Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 04949/09 Secção: CA-2º JUÍZO Data do Acordão: 01/21/2010 Relator: TERESA DE SOUSA Descritores: CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE SATISFAÇÃO DOS INTERESSES DO AUTOR INDEMNIZAÇÃO Sumário: I - O preceito do nº 5 do art. 102º do CPTA contempla uma situação de modificação objectiva da instância, ou seja, o pedido de anulação do acto pré-contratual é convertido, por iniciativa do tribunal, em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, caso não haja acordo, fixado judicialmente através da tramitação prevista no art. 45º; II - Verificando-se que, por impossibilidade absoluta, não é possível condenar a Administração na prática do acto devido como pretendido pela A., é de recusar tal condenação com esse fundamento, sendo, no entanto, de reconhecer ao autor o direito à indemnização. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul S….. - Restaurantes .............., SA interpôs recurso da sentença do TAF de Sintra que considerou improcedente a acção administrativa especial intentada pela aqui recorrente, com vista à anulação do concurso público internacional nº 20082100043, para prestação de serviços e fornecimento de refeições e serviço de bar no Centro de Formação Profissional de S........... com fundamento na não apresentação dos encargos directos obrigatórios com o pessoal, de acordo com o Contrato Colectivo de Trabalho em vigor para o sector, à data da apresentação das propostas. Por acórdão deste TCAS, de 07.05.2009, foi negado provimento ao recurso confirmando-se a sentença recorrida. Deste acórdão interpôs a Recorrente recurso de revista para o STA que, por Acórdão de 30.09.2009 concedeu provimento ao recurso e revogou o acórdão recorrido, anulando a deliberação impugnada, por violação do princípio da concorrência. Mais ordenou a baixa dos autos para que fosse reapreciando o recurso, tendo como pressuposto a ilegalidade daquela deliberação. O cumprimento do douto Acórdão do STA determinaria saber se a anulação deve ter as consequências que a Recorrente pretende que sejam retiradas da ilegalidade da sua exclusão, designadamente a nível da graduação dos concorrentes e adjudicação do contrato, vindo para esse efeito o processo à conferência, sem vistos. Os Factos A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: A) O concurso público internacional n° AQS 2008210043 para prestação de serviços de fornecimento de refeições e serviço de bar no Centro de Emprego e Formação Profissional de S.............. foi aberto pelo instituto do Emprego e Formação Profissional e rege-se pelo anúncio, publicado em Diário da República de 27.2.2008, II série, pelo Programa do Concurso e Caderno de Encargos - ver docs nº 1, 2 e 3 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. B) A 27.2.2008 os valores vigentes para o subsídio de alimentação na tabela da Convenção Colectiva de Trabalho em vigor eram de €: 29,27 e de €: 27,00 — por acordo. C) Com a publicação do BTE, nº 13. de 8.4.2008 os valores do subsídio de alimentação, dos trabalhadores filiados na FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outro, foram alterados para €: 30,06 no ano de 2007 e para €: 30,84 no ano de 2008 - por acordo. D) A tabela salarial aplicável aos trabalhadores filiados na FESHOT -Federação dos Sindicatos da Hotelaria e Turismo de Portugal e Outros (cantinas, Refeitórios e Fábricas de Refeições) é a da CCT celebrada entre a ARESP e a FESHOT, publicada no BTE, nº 36, de 29.9.1998 - por acordo. E) A data limite de apresentação das propostas foi até às 17 horas do dia 16.4.2008 - ver anúncio publicado no Diário da República, doc nº 1 junto com a petição inicial e processo administrativo apenso. F) As concorrentes ao concurso, incluindo a Autora, apresentaram as suas propostas em 16.4.2008, com indicação de que o CCT que lhes era aplicável era o CCT entre a ARESP e a FETESE - ver processo administrativo apenso. G) A proposta da Autora indicava os preços formulados com base no CCT celebrado entre a ARESP e a FETESE, publicado no BTE, 1ª série, n° 34, de 15.9.2006 - por acordo. H) A 9.5.2008 o júri elaborou o relatório de análise das propostas, inserto a fls 4438 a 4523 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte: «4 -Análise do mérito técnico das propostas O júri procedeu à análise técnica dos elementos integrantes de todas as propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos, tendo em consideração os seguintes aspectos: Nota justificativa do preço proposto, tendo em conta: a. NIF do concorrente, b. Regime do contrato colectivo de trabalho, c. Ordenado base para pessoal afecto ao refeitório (vencimento mensal), d. Alimentação para pessoal afecto ao refeitório (encargos com a alimentação), e. Seguro de acidentes de trabalho e responsabilidade civil, f. Formação, g. Medicina no trabalho, h. Outros encargos com pessoal afecto ao refeitório, i. Custos alimentares, j. Custos não alimentares, k. Outros custos relevantes. Para efeitos de análise da proposta foi considerado como vencimento base o constante da tabela salarial publicada no Boletim ao Trabalho e ao Emprego, n° 13, em 8.4.2008, o qual refere na cláusula 3a que o referido CCT entra em vigor na data da sua publicação, e tem um período de vigência de 12 meses. Da análise técnica a cada uma das propostas resulta a apreciação seguinte: (…). CONCORRENTE nº 4 – S.......... - Restaurantes ................., SA . preço médio do lote: €: 1,59 . preço unitário da refeição completa: €: 1,86 . Cumpre o disposto no art 8° do Programa do Concurso relativamente à apresentação de custos nos campos de preenchimento obrigatório na Nota Justificativa do Preço Mensal . Os vencimentos e respectivos encargos directos obrigatórios não estão de acordo com o Contrato Colectivo de Trabalho em vigor para o Sector. (…). Face à análise e apreciação acima referidas, o júri do concurso entendeu propor: - exclusão dos concorrentes S............. - Restaurantes ..............., SA e So.......... II - Restauração ........, SA, por incumprimento do disposto no ponto a. 4), al A) do nº 1 do art 4º do Programa do Concurso. - exclusão dos concorrentes G..... — Companhia ....................., SA, U......... —G.........................., Lda, por incumprimento do disposto nos nº 3 e 4 do art 8º do Programa do Concurso e da Nota Justificativa de Preço. - proceder à ordenação das propostas das empresas concorrentes, tendo por base o critério de adjudicação definido no nº 3 do art 4º do Programa do Concurso e no n°IV. 2. l da Secção IVdo Anúncio do Concurso: Concorrentes preço médio do lote SE .... 2,09€ I..... 2,10 N........ 2, 19 I....... 2,43 5 - Conclusões Nestes termos, o júri do concurso deliberou considerar a proposta economicamente mais vantajosa, (...) a do concorrente SE............ - Restaurantes ............,, SA. Em face do atrás exposto, o júri do concurso deliberou ainda submeter à aprovação superior o seguinte projecto de decisão:

1. i)A adjudicação do contrato para «Prestação de Serviços de Fornecimento de refeições e serviço de bar para o Centro de Formação Profissional de S........... à empresa SE.......... - Restaurantes ..............., SA ». I) A 26.6.2008, a Autora foi notificada do relatório de análise das propostas, mediante ofício n° 1699/FC-AD, de 19.6.2008, onde se comunica a intenção de proceder à sua exclusão, por incumprimento do disposto no ponto a.4), al A) do n° 1 do art 4° do Programa do Concurso - ver processo administrativo apenso. J) Em sede de exercício do direito de audiência prévia, em 4.7.2008, a Autora apresentou reclamação escrita que juntou como doc n° 4 com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, K) e juntou um documento com o novo preço da refeição de €: 1,90, o preço médio da tabela de bar de €: 0,51 e o preço médio da proposta por lote de €: 1,63, apresentando o mapa justificativo do preço proposto e fazendo contar os encargos com o pessoal de acordo com a tabela publicada no BTE n° 13, de 8.4.2008, passando o preço final do concurso a ser o de €: 1.63 - ver doc n° 4 junto com a petição inicial. L) No relatório final, datado de 25.7.2008, o júri deliberou não existir fundamento nas reclamações apresentadas, pelo que manteve a intenção de: «exclusão dos concorrentes ... S........ .,., por incumprimento do disposto no ponto a. 4), al A) do nº 1 do art 4º do Programa do Concurso. (…). Após ordenação das propostas das empresas concorrentes, ..., tendo por base o critério de adjudicação definido n° 3 do art 4º do Programa do Concurso e n°IV.2.1 da secção IV do anúncio do concurso: Concorrentes preço médio do lote SE............. 2,09€ I...... 2,10 N........... 2,19 I.... 2,43 O júri do concurso deliberou considerar como a proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o critério supra referido a proposta apresentada pelo concorrente Se........ — Restaurantes ............., SA, propondo: - A adjudicação do contrato para o «prestação de serviços de fornecimento de refeições e serviço de bar para o Centro de Formação Profissional de S............à empresa Se.......... - Restaurantes .............., SA, cujo preço do lote é €: 2,09, a que corresponde o valor da refeição completa de €: 3,16 acrescido de Imposto sobre o Valor Acrescentado à taxa de 12%» -ver doc n° 5 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. M) Acto impugnado: Por deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional, de 9.9.2008, foi aprovado o relatório final de análise de propostas; autorizada a realização da despesa de €: 360,886,18, com Imposto sobre o Valor Acrescentado incluído, a adjudicação à empresa Se............. - Restaurantes ............., SA e foi aprovada a minuta do contrato - ver fls 4590 do processo administrativo apenso. N) Em 19.9.2008 a Autora foi notificada da deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional - ver doc nº 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Considera-se ainda provado o seguinte facto, com relevância para a decisão: O) - Em 29.10.2008, foi celebrado, entre o IEFP, IP e “SE....... - Restaurantes ............., SA”, o contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar no Refeitório do Centro de Formação Profissional de S.........., adjudicado por deliberação do Conselho Directivo do IEFP, de 09.09.2008, respeitante ao concurso em causa nos autos, nos termos constantes do doc. junto aos autos em 03.12.2009, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da respectiva cláusula 2ª, sob a epígrafe (Prazo do Contrato), o seguinte: “1 - O presente contrato tem início em 01/01/2009 e termina em 31/12/2009”. O Direito O cumprimento do douto Acórdão do STA determinaria, como nele se refere, saber se a anulação deve ter as consequências que a Recorrente pretende que sejam retiradas da ilegalidade da sua exclusão, designadamente a nível da graduação dos concorrentes e adjudicação do contrato. De facto, a aqui Recorrente cumulativamente com o pedido de anulação da deliberação que determinou a sua exclusão do concurso, formulou os seguintes pedidos: - A condenação da Ré na prática do acto devido:
2. a)a admitir a proposta da Autora para efeito de hierarquização e prática do acto final de adjudicação;
3. b)a adjudicar os serviços à Autora pelo valor de refeição completa de € 1.90, com preço médio da tabela de bar de € 0.51 e preço médio da proposta de € 1.63. Em nosso entender o facto indicado em O) supra, de já ter sido celebrado o contrato a que respeitava o concurso aqui em causa, tendo mesmo decorrido já o prazo da sua vigência, determina a impossibilidade absoluta da satisfação dos interesses da Recorrente. Prevê o nº 5 do art. 102º do CPTA, o seguinte: “Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º”. O preceito citado contempla uma situação de modificação objectiva da instância, ou seja, o pedido de anulação do acto pré-contratual é convertido, por iniciativa do tribunal, em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, caso não haja acordo, fixado judicialmente através da tramitação prevista no art. 45º. Este preceito permite que o autor, através de um mecanismo expedito, inserido no próprio processo declarativo, seja ressarcido dos danos que possa ter sofrido por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primitivo (cfr. neste sentido Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. revista, págs. 610 e 611). No caso presente, verifica-se que, por impossibilidade absoluta, não é possível condenar a Administração na prática do acto devido (como pretendido pela A. e acima indicado), pelo que é de recusar tal condenação com esse fundamento, sendo, no entanto, de reconhecer ao autor o direito à indemnização. Pelo exposto, acordam em:
4. a)- recusar a condenação à prática do acto devido, julgando improcedente tal pedido, reconhecendo-se à A. o direito à indemnização;
5. b)- determinar a baixa dos autos à 1ª instância para ser dado cumprimento ao disposto nos arts. 102º, nº 5 e 45º do CPTA;
6. c)- condenar o Recorrido nas custas. Lisboa, 21 de Janeiro de 2010 Teresa de Sousa Coelho da Cunha Carlos Araújo