Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 339/12.2BELSB Secção: CA Data do Acordão: 02/25/2026 Relator: HELENA TELO AFONSO Descritores: CADUCIDADE DO DIREITO DE AÇÃO IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO – ÓNUS DO RECORRENTE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL Sumário: I – Destinando-se a ação a efetivar responsabilidade contratual com fundamento em comportamento alegadamente ilícito e culposo das rés, decorrente não apenas da elaboração do caderno de encargos, mas também da posterior aprovação do produto aplicado e na fiscalização da sua aplicação, não é aplicável à situação dos autos, o regime jurídico decorrente dos artigos 255.º e 256.º do RJEOP, podendo a ação ser proposta a todo o tempo, em conformidade com o previsto no artigo 41.º, n.º 1 do CPTA. II – A recorrente tem o ónus de especificar ou indicar a matéria de facto objeto de erro no seu julgamento, os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, assim como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. III – Tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção em face da prova produzida nos autos e no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, e sendo a mesma sustentável e compatível com os meios de prova em causa, este Tribunal ad quem não tem fundamento para alterar o decidido. IV – O dono da obra é responsável pelo projeto de execução, pela elaboração das peças de procedimento, pela escolha do material impermeabilizante e pela fiscalização da obra. V – Não tendo sido observadas pela empreiteira as recomendações constantes da ficha técnica a respeito dos cuidados a ter com o armazenamento do produto e em matéria de aplicação do mesmo, ocorreu um contributo relevante da conduta da empreiteira para o resultado danoso cujos danos pretende ver ressarcidos com a procedência desta ação. VI – Estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual da ré/recorrente, concretamente, o facto ilícito consubstanciado na violação dos deveres que sobre si recaem na elaboração do caderno de encargos, em conformidade com o previsto nos artigos 37.º, n.º 1 e 38.º do RJEOP, do dever de aprovação dos materiais em moldes cuja aplicação e execução dos trabalhos observe as demais prescrições do caderno de encargos, bem como dos deveres de fiscalização da obra seja quanto às condições de conservação dos materiais, seja quanto à aplicação dos mesmos, devendo garantir que tal ocorria em conformidade com as recomendações constantes da ficha técnica do fornecedor. VII – Verifica-se, assim, a existência de culpa da ré/recorrente – cfr. artigos 762.º, 798.º e 799.º do CC, pois, a mesma na responsabilidade contratual é entendida como decorrente ou associada à ilicitude. Assim como a existência de nexo de causalidade entre a conduta da ré/recorrente e o dano sofrido pela autora, porquanto este não se verificaria se não fosse a referida atuação ilícita e culposa da recorrente, sem prejuízo da concorrência de culpa da autora/recorrida, na proporção de 50%. VIII – Atenta a factualidade provada e em face da repartição de culpas – na proporção de 50% para a recorrente e 50% para a recorrida – a recorrente deve suportar 50% da quantia de € 109.202,50, ou seja € 54 601,00. IX - Tratando-se de quantia certa decorrente de incumprimento contratual o devedor fica constituído em mora depois de ter sido judicialmente interpelado para cumprir, em conformidade com o previsto nos artigos 804.º e 805.º, n.ºs 1, 2, alínea

1. b)e 3 do Código Civil. X - Não se provou que a ora recorrente tivesse sido interpelada pela recorrida para cumprir, em momento anterior à instauração da presente ação, pelo que deve a ré/recorrente ser condenada a pagar à recorrida a quantia de € 54 601,00, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento. Votação: UNANIMIDADE Indicações Eventuais: Subsecção de Contratos Públicos Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: *** Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório: A……………………., S.A., instaurou a presente ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra a B............. - AUTO ……………………, S.A. e a B............. - CONCESSÃO ………………., S.A., pedindo a condenação da segunda ré ou da primeira ré (caso se entenda que a primeira ré não lhe cedeu a posição contratual que abranja os direitos e obrigações em causa nos presentes autos) a pagar-lhe a quantia de 46.177,70€, acrescida dos juros vincendos a partir de 03-02-2012, à taxa legal, calculados sobre a quantia de 30.582,75€ e devidos até ao integral pagamento; e ainda a quantia de 118.116,28€, acrescida dos juros vincendos a partir de 03-02-2012, à taxa legal, calculados sobre a quantia de 78.619,74€ e devidos até ao integral pagamento, a título de reembolso dos montantes que, com base em sentença condenatória proferida em sede de jurisdição cível (ação de processo ordinário que sob o n.º 2817/07.6TVLSB, correu termos pela 1.ª Secção da 12.ª Vara Cível de Lisboa, confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa), pagou à sociedade S.............. - …………. Ambiente, S.A., por via do contrato de subempreitada que celebrou com esta para realizar os trabalhos de impermeabilização sobre dois tabuleiros do Sublanço Penafiel/Amarante, no âmbito do contrato de empreitada denominado de “Empreitada para as Obras de Beneficiação/Reforço do Pavimento do Sublanço Penafiel/Amarante, da A4 – Autoestrada Porto/Amarante”, ajustado entre a si e a B............. Auto Estradas de Portugal, SA, em 7 de novembro de 2005. Regulamente citada a 1ª ré, B............. - Auto …………….., SA. (B..........), contestou, por exceção, e por impugnação. Por exceção invocou a incompetência do tribunal, por alegada preterição de pacto de jurisdição, a sua ilegitimidade, por ter cedido a posição contratual que detinha à B............. Concessão ………., SA, com efeitos a partir de 22 de dezembro de 2019, facto que comunicou à A, por carta registada com A/R, e foi por esta aceite, a exceção de caducidade/prescrição e no demais sustentou a improcedência da ação. Também a 2ª ré, B............. Concessão …………, S.A. (BCR), deduziu contestação tendo-se defendido por exceção e por impugnação. Por exceção invocou a preterição da tentativa de conciliação, a caducidade ou a prescrição do direito de ação, e a exceção de caso julgado, no mais pugnou pela improcedência da ação. Na primeira sessão da audiência prévia, decorrida no dia 20 de março de 2015, foram apreciadas e julgadas improcedentes as exceções invocadas pela 2ª ré; julgada improcedente a exceção de incompetência do Tribunal suscitada pela 1ª ré, B............. Auto ……………….., SA e determinada a suspensão da audiência para apreciação da ilegitimidade desta, por não se encontrar nos autos cópia do contrato de concessão de cedência da sua posição contratual. Em nova sessão da audiência prévia, realizada em 25 de março de 2019, o Tribunal julgou procedente a exceção de ilegitimidade passiva suscitada pela ré B............. – …………….., SA, e, consequentemente, absolveu-a da instância. Foi, ainda, além do mais, fixado o objeto do litígio, enunciados os temas da prova, admitidos os requerimentos probatórios e designada a audiência final. Realizada a audiência final, foi proferida sentença em 5 de julho de 2023 que julgou a presente ação parcialmente procedente e condenou a ré “ao pagamento da quantia de 82.164,84€, que corresponde a 50% do montante total dos danos patrimoniais apurados, acrescida de juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação (14.02.2012) e vincendos até efetivo pagamento”. Inconformada com a referida condenação, a ré B............. Concessão ………. S.A., interpôs recurso da referida sentença, apresentando alegação, da qual se extraem as seguintes conclusões: “1ª - Ficou provado que 1.57) Face às ordens da B.......... referidas em 1.43) e 1.44), a aqui autora (recorrida): a. Não reclamou da recusa da B.......... em aceitar os trabalhos; b. Não suspendeu os trabalhos de execução da empreitada para reclamar; c. Não impugnou graciosa ou contenciosamente essa decisão; d. Não recolheu amostras para demonstrar que os trabalhos efetuados satisfaziam a empreitada; e. Limitou-se a remover a impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89; f. Não apresentou fatura à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção - em 15-7-2006 - da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.º 81 e 89; g. Não interpelou a B.......... nem a ora ré BCR para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, antes da presente ação em 7-2-2012. 2ª - A matéria dos artigos 1° a 40° da contestação da recorrente, que está provada e como tal deve ser considerada na decisão - supra ponto I início destas alegações - impede que seja condenada. 3ª - Não é necessário conhecer mais do que essa matéria dos artigos 1° a 40° da contestação para o mérito da acção ser conhecido: a impermeabilização contratada não foi realizada - ao contrário do que a recorrente queria e contratou - tendo a A. aceitado, sem reserve de nenhum direito, e sem reclamação, que a sua tentativa de impermeabilizar fracassou. 4ª - A recorrida em nenhum momento fez qualquer reserva nem reclamação quanto à execução do caderno de encargos e das suas cláusulas técnicas especiais e aceitou retirar todo o impermeabilizante, sem reserva de nenhum direito, e sem reclamação, porque este trabalho não estava em condições de poder ficar em obra. 5ª - A B.......... encerrou as contas da empreitada em agosto de 2006 sem nenhuma reclamação nem impugnação da ACA, que aceitou em agosto de 2006 o fecho da conta da empreitada pela B.............. A presente acção apenas foi instaurada 5,5 anos depois, em 7-2-2012. 6ª - De 4 de dezembro de 2006 a 14 de junho de 2007 inclusive decorreram 132 dias úteis (18 em dez., 22 em jan., 20 em fev., 22 em março, 19 em abril, 22 em maio e 9 em junho=132). 7ª - Até 30-7-2008, data da entrada em vigor do CCP, vigorou o disposto do art. 255° do Dec- Lei n° 59/99 e tinham já decorrido desde 4 de dez. de 2006 mais de 132 dias úteis. 8ª - Sem que tenha reclamado ou impugnado o fecho da conta em agosto de 2006, decorridos mais de 132 dias úteis a A. já não se pode accionar, por caducidade, nem em julho de 2010, nem em 7-2-2012. 9ª - Nenhuma acção foi instaurada, nem pela subempreiteira nem pela empreiteira, antes de 15-6-2007. 10ª - A presente acção foi instaurada apenas em 7-2-2012. Tanto nesta data, como em 15-6-2007 quando foi instaurada a acção cível, como em janeiro de 2008, ou o pedido “em instrumento processual de alegações produzido em julho de 2010, pela primeira vez”, há muito que estava caducado o direito de acção pela recorrida. Como esse direito já estava caducado quando em 15-6-2007 a S.............. accionou a ACA no tribunal cível. 11ª - Em 2006 e 2007 o CPTA, 41° dispunha: “1. Sem prejuízo do disposto na lei substantiva, a acção administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo.” 12ª - Foram pelo diploma que aprovou o CCP revogados os artigos 260°, 261°, 262°, 263° e 264° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de março, mas não foi revogado o art. 255°. Deixou de ser necessária a tentativa de conciliação prévia à acção, regulada nesses artigos revogados, vigorando o prazo do artigo 255°: as acções deverão ser propostas no prazo de 132 dias. 13ª- A A. esteve de acordo com a remoção do trabalho, sem reclamação nem reserva de nenhum direito, que este não ficasse em obra por imprestável, como reconheceu. Tendo concordado nisto em julho de 2006 não pode vir pedir o seu pagamento, 5,5 anos depois, em 7-2-2012. Não tem a A. um direito de retractação, ou ao arrependimento, de revogar a sua aceitação de acordo com a recorrente, de retirada dos trabalhos, sem que a recorrente tivesse de os pagar, que não facturou nem entraram ou foram considerados na conta da empreitada encerrada, com o acordo da A., em agosto de 2006. 14ª - Durante 4,5 anos desde julho de 2006 ao acórdão cível de jan. de 2011 a A. alegou constantemente que a subempreiteira falhou na sua prestação. Logo, em consequência, falhou na prestação da empreitada a própria A. empreiteira. A A. afirmou continuadamente até ao trânsito do acórdão cível de jan. de 2011 que não cumpriu com o que se obrigou a prestar na empreitada. Ora isto não pode deixar de ser considerado como confissão do incumprimento pela A., que agora vem pretender que cumpriu. 15ª - A recorrida incorreu assim em abuso de direito, do conhecimento oficioso, na modalidade de venire contra factum proprium. Excede os limites da boa-fé e incorre em abuso de direito, de conhecimento oficioso. 16ª - Considerado o objecto da presente acção os institutos e regimes da responsabilidade civil aquiliana e do enriquecimento sem causa não são aplicáveis nem convocados para a sua apreciação e decisão jurisdicionais. Mas se o fossem - sem conceder - também neles o direito pretendido pela A. se encontraria prescrito antes de fev. de 2012, o que a recorrente invocou, atento o disposto nos artigos 482° e 498° do CCiv. 17ª - Quanto à decisão da acção cível que correu impõe-se o já decidido, com trânsito, na presente acção: a)“E, desde logo não se verifica a excepção de caso julgado, não existindo identidade de sujeito, improcedendo a excepção.” (Acta de 20-3-2015 a fls. 458, sua pág. 12); e
2. b)“4) As partes - ora recorrente e recorrida - não admitem a utilização da prova produzida no âmbito daquele processo - cível - nos termos do disposto no artigo 421° do Código de Processo Civil, porquanto a corré BCR não foi demandada naqueles autos.” - Não são transponíveis entre acções juízos sobre factos. 18ª - Alega a petição inicial da presente acção, que foi provado na acção cível e corresponde à verdade que “É fls. 196 a 198 dos autos um documento... que aqui se dá por integralmente reproduzido... e onde se lê..”. Sem dúvida, que esse documento, que se dá por integralmente reproduzido, consta desses autos cíveis. 19ª - Porém isto não corresponde a alegar na petição inicial da presente acção administrativa que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
3. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas». 20ª - Estes factos não estão alegados na petição inicial desta presente acção administrativa: o que está alegado é que na acção cível consta um documento, que aqui se dá por reproduzido, onde se lê.. 21ª - Não está alegado na petição inicial da presente acção que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
4. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas». 22ª - Ao não estarem alegados e portanto não constituírem fundamento de facto causa de pedir da presente acção não pode a douta sentença ora impugnada fundamentar a sua decisão com base nesses factos. 23ª - A douta sentença não formulou nenhum juízo sobre o mérito intrínseco e grau de convencimento a atribuir à “Informação Técnica”, não sustentada em quaisquer factos e dados que a permitam contraprovar. 24ª - Os juízos probatórios positivos ou negativos que consubstanciam a chamada “decisão de facto” não revestem, em si mesmos, a natureza de decisão definidora de efeitos jurídicos, constituindo apenas fundamentos de facto da decisão jurídica em que se integram. 25ª - Os factos dados como provados ou não provados no âmbito de determinada pretensão judicial não se assumem como uma verdade material absoluta, mas apenas com o sentido e alcance que têm nesse âmbito específico. Ademais, a consistência dos juízos de facto depende das contingências dos mecanismos da prova inerentes a cada processo a que respeitam, não sendo, por isso, tais juízos transponíveis, sem mais, para o âmbito de outra ação - TCAS, 23-9-2021 (Ana Cristina Lameira) www.dgsi.pt 26ª - A B........ propôs e realizou a demonstração em Coimbra e esteve nos trabalhos nos viadutos da autoestrada A4, com intervenção e participação muito activa nesses trabalhos. Em Coimbra aplicou sobre o impermeabilizante uma camada de espessura inferior a 8 cm. Presente nos viadutos da A4, a B........ não sabia em 15-7-2006 o porquê da não aderência da camada de argamassa. Mas a não aderência não era pelos 2 cm porque a B........ sabia que a espessura eram 2 cm. 27ª - Não está provado que o impermeabilizante líquido se fosse bem aplicado não funcionava com 2 cm; está provado que funcionava. 28ª - inexiste na douta sentença decisão a considerar provado o que se deixou consignado na Informação mencionada em 1.51 e se esse consignado é ou não verdadeiro. 29ª - Não se vislumbram nos autos quaisquer razões ou motivos para considerar mais convincente a declaração de A............ na dita Informação do que os depoimentos em audiência final, sob interrogatório preliminar, advertência e juramento, de J …………………, P …………………., Eng.° M …………………. e Eng.ª S …………………………... 30ª - Diz que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
5. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas», mas nem sequer uma recomendação identifica. 31ª - Havendo uma preocupação extrema por parte do fornecedor em que a membrana não poderia ser em algum momento da sua aplicação ‘ferida’ por elementos pontiagudos (como é o caso de britas 0/20) jamais poderia ter sido adotada uma camada com este tipo de mistura por cima ou por baixo da membrana impermeabilizante 32ª - Nenhuma justificação, nem fundamentação, apresenta da sua declaração de que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado não seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
6. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas», não constando tão pouco tal “nota importante” nas recomendações mencionadas na Ficha Técnica do Masterseal 760. 33ª- Nenhuma justificação, nem fundamentação, apresenta da sua declaração de que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
7. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas» 34ª - Esta matéria não foi apresentada nem alegada como causa de pedir fundamento da presente acção. 35ª - Sobre essa matéria, porque não se trata de perícia, não houve nenhum procedimento contraditório, nem de reclamações nem de esclarecimentos; não houve segunda perícia (nem primeira) não houve contraditório pericial, nem possibilidade de nenhum outro, daquilo ali dito, que não foi confirmado em audiência final debaixo de juramento e com indicação das razões de ciência. 36ª - Tal matéria não está provada na acção: em audiência final foram prestados 5 depoimentos, sob advertência, menção da razão de ciência e juramento, que a contradizem - J ………………., encarregado de obra, foi o encarregado responsável de toda a pavimentação, também dos tabuleiros dos viadutos 81 e 89. [01:45:13] J ……..: Sim, a pavimentação foi toda comigo, da obra toda. - A …………………………., engenheiro civil, foi o chefe de fiscalização desta empreitada. - P ……………………, encarregado fiscal, esteve permanentemente na obra. - M……………………, engenheiro civil, fiscal da obra. - S …………………………, engenheira civil, inspectora de pontes, que “demonstraram razão de ciência consolidada (traduzida não só no conhecimento directo que tiveram dos factos, como também pela relativa facilidade em contextualizar os respectivos relatos, malgrado a antiguidade da dinâmica factual a que se reportavam) revelando postura cooperante e depoimentos livres, isentos, espontâneos, claros e objectivos” e pelo menos estes dois últimos “assertivos, articulados e reveladores de conhecimentos técnicos relativos às características dos materiais envolvidos na empreitada” (págs. 46-47 da douta sentença). 37ª - Do mesmo modo que a declaração de A …………………. não está justificada ou fundamentada também a douta sentença, por isso, ao julgar na sua consideração carece de fundamentação e deve ser anulada. Desconhece-se a razão ou fundamento daquela afirmação e a douta sentença também a não indica. 38ª - No estado dos autos não se prova, com suficiente segurança, que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
8. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas». 39ª - A Informação de A………… A............ não especifica as suas qualificações, experiência relevante e acreditação, não detalha literatura que lhe tenha servido de base, não está fundamentada, nem foi confirmada em audiência final, sob interrogatório judicial preliminar e juramento, e sob exercício de contraditório. 40ª - A “Informação Técnica” subscrita por A............ A............ não é um meio de prova. Não está provado que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
9. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas». 41ª - A douta sentença aceita essa declaração sem qualquer justificação nem fundamentação dessa aceitação, o que deverá na sentença ser anulado. 42ª - Nessa medida um “relatório” escrito, técnico ou não técnico, é um documento, mas materialmente não é prova documental. É prova pericial quando se trata do relatório dos peritos incumbidos da realização de uma peritagem no processo. E é parecer técnico quando se limita a ser a exposição do conhecimento de um técnico, realizado à margem da prova pericial. 43ª - o juiz não pode fundar a sua decisão quanto aos factos no que o técnico haja defendido, dito ou argumentado, apenas podendo assentar a sua decisão a partir dos resultados nomeadamente da inspecção judicial, da perícia realizada ou das inquirições levadas a cabo. 44ª - Não pode colocar-se no mesmo plano da eficácia probatória o parecer de um perito recolhido numa perícia e o parecer de um técnico obtido extrajudicialmente. 45ª - Se as conclusões a que chegaram os senhores peritos não se mostram fundamentadas, o Juiz não dispõe de todos os dados factuais essenciais para a formulação do juízo crítico subjacente à formação da sua convicção. 46ª - Os factos dos artigos 106°, 124°, 125°, 127° e 128° da contestação (supra ponto II.
10. b)estão admitidos por acordo. O incumprimento da subempreiteira é, para com o dono da obra, o incumprimento da empreiteira aqui admitido nesses factos por acordo de recorrente e recorrida. 47ª - São factos provados na presente acção: 1.11) Em junho de 2005, pouco antes da publicação do anúncio referido em 1.4), a empresa fornecedora do material referido em 1.8), a sociedade B........, indicou à B.......... a sociedade S.............. para fazer um teste de ensaio daquele material impermeabilizante, numa porção do pavimento dos troços, a fim de a B.......... aferir o comportamento do material. 1.12) A esse teste do ensaio, realizado em junho de 2005 na cidade de Coimbra pela S.............., assistiram o fornecedor do material (B........) e a B...... 1.13) Na demonstração de aplicação realizada em Coimbra referida em 1.12) a camada superior tinha menos de 8 cm. 48ª - A B........ propôs à B.......... e realizou um teste de demonstração. A camada superior tinha menos de 8 cm. O que demonstra com a máxima evidência a inveracidade do afirmado por A............ A............, que não tem controlo judicial do seu objecto, não tem contraditório/oposição da parte contrária, não tem interrogatório preliminar, nem indicação de razão de ciência, não tem juramento, não está sujeito às limitações processuais de suspeições ou impedimentos 49ª - Está provado que o impermeabilizante líquido se fosse devidamente aplicado funcionava com 2 cm e não está provado que se fosse devidamente aplicado não funcionava com 2 cm. 50ª - O critério da contratação da S.............. pela ACA foi o preço por esta proposto e não o Masterseal 760; outras empresas concorreram com outros produtos e foi o preço que determinou a escolha da ACA. A recorrente não condicionou essa escolha. 51ª- A não realização da impermeabilização não foi devida ao produto Masterseal 760, mas ao defeituoso acondicionamento, e utilização e aplicação inadequadas dele, feitos pela recorrida e pela subempreiteira. 52ª - Na seguinte impugnação da decisão de facto da douta sentença nas presentes alegações, a recorrente refere e remete para as páginas da transcrição integral dos depoimentos e respectivos tempos de gravação, que aqui dá por reproduzidas e integradas, constante no processo em 11-4-2023 a fls. 1137 a 1313, antes da douta sentença de 5-7-2023, ora impugnada - Cfr. Ac. da Rel. de Coimbra de 12-9-2023 (Henrique Antunes) www.dgsi.pt 53ª - Devem considerar-se provados os seguintes factos Da contestação:106° Porém, e sempre no que respeita à Impermeabilização dos tabuleiros das obras de arte, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares, a subempreiteira não procedeu ao revestimento contínuo de acordo com as características definidas no Caderno de Encargos.124° Naturalmente que, era à subempreiteira que competia efectuar o polvilhamento da areia e inteirar-se das recomendações dadas pelo seu fornecedor por forma a garantir o êxito dos trabalhos que se obrigou a executar ou, pelo menos, alertar a empreiteira para as consequências do não cumprimento dessas recomendações.125° E o certo é que, a subempreiteira não executou o trabalho em causa como se tinha obrigado inicialmente a executar.127° Por outro lado, conhecendo as características do material e do processo de execução desses trabalhos, a subempreiteira devia saber do êxito ou não da execução dos trabalhos de impermeabilização com revestimento contínuo com Masterseal 760 - cfr. Doc. 2.128° Nomeadamente das condições (como seja temperatura adequada à aplicação da impermeabilização, quer a nível ambiental quer a nível do pavimento) e dos meios de execução dos mesmo.155° À subempreiteira competia inteirar-se das recomendações dadas pelo fornecedor do Masterseal 760, de forma a garantir o êxito dos trabalhos que se obrigou a executar.161° Desde 2005 que a empreiteira e a subempreiteira sabiam que a camada de asfáltico sobre o impermeabilizante nos termos do Caderno de Encargos seria de espessura inferior a 8 cm.162° A subempreiteira tinha conhecimento directo da parte do Caderno de Encargos da obra em causa nos autos.163° Nomeadamente que lhe foi remetida pela empreiteira, convidando-a a apresentar uma proposta de orçamento.191° A empreiteira obrigou-se a executar os trabalhos da empreitada de acordo com o projecto e satisfazendo o estipulado no Cadernos de Encargos. 217.º A empreiteira sabia que a impermeabilização por si realizada - ainda que por subempreiteiro - seria inútil se incompatível com a colocação sobre ela da camada de betuminoso estipulada na empreitada.218° A empreiteira sabia exactamente em que termos seria aplicado esse betuminoso, designadamente no que se refere à sua espessura.248° No Caderno de Encargos está bem explícito, ao longo de várias páginas, a espessura da camada asfáltica a ser utilizada na zona intervencionada pela empreiteira.349° A subempreiteira sabia que a impermeabilização era sob um pavimento rodoviário.350° Sabia antes de intervir que o projecto indicava uma camada inferior a 8 a 10 cm de espessura do pavimento sobre a impermeabilização.351° Mas a subempreiteira não avisou a fiscalização nem a dona da obra de que, nesse caso, a camada superior não iria aderir sobre a impermeabilização.356° A empreiteira sabia que a camada de betuminoso a aplicar não podia ser de pelo menos 8 cm.358° O executante da aplicação do Masterseal e a empreiteira não podiam nem deviam ter executado os seus trabalhos indiferentes à eficácia deles na obra. Do requerimento da recorrente de 16-9-2019, fls 1010-1031 do processo:370° No momento em que a falha aconteceu as presentes S.............., B........ e D........... não tinham uma explicação para o sucedido. Engs. A ………………., A……….. e P…………371° A S.............., D........... e B........, presentes em obra, sabiam que era 2 cm. M…….., P ………….., A……. e S…………372° É possível produzir ou construir no local um revestimento contínuo equivalente ou melhor que as lâminas de membrana, até mais eficaz por ser contínuo e não por união de lâminas. P ………….., A………….e S………373° É possível produzir no local esse revestimento de impermeabilização com bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso P………………….., A……… e S……….374° É possível produzir no local um substituto eficaz - com o mesmo efeito - das lâminas de membranas, que como estas suportasse uma camada de argamassa betuminosa de 0,02 sem esta “abrir”. P……………., A………. e S…….. 375º O revestimento contínuo obtido do derramar de líquido devia alcançar o mesmo ou melhor efeito que as lâminas de membranas. P……………., A………. e S…….. 54ª - Dos factos que antecedem devem assim considerar-se provados para efeitos desta presente apelação os 370°, 371°, 372°, 373°, 374° e 375°. 55ª - Dos factos admitidos por acordo das partes, e do conjunto da prova documental, parecer técnico e depoimentos das testemunhas referidos e citados nos fundamentos das presentes alegações, devem ser considerados provados da contestação da ora R. os factos dos artigos 1° a 41°, 50° a 53, 54°, 55°, 56°, 61°, 66°, 71° a 143° (Cfr. art. 144° da contestação) e 145° a 360°. 56ª - Dos factos 106° a 360° antecedentes no corpo destas alegações devem considerar-se provados, para efeitos desta presente apelação, os 106°, 124°, 125°, 127°, 128°, 155°, 161°, 162°, 163°, 191°, 217°, 218°, 248°, 349°, 350°, 351°, 356°, e 358°. 57ª - A S.............. e a ACA tinham o CE. No momento em que a falha aconteceu as presentes S.............., B........ e D........... não tinham uma explicação para o sucedido. A S.............., D........... e B........, presentes em obra, sabiam que era 2 cm. 58ª - É possível produzir ou construir no local um revestimento contínuo de impermeabilização equivalente ou melhor que as lâminas de membrana, até mais eficaz por ser contínuo e não por união de lâminas, com bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso, com o mesmo efeito das lâminas de membranas, que como estas suportasse uma camada de argamassa betuminosa de 0,02 sem esta “abrir”. O revestimento contínuo obtido do derramar de líquido podia alcançar o mesmo ou melhor efeito que as lâminas de membranas. 59ª - Do mesmo modo que houve sem problemas impermeabilização por membranas também a impermeabilização por revestimento líquido contínuo podia ser eficazmente realizada com uma camada sobrejacente de 0,02 de espessura. 60ª - A empreiteira e a subempreiteira e o representante do fabricante do Masterseal 760 conhecedores do projecto e cláusulas técnicas especiais de colocação do produto não colocaram nenhuma reserva nem reclamação. 61ª - Na demonstração de aplicação realizada em Coimbra a camada superior tinha menos de 8 cm. A S.............. e a ACA tinham o CE. A S.............., D........... e B........ sabiam que era 2 cm. 62ª - Nos viadutos 81 e 89 ficaram sem impermeabilização 5.750 m2 (Cfr petição 86°-124). Ficou desde então essa área de betão e suas armaduras sem protecção contra penetrações de água e substâncias líquidas poluentes e corrosivas (deps. de Engs. R…………., A………….., A………….., S ……………. e P …………….). A A. não entregou essa área impermeabilizada. 63ª - O critério da contratação da S.............. pela ACA foi o preço por esta proposto e não o Masterseal 760; outras empresas concorreram com outros produtos e foi o preço que determinou a escolha da ACA. A recorrente não condicionou essa escolha. 64ª - A não realização da impermeabilização não foi devida ao produto Masterseal 760, mas ao defeituoso acondicionamento, e utilização e aplicação inadequadas dele, feitos pela recorrida e pela subempreiteira. 65ª - A A. não foi capaz de executar e não executou a impermeabilização líquida em obra, que contratou executar. Devia impermeabilizar os tabuleiros e não os impermeabilizou. Incumpriu o contrato. 66ª - Não lhe valem escusas: se não era capaz de fazer não devia ter assumido a obrigação. A recorrente pretendia e contratou com a A. um novo processo de impermeabilização, por derrame líquido, produzido no local, em obra. A A., que se obrigou a realizá-lo, foi incapaz de o realizar. 67ª- Nem pode o empreiteiro vir em sede contenciosa a reclamar danos decorrentes de erros e omissões do Projeto, quando, a verificarem-se, teriam de ter sido suscitados no prazo de 66 dias a contar da consignação, nos termos do Art° 14° do DL 55/99, onde, sendo caso disso, são discriminados todos os procedimentos a adotar por ambas as partes - Ac. do TCAS de 9-3-2023 (Alda Nunes) www.dgsi.pt 68ª - A dívida à S.............. era da empreiteira A. A recorrente só pagaria à subempreiteira se a A. fosse credora da recorrente. Ora, não era. O trabalho não foi realizado. 69ª - A falta de impermeabilização dos 2 viadutos não constitui nenhum enriquecimento da R.. 70ª - A A. aceitou a conta da empreitada (art. 222° do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas). 71ª - O que a ACA pagou à S.............. foi uma dívida sua, da ACA. A dona da obra nada devia à S..............: a sua condenação a pagar traduzia-se em entregar à S.............. um valor que pertencia à ACA. Nenhuma dívida havia da recorrente à S.............. que fundasse um direito de regresso da ACA contra a recorrente. 72ª - Tendo a ACA pago à S.............. nada pode pedir à recorrente por direito de regresso. Por outro lado, não existe nenhuma previsão legal de direito de regresso da ACA contra a recorrente. 73ª - Não existe na lei direito de regresso da empreiteira, contra o dono da obra, por pagamentos que efectuou ao subempreiteiro. A presente acção da A. caducou. 74ª - Não sendo a B.......... devedora não pode obviamente falar-se de sujeita a obrigação de regresso da recorrente e de direito de regresso da empreiteira. Só há obrigação de regresso por devedor e direito de regresso contra devedor. Não há portanto na presente acção nenhum direito de regresso em exercício. 75ª - CCiv, “Artigo 524.° (Direito de regresso) O devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe competir tem direito de regresso contra cada um dos condevedores, na parte que a estes compete.” 76ª - Se a presente apelação não procedesse e fosse de manter a condenação da recorrente (no que não se concede), a responsabilidade desta seria quanto a juros: sobre € 78.619,75 50% dos juros vencidos à taxa dos juros civis desde a citação para a presente acção; sobre os € 30.582,75 50% dos juros relativos a esta quantia que foram pagos à S.............. e 50% à taxa dos juros civis desde a citação para a presente acção. Portanto pagaria metade daqueles € 109.202,50 e os juros aqui agora acabados de explicitar. 77ª - Ou, subsidiariamente, quando menos, a recorrida não teria direito e a decisão não poderia condenar, como fez, em juros sobre juros (art. 560° do CC). 78ª - A douta sentença apelada interpretou e aplicou erradamente designadamente o disposto nos artigos 255° e 256° do Dec.-Lei n° 59/99, de 2 de março, 41° do CPTA na redacção em vigor em 2006 e 2007, 309°, 334°, 362° e segs., 482°, 498°, 524°, 559°, 560° e 806° do Código Civil e 518°, 519°, 601° e 607° do CPC. Nestes termos e nos mais de direito, com o douto suprimento de Vossas Excelências deve, na procedência das precedentes conclusões, ser a apelação julgada procedente e revogada a condenação da apelante na douta sentença de 5-7-2023, aqui impugnada, como é de JUSTIÇA.”. A recorrida, A............ ………………, S.A. apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos: “1. Veio o recurso da decisão do tribunal de primeira instância que condenou a Recorrente a pagar à Recorrida a quantia de 82.164,84€, que corresponde a 50% do montante total dos danos patrimoniais apurados, acrescida de juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação (14.02.2012) e vincendos até efetivo pagamento. 2. De acordo com as respetivas conclusões de recurso, verifica-se que a Recorrente discorda da douta sentença recorrida, por entender que:
11. a)A Recorrida não reclamou da recusa da Recorrente em aceitar os trabalhos, não impugnou essa decisão, nem a interpelou para pagar os trabalhos de impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.°s 81 e 89, até à entrada da presente ação.
12. b)A impermeabilização contratada não foi realizada.
13. c)Ao abrigo do art.° 255.° DL n.° 59/99 e tendo decorrido desde 04/12/2006 mais de 132 úteis, a Recorrida já não pode acionar, por caducidade, o fecho da conta em agosto de 2006. Artigo esta que não foi revogado pelo CCP de 2008, que revogou aquele DL.
14. d)Não se verifica in caso a exceção de caso julgado e as partes não admitiram a utilização da prova produzida no âmbito do processo cível que correu termos pela S.............. contra as aqui Recorrente e Recorrida.
15. e)O tribunal não podia ter fundado a sua decisão em factos que não foram alegados pelas partes, no que diz respeito às recomendações de aplicação do produto impermeabilizante, designadamente quanto à espessura da camada de impermeabilizante não poder ser inferior a 8cm.
16. f)O tribunal não podia ter dado como provados factos com fundamento numa "Informação Técnica” (Facto Provado 1.51)) que não corresponde a uma Parecer.
17. g)Não está provado que o impermeabilizante líquido se fosse bem aplicado não funcionava com 2cm; está provado que funcionava;
18. h)A não realização da impermeabilização não foi devida ao produto Masterseal 760, mas ao defeituoso acondicionamento, e utilização e aplicação inadequadas deles, feitos pela recorrida e pela subempreiteira.
19. i)Não pode o empreiteiro vir em sede contenciosa reclamar danos decorrentes de erros e omissões do Projeto, quando, a verificarem-se, teriam de ter sido suscitados no prazo de 66 dias a contar da consignação, nos termos do art.° 14.° do DL 55/99.
20. j)Não sendo a Recorrente devedora, não pode falar-se da existência de um direito de regresso da Recorrida contra aquela.
21. l)Relativamente à condenação da Recorrente no pagamento dos juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a citação e vincendos até efetivo pagamento, vem dizer que a Recorrente tinha que ser condenada apenas em 50% desses juros. 3.Analisada a sentença do tribunal a quo, este motivou a sua decisão, em termos de prova, com a prova testemunhal e interligação da mesma com os documentos juntos aos autos pelas partes, tendo como ponto de partida os documentos 5 e 6 juntos com a petição inicial e que dizem respeito a decisões jurisdicionais que apreciaram a mesma dinâmica processual aqui discutida, sendo certo que, quanto a esta, foi feita uma apreciação livre, considerando a inaplicabilidade do disposto no artigo 421.° do C.P.C. 4. No seguimento do que, quanto à invocada exceção perentória de preclusão do direito, o tribunal entendeu que:
22. a)estando-se perante uma ação administrativa comum, podia esta ação ser proposta a todo o tempo, nos termos do que dispõe o art.° 41.°, n.° 1 do CPTA;
23. b)considerando ainda que a responsabilidade da Recorrente se insere no âmbito da responsabilidade contratual, está esta sujeita ao prazo de prescrição ordinário, de 20 anos, nos termos do que dispõe o artigo 309.° do C.C.;
24. c)caso se entenda estarmos perante o instituto do direito de regresso, o mesmo está sujeito ao prazo prescricional de 3 anos, contados do cumprimento da obrigação de indemnizar, obrigação esta que in caso se concretizou com o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 20-02-2011;
25. d)quanto ao regime, invocado pela Recorrida, estatuído no artigo 256.° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 12 de março, o mesmo não se reporta à caducidade ou à prescrição do exercício do direito de ação para ressarcimento e condenação à entrega de quantias pecuniárias ao abrigo do instituto genérico de responsabilidade civil, seja contratual, seja extracontratual, mas sim a um prazo de impugnação de ato administrativo, traduzido em ordenada pelo dono de obra ao empreiteiro, que não tem aplicação no caso dos autos. 5. Já quanto à responsabilidade contratual da Recorrente, entendeu o tribunal, em traços gerais, que esta não se pode eximir, na qualidade que detinha no contrato de empreitada em apreço, à escolha privilegiada do material utilizado nos trabalhos, ainda que não tivesse escolhido o respetivo fornecedor, conforme decorre das cláusulas técnicas do CE patenteado a concurso, sobretudo considerando que, na prática, todas as recomendações de aplicação desse material incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado não seja inferior a 8 cm, sendo certo que as peças do procedimento não previam esta camada de 8 cm, mas apenas 2 cm. 6. Porém, entendeu ainda o tribunal de primeira instância ter resultado demonstrado que a Recorrida também não observou todas as prescrições técnicas de aplicação do produto Masterseal 760 para a sua colocação, razão pela qual, considerou estar-se perante um caso de concurso de culpas no resultado da sua aplicação, e decidiu, em consequência, reduzir o direito de indemnização da Recorrida, nos termos do que dispõe o art.° 570.°, n.° 1, do Código Civil e o art.° 7.° do Decreto-Lei n.° 48 051. 7. O Recorrente, para lograr obter os efeitos pretendidos com as suas alegações de recurso, recorreu quer da matéria de facto, quer da matéria de direito. 8. Para o efeito e quanto ao recurso sobre a matéria de facto, a Recorrente apresentou a transcrição de parte dos depoimentos de testemunhas arroladas nos autos, para com as mesmas considerar que deveria ter ficado provado, em síntese, tudo aquilo que o tribunal deu como provado no ponto IV da sua sentença (a págs. 7 e ss. da mesma) e designadamente a Recorrida: a. não reclamou da recusa da B.......... em aceitar os trabalhos (Facto Provado 1.57)); b. não suspendeu os trabalhos de execução da empreitada para reclamar (Facto Provado 1.57)); c. não impugnou graciosa ou contenciosamente essa decisão (Facto Provado 1.57)); d. não recolheu amostras para demonstrar que os trabalhos efetuados satisfaziam a empreitada (Facto Provado 1.57)); e. limitou-se a remover a impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89 (Facto Provado 1.57)); f. não apresentou fatura à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89 (Facto Provado 1.57)); g. não interpelou a B.......... nem a ora ré BCR para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, antes da presente ação (Facto Provado 1.57)). h. aplicou a rega asfáltica e o betuminoso, mediante indicação favorável da S.............. e da B........, cerca de 12h após aplicação, pela S.............. do material impermeabilizante Masterseal 760 (Factos Provados 1.29) e 1.8)); i. o armazenamento do produto referido Masterseal 760 não foi feito em local fresco e seco (Factos Provados 1.35) e 1.8)); j. A aplicação do produto Masterseal 760 não foi aplicado de forma uniforme, sobre superfícies com temperaturas compreendidas entre 5.° C e 35.° C (Factos Provados 1.36) e 1.8)). 9. Porém, com efeitos para a decisão da causa, deu também o tribunal como provado que: a. as cláusulas técnicas especiais do caderno de encargos, apesar de não referirem o nome ou designação comercial do produto a aplicar, estavam de acordo com as características técnicas indicadas na Ficha Técnica desse produto (“Masterseal 760”) (Facto Provado 1.8)); b. o tipo de impermeabilização referido era pioneiro, pois nunca tinha sido antes efetuada em Portugal (Facto Provado 1.10)); c. por solicitação da Recorrente, a autora solicitou à subempreiteira um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa (Facto Provado 1.46)); d. no final do mês de agosto de 2006 a Recorrente encerrou as contas da empreitada, impedindo assim que os trabalhos efetuados pela subempreiteira e pagos pela empreiteira fossem faturados pela Recorrida à Recorrente (Facto Provado 1.48)); e. O Relatório Técnico emitido pelo fornecedor da subempreiteira, B........, relativo à aplicação do material Masterseal 760 apenas foi enviado por aquela à Recorrida a 09.11.2006 (Facto Provado 1.50); f. do referido Relatório Técnico resultava, de entre o demais, que a causa de não aderência resulta do facto de este tipo de material impermeabilizante obrigar à execução de uma camada de asfalto muito superior aos 2 cm previstos para que seja autoportante, sendo certo que, todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado não seja inferior a 8 cm (Facto Provado 1.51)); g. o CE previa que a espessura da camada de betuminoso a aplicar após o sistema de impermeabilização seria de 2 cm (Facto Provado 1.5)) h. os trabalhos referentes aos viadutos 81 e 89 foram acompanhados e fiscalizados por parte dos fiscais da Recorrente (Facto Provado 1.24)). 10. De qualquer modo, nas suas alegações de recurso, a Recorrente não impugna de forma direta e concisa os concretos pontos de facto e de direito invocados na decisão do tribunal a quo, limitando-se a apresentar umas alegações genéricas, sem que identifique nas suas conclusões de recurso que concretas passagens da gravação das referidas testemunhas exigiam decisão diversa da tomada pelo tribunal a quo. Sendo certo que, era imperativo que o tivesse feito, deve o recurso interposto pelo recorrente ser imediatamente rejeitado na parte correspondente à impugnação da matéria de facto, por das respetivas conclusões não constar indicação, com exatidão, das passagens da gravação em que se funda o mesmo, nos termos do que dispõe o art.° 640.° do CPC. 11. De todo o modo, no que diz respeito à impugnação da matéria de facto e à transcrição dos depoimentos de parte dessas testemunhas pela Recorrente (nomeadamente das testemunhas T ……………………, A…………………, A …………., A…………….., J ……………., J ……………….. e P ………………..) dir-se-á que, todos os factos que, com os mesmos, esta pretende demonstrar que estão provados, foram-no já considerados pelo tribunal, como sejam: o facto de a Recorrida não ter reclamado da recusa da Recorrente em aceitar os trabalhos, não ter impugnado essa decisão, nem interpelado a Recorrente para pagar os trabalhos de impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.°s 81 e 89, até à entrada da presente ação; de a impermeabilização contratada não ter sido realizada; de ter existido um concurso de culpas para o mau resultado do trabalho executado (tudo nos termos expostos no ponto 8 supra das Conclusões). 12. Perante o que, o tribunal a quo entendeu que a Recorrente não podia ser desresponsabilizada pelo mau resultado da empreitada em apreço, na parte aqui em discussão. Precisamente porque se provou que o projeto de execução era da sua autoria, isto, portanto, independentemente da conclusão acerca da espessura da camada de betuminoso que teria que ser colocada por cima do material impermeabilizante Masterseal 760. 13. De tal modo que, o Relatório elaborado pela B........, a pedido também da Recorrente e no interesse, portanto, também desta, serviu “apenas” para confirmar e apoiar a decisão nesse sentido. Mas, não foi apenas com base nesse documento, que o tribunal decidiu atribuir esta responsabilidade ao Recorrente, como faz esta crer nas suas alegações de recurso. 14. Concretamente, resultava deste Relatório que, o problema que surgiu na empreitada - não aderência do betuminoso ao produto impermeabilizante Masterseal 760 - se prendeu com a espessura reduzida do material betuminoso que devia e teria que ser colocado por cima e que tinha apenas 2cm, não sendo autoportante. 15. De todo o modo, ainda que assim não fosse, e ainda que tenha ficado provado que a empreiteira/Recorrida não cumpriu com todas as especificação de armazenamento do Masterseal 760, ou não tenha esperado o tempo suficiente para a sua aplicação, entendeu o tribunal a quo, também em face dos depoimentos das testemunhas ouvidas nos presentes autos, que o dono de obra/Recorrente não pode ser desresponsabilizado pela sua escolha, e pelas determinações das peças do procedimento, por si elaboradas e cumpridas integralmente pela Recorrida. 16. Melhor, de acordo com a sentença do tribunal a quo, a Recorrente, sendo a responsável pelo projeto de execução, pela escolha do material impermeabilizante para os viadutos aqui em discussão, e tendo fiscalizado a obra, é também responsável pelo seu mau resultado. 17. No entanto, entendeu também este tribunal, em face da prova de que a Recorrida, apesar de ter cumprido integralmente com o que estava previsto nas peças de procedimento, designadamente no CE, não cumpriu já integralmente com as especificações técnicas do material aplicado em obra - Masterseal 760 - no que diz respeito ao seu armazenamento e tempo de espera para a sua colocação, reduzir o direito de indemnização desta, ao abrigo do disposto nos então artigos 570.° do CC 7.° do Decreto-Lei n.° 48 051, de 27.11.1967. 18. Factos que se confirmam, também, pelos depoimentos das testemunhas aqui transcritos, designadamente:
26. a)Depoimento da testemunha T …………………, Adjunto do Diretor de Obra, com depoimento prestado no dia 18-06-2019, com início ao min. 00:05:58: do min. 00.12:05 a 00:13:21 e do min. 00:17:00 a 00:18:22;
27. b)depoimento da testemunha J ………………….., encarregado responsável da pavimentação, com depoimento prestado no dia 18-06-2019, com início ao min. 01:42:13: do min. 01:46:17 ao min. 01:47:21; do min. 01:47:30 ao 01:48:16 e do min. 01:49:57 ao min. 01:50:26; do min. 01:50:39 ao min. 01:50:52; do min. 01:51:08 ao min. 01:51:19;
28. c)depoimento da testemunha R ………………., Diretor de Obra, prestado no dia 05-092019, com início ao min. 00:17:29: do min. 00:21:39 ao min. 00:23:23; do min. 00:26:47 ao min. 00:28:21; do min. 00:33:10 ao min. 00:33:26. 19. Relativamente ao Facto Provado 1.51), no que diz respeito às recomendações de aplicação do produto impermeabilizante, designadamente quanto à espessura da camada de impermeabilizante não poder ser inferior a 8cm, ou, por outras palavras, não poder ser de 2cm, como previsto no CE, a matéria aí dada como provada foi alegada pela Recorrida logo nos arts.° 71.° e 86.°, ponto 34 da sua petição inicial e nos arts.° 62.° e 63.°. 20. O Relatório indicado nesse Facto Provado 1.51) surgiu na sequência do pedido da Recorrente de que a Recorrida solicitasse um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760). 21. Quanto ao valor probatório a atribuir a um "Relatório Técnico", veja-se um Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, sob o Proc. n.° 197/14.2TTOAZ.P1, datado de 07-04-2016, disponível em www.dgsi.pt. 22. A este respeito ainda, o artigo 607.°, n.° 4, do CPC, determina que "Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, (...); o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos (...).", e o n.° 5 acrescenta: "O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes". 23. No que diz respeito ao recurso sobre a matéria de direito, desde logo quanto à alegada caducidade do direito de ação por aplicação do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, veja-se o Despacho proferido nos presentes autos de 20.03.2015, que relativamente ao art.° 260.° desse DL, relativo à preterição da tentativa de conciliação e perentória da caducidade da ação, no qual se infere que, não obstante a empreitada em apreço se reger pelo regime do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, sendo-lhe inicialmente aplicáveis nomeadamente os artigos 254°, 255° e 260° a 264° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 02.03, verifica-se, no caso dos autos, que com a publicação do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, face à determinação expressa do artigo 18°, n.° 2 daquele diploma, a partir de 30.01.2008, ficou revogado o art.° 260° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 02.03 e o pressuposto processual ali exigido, relativo à exigência de previa tentativa de conciliação (com a única ressalva dos "processos de conciliação pendentes"). 24. Mais, diz-se ainda aí a este respeito que, no contrato de subempreitada o empreiteiro torna-se dono de obra em relação ao subempreiteiro (Ac. Do STJ, de 11.6.2002, na Col. Jur. 2002-II- 100), pelo que, considerando que as quantias aqui pedidas resultaram dessa relação, a faturação efetuada pelo subempreiteiro ao empreiteiro apenas terá sido efetuada após o Tribunal da Relação confirmar a decisão proferida no processo intentado pela S.............. contra a aqui Autora e uma das Ré, pelo que, só depois dessa data, a Recorrida podia exigir esse pagamento da Recorrente. 25. Além disso, temos que concordar com a sentença do tribunal a quo quando afirma que, nos termos do art.° 41.° do CPTA, a ação administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo, e que, à aqui controvertida ação, nunca seria aplicável o prazo especial de caducidade previsto no artigo 255.° do RJEOP, considerando o facto de essa norma se referir à impugnação de atos administrativos, o que não se apresente no caso em apreço. 26. Por outro lado, vemo-nos obrigados a concordar com a Recorrente quando afirma não poder considerar-se nos presentes autos a procedência da exceção de caso julgado e quanto à inaplicabilidade do art.° 421.° do CPC, pois que de facto essa exceção (invocada pela própria Recorrente na sua contestação) foi declarada improcedente pelo cit. Despacho de 20.03.2015 e a referida inaplicabilidade ao caso do art.° 421.° foi considerada de forma expressa pelo tribunal a quo na Motivação da sua sentença (a pág. 46, 3.° parágrafo da sentença). 27. Acresce que, foi precisamente tendo por base também essa inaplicabilidade do cit. art.° 421.° que o tribunal a quo em momento algum invocou na sua sentença depoimentos e perícias produzidos no Proc. 2817/07.6TVLSB; porém, o que o tribunal na quo não podia era ignorar a existência dessa ação anterior, já que, foi precisamente com fundamento na mesma que a Recorrida intentou a presente ação. 28. O tribunal a quo em momento algum invocou na sua sentença depoimentos e perícias produzidos no Proc. 2817/07.6TVLSB, que justifiquem que a Recorrente venha reclamar da inaplicabilidade do art.° 421.° do C.P.C. 29. O que o tribunal na quo não podia era ignorar a existência dessa ação anterior, já que, foi precisamente com fundamento na mesma que a Recorrida intentou a presente ação. 30. Acresce que, também não se aplica ao caso que se apresenta o agora invocado pela Recorrente art.° 14.° do DL 55/99, porquanto, como se demonstrou nos autos, a Recorrida desconhecia, sem ter que conhecer, que o caderno de encargos patenteado a concurso padecia de erros que impediam o bom funcionamento da empreitada ou melhor, que culminariam no seu mau resultado, erros esses apenas conhecidos após o encerramento das contas da empreitada em apreço, que ocorreu no final de agosto de 2006, e confirmados com o trânsito em julgado da sentença proferida no Proc. 2817/07.6TVLSB. 31. Quanto à alegada inexistência de um direito de regresso pela Recorrida contra a Recorrente, a verdade é que esta, enquanto dona de obra, era solidariamente responsável com aquela, enquanto empreiteira, perante a subempreiteira S.............., em decorrência do vínculo contratual existente entre as duas. 32. É por essa razão que, o RJEOP previa no seu art.° 267.° a hipótese de o subempreiteiro a possibilidade de o subempreiteiro exercer a uma ação direta contra o dono de obra respeitantes a pagamentos em atraso devidos pelo empreiteiro e que, a Recorrente só não foi condenada a pagar diretamente à S.............. as quantias aqui peticionadas no Proc. 2817/07.6TVLSB.L1 porque, nas datas data em que se venciam as faturas reclamada pela subempreiteira (29 de agosto e setembro de 2006) as contas da empreitada estavam já encerradas, e com o encerramento das contas, a empreiteira deixa de ter créditos sobre a dona de obra. 33. Ora, o prazo de 3 anos para exercer este regresso, nos termos do que prevê o art.° 498.° do CC, sempre se teria que contar a partir do trânsito em julgado da sentença que condenou a Recorrida a pagar as quantias aqui peticionadas à subempreiteira S.............., portanto, após 20.01.2011. 34. No que diz respeito à condenação da Recorrente no pagamento dos jutos moratórios à Recorrida: esta peticionou contra aquela a quantia total de 109.202,50€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal civil, contabilizados até à data da presente ação e bem como ainda, na condenação dos juros vincendos desde a data da entrada da presente ação até efetivo e integral pagamento, juros esses que nessa data perfaziam a quantia de 55.091,18€, pelo que, o valor total peticionado pela Recorrida foi de 164.293,68€. 35. Considerando que o tribunal a quo condenou a Recorrente a pagar 50% do valor peticionado, acrescido de juros moratórios, á taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação (14.02.2012) e vincendos até efetivo pagamento, a única interpretação que daqui podemos, a nosso ver, retirar, é a de que esses juros vencidos desde a data da citação e ainda os vincendos, deverão calcular-se sobre o valor do capital em divida, portanto, sobre 50% de 109.202,50€. 36. Porém, considerando os juros vencidos até à data da presente ação, e nos quais veio a Recorrente condenada, ao contrário do que afirma a Recorrente (a pág. 83, último parágrafo das suas alegações de recurso), a sua condenação não é apenas em metade daqueles 109.202,50€ e dos juros de 50% desde a data da citação até efetivo pagamento, mas antes em metade daqueles 164.293,68€ (82.146,84€, como decorre do ponto 2 da decisão do tribunal a quo) e dos juros de 50% sobre o valor de capital (aí sim, metade de 109.202,50€), desde a data da citação até efetivo pagamento. 37. Face a todo o exposto, é inequívoco que a decisão recorrida não merece qualquer censura, pelo que se deve manter inalterada. TERMOS EM QUE deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida, assim se fazendo a devida JUSTIÇA.”. O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou. Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o presente processo à conferência para decisão.* II. Questões a apreciar e decidir: As questões suscitadas pela ré e recorrente - e tendo presente que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação de recurso (cfr. arts. 608.º n.º 2, 635.º n.º 4, 637.º n.º 2 e 639.º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil de 2013 (CPC), ex vi artigo 140.º n.º 3, do CPTA, sem prejuízo das questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração -, são as seguintes: - se a sentença recorrida incorreu em erro de direito por ter julgado improcedente a exceção de caducidade do direito de ação/prescrição e que a autora não incorreu em abuso do direito, em violação do disposto nos artigos 255.º e 256.º do Dec.-Lei n° 59/99, de 2 de março e 41.º do CPTA na redação em vigor em 2006 e 2007, 309°, 334°, 362° e segs., 482° e 498°, do Código Civil; - se a sentença recorrida violou regras processuais, designadamente, o disposto nos artigos 421.º, 518°, 519°, 601° e 607° do CPC e se padece de erro de julgamento da matéria de facto; e, - se a sentença recorrida incorreu em erro de direito infringindo o disposto nos artigos 524.º, 559.º, 560.º e 806.º do Código Civil. III – Fundamentação: 3.1. De facto: Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos: “1.1) A autora «A.............................., SA», que também usa a designação «A……….Construções», é uma sociedade comercial anónima que se dedica, entre outras atividades, à indústria de construção civil e obras públicas, atividade que desempenha com regularidade e fim lucrativo (cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido). 1.2) A ré BCR é uma sociedade comercial anónima, cujo objeto consiste, além do mais, na construção, conservação e exploração de autoestradas e respetivas áreas de serviço, em regime de concessão (cf. doc. 3 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido). 1.3) Consta das bases da concessão de construção, conservação e exploração de autoestradas atribuído à B.........., além do mais, o seguinte: «Base I. Objeto da Concessão 1- A concessão tem por objeto a construção, conservação e exploração, em regime de portagem, das seguintes autoestradas: […] d)A 4/IP 4 - autoestrada Porto-Amarante desde o nó de Ermesinde até Amarante, com a extensão de 48,3 km; [...] Base XLII. Trespasse e subconcessão 1- A concessionária não poderá, sem prévia autorização do Governo, subconceder ou trespassar a concessão. 2- No caso da subconcessão, a concessionária mantém os direitos e continua sujeita às obrigações emergentes do contrato de concessão. 3- No caso de trespasse, consideram-se transmitidos para a nova concessionária os direitos e obrigações da anterior, assumindo aquela ainda os deveres, obrigações e encargos que eventualmente lhe venham a ser impostos como condição para a autorização do trespasse [...]» (ex officio: vide Bases publicadas em Diário da República, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de outubro, republicadas pelo Decreto-Lei n.º 247-C/2008, de 30 de dezembro) 1.4) Por anúncio publicado no n.º 122 da III Série do Diário da República de 28.06.2005, foi aberto concurso público, nos termos do artigo 80. ° do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, para a execução da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento no Sublanço Penafiel/Amarante, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante» (cf. doc. 5 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; vide também acordo obtido em sede de audiência prévia). 1.5) O Caderno de Encargos do procedimento referido em 1.4) subordinava-se, além do mais, às seguintes cláusulas: «Anexo I Cláusulas Técnicas Especiais [...] 16 - IMPERMEABILIZAÇÃO DE TABULEIROS DE OBRAS DE ARTE 16.1-MEMBRANAS PARA IMPERMEABILIZAÇÃO 16.1.1- Características dos Materiais As membranas a utilizar na impermeabilização do tabuleiro serão à base de betume modificado com elastómero do tipo APP, armado com uma malha de fibra de vidro com > 50 g/m2 e uma armadura poliéster com > 250 g/m2. A espessura mínima da membrana é de 4 mm e o peso mínimo de 5 kg/m2. A membrana deve incorporar uma autoproteção com areia na face superior e um filme de polietileno na face inferior. O Adjudicando submeterá à aprovação da Fiscalização a marca das membranas que pretende empregar, acompanhando a proposta com os certificados de qualidade e dos ensaios e com as especificações técnicas para aplicação que o fabricante aconselhar, a fim de habilitar a Fiscalização a resolver oportuna e fundamentadamente as aprovações respetivas. As membranas devem obedecer às seguintes características:
29. a)Resultados do ensaio de tração -No sentido longitudinal ou transversal, a 20.° C e à velocidade de 100 mm/min, sem choque térmico: ° Alongamento à rotura > 30% ° Resistência à rotura >10daN/cm -No sentido longitudinal, a 10.° C e à velocidade de 10 mm/min, com choque térmico: ° Alongamento à rotura > 30%
30. b)Resultado do ensaio de perfuração -Força de perfuração, a 20.° C e a -10.° C, à velocidade de 500 mm/min, > 8daN (NFd 3001) c)- Resultado do ensaio de aderência - Aderência à base > 0.4 MPa As membranas deverão possuir: - Bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso; - Resistência, em condições normais de serviço, à ação do gasóleo, da gasolina e do óleo. Todos os fornecimentos devem ser acompanhados dos certificados de controlo de qualidade e de origem. Sempre que a Fiscalização o entender serão efetuados ensaios complementares, em laboratório oficial, para comprovação da qualidade das membranas, sendo os respetivos encargos da conta do Adjudicatário se os seus resultados não derem satisfação ao exigido nesta especificação. O Adjudicatório deverá apresentar um dossier técnico, descrevendo o sistema que se propõe utilizar, o qual deverá incluir as características mecânicas e as referências de aplicação desse sistema de impermeabilização dos tabuleiros dos viadutos / pontes / passagens inferiores ou superiores. Esse sistema deverá estar certificado. 16.1.2 - Processo de Execução A aplicação do sistema de impermeabilização deve ser executado pela seguinte ordem de tarefas:
31. a)Fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes A fresagem e a remoção das misturas betuminosas existentes deverá ser executada com espessura e características específicas no projeto e Caderno de Encargos.
32. b)Preparação da superfície subjacente Após fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes, a superfície subjacente deverá ser limpa e saneada eliminando todas as partículas soltas, impurezas, gorduras, óleo e água em excesso. Deverão também ser eliminadas as arestas vivas ou as grandes irregularidades que possam ferir a camada de impermeabilização. A última operação de limpeza a realizar, antes colocação da argamassa betuminosa, consistirá na utilização de jatos de ar comprimido para remover elementos finos eventualmente retidos naquela superfície.
33. c)Colocação da 1ª camada de argamassa betuminosa Seguidamente proceder-se-á à realização de uma camada de regularização em argamassa betuminosa, com 0.02 m de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2,3 das Cláusulas Técnicas Especiais.
34. d)Aplicação da membrana de impermeabilização A membrana de impermeabilização será aplicada a quente. As membranas deverão ser colocadas na direção longitudinal do tabuleiro e os rolos adjacentes deverão sobrepor-se pelos menos, 100 mm do lado e nos extremos e no sentido da pendente transversal do tabuleiro. Deverão ser realizados todos os procedimentos indicados pelo fornecedor por forma a garantir uma aderência completa e uma continuidade entre lâminas.
35. e)Colocação da 2.ª camada de argamassa betuminosa Após a colocação da membrana, deverá ser executada uma camada de argamassa betuminosa com 0.02 m de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2.3 Cláusulas Técnicas Especiais. A colocação desta camada deve ser feita com muito cuidado, de modo a que durante o seu espalhamento não haja agressão da membrana subjacente.
36. f)Colocação da camada de desgaste Após rega de colagem com emulsão betuminosa termo aderente modificada à taxa de aplicação mencionada nas especificações do Caderno de Encargos da B............., será colocada a camada de desgaste especificada no projeto. As características e o procedimento de execução dos trabalhos deverão obedecer às especificações do Caderno de Encargos da B.............. Caso a espessura das camadas betuminosas existentes seja inferior a 0,09 m, deverá ser eliminada a 2ª camada de argamassa betuminosa, mantendo os cuidados e os procedimentos referidos anteriormente. 16.2- REVESTIMENTO CONTÍNUO DE IMPERMEABILIZAÇÃO 16.2.1- Características dos Materiais O revestimento de impermeabilização do tabuleiro deverá ser líquido de base poliuretano bicomponente, sendo a sua espessura mínima, após aplicação, de 1 mm e a máxima de 3 mm. O revestimento de impermeabilização deverá apresentar-se contínuo, sem juntas, com um peso mínimo por mm de espessura de 1,3 kg/m2. O Adjudicatário submeterá à aprovação da Fiscalização a marca do revestimento de impermeabilização contínuo que pretende empregar, acompanhando a proposta com os certificados de qualidade e dos ensaios e com as especificações técnicas para aplicação que o fabricante aconselhar, a fim de habilitar a Fiscalização a resolver oportuna e fundamentadamente as aprovações respetivas. O revestimento de impermeabilização deverá obedecer às seguintes características: - Ser totalmente carregável após 24h e revestível com asfalto após 48h (a 20.° e HR = 65%). - Dureza Shore A aproximadamente 50. - Impermeabilidade KARSTEN 0 kg/m2/ho.5 A Impermeabilização deverá possuir: - Bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso; - Resistência, em condições normais de serviço, à ação do gasóleo, da gasolina e do óleo. Todos os fornecimentos devem ser acompanhados dos certificados de controlo de qualidade e de origem. Sempre que a Fiscalização o entender serão efetuados ensaios complementares, em laboratório oficial, para comprovação da qualidade do revestimento de impermeabilização, sendo os respetivos encargos da conta do Adjudicatário se os seus resultados não derem satisfação ao exigido nesta especificação. O Adjudicatário deverá apresentar um dossier técnico, descrevendo o sistema que se propõe utilizar, o qual deverá incluir as características mecânicas e as referências de aplicação desse sistema de impermeabilização dos tabuleiros dos viadutos / pontes / passagens inferiores ou superiores. Esse sistema deverá estar certificado. 16.2.2- Processo de Execução A aplicação do sistema de impermeabilização deve ser executado pela seguinte ordem de tarefas:
37. a)Fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes, incluindo transporte a vazadouro dos produtos resultantes dessa remoção. A fresagem e a remoção das misturas betuminosas existentes deverá ser executada com a espessura e características especificadas no projeto e Caderno de Encargos.
38. b)Preparação da superfície subjacente Após fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes, a superfície subjacente deverá ser limpa e saneada eliminando todas as partículas soltas, impurezas, gorduras, óleo e água em excesso. Deverão também ser eliminadas as arestas vivas ou as grandes irregularidades que possam ferir a camada de impermeabilização. A última operação de limpeza a realizar, antes colocação da argamassa betuminosa, consistirá na utilização de jatos de ar comprimido para remover elementos finos eventualmente retidos naquela superfície.
39. c)Colocação da 1ª camada de argamassa betuminosa Seguidamente proceder-se-á à realização de uma camada de regularização em argamassa betuminosa, com 0.02 de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2.3 Cláusulas Técnicas Especiais.
40. d)Aplicação do revestimento de impermeabilização O revestimento de impermeabilização será aplicado a frio, com recurso a rolo, talocha metálica dentada ou por projeção com pistolas airless. Deverão ser aplicadas duas camadas de produto, só podendo realizar-se a segunda camada depois da primeira estar seca (aproximadamente 4h a 20.°). Sobre a última camada de produto deverá ser feito um espalhamento de areia de quartzo de forma a aumentar a sua aderência.
41. e)Colocação da 2.ª camada de argamassa betuminosa Após a colocação do revestimento de impermeabilização, deverá ser executada uma camada de argamassa betuminosa com 0,02 m de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2.3. A colocação desta camada deve ser feita com muito cuidado, de modo a que durante o seu espalhamento não haja agressão da membrana subjacente.
42. f)Colocação da camada de desgaste Após rega de colagem com emulsão betuminosa termo aderente modificada à taxa de aplicação mencionada nas especificações do Caderno de Encargos da B............., será colocada a camada de desgaste especificada no projeto. Caso a espessura das camadas betuminosas existentes seja inferior a 0,09 m, deverá ser eliminada a 2ª camada de argamassa betuminosa, mantendo os cuidados e os procedimentos referidos anteriormente. […] Anexo III - Resumo Geral de Medições […] Capítulo II Pavimentação […] Art. N° 2.31 - Impermeabilização dos tabuleiros de obras de arte, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares: Subart. N° 2.31.1 - 18585 m2 com membranas de Impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos; Subart. N° 2.31.2 - 18585 m2 com revestimento contínuo, com as características definidas no Caderno de Encargos [...]» (cf. doc. 8 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido) 1.6) O Caderno de Encargos referido em 1.5): a. indicava a aplicação da solução impermeabilizante aí referida sobre o Viaduto 89 e a Ponte 96 (acordo: cf. artigo l8.° da petição inicial e 72.° da contestação da ré BCR); b. não admitia, no caso das Obras de Arte (Passagens Superiores, Passagens Inferiores, Viadutos e Pontes), propostas variantes a partes do projeto — cláusula 1.6.1.1 do Caderno de Encargos - Cláusulas Gerais) (acordo: cf. artigo 19.° da petição inicial e 93.° da contestação da ré BCR). 1.7) Já em fase de execução da empreitada, houve alteração por indicação do dono de obra, no sentido de ser substituída, como foi, a Ponte 96 pelo Viaduto 81, passando a impermeabilização a estar prevista nesses Viaduto 89 e Viaduto 81 (acordo: cf. artigo 20.° da petição inicial e 73.° da contestação da ré BCR). 1.8) As cláusulas técnicas especiais (CTE) do caderno de encargos referidas em 1.5) não referem nem identificam qualquer nome ou designação comercial do produto a aplicar, embora estejam de acordo com as características técnicas indicadas na Ficha Técnica de produto «Masterseal 760 — encubrimineto impermeable y elástico a base de poliuretano bicompoente, libre de bre y alcatrán», de 08.08.2006, do fornecedor B........ - Construction …………., S.A, - D............ (cf. doc. 8 junto à petição inicial e parecer junto a fls. 975 ss. dos autos em paginação eletrónica). 1.9) Da Ficha Técnica do produto referido em 1.8) constava, além do mais, o seguinte (cf. parecer junto a fls. 975 ss. dos autos em paginação eletrónica): «Texto no original » 1.10) O tipo de impermeabilização referido em 1.8) era pioneiro, pois nunca tinha sido antes efetuada em Portugal (acordo: cf. artigo 41. ° da petição inicial e 93. ° da contestação da Ré BCR). 1.11) Em junho de 2005, pouco antes da publicação do anúncio referido em 1.4), a empresa fornecedora do material referido em 1.8), a sociedade B........, indicou à B……….a sociedade S.............. para fazer um teste de ensaio daquele material impermeabilizante, numa porção do pavimento dos troços, a fim de a B…… aferir o comportamento do material. 1.12) A esse teste do ensaio, realizado em junho de 2005 na cidade de Coimbra pela S.............., assistiram o fornecedor do material (B........) e a B...... 1.13) Na demonstração de aplicação realizada em Coimbra referida em 1.12) a camada superior tinha menos de 8 cm. 1.14) Na sequência da deliberação da B….. de adjudicação do contrato a que se reportava o anúncio referido em 1.4) à ora autora, a 07.11.2005 foi outorgado entre a concessionária e a ora demandante contrato, subordinado, além do mais, aos seguintes artigos: «ARTIGO1.° OBJETO 1- O presente contrato tem por objeto a realização da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento no Sublanço Penafiel / Amarante, da A4 — Autoestrada Porto/Amarante», da rede de Autoestradas referida na Base I anexa ao Decreto-Lei n.°294/97, do 24 de outubro, com as modificações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 28/799, de 28 de julho, pelo Decreto-Lei n.° 326/2001, de 18 de dezembro e pelo Decreto-Lei n.° 314-A/2002, de 25 de dezembro, de que a B............. é concessionária, nos precisos termos deste título contratual e dos documentos que dele fazem parte integrante. 2. Incluem-se no objeto do presente contrato, a realização de todos os trabalhos definidos, quanto à sua espécie o às condições técnicas de execução, nos elementos do projeto patenteado a concurso e no Caderno de Encargos […] ARTIGO 2.° DOCUMENTOS CONTRATUAIS As condições contratuais são as prescritas no presente documento e nos que, a seguir, se discriminam e que, dele, são considerados parte integrante:
43. a)Processo de Concurso constituído pelas seguintes peças, bem como os respetivos anexos: […] 1.2 - Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais, Cláusulas Especiais, Cláusulas Técnicas Gerais, Cláusulas Técnicas Especiais, Cláusulas Técnicas Gerais - Critérios de Medição e Anexos I, II, III e IV) [...] ARTIGO 4.° CONDIÇÕES TÉCNICAS As condições técnicas de execução: dos trabalhos objeto do presente contrato são as constantes deste e dos documentos que, dele, fazem parte integrante. ARTIGO 5.° PRAZO 1. O empreiteiro obriga-se a concluir todos os trabalhos, objeto do presente contraio, no prazo de 16 (dezasseis) semanas. [...] ARTIGO 11.° ARTICULAÇÃO DAS RELAÇÕES ENTRE A B............. E O EMPREITEIRO Todas as questões relativas à execução dos trabalhos, objeto da presente empreitada, serão tratadas e resolvidas no focal da obra entre o representante do Empreiteiro e o Diretor Técnico da obra por parte do Empreiteiro e a Fiscalização, por parte da B.............. ARTIGO 12.° SUBEMPREITADAS E TAREFAS E CESSÃO DE DIREITOS [...] 2. A responsabilidade de todos os trabalhos incluídos no presente contrato, seja qual for agente executor, será, sempre, do Empreiteiro e só dele, não reconhecendo a B............., senão para os efeitos indicados expressamente na Lei ou no Caderno de Encargos, a existência do quaisquer subempreiteiros, tarefeiros, fornecedores e montadores que trabalhem por conta ou em combinação com o Empreiteiro, excetuando-se o caso de trespasse devidamente autorizado [...]» (cf. doc. 7 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido) 1.15) A 28.12.2005 a autora contactou a S...................... no sentido de esta indicar o seu preço para a execução de uma parte dos trabalhos contidos na empreitada em causa, concretamente os trabalhos de impermeabilização dos tabuleiros de obras de arte com membranas e revestimento contínuo, enviando, para o efeito, o mapa de trabalhos/designação dos trabalhos, as características do material, o processo de execução e os critérios de medição constantes do Caderno de Encargos (acordo: cf. artigo 30.° e 31.º da petição inicial e 98.° e 99.º da contestação da ré BCR). 1.16) Idênticos contactos foram efetuados para o efeito com outras empresas da especialidade (acordo: cf. artigo 33.° da petição inicial e 100.° da contestação da ré BCR). 1.17) A contagem do prazo de execução da empreitada, de 16 semanas, iniciou-se com a consignação efetuada a 09.01.2006 (acordo: cf. artigo 33.° da petição inicial e 94.° da contestação da ré BCR). 1.18) A S.............. apresentou propostas, nomeadamente a 16.02.2006 e 25.05.2006, para a execução dos referidos trabalhos (acordo: cf. artigo 25.° da petição inicial e 101.° da contestação da ré BCR). 1.19) A 25.05.2006, data da segunda e definitiva proposta da subempreiteira referida em 1.14), a situação mencionada em 1.7) já estava esclarecida, pelo que o orçamento enviado nessa data pela S.............. à autora já contemplava essa alteração constituindo, assim, o orçamento final (acordo: cf. artigo 34.° da petição inicial e 74.° e 75.° da contestação da ré BCR). 1.20) Após negociações, a autora adjudicou a proposta da S.............. a 30.05.2006 e contratou-a para executar os trabalhos a seguir indicados, mediante o preço total previsto de € 101 400,00, de acordo com: a. a previsão, na lista de trabalhos, das seguintes quantidades e preços unitários (acordo: cf. artigos 35.° e 36.° da petição inicial e 102.° da contestação da ré BCR): i. impermeabilização dos tabuleiros dos Viaduto 89 e Viaduto 81, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares: • cerca de 6000 m2 com membranas de impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos, ao preço unitário de € 5,60; • cerca de 6000 m2 com revestimento contínuo, com as características definidas no Caderno de Encargos, ao preço unitário de € 11,30. b. a obrigação de cumprimento dos seguintes prazos: i. Viaduto V81: • Asfáltica: data de execução a 19.06.2006; • Revestimento contínuo: Data de execução a 17.07.2006; ii. Viaduto V89: • Asfáltica: data de execução a 28.06.2006; • Revestimento contínuo: data de execução a 10.07.2006. 1.21) A subempreiteira S.............. foi contratada pela ora autora para aplicar o material referido em 1.8), de acordo com as regras do Caderno de Encargos e da Ficha Técnica da fabricante / fornecedora do material (B........ - Construction ………………, S.A, - D............). 1.22) Em cumprimento do contrato celebrado entre a autora e a S.............., referido em 1.20), esta adquiriu daquele fornecedor B........ o material referido em 1.8), assim como recebeu a respetiva ficha técnica, referida em 1.9), com as especificações e a indicação do modo de aplicação desse material. 1.23) A 11.07.2006, com a aprovação da dona da obra, a S.............. iniciou a aplicação do material referido no artigo 1.8) sobre o pavimento pré tratado do primeiro tabuleiro (viaduto n.º 89), na presença de um comercial da empresa fornecedora (B........), P ………………….., e de acordo com o previsto na referida ficha técnica fornecida pela mesma empresa, referida em 1.9), e com os procedimentos de aplicação indicados por ela. 1.24) Os trabalhos referidos em 1.23) foram acompanhados e fiscalizados por parte dos fiscais da B...... 1.25) Após o que, a autora começou por aplicar a rega asfáltica e o material betuminoso no primeiro tabuleiro já intervencionado pela S.............. (viaduto n.° 89). 1.26) Tendo a S.............. terminado a aplicação da segunda camada do material referido no ponto 1.8) sobre o primeiro tabuleiro, iniciou de imediato a aplicação do mesmo tabuleiro, em duas camadas, sobre o segundo tabuleiro (viaduto n.° 81). 1.27) A autora iniciou os trabalhos no segundo viaduto (viaduto n.° 81), cerca das 23h30 do dia 13.07.2006 e terminou esses trabalhos cerca das 05h00 do dia 15.07.2006. 1.28) Segundo a ficha técnica referida em 1.9), o produto Masterseal 760 era: a. totalmente carregável após 24 horas; b. revestível com asfalto após 48 horas. 1.29) O tempo de cura do impermeabilizante referido em 1.8) era de 48 horas para uma temperatura de 20.° C e uma humidade de 60%. 1.30) Na execução dos trabalhos referidos em 1.25) e 1.27), a autora aplicou a rega asfáltica e o betuminoso, a solicitação sua por temer atraso na execução da empreitada, mediante indicação favorável da S...................... e da B........, cerca de 12 h após aplicação, pela S......................, do produto referido em 1.8). 1.31) O mês de julho de 2006 foi anormalmente quente, tendo-se verificado valores acima da média, entre 2,5.º C e 3,5.º C, em relação à temperatura média máxima do ar de cerca de 32.° C. 1.32) O mês de julho de 2006 teve no local da obra temperaturas do ar acima dos 35.º C, durante o dia. 1.33) Atendendo a que a base de aplicação era de cor negra - argamassa betuminosa - e com grande capacidade calorifica, a base para aplicação dos trabalhos referidos de 1.23) a 1.27) atingiu picos de 45.º C durante o dia, arrefecendo cerca de 5.° C no decorrer do período noturno. 1.34) É normal atingir temperaturas como as referidas em 1.33) nos pavimentos durante as campanhas de auscultação com o defletómetro de impacto pesado, sendo frequentemente ultrapassadas. 1.35) O armazenamento do produto referido em 1.8) não foi feito em local fresco e seco. 1.36) A aplicação do produto referido em 1.8) não foi aplicado, de forma uniforme, sobre superfícies com temperaturas compreendidas entre 5.° C e 35.° C. 1.37) O polvilhamento de areia feito pela subempreiteira foi demasiado fino, não permitindo criar a rugosidade necessária. 1.38) Cerca das 21h00 horas do dia 14.07.2006, a autora, depois de aplicar a rega asfáltica e a camada de material betuminoso por cima do material aplicado pela S.............. no primeiro tabuleiro (viaduto n.º 89), verificou que a camada de betuminoso não aderia ao material aplicado por aquela. 1.39) Os materiais aplicados, com a aprovação da dona da obra, pela autora - rega asfáltica e betuminoso -, por cima do material referido em 1.8), deveriam ter ficado aderentes ao referido produto, o que não se verificou. 1.40) Essa situação foi ainda confirmada no dia seguinte (sábado), 15.07.2006, pela manhã, tanto pela S.............. como pela autora e pela B...... 1.41) Tendo então a autora solicitado à S.............. uma solução, a qual não foi apresentada. 1.42) A S.............. contactou, no dia 15.07.2006, o fornecedor do material (B........), e solicitou um esclarecimento sobre o que se estaria a passar com o comportamento da camada de betuminoso aplicada pela autora, esclarecimento esse que a empresa fornecedora disse só poder dar no dia 17.07.2006 (2.ª feira), pois durante o fim-de-semana os serviços técnicos da sede, em Espanha, estavam encerrados. 1.43) A dona da obra B.........., na ausência de uma explicação para as causas de não aderência do material betuminoso aplicado pela autora sobre o material referido em 1.8) e de uma solução, às 12h00 de sábado, dia 15.07.2006, ordenou à autora que retirasse imediatamente todo o pavimento do primeiro viaduto (n.° 89), por ter de o abrir ao trânsito às 14h00 horas desse dia, sendo essa remoção executada pela autora. 1.44) Por indicação da dona da obra B.........., e de forma a desimpedir a via de quaisquer obstáculos físicos e a possibilitar o tráfego normal durante o fim-de- semana, a autora removeu: a. toda a impermeabilização no tabuleiro do viaduto n.° 81; b. a impermeabilização e mistura betuminosa já aplicadas no tabuleiro do viaduto n.º 89. 1.45) Para as reparações efetuadas em consequência da remoção do Masterseal 760, produto referido em 1.8), aplicado em obra pela S.............., bem como a reposição da camada betuminosa colocada a posteriori, a ora autora teve de executar trabalhos que, incluindo material, equipamento e mão-de-obra, ascenderam ao total de € 30 582,75, com IVA incluído, trabalhos que discrimina do seguinte modo: a. Fresagens de pavimentos existentes, incluindo transporte a vazadouro: i. Com espessura variável: • 5750 m2 de 0,01 m a 0,03 m, ao preço unitário de € 1,20, que perfez o montante de € 6900,00 (seis mil e novecentos euros, e zero cêntimos); • 3750 m2 de fabrico, transporte, espalhamento e compactação de argamassa betuminosa com 0,02 m de espessura média a aplicar como camada de regularização nas obras de arte, ao preço unitário de € 4,50, que perfez o montante de € 16 875,00; • 3750 m2 de rega de colagem com emulsão betuminosa termo aderente modificada com polímeros, aplicada a uma taxa de 0.35 Kg/m2, ao preço unitário de € 0,40, que perfez o montante de € 1500,00. 1.46) Por solicitação da B.........., a 17.07.2006 a ora autora solicitou à S.............. um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760). 1.47) Perante a recusa da ora autora em elaborar o auto de medições dos trabalhos executados pela S.............. e indicados nos pontos 1.23) a 1.37), esta emitiu e enviou à demandante a fatura n.º 2006.N. 17.00073, de 28.07.2006, com vencimento a 26.09.2006, no valor de € 78 619,75 (cf. doc. 10 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido). 1.48) No final do mês de agosto de 2006 a B.......... encerrou as contas da empreitada, alegando que os trabalhos executados pela S.............., com a aplicação do Masterseal 760, não cumpriram as caraterísticas definidas no Caderno de Encargos, suprimindo-os e, consequentemente, impedindo que pudessem ser faturados pela ora autora àquela. 1.49) A 15.09.2006, a autora comunicou à S.............. que ainda estava a aguardar o Relatório solicitado na comunicação referida em 1.46) e alertou a mesma que esse relatório era determinante para a dona da obra B.......... decidir no sentido de considerar, ou não, como executados os trabalhos de revestimento contínuo efetuados com o material em causa nos autos e, consequentemente, a aplicação ou não, por parte de si, da indicada Fatura 2006.N.17.00073, referida em 1.47). 1.50) O Relatório técnico emitido pelo fornecedor da S.............. (B........ - Construction …………………, S.A. - D...........), relativo à aplicação do revestimento contínuo com o material referido em 1.8), apenas foi enviado pela S.............. à autora a 09.11.2006, na versão espanhola; e apenas a 11.01.2007 traduzido em português. 1.51) O Relatório referido em 1.50), epigrafado de «INFORMAÇÃO TÉCNICA», elaborado pelo fornecedor B........, deixou-se consignado o seguinte: «1. OBJECTIVO A presente informação apresenta as anomalias de aderência observadas na aplicação, assim como as causas para estas. Contém ainda os resultados dos ensaios laboratoriais referentes és amostras de MASTERSEAL 760 enviada da obra, com o objetivo de verificar a qualidade da mesma. 2. DESCRIÇÃO Trata-se da impermeabilização de tabuleiros de pontes realizada em junho de 2006 mediante a aplicação de MASTERSEAL 760 (a uma temperatura de aplicação entre 30.° a 45.° C) em duas camadas. Ainda que aparentemente a segunda camada tenha sido misturada com de sílica, de facto o que aconteceu, sobre a segunda camada areia de sílica. Após 24 horas, aplicou-se uma camada de aglomerado asfáltico com uma espessura de aproximadamente de 2 cm. 3. OBSERVAÇÕES Após algumas horas de aplicação do aglomerado asfáltico, procedeu-se à realização de ensaios de tração que demonstraram um resultado de aderência muito baixa. 4. ANÁLISE A aplicação habitual deste tipo de impermeabilizante, requer um processo recomendado para a mesma, o qual passamos a descrever: 1 - Preparação do suporte. 2 - Impregnação com o próprio produto diluído com aproximadamente 5 % de xileno. 3 - Aplicação de camada principal. 4 - Polvilhar com areia para melhor aderência em declive. A areia deve ser de quartzo, seca e de granulometria mínima de aproximadamente 0,7 a 1 mm. Para o asfalto, deverá aplicar-se uma camada de asfáltica de impregnação, de preferência modificada, para logo de seguida estender e compactar o asfalto. Entre o asfalto e o MASTERSEAL 760 (e/ou qualquer material impermeabilizante, a base de epóxl-alcatrão tradicional) não há aderência '«química» à atração em nenhum caso, só existe aderência mecânica em declive. Para este é necessário polvilhar a última camada do produto com areia de forma a que a mesma adote uma rugosidade elevada, evitando desta forma que o asfalto não «deslize» sobre o MASTERSEAL 760. Segundo o nos referem, o polvilhamento de areia não se realizou, procedeu-se somente à mistura da mesma com o MASTERSEAL 760. Além do mais, todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10
44. cm)já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a sua estabilidade, estando as mesmas comprometidas. […] 6. CONCLUSÕES Perante os resultados dos ensaios conclui-se que o estado do material facultado pela obra está bom e as suas caraterísticas encontram-se dentro dos parâmetros habituais. Desta forma, concluímos que a causa de aderência observada nos ensaios em obra corresponde o habitual e que obriga à execução de camada de asfalto muito superiores aos 2 cm para que esta camada de asfalto seja autoportante. Ao fenómeno observado, acrescenta-se o facto de que na eventualidade da entrada em serviço das aplicações, ter-se-ia verificado danos prematuros devido a espessura reduzida da camada de asfalto aplicada» (cf. doc. 11 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido) 1.52) Constatando-se que, de facto, a subempreiteira executou 5750 m2 de membranas de impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos, dos quais 2090 m2 foram executados no Tabuleiro do Viaduto 81 e 3660 m2 no tabuleiro do viaduto 89, atento o sentido Penafiel - Amarante, a autora elaborou o respetivo auto de trabalhos (cf. doc. 12 junto à petição inicial). 1.53) A subempreiteira emitiu a Fatura 2006.N.12.00146, correspondente ao auto referido em 1.52), no montante de € 38 962,00 (IVA incluído) (cf. doc. 13 junto à petição inicial). 1.54) A fatura referida em 1.53), enviada pela S.............. e recebida pela autora, não foi por esta paga na totalidade, deixando a aqui demandante por pagar a quantia de € 30 582,75, e sendo pago o valor de € 8379,25, que então reconheceu dever-lhe (cf. docs. 14, 15 e 16 juntos à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido). 1.55) A autora solicitou à S.............., por repetidas vezes, a emissão de uma nota de crédito, a fim de ser anulada a Fatura n.° 2006, N.17.00073, referido em 1.53). 1.56) Como não rececionou a nota de crédito referida em 1.55), a autora emitiu a 30.11.2006 a Nota de Débito ND n.° 2006/144, no montante de € 78.619,75, correspondente ao valor da fatura referida em 1.53) (cf. doc. 17 junto à petição inicial). 1.57) Face às ordens da B.......... referidas em 1.43) e 1.44), a aqui autora: a. Não reclamou da recusa da B.......... em aceitar os trabalhos; b. Não suspendeu os trabalhos de execução da empreitada para reclamar; c. Não impugnou graciosa ou contenciosamente essa decisão; d. Não recolheu amostras para demonstrar que os trabalhos efetuados satisfaziam a empreitada; e. Limitou-se a remover a impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89; f. Não apresentou fatura à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89; g. Não interpelou a B.......... nem a ora ré BCR para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, antes da presente ação. 1.58) A autora imputou os custos dos trabalhos referidos em 1.45) à S.............., através do envio da fatura n.º 2006/387, de 26.10.2006, com vencimento em 25.12.2006, no montante de € 30 582,75, IVA incluído (cf. doc. 9 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). 1.59) A 15.06.2007 a subempreiteira S...................... instaurou ação ordinária contra a aqui autora e a B.........., que correu termos na 1ª Secção da 12ª Vara Cível de Lisboa sob o n.° 2817/07.6TVLSB (cf. doc. 5 junto à petição inicial). 1.60) No âmbito da ação referida em 1.59), a ora autora contestou a ação movida pela subempreiteira, pugnando pela improcedência e imputando os erros dos trabalhos referidos em 1.23) a 1.37) à S...................... (cf. doc. 1 junto à contestação da ré BCR). 1.61) A 22.04.2010 foi proferida sentença no âmbito do processo referido em 1.59), no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «II - FUNDAMENTAÇÃO 2.1.- Motivação de Facto […] 58.A Autora procedeu à aplicação de duas camadas do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, conforme o indicado. 59. Os trabalhos de aplicação do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, sobre o pavimento do primeiro tabuleiro, iniciaram-se na presença de um comercial da empresa fornecedora (B........ - Construction ……………….., SA. — D............), P ……………………; e foram executados de acordo com o prescrito na ficha técnica fornecida peta mesma empresa, de acordo com procedimentos de aplicação indicados por ela. 60.O comercial da empresa fornecedora do sistema, P. ……………………, assistiu parcialmente à aplicação referida nos dois artigos anteriores, tendo-a considerado que a aplicação realizada pela Autora estava de acordo com o recomendado. 61. A aplicação referida no artigo anterior foi acompanhada pela 1.ª Ré (A..........................., SA.), com resultado positivo. 62. Após a aplicação referida no artigo 11.° da Base Instrutória, o responsável pela empresa fornecedora (B........ - Construction ………………….., SA. - D............), deu permissão verbal à 1ª ré A……………….., SA.) para que pudesse aplicar rega asfáltica e uma camada de betuminoso, logo após doze horas decorridas da aplicação da segunda camada do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, realizada pela Autora, (artigo 14 da BI) 63.Os trabalhos de aplicação sobre o segundo viaduto (n°. 81), tal como os primeiros, decorreram em perfeita normalidade e de acordo com as instruções do fornecedor (B........ - Construction …………………., SA. — D............), com a ficha do material e na presença, a espaços, do comercial do mesmo fornecedor, (artigo is.° da Bi) 64. O referido na alínea AB) da Matéria de Facto Assente, foi confirmado pelo representante do fornecedor (B........ - Construction ………………., SA. - D............), no dia 14 de julho de 2006, cerca das 24:00 horas, (art 16 da Bi) 64. O referido na alínea AB) da Matéria de Facto Assente, foi confirmado pelo representante do fornecedor (B........ - Construction ……………………, SA. - D...........), no dia 14 de Julho de 2006, cerca das 24:00 horas. (art. 16° da BI) 65. A Autora contactou, no dia 15 de julho de 2006, o fornecedor do material (B........ - Construction ……………………, SA. - D...........), e solicitou um esclarecimento sobre o que se estaria a passar com o comportamento da camada de betuminoso aplicada pela 1.ª Ré (A…………….., SA.), esclarecimento esse que a empresa fornecedora disse só poder dar no dia 17 de julho (2a fera), pois durante o fim-de- semana os serviços técnicos da sede, em Espanha, estavam encerrados, (art. 17 da 81) 66. No dia 15 de julho de 2006, a empresa fornecedora ((B........ - Construction ………….., SA. - D...........) não compareceu na obra. (art. 18 da BI) 67. A 2.ª Ré (B............. - Auto - ………………, SA.), na ausência de uma explicação para as causas de não aderência do material betuminoso aplicado pela 1.ª Ré sobre o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, aplicado pela Autora, e de uma solução, às 12.00 horas de sábado, mandado retirar imediatamente todo o pavimento do primeiro viaduto (n.° 69), por ter de o abrir ao trânsito às 14.00 horas desse dia, sendo essa remoção executada pela 1ª Ré (A......................., SA.). (arts. 19 e 20 da BI) 68. Foi ainda acordado entre todas as partes que se teria que proceder è recolha de amostras do viaduto n.° 89, para que a fornecedora do material (B........ - Construction ……………., SA. - D...........), levasse a cabo uma análise laboratorial s fim de apurar as causas da não aderência do material betuminosos aplicado pela 1.ª Ré (A......................, SA.). (art. 21 da BI) 69. Foi igualmente acordado que no segundo tabuleiro (viaduto n.° 81), onde a 1ª Ré (A..........................., S.A.) ainda não tinha aplicado a rega asfáltica e o material betuminoso, se deixaria uma faixa lateral com o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, aplicado pela Autora, a fim de se procederem a diversos ensaios, de modo a determinar a origem do eventual problema, (art. 22 da BI) 70. A 1ª Ré (A......................., S.A.) não cumpriu o acordo referido no artigo anterior, pois removeu todo o sistema Impermeabilizante aplicado pela Autora no segundo tabuleiro (n.° 81), sem deixar qualquer faixa lateral no mesmo, (art. 23 da BI) 71. A Autora solicitou à 1ª Ré (A............................., SA.) amostras do pavimento do primeiro tabuleiro (n.° 89) e uma planta de tal tabuleiro, para que as pudesse remeter à fornecedora (B........ - Construction ………………, SA. - D...........), a fim de que esta efetuasse a competente análise laboratorial química (conforme documento, que são fls. 92 e 53 dos autos), (art, 24 da BI) 72. A Autora pediu à 1ª Ré (A............................, SA.) que esta lhe remetesse os autos de medição dos trabalhos de aplicação efetuados por si, a fim de a mesma poder emitir a correspondente fatura (conforme documento que é fls. 94 dos autos que aqui se dá por Integralmente reproduzido), (art. 25 da Bl) 73. A Autora conseguiu obter escassas amostras no dia 26 de julho de 2006, sendo todas pertencentes ao primeiro viaduto (n.° 89) e nenhuma pertencente ao segundo viaduto (n.° 81), onde se tinha acordado deixar-se uma faixa lateral para ensaios (conforme documento que é fls. 95 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 26 da BI) 74. Após o referido no artigo anterior, a Autora remeteu de imediato as amostras aí referidas à fornecedora do material (B........ - Construction ……………….., SA. - D...........). (art. 27 da BI) 75. A Autora não recebeu, por parte da 1ª Ré (A............................, SA.), qualquer auto de medição dos trabalhos já executados, de aplicação do material nos dois tabuleiros, (art. 28 da BI) 76. Perante a recusa da 1ª Ré (A........................., SA.) em elaborar o auto de medições referida no artigo anterior, a Autora emitiu e enviou â 1.ª Ré, a fatura n.° 2006.IM. 17.00073 de 28 de julho de 2006, com vencimento a 26 de setembro de 2006, no valor de € 78 619,75 (setenta e oito mil, seiscentos e dezanove euros, e setenta e cinco cêntimos) - (conforme documento cuja cópia é fls. 21 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida), (art. 29 da BI) 77. A Autora ficou a aguardar que a fornecedora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente elaborasse a análise química ao comportamento dos materiais, (art. 30 da BI) 78. A 1ª Ré (A.................................., SA.) Informou a Autora, em 29 de setembro de 2005, de que não seria aceite qualquer fatura dos trabalhos efetuados pela mesma (art. 31 da BI) 79.Mercê do referido no artigo anterior, a Autora procurou junto da fornecedora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, obter informação sobre o resultado das análises em execução (conforme documento que é fls. 97 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 32 da BI) 80. Em face do referido no artigo 31º da Base Instrutória, a Autora respondeu à 1ª Ré (A........................, SA.), no sentido de não concordar em absoluto com o que considerava ser uma decisão arbitrária, de não serem aceites as faturas relativas aos trabalhos de aplicação por si efetuados (conforme documento cuja cópia é fls. 98 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 33 da BI) 81. Não obstante a atitude da 1ª Ré (A........................, SA.), a Autora comunicou-lhe, em 27 de outubro de 2006, que a fornecedora do material impermeabilizante referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, havia analisado «amostres muito pontuais», pelo que necessitaria de ter «uma maior amostragem dos problemas detetados», pedindo para «enviar mais alguns carotes e mais alguns pedaços do tapete betuminoso que não aderiu sobre o Masterseal 760», a fim de chegar a uma conclusão objetiva e inequívoca sobre o problema detetado (conforme documento que é fls. 99 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 34 da BI) 82. A 1.ª Ré (A........................, SA.) nunca remeteu à Autora as amostras referidas no artigo anterior, (art. 35 da BI) 83. No dia 9 de novembro de 2006, a fornecedora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, enviou o Relatório Final sobre as causas dos problemas detetados nas amostras anteriormente disponibilizadas, cuja cópia é fls. 196 a 198 dos autos (reproduzido na alínea AH) da Matéria de Facto Assente), (art. 36 da BI) 84. A ficha técnica do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente diz expressamente que o mesmo é totalmente carregável vinte e quatro horas e revestível com asfalto após dois dias (conforme documento que é fls. 83 a 85 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 37 da BI) 85. Foi a Autora quem, após ser abordada e contratada para efetuar a aplicação do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, Incorreu em custos com a sua aquisição, com a utilização de maquinaria, e com tempo e mão-de-obra. (art. 38 da BI) 86. A 1.ª Ré (A…………………., S,A.) imputou à Autora os custos pela retirada dos pavimentos do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, o que fez através do envio da fatura n.° 2006/387 no valor de € 30 582,75 (trinta mil, quinhentos e oitenta e dois euros, e setenta e cinco cêntimos), cuja cópia é fls. 104 dos autos e que aqui se dá por Integralmente reproduzido, (art. 39 de 51) 87. Foi a 2ª Ré (B............. - Auto ……..,S.A.) quem escolheu a solução impermeabilizante com o material referido na alínea 31 da Matéria de Facto Assente, e consequentemente o respetivo fornecedor desse material, (art. 40 da Bl) 88. A Autora reclamou à 2ª Ré (B............. - Auto …………….., SA.) o pagamento das quantias que considerou em dívida pela 1ª Ré (A..........................., SA.). (art. 41 da BI) 89. Porque a Autora, após várias negociações, apresentou a melhor proposta de entre as três empresas convidadas para o efeito, a 1.ª Ré (A........................., SA.), adjudicou-lhe os trabalhos em causa nos autos. (art. 42 da BI) 90. O acordo referido na alínea F) da Matéria de Facto Assente tinha por objeto a realização da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento, no Sublanço Penafiel/Amarante, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante» da rede de Auto-Estradas referida na Base I anexa ao DL 294/97, de 24-10, com as modificações que lhe foram introduzidas peio DL 287/99, de 28-07, pelo DL 326/2001, de 18-12 e pelo DL 314-A/2002, de 2612, de que a 2ª Ré (B............. - Auto ……………….., SA.) era concessionária, nos precisos termos daquele Contrato e dos documentos que dele faziam parte integrante, (art. 43 da BI) 91. Estavam incluídos no objeto do acordo referido na alínea F) da Matéria de Facto Assente, a realização de todos os trabalhos definidos, quanto à sua espécie e és condições técnicas de execução, nos elementos do projeto patenteado a concurso e no Caderno de Encargos, (art. 44 da BI) […] 106. A colocação pela Autora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, com a aprovação do dono da abra, tinha como finalidade a impermeabilização, (art. 59 da BI) 107. Mercê do referido no artigo anterior, a 1.ª Ré (A........................., SA,) solicitou de imediato à Autora uma solução, a qual não foi apresentada, (art. 61 da BI) 108. A 1ª Ré (A........................, SA.) só aplicou rega asfáltica e uma camada de betuminoso após ter sido devidamente autorizada para esse efeito por alguém responsável da empresa fornecedora do material (B........ - Construction …………, SA. - D...........), contactado para o efeito, (art, 62 da BI) 109. Por indicação da 2ª Ré (B............. - Auto ………………., SA.), e de acordo com o dossier de exploração pelo qual a empreitada em causa estava sujeito, a 1.ª Ré (A…………., SA.) viu-se obrigada a remover, como removeu, toda a impermeabilização no tabuleiro do viaduto n.° 81, bem como a impermeabilização e mistura betuminosa já aplicadas no tabuleiro do viaduto n.° 89, de forma a impedir a via de quaisquer obstáculos físicos e a possibilitar o tráfego normal durante o fim-de-semana (conforme documento que é fls. 188 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido). <art. 63 da BI) 110. A 1.ª Ré (A............................, S.A.) estava obrigada a concluir a obra no prazo estipulado sob pena de, para além do mais, lhe serem aplicadas as multas referidas no artigo 53° da Base Instrutória. (art. 64 da BI) 111. Sem ter sido elaborado conjuntamente pela Autora e pela 1ª Ré (A............................., SA.) o correspondente auto de trabalhos, como era exigido, a Autora emitiu a Fatura 2006N.17.00073 de 28 de julho de 2006, no montante de € 78 619,75[...] cuja cópia é fls. 96 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido, (art. 65 da BI) 112. Por solicitação da 2.ª Ré (B............. - Auto ……………….., SA,), em 17 de julho de 2006, a 1.ª Ré (A......................, SA.) solicitou à Autora um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760). (art. 66 da BI) 113. Em 15 de setembro de 2006, a 1.ª Ré (A................................., SA.) comunicou à Autora que ainda estava a aguardar o Relatório solicitado, e alertou a mesma que esse relatório era determinante para a 2.ª Ré (B............. - Auto ………………., SA.) decidir no sentido de considerar, ou não, como executados os trabalhos de revestimento contínuo efetuados com o material em causa nos autos e, consequentemente, a aplicação ou não, por parte de si, da indicada Fatura 2006.N.17.0G073 (conforme documento que é Jls. 190 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 67 da BI) 114. Na ausência de explicação para o insucesso dos trabalhos com revestimento efetuados pela Autora, com o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, a 2.ª ré (B............. - Auto Estradas de Portugal, SA.) encerrou as contas da empreitada no final do mês de agosto de 2006, (art. 68 da BI). 115. Alegando que os trabalhos executados pela Autora, com a aplicação do Masterseal 760, não cumpriram as caraterísticas definidas no Caderno de Encargos, a 2ª Ré (B............. - Auto …………….., SA.) suprimiu-os e, consequentemente, não puderam ser faturados pela 1ª ré (A............................., SA.) àquela, (art. 69 da BI) 116. Relativamente aos trabalhos de revestimento contínuo, e quanto aos que estavam a cargo da 1.ª Ré (A............................,. SA.). esta cumpriu rigorosamente o estipulado no processo de execução do Caderno de Encargos [...] 118. Era à Autora que competia inteirar-se das recomendações dadas pelo fornecedor do material em causa nos autos, de forma a garantir o êxito dos trabalhos que se obrigou a executar ou, pelo menos, alertar a 1.ª Ré (A............................, SA.) para as consequências do não cumprimento dessas recomendações, (art. 72 da BI) 119. A 1.ª Ré (A.............................., SA.) executou as camadas de asfalto de acordo com o disposto no Caderno de Encargos, nomeadamente o projeto de execução, (art. 73 da BI) 120. Mercê do referido no artigo anterior, a 1.ª Ré (A........................., SA.). após a colocação do revestimento de impermeabilização com o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, executou uma camada de argamassa betuminosa com 0,02 m de espessura, com as caraterísticas e com o processo de execução especificados em 3.2.3 das Cláusulas Técnicas Especiais, (art. 74 da BI) 121. Conhecendo as caraterísticas do material e do processo de execução dos trabalhos, a Autora devia, nomeadamente, conhecer as condições (como seja temperatura adequada à aplicação da impermeabilização, quer a nível ambiental, quer a nível do pavimento) e os meios de execução da impermeabilização com revestimento contínuo Masterseal 760. (art. 75 da BI) 122. A 1.ª Ré (A.............................., SA.) desconhecia as indicações que a Autora tenha eventualmente recebido do seu fornecedor (B........ - Construction ……………………., SA. - D...........), aquando da execução dos trabalhos, (art. 76 da BI) 123. À 1.ª Ré (A.............................., SA.) apenas interessava o resultado do trabalho que a Autora se tinha obrigado a efetuar, de acordo com as caraterísticas definidas no Caderno de Encargos, (art. 77 da BI) 124. Para as reparações efetuadas em consequência da remoção do Masterseal 760 aplicado em obra pela Autora, bem como a reposição da camada betuminosa colocada à posteriori, a 1.ª Ré (A............o Couto Alves, SA.) teve de executar trabalhos que, incluindo material, equipamento e mão-de-obra, ascenderam ao total de € 30 582,75 (trinta mil, quinhentos e oitenta e dois euros, setenta e cinco cêntimos), IVA incluído, trabalhos que discrimina do seguinte modo: [...] 126. A Autora tinha conhecimento direto de parte do Caderno de Encargos da obra em causa nos autos, nomeadamente a que lhe fora remetida pela 1.ª corré, convidando-a a apresentar uma proposta de orçamento, (art. 80 da BI) 127. No Caderno de Encargos da obra em causa nos autos está bem explícito, ao longo de várias páginas, a espessura da camada asfáltica a ser utilizada na zona Intervencionada pela 1ª Ré (A..............................., SA.). (art. 81 da BI) 128. A Autora sabia e tinha conhecimento sobre os dados e condições específicas onde iria aplicar a solução impermeabilizante referida na alínea J) da Matéria de Facto Assente, (art. 82 da BI) 129. Havendo prazos a cumprir, e a necessidade de se abrir ao tráfego a A4 sublanço Penafiel / Amarante com a maior brevidade possível, para não haver mais atrasos na planificação da obra, e não tendo sido dada nenhuma explicação sobre a não aderência do material referido na alínea D) da Matéria de Facto Assente, aplicado, a fiscalização da 2ª ré mandou retirar o material aplicado, não tendo sido faturado o trabalho de impermeabilização em causa (conforme documento que é fls. 248 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 83 da BI) 130. A 1.ª Ré (A........................., SA.) contactou a Autora para esta apresentar uma proposta, para executar os trabalhos descritos na "Memória Descritiva” anexa ao fax que lhe remetera em 28 de dezembro de 2005 (cuja cópia é fls. 71 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida), (art. 84 da B3). 131. A Autora vinculou-se exclusivamente à execução dos trabalhos que constavam da sua proposta de 25 de maio de 2006, de acordo com o exposto nessa mesma proposta/orçamento e que foi adjudicada pela 1.ª Ré (A.................................., SA.), na quantidade (não de 9.000 m2 como tinha apresentado), mas sim de 6.000m2 para membranas de Impermeabilização; e de 6.000 m2 para revestimento contínuo, num preço total de € 101.400,00 (cento e um mi! e quatrocentos euros, e zero cêntimos), (art. 85 da BI) 132. A Autora apenas teve conhecimento das especificações da Memória Descritiva, apresentada pela 1.ª Ré (A..........................., SA.), no convite de 28 de novembro de 2005 (isto é, documento de fls. 71 a 80, ou de fls. 144 a 154 dos autos), e dos termos da proposta a que se vinculou (conforme documento que é fls. 86 a 89 dos autos), (art. 86 da BI) 133.O material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente tem por função impermeabilizar, e nada mais. (art. 87 da BI) 134. Por pressão do diretor da obra, a fornecedora do material Masterseal 760 (B........ - Constructíon ……………., SA. – D…………….) a quem a 1.ª Ré (A......................, SA.) recorreu, quando a solicitou para aplicar a rega asfáltica e o betuminoso, antes de decorrido o tempo mínimo exigido pela ficha do mesmo Masterseal 760, autorizou à 1ª Ré essa aplicação, (art 88 da BI) […] 143. Foi a 2.ª Ré quem exigiu a impermeabilização realizada pela Autora, por proposta da empresa fabricante e fornecedora de tal solução (B........ - Constructlon ……………, SA. - D...........). (art. 98 da BI) 144. Em meados de 2005, a empresa fornecedora do material Masterseal 760 (B........ - Constructlon …………, SA. - D...........), pediu à Autora que fosse efetuar ensaios com tal solução numa porção de pavimento, a fim da 2.ª Ré (B............. - Auto ……………., SA.) aferir do comportamento de tal material, (art. 99 da BI) 145. A 2.ª Ré (B............. - Auto ………………., SA.) assistiu aos ensaios referidos no artigo anterior, (art. LoQ da BI) 146. A Autora foi contratada exclusivamente para executar uma parte do Caderno de Encargos, relativa à aplicação do material Masterseal 760. (art. 101 da BI) 147. A Autora não tinha conhecimento no tocante às especificações técnicas do material Masterseal 760, e da aplicação do material (rega asfáltica e betuminoso) a aplicar pela 1.ª Ré (A............................, SA.(. (art. 102 da BI) 148. Quem exigiu o revestimento contínuo com o material Masterseal 760 foi a 2.ª Ré (B............. - Auto Estradas de Portugal. SA.), tanto mais que a 1.ª Ré (A........................., SA.-) ainda quis permutá-lo por membranas asfálticas, também a aplicar pela Autora (mas que a 2.ª Ré não permitiu-), (art. 103 da Bi) 149. A Autora insistiu por diversas vezes junto da empresa fornecedora do material Masterseal 760, para que os resultados das análises estivessem prontos o mais brevemente possível, (art. 104 da BI) […] 2.2.MOTIVAÇÃO DE DIREITO […] Pois bem, o que aconteceu é que após aplicação do produto Materseal 760 havia de ser aplicado o betuminoso e este não aderia ao material impermeabilizante (facto 28 dos provados). Essa falta de aderência como decorre dos factos impedia a continuação dos trabalhos nos termos em que estavam previstos (cfr, facto vertido em 30). E, para solução da questão trazida a juízo, o que importa concluir é se a falta de aderência do material betuminoso que devia ser colocado por cima do material impermeabilizante se fica a dever a erro de execução dos trabalhos por banda da A, a defeito do material ou a causa externa à A. e a esta não imputável. E, concomitantemente, saber se a A. teve intervenção na escolha do material que se obrigou a aplicar de acordo com a respetiva ficha técnica ou, como a mesma alega, em suporte do seu pedido, que essa escolha não foi sua, não podendo ser prejudicada por qualquer inadequação do material à obra (tendo em conte as especificações desta, desde logo, como é obvio, a relevância da espessura de betuminoso prevista -2 cm). Afigura-se-nos que, só se lograr afirmar o incumprimento a qualquer nível por parte da A., é que se poderá conceber que a mesma não deva receber o preço dos trabalhos executados ainda que os tenha feito. Não se mostra controverso que a A, aplicou o material, realizou ab initio a prestação a que se obrigou. O material aplicado visava só impermeabilizar, nada mais. Os trabalhos subsequentes à impermeabilização e os prévios a ela deviam e foram realizados pela 1.ª Ré, nos termos acordados. A solução do diferendo, quanto a nós, passa pois e reconduz-se à escolha do material e intervenção nessa escolha por banda da A.. Resulta à saciedade dos factos que a A. não escolheu o material. A escolha do material a aplicar foi feita pela. Ré B.............. É o que decorre linearmente dos factos vertidos em [...] 51) e 53)-a solução impermeabilizante (o Masterseal) foi proposta pela empresa fornecedora B........ e muito antes (em 2005) da celebração do contrato de empreita, pois que terá que se interpretar que a indicação da A. para fazer o teste de ensaio só se harmoniza com a circunstância de haver uma proposta prévia para aplicação desse material na obra; mais decorre que esse teste de ensaio a fazer pela A. sob indicação da fornecedora de se destinava a aferir do comportamento do material peia dona da obra - a Ré B.............; o teste de ensaio - antes da celebração do contrato e por isso antes da vinculação da A. a qualquer prestação — foi feito na presença da dona da obra e do fornecedor do material, o que permite concluir que visava a decisão por parte do