Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 22/21.8BEALM Secção: CT Data do Acordão: 05/08/2025 Relator: ÂNGELA CERDEIRA Descritores: TAXA DE OCUPAÇÃO DO SUBSOLO REPERCUSSÃO JUROS INDEMNIZATÓRIOS INCONSTITUCIONALIDADES Sumário: I. A norma constante do artigo 85º, nº.3, da Lei do OE/2017 para 2017 (Lei 42/2016, de 28/12), ostenta validade ou conformidade constitucional e plena eficácia, assim produzindo efeitos desde 01/01/2017, passando a ser ilegal a repercussão da TOS nos consumidores. II. A circunstância da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) ser uma entidade privada, uma sociedade anónima, não determina a sua exclusão do âmbito de aplicação do artigo 43º, nº.1, da LGT, interpretado em conformidade com o artigo 22º, da Constituição. III. A norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 não é inconstitucional, não sendo de desaplicar, quando interpretada no sentido de ser imediatamente aplicável, nem por violação do princípio da igualdade, confiança legitima, da proporcionalidade e proibição do excesso e da tutela da iniciativa privada e da propriedade privada, nem por violação do estatuto jurídico-constitucional do Governo Votação: UNANIMIDADE Indicações Eventuais: Subsecção Tributária Comum Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: I – RELATÓRIO E... – COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA, S.A., doravante Recorrente, interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 23 de fevereiro de 2024, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que julgou procedente a IMPUGNAÇÃO JUDICIAL intentada pela S... – SIDERURGIA NACIONAL, S.A. contra a Taxa de Ocupação do Subsolo (TOS) incluída na fatura n.º 11190000435447, de 10/09/2019, no valor de € 30.678,52, aí se determinando a anulação do acto impugnado e condenando-se “a Entidade Impugnada à restituição à Impugnante da taxa paga, acrescida dos juros indemnizatórios devidos à taxa legal.” A Recorrente não se conforma com tal decisão, tendo dela interposto o presente recurso, terminando as suas alegações com as seguintes “CONCLUSÕES 1) O presente Recurso vem interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que julgou a impugnação judicial deduzida pela SN procedente. 2) O processo de impugnação judicial foi apresentado pela SN e tem por objeto o valor da TOS, no montante de € 30.964,66, incluído na fatura n.º 111900000435447, de 10 de setembro de 2019, emitida pela E.... 3) Nos termos do disposto nos artigos 613.º, número 2 e 614.º do Código de Processo Civil, requer-se a retificação da sentença por forma a que seja corrigido o seguinte lapso de escrita: • No primeiro parágrafo da página 12 da sentença recorrida há um lapso na identificação do número do processo de impugnação judicial que está na origem da alegada renovação da instância cuja retificação se impõe, o processo de impugnação judicial é o n.º 86/20.1BEALM e não o n.º 328/20.3BEALM. Pelo que, se requer a retificação do lapso de modo que no primeiro parágrafo da página 12 da sentença recorrida passe a constar o seguinte: “Ora, no caso concreto, compulsado o processo n.º 86/20.1BEALM na plataforma SITAF, não se observa que o Tribunal tenha convidado a Impugnante a suprir a exceção dilatória de ilegitimidade”. A) Vícios da sentença recorrida: omissão de pronúncia, oposição da decisão com os fundamentos e obscuridade na fundamentação 4) Desde logo, no que respeita à nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art. 125.º, n.º 1 do CPPT e art. 615.º, n.º 1, al.

1. d)da CPC, a mesma verifica-se em virtude de o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre a exceção de inexistência do objeto da lide, a questão da inconstitucionalidade da norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, quando interpretada no sentido de ser imediatamente aplicável, por violação do estatuto jurídicoconstitucional do Governo como órgão superior da Administração (artigos 2.º, 111.º e 182.º da CRP) e, ainda, sobre a questão da violação do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE para 2017, suscitadas pela E... em primeira instância. 5) Uma vez que o Tribunal a quo considera que o ato de repercussão impugnado estava incluído na fatura n.º 11190000435447, não podia deixar de se pronunciar sobre a exceção de inexistência do objeto da lide, decorrente da anulação daquela mesma fatura, por efeito da emissão da nota de crédito n.º 13190000034373, em 17 de outubro de 2019. 6) Tendo a sentença recorrida condenado a E... à restituição do valor impugnado e, assim a suportar o respetivo encargo económico, com base na aplicação do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE para 2017 impunha-se a apreciação da questão referente à violação desta norma, uma vez que esta disposição legal determina que o encargo económico é suportado pelas operadoras de infraestruturas (in casu, a S...), e não pela entidade comercializadora de gás natural (in casu, a E...). 7) Mais impunha-se a apreciação da questão da inconstitucionalidade da norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, quando interpretada no sentido de ser imediatamente aplicável, por violação do estatuto jurídicoconstitucional do Governo como órgão superior da Administração (artigos 2.º, 111.º e 182.º da CRP), que é de conhecimento oficioso, conforme decorre dos artigos 608.º, n.º 2 do CPC e 204.º da CRP, pelo que a não pronúncia sobre as indicadas inconstitucionalidade conduz à nulidade da sentença por omissão de pronúncia ao abrigo dos artigos 125.º, n.º 1 do CPPT e 615.º, n.º 1, al.
2. d)da CPC. 8) Quanto à omissão de pronúncia e obscuridade na fundamentação, tendo a E... expressamente invocado e demonstrado, no presente processo, não ser uma empresa operadora de infraestruturas, o tribunal não podia deixar de se pronunciar sobre as consequências da sua posição específica, enquanto entidade comercializadora, na cadeia de valor do sector do gás natural, em face da aplicação na decisão do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 o que não foi feito, pelo que incorre numa obscuridade na respetiva fundamentação ou, pelo menos, numa omissão de pronúncia, geradora de nulidade, à luz do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas
3. c)e d), do CPC, e no artigo 125.º, n.º 1, do CPPT. 9) Quanto à nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão na medida em que há uma contradição lógica entre o fundamento da decisão - que conclui que desde 1 de janeiro de 2017, a partir da entrada em vigor da norma do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017, o encargo da TOS deve ser suportado pelas empresas operadoras de infraestruturas (in casu a S...) – e, a decisão, que condena a RECORRENTE, que é uma entidade comercializadora de gás (e não uma empresa operadora de infraestruturas), ao reembolso do valor correspondente ao encargo da TOS, pelo que a sentença padece de nulidade, cujo declaração se requer ao abrigo da alínea
4. c)do n. º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ao caso ex vi alínea
5. e)do artigo 2.º do CPPT. 10) Verifica-se, também uma contradição lógica na sentença do Tribunal a quo, em virtude de na fundamentação da mesma, quanto à mesma questão – natureza do ato de repercussão da TOS – adotar raciocínios e conclusões distintas, uma vez para efeitos de julgamento da exceção de incompetência dos tribunais administrativos e fiscais para conhecerem do presente litígio entende que a repercussão da TOS emerge de uma relação jurídica tributária, tendo o mesmo entendimento quando procede à condenação da E... no pagamento de juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43.º da LGT mas quando julga improcedente a questão da inconstitucionalidade decorrente da violação dos princípios constitucionais da tutela da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada fá-lo, baseando-se no Acórdão do TCAN proferido no processo n.º 2635/21.9BEPRT, que nesta parte transcreve o decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 576/2023, cuja decisão assenta no entendimento que o ato de repercussão da TOS não tem natureza tributária, pelo que a sentença notificada incorre numa contradição e obscuridade na respetiva fundamentação, geradoras de nulidade, à luz do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea
6. c)do CPC. 11) Em face do exposto, é manifesto que a sentença padece de nulidade decorrente das invocadas omissão de pronúncia e contradição e obscuridade na respetiva fundamentação, cuja declaração se requer ao abrigo das alíneas
7. c)e
8. d)do n. º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ao caso ex vi alínea
9. e)do artigo 2.º do CPPT e artigo 125.º, n.º 1, do CPPT. B) Erro de julgamento quanto à matéria de facto 12) Acresce que o Tribunal a quo fixou erradamente no facto A) do probatório (cf. pág. 13 da sentença recorrida), que a Impugnante tem como atividade o transporte de energia elétrica e é concessionária exclusiva da Rede Nacional de Transporte de Eletricidade, quando não é possível extrair tal conclusão dos documentos n.º 6 e 9 da petição inicial para os quais remete. 13) Para além disso, não foram carreados para o probatório todos os factos relevantes, segundo as várias soluções plausíveis de direito. 14) Para que se possa decidir cabalmente sobre a exceção dilatória da intempestividade da impugnação judicial, invocada na contestação impõe-se que na matéria de facto sejam considerados factos que permitam aferir, desde logo, o objeto da impugnação judicial n.º 86/20.1BEALM que está na origem da renovação da instância pretendida pela SN, o que implicará, por sua vez, a inclusão de factos referentes ao objeto da reclamação graciosa deduzida contra o ato de liquidação da TOS, uma vez que a impugnação judicial que deu origem ao indicado processo n.º 86/20.1BEALM foi apresentada na sequência da decisão de indeferimento tácito desta reclamação. 15) Tendo a E... suscitado a exceção de inexistência de objeto da lide, em virtude da anulação da fatura n.º 1119000435447, que inclui o valor da TOS contestado pela SN, para a resolução cabal desta questão impõe-se que na factualidade da sentença sejam incluídos factos referentes à anulação da indicada fatura. 16) A E... tendo invocado na contestação a questão da inconstitucionalidade da norma constante do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 , quando interpretada no sentido da sua aplicação imediata, por se considerar que a mesma colidia com as obrigações anteriores decorrentes dos contratos de concessão de gás, concretamente, com o direito de repercussão da TOS sobre os consumidores finais, em flagrante violação do princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da CRP e do artigo 105.º, n.º 2, da CRP que impõe que o Orçamento seja elaborado tendo em conta as obrigações decorrentes da lei ou contrato, impunha-se que na factualidade dada como provada o Tribunal a quo para além de considerar que a repercussão da TOS emerge das minutas dos contratos de concessão de gás, celebrados entre o Estado e os operadores das redes de distribuição de gás e tivesse considerado que a S... é uma empresa operadora das infraestruturas. 17) Acresce que, para a análise da exceção da incompetência material e para a análise da entidade obrigada a suportar a TOS era necessário que fosse fixado nos factos que a S... é a detentora de concessão de distribuição regional de gás natural do sul, que inclui a área de concessão do concelho do Seixal. 18) Para além do mais, para que se possa decidir cabalmente sobre a exceção de incompetência material impõe-se que na factualidade da sentença sejam incluídos factos referentes à celebração do contrato e ao seu conteúdo e não apenas a celebração do próprio contrato. 19) Face à factualidade alegada e à prova produzida deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos, cujo aditamento se requer ao abrigo do disposto no artigo 640.º do CPC:
10. a)A S... — Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, S.A. é a detentora de concessão de distribuição regional de gás natural do Sul, que inclui a área de concessão do concelho do Seixal (cf. Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 03 de abril e documento n.º 1 das alegações finais apresentadas pela Recorrente).
11. b)No âmbito do contrato de fornecimento de gás celebrado entre a E... e a SN, no Anexo II das Condições Particulares, foi expressamente identificada a fórmula de cálculo do preço de venda, incluindo uma Parcela Regulada (que integra “a componente do preço que corresponder, a cada momento, ao conjunto dos valores devidos, direta ou indiretamente pelo Cliente, pela adesão e utilização das infraestruturas que integram o SNGN, tal como indicado na cláusula 3.2 das Condições Gerais. Os valores atrás referidos são fixados administrativamente pela ERSE e revistos periodicamente (…)”) e uma Parcela Não Regulada (correspondente à “componente do preço que é livremente fixada pela Empresa e que, em cada mês, será determinada com base na(
12. s)seguinte(
13. s)fórmula(
14. s)(…)”) (cf. processo administrativo).
15. c)Na cláusula 3.ª (Preço) das Condições Gerais do contrato celebrado entre a E... e a SN consta que (cf. processo administrativo):
16. d)A SN não concordando com a TOS incluída na fatura de fornecimento de gás n.º 111900000435447, dirigiu ao EXMO. SENHOR PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO SEIXAL, em 9 de outubro de 2019, reclamação graciosa contra o ato de liquidação da TOS, referente ao mês de agosto de 2019 e à fatura n.º 111900000435447, de 10 de setembro de 2019, junto da Câmara Municipal do Seixal, ao abrigo do disposto no artigo 16.º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (cf. documento n.º 3 da petição de impugnação).
17. e)Nessa reclamação graciosa a SN peticiona a “declaração de nulidade ou, sem conceder e no limite, a revogação do ato de liquidação da taxa de ocupação do subsolo referente ao mês de agosto de 2019” por considerar que “[o] ato de liquidação da taxa municipal de ocupação do subsolo ora reclamado, constante da fatura 111900000435447:
18. c)É inválido por ter sido praticado sem base legal, contrariando expressamente o disposto no: d. artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro; e. artigo 4.º da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro; e no f. artigo 9.º, nº 2, da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro.
19. d)É nulo por violação do disposto no artigo 4º, n.º 2 da Lei n.º 73/2013, de 3 de novembro. (cf. documento n.º 3 da petição de impugnação).
20. f)Em 17 de outubro de 2019, foi emitida a nota de crédito n.º 13190000034373, que anula a fatura n.º 11190000435447, objeto da presente impugnação judicial (cf. Processo Administrativo e Doc. 1 junto com a petição de impugnação).
21. g)Do comprovativo de entrega da petição inicial apresentada na sequência da formação da presunção do indeferimento tácito da reclamação graciosa que dá origem ao processo n.º 86/20.1BEALM, emitido pelo SITAF, resulta que a mesma tem por objeto o “Indeferimento total ou parcial das reclamações graciosas dos atos tributários” (cf. documento n.º 4-A e 5 da petição de impugnação).Na indicada petição de impugnação é peticionada a declaração de ilegalidade do indeferimento tácito da reclamação graciosa e a anulação da repercussão incluída na fatura n.º 111900000435447, sendo o pedido formulado nos seguintes termos: “Nestes termos e nos demais de Direito, que V. Exa. Mui doutamente suprirá, requer-se a V. Exa. que declare a ilegalidade do indeferimento tácito da Reclamação Graciosa supra identificada e, bem assim: (III) Anule a repercussão da TOS incluída na fatura n.º 111900000435447 por violação do disposto no artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017, procedendo-se ao seu reembolso acrescido de juros indemnizatórios até efetivo reembolso; ou Subsidiariamente e caso assim não se considere: (IV) Deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da repercussão da TOS por violação do artigo 165.º, n.º 1, al.
22. i)e 103.º, n.os 2 e 3, da CRP, procedendo-se ao seu reembolso acrescido de juros indemnizatórios até efetivo reembolso.” (cf. documento n.º 4-A da petição de impugnação). 20) No caso em apreço, como vimos, o Tribunal a quo fixou erradamente a matéria referente à atividade desempenhada pela IMPUGNANTE no facto A) do probatório da sentença e não fixou a matéria factual relevante/essencial para a análise das questões jurídicas colocadas pelas partes, pelo que, em face do exposto e atenta a prova produzida nos autos, supra identificada, a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada eliminando-se o indicado facto A) e, aditando-se aos factos julgados provados os factos supra identificados. C) Erro de julgamento quanto à matéria de direito: incompetência material do tribunal, ilegitimidade passiva da Recorrente, erro na forma de processo, intempestividade da impugnação judicial e da inexistência de objeto da lide 21) Acresce que a sentença recorrida enferma também de erro de julgamento quanto à matéria de Direito. 22) ara o Tribunal a quo no presente litígio está em causa um ato de repercussão de um tributo, tem subjacente uma relação jurídico-tributária, pelo que conclui que o Tribunal é materialmente competente, conclusão que não se pode acompanhar, devendo antes concluir-se pela incompetência material do Tribunal. 23) A relação tributária relativa à TOS é estabelecida exclusivamente entre o município e a operadora da rede de distribuição. 24) O direito das concessionárias a repercutir sobre os utilizadores das suas infraestruturas, o valor integral de quaisquer taxas, que lhe venham a ser cobrados por quaisquer entidades públicas, atinentes à distribuição de gás, incluindo as taxas de ocupação do subsolo cobradas pelas autarquias locais e a subsequente regulação deste direito visa garantir a regulamentação da forma como estes custos se vão refletir na formação dos preços por estas praticados (cf. Cláusula 7.ª n.º 2 de cada uma das minutas de concessão). 25) A repercussão que a operadora da rede de distribuição possa fazer sobre a entidade comercializadora (direito, e não dever) inclui-se no preço das prestações disponibilizadas pela primeira à segunda, como um dos custos suportados pela primeira, cuja formação está sujeita a uma regulamentação (tarifas reguladas). 26) A repercussão que a entidade comercializadora faça sobre o cliente final tem a mesma natureza de preço, ainda que o modo de repercussão seja igualmente objeto de regulamentação da ERSE. É precisamente isso que se verifica no caso dos autos, à luz do contrato de fornecimento de gás celebrado entre a E... e a SN. 27) Como resulta expresso do Acórdão do TJUE de 11/06/2015, no processo n.º C-256/14, as empresas de infraestruturas ao repercutirem e ao identificarem o montante das TOS na faturação que emitem às sociedades comercializadoras do gás, não repercutem as TOS, enquanto tal, mas o preço da utilização do domínio público municipal (cf. ainda, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28/10/2015, proferido no processo n.º 0157/14 em www.dgsi.pt). 28) Esse preço faz parte do conjunto dos custos suportados pela operadora e que entra no preço da sua prestação, a pagar pela sociedade responsável pela comercialização do gás e o facto de, em conformidade com o contrato de concessão e com a legislação e regulamentos aplicáveis, o montante das TOS ser objeto de uma rubrica separada na fatura emitida pela operadora de infraestruturas e em seguida nas faturas remetidas pelas comercializadoras do gás aos consumidores não altera aquela natureza de preço. 29) É, ainda, de realçar que o próprio Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 576/2023, proferido em 27 de setembro de 2023, veio já reconhecer que a relação de repercussão da TOS, não emerge de uma relação jurídicotributária, inserindo-se antes no âmbito de uma obrigação contratual do consumidor de pagamento do preço devido. 30) Por entender que: (
23. i)na liquidação da TOS a relação jurídica tributária é estabelecida entre o Município e a entidade concessionária, (
24. ii)o ato de repercussão da TOS é alheio à relação jurídica tributária, (iii) a obrigação do repercutido não nasce da liquidação da TOS, mas antes do ato da concessionária, (
25. iv)os consumidores não pagam a TOS, enquanto sujeitos passivos de uma relação jurídica tributária, (
26. v)o pagamento desse valor insere-se no âmbito da obrigação contratual, o Tribunal Constitucional decidiu não julgar inconstitucional as normas que se extraem da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 e da Portaria n.º 1213/2010, que permitem a repercussão da TOS, uma vez que esta repercussão não beneficia da proteção constitucional do princípio da legalidade. 31) Ou seja, a decisão do Tribunal Constitucional assenta no pressuposto de que a relação de repercussão da TOS, não emerge da relação jurídico-tributária, inserindo-se antes no âmbito de uma obrigação contratual do consumidor de pagamento do preço devido, corroborando desta forma o entendimento da ora RECORRENTE quanto à natureza jurídica da relação de repercussão da TOS. 32) Inexiste, portanto, qualquer relação tributária em sentido amplo relativa à TOS que inclua a SN ou, sequer, a E.... 33) A circunstância de se estar perante uma prestação obrigatória para SN, com a sua génese nas minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural aprovadas por Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 03.04 não significa que essa obrigação tenha natureza tributária. 34) As fontes da determinação que a SN deve suportar no preço o valor correspondente à TOS suportada pela concessionária não são normas tributárias. 35) Em suma, na medida em que a repercussão não faz parte da forma como a TOS foi estruturada pela entidade responsável pela sua criação e liquidação e, na medida em que as fontes da obrigação de repercussão não têm natureza tributária, não há uma ligação entre a relação jurídica tributária (no quadro da qual é emitido o ato de liquidação) e as relações subsequentes que se estabelecem entre a concessionária, a comercializadora e o consumidor final que permita reconhecer natureza tributária a estas últimas. 36) Para além disso, também, não se poderá entender que a repercussão da TOS constitui um elemento desta taxa, na medida em que a mesma resulta de normas externas ao regime jurídico que instituiu esta taxa. 37) Mesmo que não se acompanhe o entendimento da RECORRENTE quanto à natureza de preço e à não existência de uma relação jurídica tributária em sentido amplo, o que por mera cautela de patrocínio se admite, segundo a posição tradicional da doutrina, nos casos de repercussão tributária o sujeito económico suporta o encargo económico do imposto, por via de uma difusão ou repercussão que a lei fiscal determina mas da qual se desinteressa, pelo que a relação com o repercutido não tem natureza fiscal. 38) Deste modo, a sentença recorrida ao afirmar que o ato de repercussão se insere numa relação jurídica tributária e ao concluir pela competência material do Tribunal enferma de erro de julgamento por violação dos artigos 1.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea
27. a)e 49.º n.º 1, alínea
28. a)do ETAF e 212.º, n.º 3 da CRP. 39) Para além disso, as normas dos artigos 1.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea
29. a)e 49.º n.º 1, alínea
30. a)do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais quando interpretadas no sentido de que os tribunais tributários são competentes para apreciar o litígio referente ao ato de repercussão da TOS são inconstitucionais, por violarem o disposto no n.º 3 do artigo 212.º da CRP, na medida em que o mesmo não emerge de uma relação jurídico-tributária, inserindo-se antes no âmbito de uma obrigação contratual do consumidor de pagamento do preço devido, conforme já reconhecido pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 576/2023, proferido no processo n.º 378/22, em 27 de setembro de 2023. 40) Sem prejuízo do exposto, e por mera cautela de patrocínio, não se pode deixar de ter presente que mesmo nos casos de repercussão tributária, a obrigação do repercutido nasce de um ato de natureza privada. 41) Acresce que, estando em causa um preço a relação entre a E... e a SN (cliente final) será, então, de qualificar como uma mera relação jurídica de consumo, na medida em que a mesma emerge do contrato de fornecimento de energia (gás natural) celebrado entre as partes. 42) Pelo que, em qualquer caso, o Tribunal Tributário nunca seria materialmente competente para apreciar a presente ação, enfermando, em consequência, a sentença recorrida, de erro de julgamento por violação do disposto no artigo 4.º número 4, alínea
31. e)do ETAF, na redação da Lei n.º 114/2019 de 12 de setembro. 43) A infração das regras da competência em razão da matéria determina a incompetência absoluta do Tribunal e obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, devendo em consequência, revogar-se a sentença recorrida que não reconheceu a invocada exceção e absolver-se a RECORRENTE da instância (cf. art. 16.º, número 1 do CPPT e art. 278.º e 576.º do CPC). 44) No que respeita à exceção dilatória de erro na forma do processo, o Tribunal a quo julga improcedente esta exceção com fundamento na alínea
32. a)do n.º 4 do artigo 18.º da LGT. 45) Quanto a esta exceção, a RECORRENTE entende que o Tribunal a quo faz uma errada interpretação dos factos e das normas jurídicas relativas ao objeto do processo de impugnação. 46) No artigo 97.º do CPPT não é feita qualquer referência à possibilidade de impugnação da repercussão tributária de tributos e, por maioria de razão, não garante a possibilidade de contestação da mera repercussão económica de custos suportados por operadores económicos, que não integram a relação jurídica tributária, nem em sentido amplo. 47) Sem prejuízo do exposto, também não se poderá considerar que da alínea a), do n.º 4, do artigo 18.º da LGT, contrariamente ao que é sustentado na sentença recorrida, resulta a possibilidade de deduzir impugnação judicial contra a repercussão em apreciação, na medida em que o STA já veio entender que esta disposição protege o interesse do repercutido para impugnar a liquidação e não para impugnar a repercussão. 48) Não constituindo o ato de repercussão da TOS um ato suscetível de impugnação judicial nos termos do artigo 97.º do CPPT, nem por via do artigo 18.º, n.º 4, alínea
33. a)da LGT, a sentença recorrida que julgou improcedente a exceção dilatória de erro na forma de processo não poderá manter-se na ordem jurídica por padecer de erro de julgamento quanto à matéria de direito, concretamente por violação do disposto no artigo 97.º do CPPT e do artigo 18.º, n.º 4, alínea
34. a)da LGT, devendo, em consequência ser anulada. 49) Quanto a esta exceção, a RECORRENTE entende que o Tribunal a quo faz uma errada interpretação dos factos e das normas jurídicas relativas ao objeto do processo de impugnação. 50) No artigo 97.º do CPPT não é feita qualquer referência à possibilidade de impugnação da repercussão tributária de tributos e, por maioria de razão, não garante a possibilidade de contestação da mera repercussão económica de custos suportados por operadores económicos, que não integram a relação jurídica tributária, nem em sentido amplo. 51) Sem prejuízo do exposto, também não se poderá considerar que da alínea a), do n.º 4, do artigo 18.º da LGT, contrariamente ao que é sustentado na sentença recorrida, resulta a possibilidade de deduzir impugnação judicial contra a repercussão em apreciação, na medida em que o STA já veio entender que esta disposição protege o interesse do repercutido para impugnar a liquidação e não para impugnar a repercussão. 52) Como já reconhecido pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 576/2023, o ato de repercussão da TOS não tem natureza tributária e, por isso, o valor repercutido na fatura contestada não representa a cobrança de uma receita coativa/tributo, nem a E... poderá ser considerada sujeito ativo de uma relação tributária em sentido amplo, que permita à SN lançar mão da impugnação judicial. 53) Não constituindo o ato de repercussão da TOS um ato suscetível de impugnação judicial nos termos do artigo 97.º do CPPT, nem por via do artigo 18.º, n.º 4, alínea
35. a)da LGT, a sentença recorrida que julgou improcedente a exceção dilatória de erro na forma de processo não poderá manter-se na ordem jurídica por padecer de erro de julgamento quanto à matéria de direito, concretamente por violação do disposto no artigo 97.º do CPPT e do artigo 18.º, n.º 4, alínea
36. a)da LGT, devendo, em consequência ser anulada. 54) Em face do exposto, a sentença recorrida deve ser revogada por não ter reconhecido a invocada exceção, com a consequente anulação do processo e absolvição da RECORRENTE da instância (cf. artigos 577.º, alínea b), 576.º, n.º 2, 278.º, n.º 1, alínea
37. b)e 193.º, n.º 1, todos do Código do Processo Civil, aplicáveis ex vi artigo 2.º, alínea
38. e)do CPPT.). 55) Relativamente à exceção da ilegitimidade passiva, a apreciação do Tribunal a quo, ao concluir pela não verificação da exceção, assentou, no entender da RECORRENTE, numa errada interpretação do artigo 9.º do CPPT, que é a norma que fixa a legitimidade para intervir nos procedimentos e nos processos judiciais tributários (cf. Acórdão do STA proferido em 14.10.2020, no processo n.º 0506/17.2BEALM, disponível em www.dgsi.pt). 56) A E... é uma sociedade comercial de direito privado comercializadora de gás natural, que não integra qualquer relação jurídica tributária mesmo em sentido amplo, pelo que não se reconduz a nenhum dos atores aos quais se reconhece ao abrigo daquela disposição legitimidade para intervir no processo tributário. 57) A E... contabiliza o valor que pagou ao distribuidor relativa à componente de TOS e, seguindo a regulamentação emitida pela ERSE, cobra do consumidor final uma refração daquilo que suportou para compensar o operador da rede de distribuição pelo custo que este suportou com o pagamento da TOS. 58) Vindo o Tribunal ad quem a entender que a repercussão é ilegal, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, o valor repercutido e pago pela RECORRENTE deve ser reembolsado pelo Operador da Rede de Distribuição, uma vez que decorre do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017, ser esta entidade que deve pagar e suportar o encargo económico da TOS, o que significa que é o Operador da Rede de Distribuição que tem interesse em contradizer. 59) Pelo que, no caso em apreço, contrariamente ao que é sustentado na sentença recorrida a E... não se afigura parte legítima. 60) Refira-se, ainda, que de acordo com o STA na impugnação judicial a determinação da legitimidade processual deverá ainda ser efetuada através do critério especial do art. 10.º/2 do CPTA do qual deriva que tem legitimidade processual passiva, nos processos instaurados contra entidades públicas, a pessoa coletiva de direito público a cujos órgãos ou serviços sejam imputáveis os atos impugnados, não sendo aplicável à impugnação judicial o disposto no artigo 30.º do CPC, para determinar a legitimidade processual das partes. 61) O art. 10.º/2 do CPTA trata-se de uma norma que regula a legitimidade processual passiva das entidades públicas, como decorre expressamente do seu teor e a E... é uma sociedade comercial de direito privado, que não atua no exercício de poderes públicos. 62) Mesmo que se considerasse, o que por mera cautela de patrocínio se admite, que por via da aplicação do critério constante do art. 10.º/2 do CPTA, tem legitimidade processual passiva a entidade a quem seja imputável o ato impugnado importa ter presente, como já aflorado, que ao abrigo do regime aplicável, nomeadamente em função do determinado nas minutas contratuais aprovadas em Conselho de Ministros e nos regulamentos e manuais da entidade reguladora – a ERSE, a repercussão constitui um direito dos operadores das redes de distribuição de gás, limitando-se os comercializadores, através das suas faturas, a cobrar do consumidor final uma refração daquilo que suportaram para compensar o operador pelo custo que este suportou com o pagamento da TOS. 63) Caso fosse determinada a ilegalidade dessa repercussão – o que por mera cautela de patrocínio se admite – são estes operadores que veem negado um direito que lhes foi reconhecido nos contratos que celebraram enquanto concessionários das redes de distribuição, direito este posteriormente regulado nos Regulamentos e Manuais da ERSE. 64) Caso se conclua que os valores não podiam constar das faturas, é a S... que terá de promover o reembolso daqueles valores e, por consequência, é a entidade que tem interesse em contradizer. 65) Em face do exposto, a sentença recorrida faz uma errada aplicação do direito quando considera que a E... é parte legitima no presente processo de impugnação judicial, em violação do art. 9.º do CPPT e do art. 10.º/2 do CPTA o que deverá determinar a sua revogação, com base nos fundamentos supra expostos, com a consequente absolvição da instância da RECORRENTE (cf. artigo 577.º, alínea
39. e)do Código do Processo Civil). 66) No que respeita à exceção dilatória da intempestividade o Tribunal a quo julgou improcedente a exceção invocada mas fê-lo em erro de julgamento. 67) Em primeiro lugar, face à inaplicabilidade do disposto no art. 87.º, n.º 8, do CPTA, em virtude da exceção dilatória de ilegitimidade passiva singular ser insuprível, pois, mesmo que intervenha a verdadeira parte, não pode deixar de se absolver da instância a parte que nada tem a ver com a relação material controvertida. 68) Nos autos demandou-se o MUNICÍPIO DO SEIXAL numa primeira ação; e a E... na segunda. Tendo na primeira ação ocorrido a ilegitimidade singular passiva do MUNICÍPIO DO SEIXAL, a qual é insuprível, não houve por esse motivo convite do Tribunal ao suprimento da exceção dilatória. 69) Esse mesmo motivo impede que a SN lance mão do disposto no artigo 87.º, n.º 8, do CPTA que, como resulta expresso da sua letra, só tem aplicação quando a exceção que determinou a absolvição da instância fosse suprível — que não era. 70) A esta luz, a ação de impugnação proposta contra a E... é extemporânea, por a SN não se poder valer do disposto no artigo 87.º, n.º 8, do CPTA, tendo assim caducado o direito de ação da S..., o que consubstancia uma exceção dilatória (também ela insuprível) determinante da absolvição da instância. 71) Ao assim não considerar, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 102.º, n.º 1, alínea a), do CPPT e do artigo 87.º, n.º 8, do CPTA. 72) Acresce que a sentença recorrida enferma ainda de erro de julgamento por não ter atendido à invocada não identidade de pedidos. 73) A renovação da instância a que alude o n.º 8 do artigo 87.º do CPTA, visa ao autor apresentar nova petição com idênticos pedidos e causa de pedir. 74) O processo de impugnação n.º 86/20.1BEALM, teve como objeto imediato a decisão de indeferimento tácito da reclamação graciosa e como objeto mediato o ato de liquidação da TOS, relativamente ao qual foi apresentada a reclamação graciosa, uma vez que, não é permitido conhecer a legalidade de qualquer outro ato em impugnação apresentada na sequência da formação de indeferimento tácito de reclamação deduzida contra ato de liquidação. 75) Já na impugnação que deu origem aos presentes autos apenas é peticionada a anulação da repercussão da TOS incluída na fatura n.º 111900000435447, por violação do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 e, subsidiariamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade da repercussão da TOS, pelo que a mesma somente tem por objeto o ato de repercussão da TOS, subjacente à fatura n.º 111900000435447, emitida pela E.... 76) Não existindo identidade de objeto entre as duas impugnações, ao contrário do sustentado na sentença recorrida, a SN não poderia lançar mão do mecanismo de renovação da instância previsto no artigo 87.º, n.º 8 do CPTA. 77) Em qualquer caso, na primeira impugnação o acesso à via judicial foi aberto por via da formação da presunção de indeferimento tácito da reclamação graciosa deduzida contra o ato de liquidação apresentada perante o Município. 78) Não pode a formação da presunção de indeferimento tácito de uma reclamação graciosa apresentada junto de um Município abrir a via judicial 78) para a apresentação de uma impugnação judicial deduzida contra uma terceira entidade, neste caso, a ora RECORRENTE. 79) Pelo que, também, por este motivo a SN não poderia lançar mão do mecanismo de renovação da instância previsto no artigo 87.º, n.º 8 do CPTA. 80) Acresce que, nos termos do artigo 102.º, n.º 1, alínea a), do CPPT, a impugnação será apresentada no prazo de 3 meses contado do termo do prazo para pagamento voluntário. 81) Terminando esse prazo de 3 meses em 10/01/2020, verifica-se que a SN não propôs contra a E... qualquer ação impugnatória dessa repercussão no decurso desse prazo. 82) Para que assim não fosse, teria de atender-se ao disposto no artigo 102.º, n.º 1, alínea d), do CPPT: a formação da presunção de indeferimento tácito. 83) Mas ao não ter sido apresentada reclamação graciosa junto da E... não poderia a SN beneficiar do compasso de espera que adviria da apresentação dessa para que tivesse início a contagem do prazo de impugnação, pelo que é extemporânea a impugnação proposta, após o termo do prazo a que se refere o artigo 102.º, n.º 1, alínea a), do CPPT. 84) Deste modo, a sentença recorrida que julgou improcedente a exceção dilatória de intempestividade da impugnação judicial não poderá manter-se na ordem jurídica por padecer de erro de julgamento quanto à matéria de direito, concretamente por violação do disposto no artigo 87.º, n.º 8 do CPTA e do artigo 102.º, n.º 1, alínea
40. a)do CPPT, devendo, em consequência ser anulada. 85) A inexistência de objeto da lide, constitui exceção dilatória inominada obstativa ao conhecimento do mérito da causa, nos termos dos artigos 278.º, n.º 1, alínea e), 576.º, n.º 1 e 2 e 578.º todos do Código de Processo Civil. 86) Através da emissão da nota de crédito n.º 13190000034373, em 17 de outubro de 2019, a fatura n.º 11190000435447, que inclui o ato de repercussão da TOS contestado foi anulada. 87) No caso em apreço, em virtude da anulação da fatura n.º 11190000435447, que inclui o ato de repercussão da TOS impugnado pela SN, o Tribunal a quo não poderia ter conhecido do mérito da presente causa, nem determinado a anulação do ato de repercussão da TOS incluído nessa fatura. 88) Em face do exposto, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 278.º, n.º 1, alínea e), 576.º, n.º 1 e 2 e 578.º todos do Código de Processo Civil, por ter conhecido do mérito da causa e não ter determinado a absolvição da E... da instância. D) Errada interpretação e aplicação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 89) No que respeita à legalidade da repercussão da TOS, entende a RECORRENTE que a apreciação do Tribunal a quo e, a decisão do TCAN e jurisprudência do STA que indica, assentam numa errada interpretação das normas jurídicas referentes ao quadro legal da repercussão TOS, designadamente do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 e do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, que estabeleceu as normas de execução do OE para 2017, por concluírem que a proibição da repercussão da TOS sobre os consumidores finais prevista no artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE para 2017 é imediatamente aplicável, a partir da entrada em vigor da lei que a aprovou. 90) Com efeito, conforme ficará demonstrado, a execução do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 dependia do disposto nas disposições aprovadas no artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, e no que respeita à não repercussão das taxas nas faturas dos consumidores, dependia e depende ainda, das alterações a introduzir pelo Governo no quadro legal da TOS, como aliás resulta confirmado pelo disposto no artigo 246.º da LOE 2019, no artigo 133.º LOE da 2021, pela criação do Grupo de Trabalho. 91) A sentença recorrida, ao considerar que a proibição da repercussão da TOS é de aplicação imediata, sem atender à intenção manifestada de se promover uma alteração ao regime da TOS e, sobretudo sem atender à identificada necessidade, de em momento anterior se avaliar o impacto financeiro da medida faz uma errada interpretação do n.º 3, do artigo 85.º da LOE 2017, dos n.ºs 1 a 5 do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março e, não atende ao princípio consagrado no artigo 9.º, n.º 1 do Código Civil e art. 11.º, n.º 1 da LGT, de acordo com o qual a interpretação das normas não se deve cingir à letra da lei, mas atender ao pensamento legislativo e à unidade do sistema jurídico. 92) Na medida em que se limitam a clarificar o caráter não exequível do n.º 3 do indicado artigo 85.º– o qual, como se viu, já resultava da interpretação deste preceito – as disposições do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017 assumemse, ao contrário do que parece ser sustentado na sentença recorrida como normas interpretativas. 93) Não procedendo o entendimento, o que por mera cautela de patrocínio se admite, que o artigo 70.º é uma norma interpretativa, tendo o n.º 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 25 de março sido aprovado e publicado após a da LOE 2017 há que aplicar-se o princípio que lei posterior prevalece sobre lei anterior, projetando sobre a primeira os seus efeitos jurídicos. 94) Enferma de manifesto erro, a interpretação secundada no Acórdão transcrito na sentença recorrida, de acordo com a qual o artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017 não afastou a proibição da repercussão da TOS, limitando-se a deixar aberta possibilidade de o legislador, em face da avaliação das consequências no equilíbrio económico financeiro das empresas operadoras de infraestruturas, alterar a proibição de repercussão constantes do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE para 2017 (cf. pág. 24 da sentença). 95) Faz aqui a sentença recorrida uma errada interpretação da disposição em apreciação pois o caráter imperativo da proibição da TOS não é posto em causa pela necessidade, reconhecida em simultâneo pelo legislador, da concretização dessa proibição necessitar, ainda, de alterações legislativas. 96) O artigo 85.º da LOE 2017 está construído sequencialmente, elencando os vários passos cuja concretização permitirão concretizar no futuro a proibição da repercussão da TOS, motivo pelo qual no n.º 5, do artigo 70.º do DecretoLei n.º 25/2017 se afirma expressamente que a alteração ao quadro legal em vigor – nomeadamente em matéria de repercussão da TOS - só terá lugar após a realização da avaliação pelas entidades reguladoras. 97) Contrariamente ao sustentado pelo Tribunal a quo, o n.º 3 do art. 85.º da LOE 2017 deve ser interpretado no sentido de que a proibição da repercussão da TOS não é imediatamente aplicável, – como, aliás, não é também o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 133.º da LOE 2021 – pelo que enquanto não ocorrer a alteração do quadro legal da TOS, que será promovida na sequência dos trabalhos que vierem a ser desenvolvidos pelo indicado grupo, a TOS pode ser refletida na fatura dos consumidores. 98) Caso a proibição da repercussão fosse imediatamente aplicável, desde 01.01.2017, o legislador não continuaria a aprovar sucessivos Diplomas em que reitera a intenção de vir a alterar o quadro legal da TOS para concretizar essa proibição, não teria aprovado a Lei n.º 5/2019, de 11.01, que impõe aos comercializadores a obrigação de fazer constar da fatura periódica de gás natural as “Taxas discriminadas, incluindo a taxa de ocupação do subsolo repercutida nos clientes de gás natural, bem como o município a que se destina e o ano a que a mesma diz respeito” (cf. artigo 9.º, n.º 1, alínea
41. h)da Lei n.º 5/2019), nem teria criado um Grupo de Trabalho para alterar o quadro legal da TOS, almejando o fim da repercussão da TOS na fatura dos consumidores. 99) Também, todo quadro regulamentar emitido pela ERSE, após a publicação da LOE para 2017, vai no sentido de que o valor da TOS pode ser incluído nas faturas dos consumidores finais. 100) Enferma, assim, de manifesto erro sobre os pressupostos de direito – por errada interpretação e aplicação do artigo 85.º da Lei do OE, do artigo 70.º da Lei de Execução Orçamental e do artigo 133.º da LOE 2021 – a conclusão da sentença recorrida de que a TOS deixou de poder ser repercutida no consumidor final, a partir de 1 de janeiro de 2017, quando resulta, claro, da interpretação conjugada do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE com o artigo 70.º da Lei de Execução Orçamental que a alteração do quadro legal, nomeadamente, em matéria de taxas, seria ainda promovido pelo Governo, após levantamento do cadastro das redes e avaliação do impacto da medida pelas entidades reguladoras setoriais, o que ainda não se verificou. E) Errada interpretação e aplicação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 na perspetiva das empresas comercializadoras de gás 101) Sem prejuízo do exposto, a prevalecer o entendimento sufragado na sentença recorrida que, a repercussão da TOS está proibida desde a entrada em vigor do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 e, que a TOS é paga pelas empresas de infraestruturas nunca tal entendimento poderia resultar na condenação da E... no reembolso do valor impugnado, como se verificou. 102) Resultando do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017, bem como do artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 que as taxas “de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas”, a condenação pela sentença recorrida da E... no reembolso do valor impugnado, resulta numa violação destas mesmas disposições, ou seja, resulta na violação das próprias normas que o Tribunal a quo aplica para fundar a anulação do ato de repercussão, o que deverá determinar a procedência do presente recurso. F) Inconstitucionalidade do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, interpretado e aplicado no sentido de impor às empresas comercializadoras de gás o reembolso da TOS, por violação dos princípios da igualdade, da confiança legítima, da proporcionalidade, da proibição do excesso, da tutela da iniciativa privada, consagrados nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 61.º 2 62.º da Constituição 103) A sentença recorrida ao julgar não verificada a inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017por violação dos princípios da igualdade, da confiança, da proibição do excesso e da iniciativa privada, quando interpretado no sentido de impor à Recorrente na qualidade de empresa comercializadora de gás, o reembolso da TOS faz uma errada aplicação do direito. 104) No caso dos autos é por demais evidente que não existe norma legal que faça recair sobre as entidades comercializadoras de gás o encargo da TOS. 105) Não existe racional jurídico ou económico que justifique que sejam estas entidades a suportar este encargo, desde logo porque não são sujeitos passivos da TOS, nem tão pouco consumidores finais dos serviços que justificam a cobrança da TOS; 106) Resulta da análise da ERSE que o exercício da atividade de comercialização é posto em causa, pelas margens reduzidas que a caracterizam; caso estas empresas tenham de suportar a TOS, sendo este encargo em consequência um custo não remunerado desproporcional e arbitrário. 107) Acresce que, não existe qualquer mecanismo para garantir o equilíbrio económico e financeiro da operação desenvolvida pelas entidades comercializadoras de gás; 108) A imposição deste encargo corresponde a uma alteração dos pressupostos sob os quais estas empresas atuaram no período em causa no mercado, assente no comportamento da própria entidade reguladora; 109) Ao pretender-se, com base na interpretação das indicadas normas, condenar a E..., enquanto empresa comercializadora do sector do gás, ao reembolso da TOS está, naturalmente, a ser violada a legítima confiança, a liberdade de iniciativa privada e o direito à propriedade privada, na medida em que tal imposição não decorre da lei, nem se encontra justificada ao abrigo do princípio da proporcionalidade, e bem assim, na medida em que a imposição deste encargo na esfera das empresas comercializadoras coloca objetivamente em causa a viabilidade económica destes agentes económicos, não passível de ser compensadas por mecanismos de garante do equilíbrio económico e financeiro da operação e corresponde a uma alteração dos pressupostos em que atuaram no período em causa no mercado, assente no comportamento da própria entidade reguladora. 110) A limitação aos indicados direitos com consagração constitucional – liberdade de iniciativa privada e direito à propriedade privada, está a ser feita de forma arbitrária e em clara violação do disposto no artigo 18.º, n.º 2 da Constituição. 111) Mais, a condenação ao reembolso por parte da E... nos presentes autos significa que as empresas comercializadoras que exerçam atividade em Municípios que liquidam a TOS suportam na comercialização do gás um custo não remunerado, que não é suportado pelas demais empresas comercializadoras de gás, sem que para tal haja qualquer fundamento racional, desde logo, porque as entidades comercializadoras não são o sujeito passivo da TOS. 112) Assim, a interpretação do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 e do artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 no sentido de poderem servir de fundamento legal à condenação da E... no reembolso do valor impugnado, consubstancia uma violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13.º da Constituição, na medida em que ocorre um tratamento diverso entre entidades comercializadoras. 113) Deste modo, a norma do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017, interpretada e aplicada, tal como fez a sentença recorrida, no sentido de que as empresas comercializadoras de gás, que não são empresas operadoras de infraestruturas, nem exercem a sua atividade ao abrigo de uma concessão do Estado, podem ser obrigadas a suportar o custo da TOS sem que sejam sujeitos passivos deste tributo, é inconstitucional na medida em que viola os princípios da igualdade, da confiança legítima, da proporcionalidade e proibição do excesso e ainda da tutela da iniciativa privada e da propriedade privada, consagrados nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 61.º e 62.º da Constituição, o que desde já se invoca. 114) Ao ter concluído em sentido inverso a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de direito, devendo em consequência o recurso ser julgado procedente. G) Inconstitucionalidade do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 e do n.º 1 e 2 do artigo 133.º da LOE 2021 interpretados e aplicados no sentido de serem imediatamente operativos por violação do princípio da confiança, da iniciativa económica, da propriedade privada, do princípio de que orçamento é elaborado tendo em conta a obrigações decorrentes de lei ou de contrato, por violação estatuto jurídico-constitucional do Governo e da confiança da E... na atuação do Estado 115) Resulta do n.º 2 do art. 105.º da CRP que o Orçamento é elaborado tendo em conta as obrigações decorrentes de lei ou de contrato, sendo esta disposição um corolário do princípio da proteção da confiança (cf. art. 2.º da CRP). 116) A natureza da imposição decorrente do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, não podia deixar de ficar dependente de normas de execução que garantissem o equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas, que por contrato com o Estado tinham garantido o direito à repercussão, que garantissem o respeito pela própria forma de organização do mercado ou mercados em que as entidades titulares de infraestruturas, comercializadores e clientes operam, e finalmente, que garantissem a possibilidade de adaptação de todo o mercado às novas regras pois como resulta da análise sobre a TOS efetuada, em 2018, pela ERSE, a não repercussão das TOS nas faturas dos clientes poderá levar, a médio prazo, ao desequilíbrio económico-financeiro de vários operadores de redes de distribuição e de forma, até mais acentuada, das comercializadoras de gás. 117) Neste ponto, não se pode, portanto, acompanhar a posição do STA, sufragada na sentença recorrida, que conclui que, podendo o Estado alterar unilateralmente o contrato de concessão e estando previstos mecanismos de reposição do reequilíbrio financeiro das concessões não se verifica a violação dos princípios da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada, nem do artigo 105.º, n.º 2 da CRP. 118) A circunstância de se consagrar o direito do concedente, por via legislativa, a alterar unilateralmente o contrato de concessão não significa que o legislador fique desvinculado do disposto nos artigos 2.º e 105.º da CRP e, não obsta a que o legislador, antecipando o impacto no equilíbrio económico dos contratos e no mercado como um todo, faça depender a aplicação das projetadas alterações da avaliação desse impacto pelas entidades reguladoras, como foi determinado nos n.ºs 4 e 5, do artigo 70.º, do Decreto-Lei n.º 25/2017. 119) A norma do art. 85.º, n.º 3, da LOE 2017, interpretada e aplicada como o faz a sentença recorrida, no sentido de ser exequível por si mesma, consubstancia, ainda, uma violação do estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da Administração (cf. artigos 2.º, 111.º e 182.º, da CRP) pois o Governo vê-se privado, por um ato legislativo da Assembleia da República, de continuar a atuar numa matéria que é de natureza (contratual) administrativa, e que o Executivo nem sequer chegou a densificar através de um Decreto-Lei de execução. 120) A interpretação sufragada na sentença de que o art. 85.º, n.º 3, da LOE 2017 é imediatamente exequível consubstancia, ainda, uma violação da tutela da confiança da E..., vedada pelos artigos 2.º e 266.º, n.º 2, da Constituição. 121) Com efeito, verifica-se, in casu, uma conduta jurídica do Estado – quer através das cláusulas contratuais (inter partes), que permitem expressamente a repercussão da TOS, quer através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 3 de abril, que aprovou as minutas dos contratos celebrados que gerou uma situação de confiança de que o compromisso do Estado seria cumprido na cadeia de agentes que intervêm na distribuição e comercialização da energia em causa, e designadamente na E.... 122) A E... investiu a confiança legítima naquele compromisso, ao negociar e ao celebrar os seus contratos de uso de rede no pressuposto de que o custo da TOS seria repercutido nos consumidores finais. 123) Por conseguinte, a exequibilidade e aplicabilidade imediata da norma de proibição de repercussão da TOS, sem um Decreto-Lei de execução que disponha sobre o equilíbrio económico-financeiro nas relações jurídicas constituídas no âmbito da cadeia de operadores de distribuição e comercialização de gás, constitui uma frustração ilegítima da confiança depositada pela EDP na conduta adotada pelo Estado a partir de 2008. 124) Na sentença recorrida não são avançadas as concretas razões que justifiquem a prevalência dos interesses dos consumidores no que respeita à não repercussão da TOS em detrimento do interesse das entidades comercializadoras depositado nas legítimas expetativas de que poderiam repercutir o valor da TOS no preço do gás faturado aos consumidores finais e, por conseguinte, a sentença em análise padece de erro de julgamento ao concluir pela não violação do princípio da tutela da confiança. 125) Resulta uma interpretação mais razoável e conforme à Constituição que o legislador, consciente do impacto das alterações que visava introduzir, tivesse em sede de Decreto-Lei de Execução Orçamental regulado os vários passos necessários para que o princípio da não repercussão pudesse ser aplicado, sem pôr em causa as obrigações assumidas pelo Estado nos contratos celebrados com as titulares das infraestruturas e a confiança de que o compromisso do Estado seria cumprido na cadeia de agentes que intervêm na distribuição e comercialização de gás. 126) Em suma, a interpretação, preconizada pelo Tribunal a quo, de que a norma do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, é imediatamente exequível, bem como a mesma interpretação do n.º 1 e 2 do artigo 133.º da Lei do OE para 2021, sem qualquer preocupação de respeito pelas obrigações anteriormente assumidas pelo Estado e sem que o equilíbrio económicofinanceiro das operações fosse garantido, significa que aquelas disposições legais estão em flagrante violação do princípio da proteção da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da Constituição, do princípio contido no artigo 105.º, n.º 2, da Constituição e, bem assim, em violação estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da Administração e da tutela da confiança da E... na atuação do Estado (artigos 2.º, 111.º, 182.º e 266.º, n.º 2, da CRP), o que se invoca. H) Inconstitucionalidade do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 por não dispor sobre matéria financeira e orçamental 127) A interpretação e aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 - como aliás dos posteriores n.º s 1 e 2 do artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020 - como determinando de imediato que a TOS deve ser suportada pelas Operadoras de Infraestruturas, sustentada pelo Tribunal a quo, é inconstitucional dado que aquelas normas não dispõem sobre matéria financeira e orçamental, em violação do disposto nos artigos 105.º, números 1 a 4 e 106.º, número 1 da Constituição e, bem assim, ilegal por violação do número 2, do artigo 41.º da Lei de Enquadramento Orçamental. 128) A sentença recorrida ao adotar a posição sufragada pelo STA no Acórdão proferido no processo n.º 217/21.4BEALM, que admite a validade das normas designadas por cavaleiros orçamentais desde que se verifique uma conexão mínima entre a indicada norma e a LOE e que identifica essa conexão no caso vertente, enferma de manifesto erro sobre os pressupostos. 129) O entendimento sufragado pela sentença recorrida não pode proceder pois como já abordado, a repercussão que o número 3, do artigo 85.º LOE 2017 visa regular dispõe, apenas, sobre uma componente do preço, não sendo, a sua inclusão no Capítulo das Finanças Locais que determina a sua natureza. 130) Por outro, ao contrário do afirmado no indicado Acórdão do STA, em que a sentença sustenta a decisão recorrida, aquela disposição não altera a conformação legal do âmbito da incidência da TOS pois o âmbito de incidência de uma taxa municipal pode, apenas, ser determinado/alterado pelo próprio Município que lançou a respetiva taxa. 131) Nem a Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, nem os contratos de concessão ou qualquer licença alteraram (nem podiam) o âmbito de incidência da TOS. 132) Por último, ao contrário do sustentado no indicado aresto, no caso da proibição da repercussão da TOS, não há uma conexão mínima orçamental já que a norma não obedece ao princípio da anualidade típico das normas orçamentais, nem diz respeito ao OE– não é despesa, nem receita do Orçamento Geral do Estado -, tendo unicamente impacto na esfera dos sujeitos passivos daquele tributo, na medida em que deixem de repercutir o respetivo encargo económico. 133) Em face do exposto, a interpretação sufragada na sentença recorrida é inconstitucional e ilegal, nos termos invocados supra, o que deverá determinar a sua revogação. I) Da errada aplicação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 quando interpretado e aplicado no sentido de que o mesmo dispõe de posição hierárquica proeminente em relação ao Decreto-Lei de Execução Orçamental 134) Sem prejuízo do exposto, admitindo-se a posição sufragada pelo Tribunal a quo e o STA que os cavaleiros orçamentais não são, de per se, inconstitucionais, não se pode deixar de sublinhar que normas material e funcionalmente independentes da elaboração e aprovação do OE e que não possuem direta natureza ou incidência financeira stricto sensu, como o indicado n.º 3, do artigo 85.º LOE 2017 e n.º 1 do artigo 133.º da LOE 2021, não apresentam direta conexão com as previsões orçamentais e, por consequência, não beneficiam do estatuto próprio da lei do orçamento. 135) No ordenamento constitucional português, a regra é a de que “leis e decretos-leis têm igual valor” (artigo 112.º, n.º 2, da CRP) e são, por isso, mutuamente revogáveis. 136) Assim, o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, não obstante estar incluído na lei do orçamento, não constitui norma orçamental e, por isso, não dispõe de qualquer posição hierárquica proeminente em relação aos decretos-leis do Governo, o que significa que ao contrário do que é assumido pela sentença recorrida, o artigo 85.º da LOE 2017 não é uma norma hierarquicamente superior à norma do artigo 70.º do Decreto-Lei de execução orçamental. 137) Mas, mesmo que assim se não entenda, é a própria Constituição que confere ao Governo, órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública” (artigo 182.º da Constituição), o poder autónomo de executar o orçamento do Estado (artigo 199.º, alínea b), da Constituição). 138) Em face do exposto, ao contrário do pressuposto assumido na sentença recorrida, o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, não dispõe de qualquer posição hierárquica proeminente em relação ao Decreto-Lei de Execução Orçamental em apreciação. J) A questão dos juros indemnizatórios 139) Relativamente à condenação da RECORRENTE no pagamento de juros indemnizatórios, considera a RECORRENTE que a apreciação do Tribunal a quo assenta numa errada interpretação do disposto nos artigos, 43.º, n.º 1 da LGT e 22.º da CRP. 140) A E... enquanto entidade privada, comercializadora de gás natural em mercado livre, não pode ser reconduzida ao conceito de serviços para efeitos de aplicação do artigo 43.º, n.º 1 da LGT e 22.º da CRP pois as entidades privadas abrangidas na previsão destas normas são entidades cuja atividade é regulada por disposições ou princípio de direito administrativo ou que atuam no exercício de prerrogativas de um poder público. 141) Sucede, que a E... não é uma entidade concessionária de um serviço público, não está sujeita a um regime substantivo de direito administrativo, nem atua no exercício de prerrogativas de um poder público. 142) A individualização do valor da TOS como uma das componentes do preço praticado pela E... não transmuta o valor em causa num encargo de natureza tributária, não transmuta a respetiva relação numa relação materialmente tributária, nem permite a integração da E... no conceito de serviços da Administração Tributária para efeitos da aplicação do número 3, do artigo 1.º e do artigo 43.º da LGT. 143) Não se pode ainda deixar de afastar o entendimento sufragado pelo STA no Acórdão proferido em 1 de março de 2023, de acordo com o qual o pagamento da TOS, por via do ato de repercussão, representa ainda a cobrança de uma receita coativa, e não a mera satisfação de uma obrigação privada, por aplicação do disposto no artigo 18.º, n.º 1 da LGT. 144) Ao contrário do que resulta da posição do STA, o concessionário do serviço público de gás natural não integra a previsão do artigo 18.º. n.º 1 e, por consequência não integra o conceito de serviços para efeitos do disposto no artigo 43.º, n.º 1, ambos da LGT e do artigo 22.º da CRP. 145) E, por maioria de razão, a E... que enquanto entidade comercializadora de gás natural não é concessionária de um serviço público, nem é sujeito passivo, nem ativo da TOS, não integra, igualmente, a previsão do artigo 18.º, n.º 1 da LGT e o conceito de serviços, para efeito da aplicação do disposto no artigo 43.º, n.º 1, da LGT e do artigo 22.º do CRP, pelo que a sentença recorrida que condenou a E... no pagamento de juros indemnizatórios fá-lo em violação destas últimas disposições legais e constitucionais, o que se invoca. 146) Acresce que, a obrigação de pagamento de juros indemnizatórios tem o seu fundamento no instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado, que depende nos termos do artigo 43.º, n.º 1 da LGT, do reconhecimento de que houve erro imputável à Autoridade Tributária. 147) A imputabilidade a que alude a referida norma exige, assim, que seja formulado um juízo de censura da atuação do autor da lesão, pelo que caberia ao lesado, isto é, a SN, fazer a prova, no âmbito dos presentes autos, da culpa do autor da lesão (cf. artigo 74.º, n.º 1, da LGT). 148) Na situação em apreço, tendo em conta os contornos em que ocorreu a repercussão, não é possível formular-se qualquer juízo de censura relativamente à atuação da E.... 149) Se a condenação ao reembolso da quantia impugnada viola os indicados princípios, por maioria de razão, a condenação ao pagamento de juros indemnizatórios sob essa mesma quantia é igualmente violadora do princípio da proibição do excesso, da confiança e da propriedade e iniciativa privadas. 150) A interpretação da norma contida no artigo 43.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária, feita pelo Tribunal a quo como permitindo a sujeição das empresas privadas comercializadoras de gás, que não exercem a sua atividade ao abrigo de qualquer concessão, ao pagamento de juros indemnizatórios, por considerar as mesmas incluídas no conceito de “serviços” previsto em tal norma, dispensando qualquer demonstração de um juízo de censura justificativo da sua sujeição ao referido pagamento, é inconstitucional por violação dos indicados princípios constitucionais da proporcionalidade (ou proibição do excesso), da confiança e da propriedade e iniciativa privadas, consagrados nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 61.º e 62.º da Constituição, o que desde já se invoca. 151) A sentença recorrida, ao condenar a RECORRENTE no pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º da LGT, padece de erro de julgamento quanto à matéria de direito, devendo, por isso, ser revogada e substituída por decisão que em conformidade com o supra exposto julgue a impugnação improcedente quanto à condenação no pagamento de juros indemnizatórios. 152) Em suma, a sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, por oposição dos fundamentos com a decisão e obscuridade na fundamentação, tendo, também incorrido em erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, devendo, portanto, ser revogada e substituída por outra que julgue verificadas as exceções dilatórias invocadas pelo E... e considere totalmente improcedente a impugnação deduzida, quer quanto ao pedido de anulação da repercussão, quer quanto ao pedido de reconhecimento do direito a juros indemnizatórios. TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO INTEGRALMENTE PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE, A SENTENÇA RECORRIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE A IMPUGNAÇÃO JUDICIAL TOTALMENTE IMPROCEDENTE EM CONFORMIDADE COM O ACIMA EXPOSTO.» A Recorrida (S... – Siderurgia Nacional, S.A.) apresentou contra-alegações, nestas concluindo que: A. Contrariamente ao defendido pela Recorrente, a circunstância de o Tribunal a quo não ter apreciado da inconstitucionalidade do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 quando interpretado no sentido de ser imediatamente exequível, não constitui causa de nulidade da sentença com o fundamento alegado. B. Repare-se que o Tribunal a quo decidiu do mérito, tendo interpretado a norma acima referida em sentido oposto ao da Recorrente. C. A circunstância de o Tribunal não ter julgado tal como a Recorrente pretendia não constitui uma omissão de pronúncia. C. D. Salienta-se que o Tribunal deve resolver todas as questões que lhe sejam submetidas a apreciação, porém, não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as suas posições. D. Neste sentido, tem-se pronunciado a jurisprudência dos tribunais comuns, nomeadamente, no Tribunal da Relação de Lisboa: “[a] sentença só tem que se pronunciar sobre matéria relevante para a decisão da causa. A omissão de pronúncia é um vício que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre essas questões com relevância para a decisão de mérito e não quanto a todo e qualquer argumento aduzido. O Tribunal deve resolver todas que as questões que lhe sejam submetidas a apreciação (a não ser aquelas cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras), todavia, mas, como vem sendo dominantemente entendido, o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir (vide, por todos, Ac. do STJ de 02/10/2003, in “Rec. Rev. nº 2585/03 – 2ª sec.” e Ac. do STJ de 02/10/2003, in “Rec. Agravo nº 480/03 – 7ª sec.”).” (cfr., Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo n.º 1211/09.9GACSC-A.L2-3, de 8 de maio de 2019). E. Nem se compreenderia que sempre que o Tribunal decidisse em sentido contrário a uma das partes estaria a furtar-se ao seu dever de decidir. F. A Recorrente invoca, ainda, a nulidade da sentença nos termos do disposto na alínea
42. c)do n.º 1 do artigo 615.º do CPC nos casos: (
43. i)de oposição entre os fundamentos e a decisão; ou (
44. ii)quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. G. Ao contrário do sustentado pela Recorrente nas suas alegações, a condenação da Recorrente na devolução do montante correspondente à taxa alicerça-se no entendimento de que a TOS não pode ser repercutida no consumidor final à luz da lei que, in casu, é a Recorrida. H. Nesse sentido, a Recorrente cobrou e arrecadou indevidamente a taxa à Recorrida, pelo que terá de ser aquela a responsável pelo respetivo reembolso, independentemente, de quem deva legalmente suportar o encargo económico da TOS o que estava fora do objeto da ação. I. Adicionalmente, a Recorrente alega que o Tribunal a quo e “não fixou a matéria factual relevante/essencial para a análise das exceções de incompetência material, da exceção de inexistência do objeto da lide, das questões de inconstitucionalidade invocadas pela RECORRENTE e para a análise da entidade obrigada a suportar a TOS.” (cfr. 104 das Alegações de Recurso). J. Mais uma vez, a Recorrida discorda da Recorrente já que o Juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria invocada pelas partes. O Juiz tem, isso sim, o dever de selecionar tão-só a matéria de facto que interessa para a decisão, atendendo, naturalmente, à causa de pedir que fundamenta o pedido da Impugnante/Autora. K. O Tribunal assenta a sua decisão nas provas produzidas segundo o princípio da livre apreciação da prova, formando a sua convicção a partir da análise e avaliação das provas que são carreadas para os autos. L. Pelo que se afigura que não é de acolher a posição defendida pela Recorrente no sentido de que existem factos com relevo para a decisão da causa que não foram objeto de apreciação, posto que o objeto da presente ação não se centra no facto de a Recorrente atuar enquanto comercializadora ou operadora, mas sim enquanto entidade que repercutiu e cobrou indevidamente a TOS à Recorrida. M. Nas suas Alegações de Recurso alega também a Recorrente que o Tribunal a quo andou mal ao “[julgar] improcedente a exceção invocada de incompetência material do tribunal. [fazendo que com incorresse] em erro de julgamento”. (cfr., § 114 das Alegações de Recurso), porquanto, segundo a Recorrente, a Recorrida nem paga exatamente a TOS, sendo-lhe imputado um custo que a Recorrente paga ao ORD. N. A Recorrente funda-se no argumento de que a relação que se estabelece entre a E... e a aqui Recorrida não é uma relação jurídico-tributária, já que, alega, a E... não repercute o preço da TOS na Recorrida, mas sim “uma parcela relativa à compensação dos custos incorridos pela E... com o pagamento da compensação devida ao operador das redes pelo montante da TOS por esta suportado, e não qualquer repercussão legal da TOS” (cfr., § 156 das Alegações de Recurso). O. Semântica à parte, tal constitui um comportamento contraditório da Recorrente, uma vez que é esta quem, nas faturas impugnadas, indica que está a cobrar TOS – v. Doc. n.º 1 junto à P.I.. P. Por outro lado, importa deixar claro que a Recorrida é terceira à relação que se estabelece entre os ORD e os comercializadores de gás natural. Q. Se a Recorrente compensa os ORD por eventuais custos que estes últimos tenham na relação que estabelecem com os municípios, esse é um problema que a Recorrente tem de resolver com os ORD e/ou com os municípios. R. No caso concreto, tendo a TOS sido repercutida sobre a Recorrida, estamos na presença de um diferendo que emerge do facto de ter sido liquidada uma taxa e de esta procurar atingir, do ponto de vista económico, um contribuinte de facto diferente do sujeito passivo. S. Ou seja, o litígio advém (é o resultado/a consequência) de uma relação jurídicotributária, pelo que será competente – em linha com toda a jurisprudência – a jurisdição administrativa e fiscal. T. A repercussão – em si mesma – é a consequência de uma relação jurídica tributária. U. Sem que exista uma relação jurídica tributária não existe repercussão, e sem repercussão não existe uma relação jurídica tributária com as características com que esta foi configurada juridicamente. V. Ao que acresce que, traduzindo a repercussão legal o exercício de um poder público, sempre seria possível reconduzir o diferendo em análise nos presentes autos ao artigo 4.º, n.º 1, al. o), do ETAF que atribui competência a esta jurisdição no âmbito de “[r]elações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores”. W. Por último, sempre será de referir que o próprio Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou afirmativamente sobre a competência material dos Tribunais Administrativos e Fiscais para apreciar a (i)legalidade da repercussão de uma TOS. X. Mais, o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou em formação alargada, não tendo aderido à posição de que esta ação devia ser instaurada nos tribunais judiciais, tendo apenas um dos juízes votado vencido (cfr., Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo n.º 506/17.2BEALM, de 14 de outubro de 2020). Y. E não se entenda de outro modo em virtude do Acórdão n.º 576/2023 do Tribunal Constitucional. Z. O Tribunal Constitucional não veio contestar ou infirmar a jurisprudência assente e reiterada do Supremo Tribunal Administrativo nesta matéria. AA. Veio dizer, só e apenas (e independentemente do facto de a Recorrente discordar deste ponto de vista), que a validade do ato de repercussão da TOS não pode ser avaliada sob o ponto de vista do princípio da legalidade fiscal, porquanto entende que a norma que se extrai do n.º 1 da Resolução do BB. Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho, com referência ao conteúdo das cláusulas insertas nos pontos 8 e 9 das minutas aprovadas, em conjugação com o artigo 3.º da Portaria n.º 1213/2010, com referência aos pontos 3. E 4. Da Cláusula 11.ª do respetivo Anexo III, não foi emitida em violação da reserva legislativa material ou relativa da Assembleia da República, que se resume à “criação dos impostos, incluindo a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”. BB. CC. DD. EE. E é nesse sentido – e apenas nesse – que deve ser entendida a jurisprudência do Tribunal Constitucional produzida nesta matéria. CC. E, assim sendo, andou bem a Mma. Juíza a quo ao entender que o Tribunal a quo era competente em razão da matéria. DD. No caso dos autos foi suscitada a exceção da ilegitimidade passiva que o Tribunal a quo julgou, segundo a Recorrente, erradamente improcedente. No essencial, a Recorrente sustenta que nos termos do artigo 9.º do CPPT, a Impugnada não tem legitimidade para intervir nos processos tributários dado que não integra a Administração Tributária nem atua na qualidade de contribuinte, de substituto ou responsável tributário, acrescentando que não é nem sujeito ativo nem sujeito passivo nos termos do artigo 18.º da LGT. EE. O que está em discussão nos presentes autos é um elemento de uma taxa municipal – a TOS – cuja relação tributária tem como sujeito ativo o Município e como sujeito passivo a concessionária, tendo a taxa sido ilegalmente repercutida no consumidor final – a S... – pela comercializadora, ora Recorrente. FF. Nos termos do artigo 10.º, n.º 1, do CPTA e do artigo 30.º do CPC, da procedência da presente ação pode resultar um prejuízo para a E... — Comercialização de Energia, S.A., que advém do reembolso do tributo indevidamente repercutido e que justifica, ademais, a sua legitimidade processual passiva. GG. Sem prejuízo de a situação em análise traduzir alguma singularidade – já que está em causa a legalidade de um tributo que é notificado à Recorrida (entidade privada), pelo comercializador de gás natural, outra entidade privada –, esta decorre inteiramente das opções legislativas nas quais as partes não intervêm. HH. Referem a este respeito JOSÉ LEBRE DE FREITAS, JOÃO REDINHA e RUI PINTO que a “(…) legitimidade é, no campo do direito material, um conceito de relação – relação entre o sujeito e o objecto do acto jurídico.”, acrescentando os referidos autores que “(…) esta titularidade do interesse em demandar e do interesse em contradizer apurase, sempre que o pedido afirme (ou negue) a existência duma relação jurídica (…)” (JOSÉ LEBRE DE FREITAS, JOÃO REDINHA E RUI PINTO, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 2.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 51-52). II. Ora, da aplicação do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017, decorre inequivocamente que a TOS não pode ser repercutida no consumidor final que, in casu, é a Impugnante, ora Recorrida. JJ. Pelo que é de meridiana clareza que a Recorrente é parte legítima no presente processo. Aliás, essa é a consequência natural de o Supremo Tribunal Administrativo ter decidido (contra aquilo que sustentava a impugnante do processo n.º 506/17.2BEALM, que se insere no mesmo grupo económico que a Recorrida) que o Município – aquele que lança o tributo – não é parte legítima. Se quem lança o tributo não é parte legítima então só resta como possível parte legítima quem o cobrou à Recorrida. KK. Conclui-se, deste modo, que a sentença recorrida andou bem ao decidir que a Recorrente é parte legítima no presente litígio. LL. A Recorrente sustenta erro na forma de processo, alegando que o ato de repercussão da TOS não pode constituir objeto de um processo de impugnação judicial. Uma vez mais discorda-se do alegado pela Recorrente, pois ao abrigo do artigo 18.º, n.º 4, alínea a), da LGT, ao repercutido é-lhe conferido o direito de impugnar. MM. Não se compreende como é que a posição da Recorrente se articula com o artigo 18.º, n.º 4, alínea
45. a)da LGT acima transcrito que confere expressamente ao repercutido o direito a impugnar. Naturalmente que o direito a impugnar se prende com a repercussão de um tributo. Se assim não fosse não se compreenderia qual seria o efeito útil e prático do referido preceito que confere garantias ao repercutido, entre elas, a de impugnar. NN. O facto de o artigo 18.º, n.º 4, alínea a), da LGT consagrar o direito do repercutido à reclamação, recurso hierárquico, impugnação ou de pedido de pronúncia arbitral “nos termos das leis tributárias”, bem como com o disposto nos artigos 70.º, 66.º, 97.º e 99.º do CPPT e 2.º do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, demonstra que a repercussão é ainda um elemento da liquidação de um tributo, dado que os referidos meios contenciosos apenas permitem reagir contra a liquidação de tributos. OO. Entende ainda a Recorrente que a decisão do Tribunal a quo sobre a tempestividade da ação proposta pela Recorrida, mediante a aplicação do número 2, do artigo 279.º do CPC, enferma de erro de julgamento, determinantes da invalidade da douta sentença proferida. PP. No entanto, a posição da Recorrente também neste segmento padece de sustento fáctico e jurídico, razão pela qual não deverá ser considerada procedente. QQ. Ora, no dia 10 de setembro de 2019, a Impugnante, ora Recorrida, foi notificada da repercussão da TOS, no valor de € € 30.964,66, incluída na fatura n.º 11190000435447, da E..., emitida a 10 de setembro de 2019. RR. Não se conformando com a legalidade da repercussão e considerando que esta ainda integra a relação jurídico-tributária da qual o Município do Seixal é sujeito ativo, procedeu ao pagamento da fatura e da TOS, mas apresentou reclamação necessária junto do Município do Seixal, ao abrigo do artigo 16.º, n.ºs 1, 2 e 3, do RGTAL. SS. Não tendo sido proferida decisão final da reclamação graciosa, foi apresentada Impugnação Judicial junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada no dia 2 de fevereiro de 2020. TT. No dia 16 de dezembro de 2020, foi a Impugnante notificada da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, tendo sido decidido a final “(…) [julgar] totalmente procedente a exceção dilatória da ilegitimidade do Município do Seixal, ao abrigo do disposto no art. 577º, al.
46. e)do CPC, aplicável ex vi art. 2º, al.
47. e)do CPPT, e consequentemente, absolve-se o Município da presente instância.”. UU. Em todo o caso, uma vez que, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada apenas se pronunciou pela ilegitimidade passiva, não tendo a referida exceção dilatória sido suprida, veio a Impugnante, ora Recorrida, apresentar nova petição, nos termos do artigo 87.º, n.º 8, do CPTA, aplicável ex vi artigo 2.º, al. c), do CPPT, dentro do prazo de 15 dias estabelecido na lei e seguindo a direção que lhe foi apontada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, VV. Considerando-se esta, contudo, “apresentada na data em que o tinha sido a primeira, para efeitos da tempestividade da sua apresentação” (cfr. artigo 87.º, n.º 8, do CPTA). WW. Neste sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA referem que nos casos do artigo 87.º, n.º 8, do CPTA, “o autor poderá renovar a instância, com o aproveitamento dos efeitos civis da primeira apresentação.” (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2017, p. 672). XX. No mesmo sentido se tem vindo a pronunciar a jurisprudência nacional, nomeadamente no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido no processo n.º 298/16.2BELLE, de 18/05/2017, ao referir que “quando ocorra absolvição da instância sem prévia emissão de despacho de aperfeiçoamento, o autor tem a faculdade de, no prazo de 15 dias, apresentar nova petição, a qual se considera apresentada na data em que tinha sido a primeira”. YY. Ou seja, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada reconheceu que o fundamento último da impugnação apresentada contra o Município do Seixal era o ato repercutório – razão pela qual absolveu o Município da instância. ZZ. Ora, nunca se colocaram dúvidas quanto à tempestividade da reclamação nem da impugnação judicial apresentada contra o Município, que, como vimos, partilham objeto com o da presente ação, na medida em que
48. i)já na reclamação se atacava o ato de repercussão,
49. ii)a eventual anulação da liquidação da TOS – já na reclamação – implicava necessariamente a anulação da repercussão, e iii) o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada reconheceu expressamente que o fundamento último da impugnação judicial que correu termos sob o processo n.º 86/20.1BEALM era a ilegalidade da repercussão. AAA. De onde não soçobram quaisquer dúvidas de que a presente ação foi intentada tempestivamente. BBB. A Recorrente alega ainda que a sentença recorrida padece de erro de julgamento por não se ter pronunciado relativamente à exceção de inexistência de objeto da lide. CCC. Como bem frisa a Recorrente “no presente processo de impugnação judicial a S... peticiona a anulação da repercussão da TOS, incluída na fatura n.º 1119000435447, emitida pela E... em 10 de setembro de 2019, quanto ao período de consumos de agosto de 2019, no valor global de € 447.024,77, que incluiu o valor da TOS, no montante de € 30.964,66, sendo € 286,14, respeitantes ao número de dias de faturação e € 30.678,52, respeitantes ao consumo”. DDD. Entende, porém, a Recorrente que, como a Fatura Original foi anulada através da Nota de Crédito e substituída pela Fatura Corrigida, inexiste objeto da lide. EEE. A Recorrente parece, porém, ignorar que fez constar do processo administrativo instrutor (a fls. 663 e seguintes do SITAF) a Fatura Original, a Nota de Crédito e Fatura Corrigida – cfr. pp. 34 e ss. do processo administrativo instrutor – o que, no mínimo, significa que a EDP considerava à data o conjunto destes três documentos contabilísticos como um só ato, que sofreu alterações por quaisquer razões, de onde mal se compreende a presente invocação de inexistência de objeto. FFF. Por outro lado, a própria Impugnante já havia trazido aos autos a Fatura Original, a Nota de Crédito e a Fatura Corrigida, através do Doc. n.º 1 anexo à P.I., porquanto, obviamente, limitando-se a Fatura Corrigida a alterar alguns valores cobrados (sem tocar na repercussão da TOS), também sempre considerou o conjunto como um único documento de cobrança. GGG. A situação aqui em causa é análoga à emissão de liquidações corretivas pela Autoridade Tributária, tema relativamente ao qual a jurisprudência tem sido unânime em decidir que “Se a AT emitir uma nova demonstração de liquidação na qual, por referência à primeira, se limita a corrigir o cálculo do imposto por não ter levado em conta que o contribuinte tinha efectuado a opção pelo não englobamento dos rendimentos (deixando totalmente intocada a matéria tributável), não está a praticar um acto novo de liquidação tributária, mas apenas a dar expressão quantitativa à correcção do acto praticado. II - Assim, se o contribuinte deixou caducar o direito de impugnar judicialmente a liquidação, não é a anulação parcial do acto e a consequente nova demonstração da liquidação (que, à excepção da correcção daquele erro, em benefício do contribuinte, não tem conteúdo inovatório) que lhe reabre a possibilidade de impugnar aquele acto tributário com fundamento no erro na determinação da matéria tributável, apurada pela AT na sequência da inspecção que corrigiu a que foi declarada. III - Às conclusões acima formuladas não obsta o facto de a nova demonstração da liquidação ter sido efectuada na sequência do deferimento de um “pedido de revisão”, sendo que esta decisão só é susceptível de impugnação judicial na medida em que fosse ela mesma lesiva, designadamente se não tivesse atendido, no todo ou parte, o pedido de revisão – cit., Acórdão do STA proferido no processo n.º 01104/13, de 14 de outubro de 2015, destaques nossos, cuja jurisprudência se encontra espelhada, designadamente, nos acórdãos n.º 01876/13 e 0133/07 do mesmo Supremo Tribunal. HHH. Ou seja, ao contrário do que pretende a Recorrente, impugnar a Fatura Corrigida seria sim impugnar um ato insuscetível de impugnação, posto que a repercussão da TOS resulta da Fatura Original. III. Por fim, sempre se diga que, decorrendo o presente processo do indeferimento da reclamação graciosa primariamente intentada junto do município, e que, aquando dessa reclamação não havia ainda ocorrido a emissão da Nota de Crédito e da Fatura Corrigida, sempre teria o presente processo de referir-se à repercussão efetuada através da Fatura Original, ainda que a mesma tenha vindo a ser corrigida mais tarde. JJJ. Pelo que carece de razão a Recorrente na exceção deduzida, devendo a Fatura Original, Nota de Crédito e Fatura Corrigida considerar-se como um único ato, mantendo-se in totum o objeto do processo. KKK. No que respeita à alegada ilegalidade da TOS, a Recorrente entende que a sentença a quo padece de erro na aplicação do direito na medida em que concluiu pela ilegalidade da repercussão da TOS. LLL. A TOS é liquidada pelo Município de Almada ao distribuidor de gás natural (in casu, a EDP GÁS — Gás Distribuição, S.A.), tendo vindo a ser, a final, suportada através do mecanismo da repercussão legal pela Impugnante, ora Recorrida, através da fatura n.º 11190000435447, da E... — Comercialização de Energia, S.A., emitida a 10 de setembro de 2019. MMM. No entanto, o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017, determina que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos). NNN. Assim, sem prejuízo de — mesmo após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 — a TOS ter continuado a ser repercutida à ora Recorrida, sendo esta consumidora de gás natural, a repercussão da TOS, nomeadamente a efetuada através da fatura acima identificada é ilegal, por violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017. OOO. Desde o dia 1 de janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores. PPP. A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”. QQQ. Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município. RRR. Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processase nos seguintes moldes: a Câmara Municipal de Almada liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural, que é repercutida ao comercializador (a E... — Comercialização de Energia, S.A.) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrida. SSS. Do quadro descrito resultava a existência de um mecanismo de repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias. TTT. Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017). UUU. Tanto assim é que, recentemente, o Ministério da Coesão Territorial veio esclarecer que “pese embora se encontre incluída na Lei do Orçamento de Estado para 2017, [a norma do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE de 2017] é válida e eficaz, não dependendo de qualquer circunstância para passar a ser aplicável, nem tendo cessado a sua vigência com o termo do ano de 2017, entende-se que, desde a sua entrada em vigor, as empresas operadoras de infraestruturas não podem refletir na fatura dos consumidores as taxas municipais”. VVV. Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrida deriva do facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017. WWW. Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, repercussão essa que a Impugnante considera ser ilegal – e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017. XXX. A impugnante e aqui Recorrida compreende que o resultado prático do regime legal - tal como está em vigor hoje e esteva a partir de 2017 - possa ser injusto para a Recorrente e até causar-lhe prejuízo financeiro, mas essa circunstância não afasta o facto insofismável e bem patente na lei (i.e., no artigo 85.º n.º 3 da LOE 2017) de que a repercussão da TOS sobre a Recorrida é proibida. YYY. Se à Recorrente se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio contratual que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da Recorrida pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve a Recorrente insurgir-se e acionar o Estado como entender. O que não pode é ignorar A LEI, fazer de conta que esta não existe, e continuar a onerar a Recorrida apenas porque a lei aumentou os seus custos de contexto sem qualquer contrapartida. ZZZ. Entender de outro modo é limitar os poderes de conformação legislativa da Assembleia da República – não esqueçamos que estamos perante uma norma constante de um diploma aprovado pelo Parlamento – e respetiva eficácia à conveniência de que se revistam relativamente à atividade dos sujeitos inseridos no âmbito de aplicação pessoal da legislação adotada. AAAA. O segmento final do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 é imediatamente constitutivo de direitos para os consumidores, não carecendo, para ser eficaz, de qualquer densificação legislativa ou regulamentar adicional, BBBB. Sendo tais direitos independentes do que suceda a montante, i.e., da solução dada à questão de saber sobre quem deva recair, entre Operadores e Comercializadores, o encargo da TOS. CCCC. O facto é o de que determinação legal – clara, precisa e incondicional – o encargo não pode ser suportado pelo consumidor, i.e., a Recorrida. DDDD. A questão de saber quem deve suportar a TOS é irrelevante para o consumidor – a aqui Recorrida - e deve ser dirimida em sede própria se os visados assim entenderem; EEEE. Mas tendo a Recorrente ignorado a lei expressa, que proibia a cobrança de TOS à Recorrida, deve devolver os montantes que lhe foram entregues, INDEPENDENTEMENTE de poder ou não vir a recuperá-los junto de outras entidades. Saliente-se, aliás, que a matéria ora em discussão já foi objeto de apreciação por parte do Supremo Tribunal Administrativo em várias ações intentadas contra os respetivos Municípios, tendo o Tribunal decidido pela ilegitimidade passiva dos mesmos. FFFF. Assim, é na sequência destas decisões que a Impugnante, ora Recorrida, intentou novas ações, desta feita, contra a comercializadora, vindo, deste modo, acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo a propósito desta questão. GGGG. Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrida. Ora, não sendo o Município parte legítima na ação, sempre teria a Recorrente que intentar a mesma contra a entidade que lhe repercutiu indevidamente o tributo, sob pena de se considerar que a norma acima referida não produz qualquer efeito prático. HHHH. Com efeito, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado. IIII. Do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (
50. i)a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (
51. ii)não pode ser refletida na fatura dos consumidores. JJJJ. O artigo 85.º, n.º 3, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê “sem prejuízo do disposto no número x”, “assim que y”, “verificado que esteja z”, nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime. KKKK. Mais, a norma não refere que “serão pagas” ou “poderão vir a ser pagas”, antes referindo “são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”. LLLL. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado pela Recorrente –, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017. MMMM. Salienta-se, porém, que através da referida norma, o legislador não revogou o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada. NNNN. Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017. OOOO. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último. PPPP. Um Decreto-Lei de Execução Orçamental, seja ele qual for, deve respeitar e desenvolver o Orçamento do Estado a que corresponde e não obstar à sua aplicação. QQQQ. Entendimento diverso permitiria considerar legítimo que o Governo pudesse, através de Decreto-Lei e sem qualquer autorização legislativa específica, alterar, ou obstaculizar, o decidido pela Assembleia da República em matéria orçamental. RRRR. Uma interpretação do artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-lei n.º 25/2017, de 3 de março, segundo a qual tal norma tem o poder de impedir a aplicação imediata do n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 torna aquela primeira norma inconstitucional, por violação do princípio da fixação de competência legislativa conexo com o princípio da separação de poderes, que deriva da conjugação dos artigos 111.º, 112.º n.º 3, 161.º, n.º 1, alínea g), e 198.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os legais efeitos RRRR. É manifesto que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental aprovado pelo Governo não pode impedir a aplicação de uma norma constante do Orçamento do Estado, que é de valor reforçado nos termos do n.º 3 do artigo 112.º da Constituição e é emanada pela Assembleia da República no âmbito da sua reserva legislativa [artigo 161.º, n.º l, alínea g)] , sob pena de inconstitucionalidade orgânica. SSSS. Passe a redundância, ignorar esta circunstância é atribuir ao Governo o poder de ignorar a Assembleia da República, bastando, para tal, que o Governo refira – como faz no decreto-lei em causa – agir no contexto de competência legislativa concorrencial, ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea
52. a)da Constituição. TTTT. Pelo que não deve tal interpretação colher, reconhecendo-se, ao invés, que não pode admitir-se que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental impeça a aplicação de uma norma constante da lei de valor reforçado – a Lei do Orçamento do Estado – que sustenta e habilita a própria vigência do decreto de execução. UUUU. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. VVVV. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021). WWWW. A Recorrida desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrida de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.º, al. g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto). XXXX. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental. YYYY. Ressalve-se que o entendimento mais recente do Supremo Tribunal Administrativo é o de que o ato de repercussão da TOS sobre os consumidores é ilegal porquanto a sua proibição resulta de uma lei – a Lei do Orçamento do Estado para 2017 – que é clara, precisa e incondicional. ZZZZ. Esse entendimento do Supremo Tribunal Administrativo resulta de dezenas de acórdãos já transitados em julgado, que versam sobre situações jurídicofactuais em todos os aspetos equivalentes à que aqui se coloca perante V. Exa., sendo a Impugnante, ora Recorrida, a entidade demandante em diversos daqueles processos (veja-se o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo nos acórdãos referentes aos processos n.os 118/21.6BEPRT, 25/21.0BEPRT, 936/21.5BEPRT, 1141/21.6BEPRT, 762/21.1BEPRT, 797/21.4BEPRT, 267/21.0BEALM, 185/21.2BEPRT, 18/21.0BEALM, 817/20.0BEALM, 23/21.6BEALM, 58/21.9BEALM, 3/21.1BEALM, entre outros, disponíveis em www.dgsi.pt). AAAAA. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito. BBBBB. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021). CCCCC. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental. DDDDD. Adicionalmente, a Recorrente entende que o n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 não dispõe sobre matéria de natureza financeira ou orçamental, pelo que é inconstitucional por violação do disposto nos artigos 105.º, n.os 1 a 4, e 106.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. EEEEE. O entendimento da Recorrente não está, no entanto, em linha com a jurisprudência e a doutrina que têm vindo a considerar que as normas que não versem sobre matéria financeira ou orçamental são compatíveis com a Constituição. FFFFF. Esta norma é, à semelhança das demais normas constantes do articulado das Leis Orçamentais, uma norma cuja vigência não está circunscrita ao período de 1 ano. GGGGG. Repare-se que a prática comum de elaboração de Leis Orçamentais inclui, frequentemente, exemplos de cavaleiros fiscais, designadamente: “as alterações directas aos códigos fiscais, não incidentes nas respectivas taxas, isenções e outros benefícios; acumulações no exercício profissional de certas actividades verificadas no quadro da função pública; autorizações legislativas no sentido de o Governo alterar o estatuto do pessoal dirigente dos serviços da Administração, com eventual definição de competências e de responsabilidades;” (CARLOS BLANCO DE MORAIS, As Leis Reforçadas, Coimbra Editora, 1998, p. 810). HHHHH. A tese da Recorrente deitaria por terra centenas de normas anualmente, cuja vigência nunca ninguém se lembrou de questionar. IIIII. Pelo exposto, conclui a Recorrida que a norma ínsita no artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, não viola os artigos 105.º, n.ºs 1 a 4, e 106.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. JJJJJ. Numa tentativa de recentrar a discussão num tema que nada tem a ver com o objeto do presente litígio, a Recorrente alega que “as normas que proíbem a repercussão da TOS não podem ser exequíveis por si mesmas, como sustenta a sentença recorrida, quanto ao artigo 85.º da Lei do OE para 2017 e ao artigo 133.º da Lei do OE para 2021, sob pena de violação do estatuto jurídico-constitucional do Governo (artigos 2.º, 111.º e 128.º, da Constituição). Ao que acresce que, se aquelas normas fossem diretamente aplicáveis – o que não se concede –, sempre haveria uma violação da tutela da confiança da RECORRENTE, vedada pelos artigos 2.º e 266.º, n.º 2, da Constituição” (cfr. § 486 e 487 das Alegações de Recurso). KKKKK. Sejamos claros: o presente litígio versa sobre um aspeto concreto e determinado que é a repercussão (ilegal e inconstitucional) da TOS sobre a Recorrida pela Recorrente. LLLLL. Resulta bem patente da lei (i.e., quer no artigo 85.º n.º 3 da Lei do OE de 2017, quer no artigo 133.º, n.º 1 da Lei do OE de 2021) que a repercussão da TOS sobre a Recorrida é proibida. MMMMM. O incómodo, injustiça ou ilegalidade da situação em que a Recorrente possa estar colocada por força da proibição da repercussão da TOS não é imputável à (nem repercutível sobre
53. a)Impugnante, aqui Recorrida, mas ao Estado. NNNNN. Se à Recorrente se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio económico-financeiro que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da comercializadora pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve esta insurgir-se e acionar o Estado ou qualquer entidade que entender, como entender, designadamente em sede de responsabilidade civil OOOOO. O que não pode é ignorar A LEI, fazer de conta que esta não existe, e continuar a onerar a Recorrida apenas porque a lei aumentou os seus custos de contexto sem qualquer contrapartida. Entender de outro modo é limitar os poderes de conformação legislativa da Assembleia da República (não esqueçamos que estamos perante uma norma constante de um diploma aprovado pelo Parlamento), PPPPP. Condicionando a eficácia de diplomas aprovados pelo órgão legislativo soberano no sistema português ao facto de tais diplomas ou normas serem, ou não, convenientes à atividade dos sujeitos a quem essa legislação se dirige, ao arrepio do princípio do primado da Assembleia da República que se infere do nosso sistema constitucional de reserva de competências, consagrado em particular nos artigos 161.º, 164.º, 165.º e 198.º da Lei Fundamental! QQQQQ. Deste modo, devem ser desconsiderados todos os argumentos invocados pela Recorrente que não se digam respeito à relação jurídico-tributária em causa. RRRRR. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021). RRRRR. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental. SSSSS. Discorda-se igualmente da Recorrente na parte em que defende a improcedência do pedido de juros indemnizatórios peticionado pela Recorrida. TTTTT. Os juros indemnizatórios revestem “uma função reparadora dos prejuízos causados ao contribuinte pelo facto de ter ficado privado ilicitamente durante certo período, de uma quantia. UUUUU. O reconhecimento destes juros visa repor a situação que se verificaria se o contribuinte não tivesse procedido ao pagamento indevido do tributo. VVVVV. Pelo contrário, não corresponde à punição de quem cometeu o erro do qual resultou aquele pagamento indevido.” (CARLA CASTELO TRINDADE E SERENA CABRITA NETO, Contencioso Tributário, Vol. I – Procedimentos, Princípios e Garantias, Edições Almedina, 2017, p. 216). WWWWW. Atendendo ao caso em apreço, tendo a ora Recorrente repercutido ilegalmente a TOS na Recorrida, esta viu-se privada, ilicitamente, há mais de um ano, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada. XXXXX. Não obstante a E... — Comercialização de Energia, S.A., não integrar a Administração Tributária e Aduaneira nem ser um ente público equiparado, para o efeito da discussão em causa nos presentes autos, é ela que indevidamente repercutiu o tributo à Impugnante, ora Recorrida. YYYYY. Ao cobrar a TOS à Recorrida em violação de lei expressa, a Recorrente cobra um tributo que não é devido pela Recorrente, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua. ZZZZZ. A repercussão da TOS traduz-se, assim, num empobrecimento real e efetivo da tesouraria da Impugnante, ora Recorrida, e num enriquecimento da tesouraria da E... — Comercialização de Energia, S.A. AAAAAA. Refira-se que, em tese, o direito a juros indemnizatórios devidos à Recorrida, SN Choose an item., é independente do eventual direito de regresso que a Recorrente possa ter sobre outras entidades. BBBBBB. Salienta-se, igualmente, que na esmagadora maioria da jurisprudência respeitante à ilegalidade da repercussão da TOS os Tribunais têm decidido consistentemente pela condenação ao pagamento de juros indemnizatórios pelas comercializadoras – Endesa Energia, S.A. - Sucursal Portugal, E... – Comercialização de Energia, S.A., e Gas Natural Comercializadora S.A. – Sucursal em Portugal. BBBBBB. Assim, a decisão recorrida deverá ser mantida quanto à anulação da repercussão efetuada pela ora Recorrente e restituído o montante pago a título de TOS acrescido de juros indemnizatórios, por ser conforme ao Direito. CCCCCC. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito. Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Mui doutamente suprirão, em face da fundamentação exposta, porque a sentença recorrida bem decidiu, deve esta ser mantida na ordem jurídica e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso apresentado. *** Por despacho de 7 de junho de 2024, o juiz de 1ª instância supriu a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, quanto à não apreciação da exceção de inexistência do objeto da lide, concluindo pela improcedência da mesma. Nessa sequência, a Recorrente veio proceder ao alargamento do âmbito do recurso interposto, nos termos do nº 3 do artigo 617º do CPC, aditando as respectivas alegações de recurso, que sintetizou nas seguintes “Conclusões: i. Na sequência da notificação do despacho de 7 de junho de 2024, que complementa e integra a sentença recorrida, através do qual o Tribunal a quo se pronuncia sobre algumas das nulidades por omissão de pronúncia suscitadas pela E..., no âmbito do recurso interposto da sentença de 26 de fevereiro de 2024, a ora RECORRENTE vem pelo presente, em complemento das suas alegações de recurso iniciais, proceder ao alargamento do âmbito do recurso dela interposto, nos termos do artigo 617.º, n.º 3 do Código de Processo Civil por forma a incluir o teor do despacho notificado que integra a sentença recorrida, mantendo quanto ao conteúdo não inovatório desta todo o alegado nas alegações de recurso apresentadas a 8 de abril de 2024, para as quais expressamente se remete. A) Nulidades apreciadas no despacho de 7 de junho de 2024, que não foram reconhecidas pelo Tribunal ii. A RECORRENTE nas suas alegações de recurso invocou a nulidade por omissão de pronúncia decorrente do Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre a questão da inconstitucionalidade da norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, quando interpretada no sentido de ser imediatamente aplicável, por violação do estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da Administração (artigos 2.º, 111.º e 182.º da CRP). iii. Tendo, ainda, suscitado a nulidade da sentença por contradição e obscuridade na respetiva fundamentação, em virtude de na fundamentação da mesma, quanto à mesma questão – natureza do ato de repercussão da TOS – adotar raciocínios e conclusões distintas, uma vez para efeitos de julgamento da exceção de incompetência dos tribunais administrativos e fiscais para conhecerem do presente litígio entende que a repercussão da TOS emerge de uma relação jurídica tributária, tendo o mesmo entendimento quando procede à condenação da E... no pagamento de juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43.º da LGT, mas quando julga improcedente a questão da inconstitucionalidade decorrente da violação dos princípios constitucionais da tutela da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada fá-lo, baseando-se no Acórdão do TCAN proferido no processo n.º 2635/21.9BEPRT, que nesta parte transcreve o decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 576/2023, cuja decisão assenta no entendimento que o ato de repercussão da TOS não tem natureza tributária. iv. No entanto, no despacho de 7 de junho de 2024, não se reconhece a existência destas nulidades, pelo que não tendo as invocadas nulidades sido supridas as mesmas persistem. v. Deste modo, a sentença recorrida complementada pelo indicado despacho padece de nulidade por omissão de pronúncia, por contradição e obscuridade na respetiva fundamentação cuja declaração se requer ao abrigo das alíneas
54. d)e
55. c)do n. º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ao caso ex vi alínea
56. e)do artigo 2.º do CPPT e artigo 125.º do CPPT, nos termos já invocados nas alegações e conclusões de recurso apresentadas em 8 de abril de 2024, para as quais se remete. B) Nulidades não apreciadas no despacho de 7 de junho de 2024, que integra e complementa a sentença recorrida vi. A RECORRENTE em sede de recurso invocou a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, entre o demais, por não apreciação da questão da violação do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE para 2017, na medida em que determinando-se nesta disposição legal, que o encargo económico da TOS é suportado pelas operadoras de infraestruturas (in casu, a S...) e não pela entidade comercializadora de gás natural (in casu, a E...), a condenação da E... no reembolso do valor correspondente à taxa sempre resultaria numa violação da própria norma cuja aplicação a SN exige. vii. Também invocou a nulidade por omissão de pronúncia e obscuridade na fundamentação, por entender que tendo a E... expressamente invocado e demonstrado, no presente processo, não ser uma empresa operadora de infraestruturas, o Tribunal não podia deixar de se pronunciar sobre as consequências da sua posição específica, enquanto entidade comercializadora, na cadeia de valor do sector do gás natural, em face da aplicação na decisão do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 o que não foi feito. viii. Tendo, ainda, sustentado em sede de recurso a verificação de uma nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão na medida em que há uma contradição lógica entre o fundamento da decisão - que conclui que desde 1 de janeiro de 2017, a partir da entrada em vigor da norma do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017, o encargo da TOS deve ser suportado pelas empresas operadoras de infraestruturas (in casu a S...) – e, a decisão, que condena a RECORRENTE, que é uma entidade comercializadora de gás (e não uma empresa operadora de infraestruturas), ao reembolso do valor correspondente ao encargo da TOS. ix. No despacho de 7 de junho de 2024 que complementa e integra a sentença recorrida, não são apreciadas as indicadas nulidades, pelo que não tendo a invocadas nulidades sido supridas as mesmas persistem. x. Pelo que a sentença recorrida enferma das nulidades por omissão de pronúncia, por oposição da decisão com os fundamentos, por contradição e obscuridade na respetiva fundamentação cuja declaração se requer ao abrigo das alíneas
57. d)e
58. c)do n. º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ao caso ex vi alínea
59. e)do artigo 2.º do CPPT e artigo 125.º do CPPT, nos termos já invocados nas alegações e conclusões de recurso apresentadas em 8 de abril de 2024, para as quais se remete. C) Erro de julgamento quanto à matéria de direito: execção de inexistência de objeto xi. A inexistência de objeto da lide, constitui exceção dilatória inominada obstativa ao conhecimento do mérito da causa, nos termos dos artigos 278.º, n.º 1, alínea e), 576.º, n.º 1 e 2 e 578.º todos do Código de Processo Civil. xii. O ato de repercussão do valor da TOS incluído na já mencionada fatura n.º 11190000435447 é o único ato que é identificado pela SN na sua petição inicial (cf. Introito, artigos 2.º, 7.º, 44.º da petição inicial), pedindo expressamente a anulação da “repercussão da TOS incluída na fatura n.º 11190000435447”, pelo que não poderão existir quaisquer dúvidas quanto ao facto de o presente processo de impugnação judicial ter como objeto a repercussão do valor da TOS incluída na fatura n.º 11190000435447. xiii. Através da emissão da nota de crédito n.º 13190000034373, em 17 de outubro de 2019, a fatura n.º 1190000435447, que inclui o ato de repercussão da TOS contestado foi anulada. xiv. O princípio dispositivo «obriga» o juiz a conformar-se, a cingir-se, ao delineado pelas partes, só lhe sendo lícito conhecer os litígios que se encontrem no âmbito do que foi articulado pelas partes, não podendo modificar o objeto do pedido de impugnação judicial, sob pena de violação deste princípio. xv. Na situação em apreço, a utilidade na continuidade da presente lide, ou seja, o interesse em agir, após a anulação da fatura n.º 1190000435447, nunca poderia ser equacionada por referência à relação material controvertida que subjaz ao presente processo, como parece decorrer da sentença recorrida, uma vez que é pacífico que o processo de impugnação tem por objeto o ato tributário. xvi. Para além disso, tendo a SN peticionado a anulação da repercussão da TOS incluída na fatura n.º 1190000435447, quando a mesma já se encontrava anulada em virtude da anulação desta fatura, é evidente que a mesma carece de objeto e que da procedência da presente impugnação judicial não resultará qualquer proveito para a esfera da SN o que configura uma situação de falta de interesse em agir, que obstaria ao conhecimento do mérito da presente impugnação. xvii. Em suma, no caso em apreço, em virtude da anulação da fatura n.º 11190000435447, que inclui o ato de repercussão da TOS impugnado pela SN, o Tribunal a quo não poderia ter conhecido do mérito da presente causa, nem determinado a anulação do ato de repercussão da TOS incluído nessa fatura, que constituía o objeto da presente ação. xviii. Em face do exposto, a sentença recorrida complementada pelo despacho de 7 de junho de 2024, enferma de erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 278.º, n.º 1, alínea e), 576.º, n.º 1 e 2 e 578.º todos do Código de Processo Civil, por ter conhecido do mérito da causa e não ter determinado a absolvição da E... da instância. xix. Em face do exposto, a sentença recorrida, complementada pelo despacho de 7 de junho de 2024, enferma de nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da inconstitucionalidade da norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, quando interpretada no sentido de ser imediatamente aplicável, por violação do estatuto jurídico constitucional do Governo como órgão superior da Administração (artigos 2.º, 111.º e 182.º da CRP) e, ainda, sobre a questão da violação do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do OE para 2017, o que se invoca, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea
60. d)do CPC, aplicável ex vi alínea
61. e)do artigo 2.º do CPPT e artigo 125.º, n.º 1 do CPPT. xx. A sentença recorrida ao reconhecer que a TOS constitui um encargo da S... e ao condenar a E... no reembolso do valor correspondente ao encargo da TOS continua a padecer de nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão e de nulidade por obscuridade na respetiva fundamentação ou, pelo menos numa omissão de pronúncia o que se invoca, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas
62. c)e
63. d)do CPC, aplicável ex vi alínea
64. e)do artigo 2.º do CPPT e artigo 125.º, n.º 1 do CPPT. xxi. Persiste, ainda, na sentença recorrida, mesmo após a prolação do despacho de 7 de junho de 2024 que a complementa, a nulidade prevista na alínea
65. c)do n. º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ao caso ex vi n.º 1, do artigo 125.º do CPPT por contradição e obscuridade na fundamentação da sentença recorrida, por existir uma contradição lógica na sentença, em virtude de na fundamentação da mesma, quanto à mesma questão – natureza do ato de repercussão da TOS – adotar raciocínios e conclusões distintas. xxii. A sentença recorrida complementada pelo despacho de 7 de junho de 2024, padece, também, de erro de julgamento quando conclui pela não verificação da exceção de inexistência do objeto da lide, em violação do exposto. TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO INTEGRALMENTE PROCEDENTE.» Por sua vez, a Recorrida apresentou o seu aditamento às contra-alegações de recurso, concluindo conforme s