Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 127/23.1 BCLSB Secção: JUIZ PRESIDENTE Data do Acordão: 09/08/2023 Relator: PEDRO MARCHÃO MARQUES Descritores: JUSTIÇA DESPORTIVA FUTSAL PROVIDÊNCIA CAUTELAR TIPO SANCIONATÓRIO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Sumário: I. São requisitos essenciais destas providências cautelares:
(19). 68. Aqui chegados, considerando os factos provados 17), 21) e 23), é de concluir que se encontram preenchidos todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo da infração prevista e sancionada pelo art. 203.º do RDFPF”. Ora, esta fundamentação está numa relação de clara discordância com a materialidade provada, prefigurando-se – aliás, com grau de elevada probabilidade - a existência de erro na subsunção normativa efectuada e, portanto, de erro de julgamento. Com efeito, vem provado em 17. do probatório fixado na decisão impugnada que: “[n]o período que mediou entre o fim do tempo regulamentar de jogo e o início do prolongamento, adeptos do S......., identificados por se encontrarem na bancada afeta a este clube e envergarem adereços do clube, agrediram, na bancada, o ARD J....... ...., pertencente à empresa de segurança 2045, atingindo-o com violência com um soco na cara e diversos pontapés [sublinhado nosso]. Ou seja, não existe controvérsia relativamente ao local em que ocorreu a agressão dada como provada: uma bancada. Isto assente, temos que o art. 203.º, n.º 1, do RDFPF tem a seguinte redacção: Artigo 203.º Ofensas corporais a agente desportivo 1. O clube cujo adepto agrida fisicamente agente desportivo ou pessoa autorizada a permanecer no terreno de jogo ou na zona técnica é sancionado com realização de 1 a 3 jogos à porta fechada e cumulativamente com multa entre 10 e 20 UC, se sanção mais grave não lhe for aplicável por força de outra disposição deste Regulamento. São, portanto, elementos (objectivos) descritivos deste tipo sancionatório:
- i)a existência de uma agressão física;
- ii)de agente desportivo ou outra pessoa autorizada; iii) no terreno de jogo ou na zona técnica. Ora, por terreno de jogo entende-se, de acordo com a definição constante no art. 4.º, al.
- oo)do RDFPF: “a superfície onde se desenrola o jogo de futebol, incluindo as zonas de proteção definidas de acordo com os regulamentos aplicáveis à respetiva competição”. E por zona técnica: “área determinada em conformidade com o regulamento da respetiva competição” (al.
- rr)do mesmo artigo). Aliás, é o próprio acórdão do Conselho de Disciplina que afirma que “para que se preencha a facti species da infração disciplinar prevista no art. 197.º do RDFPF, é necessário que o adepto de um clube agrida fisicamente um agente desportivo ou pessoa autorizada a permanecer no terreno de jogo ou na zona entre as linhas exteriores do terreno de jogo e a entrada nos balneários” (v. supra). Donde, tendo a agressão dada como provada ocorrido numa bancada e não no “terreno de jogo” ou “zona técnica”, não podemos dar como integralmente preenchidos os elementos objectivos descritivos do tipo sancionatório previsto no art. 203.º, n.º 1, do RDFPF. Isto é, a conduta em questão não vem descrita na norma sancionatória, a qual, no seu tatbaestand, não tipifica essa conduta como integradora do ilícito disciplinar de referência. Em suma, o comportamento descrito na factualidade assente, não integra o elemento objectivo do tipo na norma sancionatória. O que determina a impossibilidade legal de aplicação da estatuição normativa correspondente, com a consequente invalidade da sanção aplicada ao Requerente. É certo que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a sublinhar que a exigência de determinabilidade do tipo que predomina no direito criminal não tem que ter a mesma rigidez e a mesma densidade no domínio contraordenacional. Diz-se no Acórdão n.º 41/2004 que a “Constituição não requer para o ilícito de mera ordenação social o mesmo grau de exigência que requer para os crimes. Nem o artigo 29.º da Constituição se aplica imediatamente ao ilícito de mera ordenação social nem o artigo 165.º confere a este ilícito o mesmo grau de controlo parlamentar que atribui aos crimes»; e nos Acórdãos n.os 397/2012 e 466/12 conclui-se que «não se pode afirmar que as exigências de tipicidade valham no direito de mera ordenação social com o mesmo rigor que no direito criminal”. Na doutrina, no mesmo sentido, como por nós já referido na decisão de 20.01.2023, proc. n.º 17/23.7BCLSB, poderá consultar-se, por todos, PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR , que abordam a questão da seguinte forma: “Em sede disciplinar, não obstante funcionar igualmente o princípio da legalidade, “não é possível afirmar que as exigências de tipicidade valham com o mesmo rigor que em sede criminal (v., neste sentido, o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 229/2012), pelo que vem-se entendendo que a infracção é atípica, resultando da ‘…violação ou ofensa de deveres reportados à função ou ao interesse do serviço’.// A indeterminação legal da infracção decorre, por isso, da natureza da repressão disciplinar, a qual, para ser eficaz, necessita da flexibilidade indispensável para se adaptar às diversas possíveis formas de manifestação do comportamento desviante (v., neste sentido, Roger bonnard, Précis de Droit Administratif, 1935, pág. 395). Contudo, esta “tipicidade atípica” só será constitucionalmente aceitável se a descrição dos deveres for efectuada com suficiente precisão e mediante preceitos normativos que permitam antecipadamente aferir, com elevado grau de certeza, quais os concretos comportamentos que constituem infracção disciplinar e quais as sanções aplicáveis (v., neste sentido, Juan Manuel Trayter, Manual Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Marcial Pons, 1992, pág. 153). A essência do comportamento antijurídico e proibido há-de resultar perceptível da norma disciplinar incriminadora, o que não invalida que a mesma se apresente como uma norma em branco […] ou que remeta para a Administração ou para a jurisprudência o preenchimento de algum dos seus elementos essenciais […]. Porém, em ambos os casos o núcleo fundamental da proibição ou da ilicitude há-de-resultar da descrição do dever ou da norma incriminadora, de tal forma que a integração dada pela norma para que se remete terá que assumir uma natureza meramente quantitativa e não qualitativa. Já nos parece que a atipicidade será constitucionalmente ilícita, representando uma violação do princípio da legalidade da Administração, quando a norma incriminadora não permita antecipar com alguma probabilidade de certeza a amplitude e os limites do dever funcional”. Mas mesmo considerando que em sede disciplinar o princípio da tipicidade é atenuado (face ao direito penal), certo é que não obtemos resultado diferente por via de um exercício interpretativo. Repare-se, que a assim não se entender ocorreria uma sobreposição com o ilícito disciplinar previsto e punido no art. 201.º do RDFPF, esse sim respeitante a ofensas corporais graves a agente desportivo “presente no complexo desportivo ou nos limites exteriores ao complexo desportivo”. O mesmo sucedendo, de modo ainda mais evidente, com o ilícito disciplinar previsto e punido no art. 207.º, n.º 12, do mesmo RDFPF que sanciona as “ofensas corporais a agente desportivo presente no complexo desportivo ou nos limites exteriores ao complexo desportivo” [“1. O clube cujo adepto agrida fisicamente pessoa presente no complexo desportivo ou nos limites exteriores ao complexo desportivo no exercício de funções relacionadas direta ou indiretamente com a ocorrência de jogo oficial é sancionado com multa entre 5 e 50 UC, se sanção mais grave não lhe for aplicável por força de outra disposição deste Regulamento”]. Ou seja, a conclusão por nós tirada está, não apenas assente no elemento literal da norma – a letra da lei - vertida no citado art. 203.º do RDFPF, que a acolhe gramaticalmente, como de acordo com os ditames da interpretação sistemática, quando conjugada com estes artigos 201.º e 207.º do mesmo Regulamento. Esta posição está, por outro lado, também acobertada jurisprudencialmente pelo acórdão deste TCA Sul de 13.04.2023, que assim decidiu, a qual foi sufragada pelo STA no acórdão de 15.06.2023, proc. n.º 9/23.6BCLSB que não admitiu o recurso de revista interposto. Neste último aresto afirmou-se que: “[n]ão se justifica a admissão de revista se tudo indica, no juízo sumário que a esta Formação de apreciação preliminar cabe realizar, que o acórdão recorrido (como antes o TAD) terá ajuizado correctamente que no art. 203º RDFPF se tipificam apenas as condutas perpetradas contra determinadas pessoas que, no momento da prática do ilícito, se encontram nas zonas do recinto desportivo mencionadas naquele preceito, estando fundamentado, através de um discurso consistente e plausível, quanto a essa questão submetida pela Recorrente à sua apreciação [sublinhado nosso]. Aliás, importa referir, que já o TAD no seu acórdão de 17.10.2022, no proc. n.º 12/2020, dando resposta precisamente a esta questão, havia concluído que: “(…) a questão que se coloca (sendo objeto constante da discussão entre as Partes, seja em sede do procedimento disciplinar sub judice, seja em sede da presente ação arbitral) é a de saber se a correta hermenêutica jurídica daquela norma do artigo 203.º, n.º 1, do RDFPF, apesar da sua ambígua redação, não exigirá que o adequado preenchimento dos elementos do tipo respetivo implique que a agressão física do “agente desportivo ou pessoa autorizada a permanecer no terreno de jogo ou na zona técnica” só possa dar-se por verificado caso o agredido se encontre, no momento da agressão, no terreno de jogo ou na zona técnica. E a resposta deste Colégio Arbitral a tal questão só pode ser inequivocamente afirmativa, por ser uma opção perfeitamente compatível com o elemento literal da norma (porventura até a melhor opção gramatical), por ser a opção teleologicamente mais adequada à gravidade do sancionamento previsto para ofensas corporais em si mesmas não tipificadas como graves e, last but not least, por ser a única opção sistematicamente compatível com aquela outra infração disciplinar prevista e sancionada no artigo 207.º, n.º 1, do RDFPF, pois não faria qualquer sentido prever o sancionamento (menos gravoso) de agressões (também não graves) de agentes desportivos presentes no complexo desportivo ou nos limites exteriores ao complexo desportivo se a norma do artigo 203.º, n.º 1, do RDFPF não tivesse sido concebida e não fosse interpretada como uma mais rigorosa delimitação espacial (…)”. Nestes termos, num juízo de prognose de summaria cognitio, terá que concluir-se pela verificação de uma titularidade séria do direito invocado pelo Requerente, pois que se afigura como provável, no processo principal, a absolvição da Demandante do cometimento da infracção prevista e punida no artigo 203.º, n.º 1, do RDFPF. Ou seja, a providência requerida passa o crivo do requisito do fumus boni juris. V.ii.iii Do periculum in mora Isto estabelecido, vejamos agora se vem demonstrado o periculum in mora. Relembre-se que são requisitos essenciais destas providências cautelares:
- a)A titularidade de um direito que releva do ordenamento jurídico desportivo ou relacionado com a prática do desporto; e
- b)O receio fundado da lesão grave e de difícil reparação desse direito. A propósito do periculum in mora, veja-se o que se concluiu no ac. de 11.02.2021 do T. R. de Lisboa, no proc. n.º534/16.5T8SXL-A.L1-2: “(…) não é toda uma qualquer ou mera consequência que previsivelmente ocorra antes de uma decisão definitiva, que se configura com capacidade de justificar o recurso e decretamento de uma medida provisória com reflexos imediatos na esfera jurídica da requerida contraparte; III - efectivamente, de acordo com a legal enunciação, só lesões graves e dificilmente reparáveis têm a virtualidade e viabilidade de permitir ao tribunal, mediante iniciativa do interessado, a tomada de uma decisão que o coloque a coberto e salvaguarda da previsível lesão; IV – destra forma, a decisão cautelar do tribunal, de forma a evitar a lesão, está condicionada à projecção da lesão como grave, bem como ao facto, em cumulação, de ser dificilmente reparável do direito afirmado; (…) VII - revelando-se, inclusive, necessário o preenchimento concludente ou impressivo de tal requisito de periculum in mora, devendo a gravidade e a difícil reparação da lesão ou dano, configurar-se com um plus, acrescento ou excesso de risco, relativamente àquele que normalmente existe e é inerente à pendência de qualquer acção ; (…).” O periculum in mora, como afirmado no ac. 14.06.2018 do STA, proc. 435/18, “constitui verdadeiro leitmotiv da tutela cautelar, pois é o fundado receio de que a demora, na obtenção de decisão no processo principal, cause uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil ou impossível reparação aos interesses perseguidos nesse processo que justifica este tipo de tutela urgente”. No caso, o que se detecta é que o periculum in mora alegado funda-se, como se disse já, no que deriva da aplicação de 1 jogo à porta fechada, concretamente nos efeitos dessa sanção a nível patrimonial e a nível desportivo. Neste ponto evidencia a Requerente que a execução imediata da sanção causará danos irreparáveis a nível patrimonial e a nível desportivo. Alega, neste ponto, que: “ (…) conquanto se conceda que a sanção de multa aplicada ao requerente não se reveste das características necessárias para preencher os pressupostos do requisito do periculum in mora - afinal, será sempre possível ressarcir o requerente das quantias eventualmente despendidas acrescidas de juros -, o mesmo não se pode afirmar relativamente à sanção de realização de um jogo à porta fechada que foi imposta ao requerente. (…) Ou seja, em virtude da sanção que lhe foi aplicada, o requerente será ilegalmente impedido de jogar o primeiro jogo da época sem a presença e o apoio dos seus adeptos, prejudicando a sua equipa a nível desportivo e afectando a sua imagem e confiança junto do público em geral e dos seus adeptos em especial, bem como de colher os proveitos económicos inerentes à organização do jogo. Desde logo, no próximo jogo da Liga Placard 2023/2024, agendado para o próximo dia 9 de Setembro de 2023, pelas 19:00 horas, frente à equipa da Braga, um dos seus maiores rivais e que, como tal, se revela de capital importância para as aspirações desportivas do requerente. Em causa estão, em maior medida, prejuízos imateriais e morais, por sua natureza irreparáveis, mesmo em caso de procedência da acção, sendo a suspensão da eficácia da decisão impugnada a única forma de o requerente de os evitar”. O fundado receio ou periculum in mora, cuja verificação é necessária para a procedência do procedimento cautelar comum, tem de resultar da alegação de factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Como ensina Abrantes Geraldes: “só devem ter-se em conta para a aferição da existência do requisito do “periculum in mora” as lesões graves e dificilmente reparáveis, em que se exigem maiores cuidados, devendo o juiz “convencer-se da seriedade da situação invocada pelo requerente e da carência de uma forma de tutela que permita pô-lo a salvo de lesões graves e dificilmente reparáveis.// A gravidade da lesão previsível deve ser aferida tendo em conta a repercussão que determinará na esfera jurídica do interessado” (in Temas Da Reforma Do Processo Civil, vol. III, 1998, pp. 83 a 88). E como a jurisprudência tem entendido, a “previsível gravidade da lesão deve ser aferida tendo em conta a repercussão que determinará na esfera do interessado, abrangendo tanto os prejuízos materiais, como os prejuízos imateriais ou morais, por natureza irreparáveis ou de difícil reparação” (cfr., i.a., o ac. do T.R.Coimbra, proc. n.º 306/15.4T8FND.C1). É que, como bem sintetiza Antunes Varela, as providências cautelares “visam precisamente impedir que, durante a pendência de qualquer acção declarativa ou executiva, a situação de facto se altere de modo que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela. Pretende-se deste modo combater o periculum in mora (o prejuízo da demora inevitável do processo), a fim de que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica” (cfr. A. Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2.ª ed. revista e actualizada, 1985, p. 23). E sabido é que os danos ou prejuízos imateriais ou morais são por natureza irreparáveis ou de difícil reparação (cfr. o ac. de 8.04.2021 do T.R. de Guimarães, proc. n.º 1053/21.3T8GMR.G1; idem, o ac. de 11.02.2021 do T.R. de Lisboa, proc. n.º534/16.5T8SXL-A.L1-2). Sendo que a privação ou limitação do exercício daqueles direitos constituem, por regra, em si mesmo, um dano de difícil reparação. Também no que concerne à gravidade, “apenas merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum as lesões graves e de difícil reparação, ficando arredadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento cautelar comum, ainda que se mostrem de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida” (idem, o ac. do T.R. de Lisboa citado). De igual modo, afirmou o STJ, no acórdão de 7.12.2017, proc. n.º 697/16.0T8VVD.G1, que “[n]o essencial, pretendem-se prevenir os prejuízos que decorrem da natural demora do processo - o periculum in mora. // Decidiu o S.T.J., no Ac. de 18/03/2010, que a providência deve ser decretada, “sempre que se esteja ante uma lesão grave, atenta a importância patrimonial ou extrapatrimonial do direito ou do bem que aquele incide (objecto mediato) e que está em risco de ser sacrificado, e não seja razoável exigir que tal risco seja suportado pelo titular do direito ameaçado, na medida em que a reparação de tal dano seja avultada ou mesmo impossível (ut Procº. 1004/07.8TYLSB.L1.S1, Cons.º Álvaro Rodrigues in www.dgsi.pt).” Ora, de acordo com o probatório, existindo a realização de um jogo já no próximo dia 9 do corrente, em conjugação com as regras da experiência, é incontornável que a aplicação da sanção comporta uma lesão grave e dificilmente reparável. O cenário de aplicação imediata da sanção disciplinar de realização de 1 jogo à porta fechada tem como consequência os danos invocados, que vão para além da inexistência de receitas de bilhética, os quais, constituem, em si, um prejuízo grave e de difícil reparação. Para utilizar uma terminologia própria do contencioso administrativo, uma situação de facto consumado. Dito de outro modo, caso o Requerente venha a obter ganho de causa na acção principal, sempre os efeitos danosos se teriam produzido e consumado integralmente (o requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que quando venha a ser proferida uma decisão no processo principal a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal à situação jurídica e pretensão objeto de litígio – v. ac. do STA de 17.12.2019, proc. n.º 620/18.7BEBJA; também a nossa decisão de 20.01.2023, proc. n.º17/23.7BCLSB ). Deste modo, tudo ponderado, na situação concreta em análise e no que respeita à sanção de suspensão de funções, temos, igualmente, por verificado o requisito do periculum in mora. V.ii.iv Do requisito da proporcionalidade Verificados estes requisitos, cumpre ainda ao tribunal verificar se o decretamento da providência é susceptível de causar à Requerida um prejuízo que excede consideravelmente o dano que se pretende evitar (art. art. 368.º, n.º 2, do CPC). Isto é, importa verificar da proporcionalidade do decretamento da providência, perante os valores contrapostos. O decretamento de uma qualquer providência cautelar implica necessariamente a formulação de um juízo de proporcionalidade acerca dos respectivos efeitos, “o que reclama na actuação do julgador, no momento da decisão, a conjugação e a interferência dos factores de ponderação, de bom senso e equilíbrio na busca da justa medida que permita estabelecer a melhor composição dos interesses conflituantes” (cfr., i.a., o ac. de 23.11.2004 do T.R.de Coimbra, proc. n.º 3064/04; idem o ac. de 4.07.2019 do STJ, proc. n.º 32/19.5YFLSB). Ora, certo é que não vislumbramos que o decretamento da providência cause qualquer prejuízo relevante à Requerida, para além do (mero) retardamento da acção punitiva; o que é consequência “natural”, aliás, do provimento da medida cautelar (cfr. as nossas decisões de 7.02.2022, proc. n.º 34/22.4BCLSB, e de 20.01.2023, proc. n.º17/23.7BCLSB). Com efeito, não se antevê que a não execução imediata da sanção seja susceptível de afectar, e muito menos de modo grave, a esfera jurídica da Requerida e dos valores que a mesma defende no processo. Para além de que só uma considerável desproporção relativamente às consequências para o requerido será capaz de justificar a recusa da providência (cfr., sobre esta matéria, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, 4.ª ed., 2010, pp. 245-251); o que sempre não seria o caso, dado que, a ser confirmada na acção principal a sanção aplicada – o que, nesta fase, não se afigura como provável -, nada obstará à efectiva aplicação desta (apenas o seria num momento temporalmente posterior). Pelo que, tudo visto, entende-se nada obstar ao decretamento da providência requerida, o que se determinará no local próprio (infra). Nada mais, nesta sede, cumpre apreciar. • VI. Decisão Pelo exposto decide-se: - Julgar procedente a providência cautelar requerida e suspender a execução da sanção aplicada, na parte que condena o Requerente na realização de um jogo à porta fechada. Custas da responsabilidade do Requerente, que do processo tirou proveito (art. 539.º, n.º 1, do CPC), a atender, a final, na acção principal (art. 539.º, n.º 2, do CPC). Notifique pelo meio mais expedito; também o TAD. Lisboa, 8 de Setembro de 2023 Pedro Marchão Marques Juiz presidente