Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 193/21.3JALRA.C2 Nº Convencional: JTRC Relator: PAULO GUERRA Descritores: IMEDIAÇÃO E ORALIDADE PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA INTERCEPÇÕES TELEFÓNICAS CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES COMETIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL TENTATIVA E CONSUMAÇÃO ALTERAÇÃO DA INCRIMINAÇÃO A ARGUIDO NÃO RECORRENTE COMUNICAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA INCRIMINAÇÃO REINCIDÊNCIA REGIME PENAL DOS JOVENS DELINQUENTES Data do Acordão: 09/24/2025 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE LEIRIA - JUÍZO CENTRAL CRIMINAL DE LEIRIA - JUIZ 4 Texto Integral: N Meio Processual: RECURSO DECIDIDO EM CONFERÊNCIA Decisão: NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS ARGUIDOS AA, BB, CC E DD E CONCEDIDO PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DOS ARGUIDOS EE E FF Legislação Nacional: ARTIGOS 127.º, 187.º A 189.º, 358.º, N.º 3, 402.º, N.º 2, ALÍNEA A), DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ARTIGOS 22.º, 50.º, 75.º, N.ºS 1 E 2, E 76.º, N.º 1, DO CÓDIGO PENAL ARTIGOS 21.º, 22.º, 24.º, ALÍNEA H), 25.º E 26.º DO DEC. LEI Nº 15/93, DE 22 DE JANEIRO ARTIGO 4.º DO D.L. N.º 401/82, DE 23 DE SETEMBRO Sumário: I - A atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações tem por base uma valoração do julgador fundada na imediação e na oralidade, que o tribunal de recurso só pode criticar demonstrado que seja que ela é inadmissível face às regras da experiência comum. II - É prova directa o relato, feito pela testemunha, do que ouviu dizer ao arguido. III - As intercepções telefónicas, feitas em tempo real, nos termos dos artigos 187.º a 189.º do C.P.P., determinadas depois de realizadas vigilâncias por parte do órgão de polícia criminal, são legais, inexistindo qualquer vício que as afecte e, consequentemente, que afecte a sua valoração. IV - Os actos relevantes para efeito de tentativa não são definidas pelo tipo legal de crime, mas resultam do artigo 22.º do Código Penal. V - Os tipos de tráfico previstos na lei assentam na gravidade relativa de cada conduta e não na factualidade típica que, basicamente, se mantém idêntica em todos eles. VI - O crime do artigo 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, traduz-se numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, que é a saúde pública, mas a consumação exige que se dê por provada, pelo menos, uma das ocorrências referidas na norma, não bastando o início de um qualquer processo executivo para se verificar a consumação. VII - O agravamento do crime de tráfico cometido em estabelecimento prisional visa conferir protecção reforçada das finalidades da reclusão, ligadas à saúde física e psíquica, e à reinserção social da população prisional, particularmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes. VIII – As circunstâncias agravantes previstas no artigo 24.º do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não são de aplicação automática, exigindo a análise do caso concreto a fim de se saber se há uma ilicitude acentuada dos factos na sua globalidade justificativa de tal agravação. IX - O tráfico de menor gravidade, do artigo 25.º, não significa que se esteja perante um caso de gravidade necessariamente diminuta, antes tem por objectivo permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes de elevada gravidade, encontre a medida justa da punição em casos que, porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º, que nem sempre seria viável e ajustada com recurso aos mecanismos gerais da atenuação especial da pena, dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal. X - A concretização da considerável diminuição da ilicitude em cada caso concreto exige a aplicação de critérios de proporcionalidade que são pressupostos da definição das penas e depende, em grande parte, de juízos essencialmente jurisprudenciais XI - A Relação não tem que comunicar a alteração da qualificação jurídica dos factos, quer a arguidos recorrentes, quer a não recorrentes, quando se trate de um “minus” relativamente à condenação. XII - É possível, em situação de co-autoria por crime de tráfico de estupefacientes, um arguido ser condenado nos termos do artigo 21.º e outro ser condenado pelo artigo 25.º. XIII - Quando o tribunal de recurso conhece oficiosamente de vício do artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P., deve conhecê-lo relativamente a co-arguido acusado em comparticipação que não tenha recorrido. XIV - Para além dos pressupostos formais constantes do artigo 75.º do Código Penal, a verificação da reincidência exige o pressuposto material de que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. XV - Sendo certo que o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não adere totalmente à distinção entre drogas duras e leves, a verdade é que, no preâmbulo, refere uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas, daí extraindo efeitos no tocante às sanções. XVI - A atenuação especial prevista no artigo 4.º do D.L. n.º 401/82, de 23 de Setembro, não decorre automaticamente da idade, sim de um prognóstico favorável à reinserção social do jovem condenado, radicada, caso a caso e em face da personalidade do agente, na sua conduta anterior e posterior ao facto, na natureza e modo de execução do ilícito e na apreciação dos seus motivos determinantes. Decisão Texto Integral: * RECURSO Nº 193/21.3JALRA.C2 Processo Comum Colectivo Crime de Tráfico de Estupefacientes Nulidades de acórdão Vícios da matéria de facto Erro de julgamento Tentativa ou Consumação Tipos legais cometidos – artigos 21º, 24º e 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1 Medida da pena – suspensão ou não da execução da pena de prisão Reincidência e atenuação especial por aplicação do Regime Penal para Jovens Extensão de recurso a arguido não recorrente Juízo Central Criminal de Leiria – Juiz 4 Tribunal Judicial da Comarca de Leiria Acordam, em conferência, na 5ª Secção - Criminal - do Tribunal da Relação de Coimbra: I - RELATÓRIO 1. AS CONDENAÇÕES RECORRIDAS No processo comum colectivo nº 193/21.3JALRA do Juízo Central Criminal da Comarca de Leiria (Juiz 4), por acórdão datado de 14 de MARÇO de 2024, foi – e na parte que importa à decisão[1] deste recurso – decidido: 1. «Condenar o arguido DD, pela prática em co-autoria de um crime de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1, e 24º, al.h), ambos do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este Diploma Legal, como reincidente, na pena de 7 (sete) anos de prisão; 2. Condenar a arguida AA, pela prática em co-autoria e em concurso efectivo, de um crime de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1, e 24º, al.h), ambos do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este Diploma Legal, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão; 3. Condenar o arguido BB, pela prática em co-autoria de um crime de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1, e 24º, al.h), ambos do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este Diploma Legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; 4. Condenar a arguida CC, pela prática em co-autoria de um crime de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1, e 24º, al.h), ambos do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este Diploma Legal, na pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão; 5. Condenar o arguido GG, pela prática em co-autoria e em concurso efectivo, de um crime de tráfico, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1, do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este Diploma Legal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão; 6. Condenar o arguido EE, pela prática em co-autoria e em concurso efectivo, de um crime de tráfico, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1, do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este Diploma Legal, e como reincidente, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão; 7. Condenar o arguido FF pela prática em co-autoria e em concurso efectivo, de um crime de tráfico, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1, do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este Diploma Legal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses e prisão, suspensa na sua execução por igual periodo e sujeita a regime de prova». 2. Surge este acórdão na sequência da anulação que esta Relação, por acórdão datado de 25.9.2024, fez do primitivo aresto do JCC de Leiria, datado de 14.3.2024. A anulação teve como base a falta de adequado exame crítico das provas e a falta de ponderação da aplicação, ao arguido FF, do Regime Penal Especial do DL 401/82, de 23.9, além do seguinte: «Na fundamentação de Direito, nem uma palavra é dita sobre as seguintes questões jurídicas que se podem aqui colocar (aliás, abordadas em alguns dos seis recursos): · A circunstância de a infracção ter sido cometida em EP, prevista na al.

1. h)do art. 24.º do DL 15/93 …, não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador[2] – como tal, não foi feita no aresto em causa qualquer alusão jurídico-conceptual a esta circunstância, condenando-se quase de preceito sem ter havido uma palavra que fosse para justificar a opção pela agravativa do artigo 24º, alínea
2. h)do dito diploma, nos moldes expressos acima; · A questão do estádio dos crimes praticados pelos arguidos BB, CC e DD – houve mera tentativa ou foram consumados? (questões aludidas em 3 destes 6 recursos). Entendemos, assim, que o tribunal incumpriu o dever de melhor fundamentar a sua decisão de DIREITO nestes assinalados aspectos». A finalizar a nossa fundamentação do 1º aresto, deixou-se ainda escrito: «Aproveitará o Colectivo para: · perfectibilizar de forma mais escorreita o texto formal do acórdão, · revisitando a letra dos factos nºs 10 (esclarecendo a natureza do estupefaciente em causa quando se fala da «placa[3]», ficando sem se saber se a canábis só se refere aos 10 g ou também à placa) e 49 (faltará a alusão à não prova do dolo de associação criminosa relativamente a 7 arguidos, para além dos 10 que constam da letra desse facto), · corrigindo ainda a moldura penal abstracta do delito tido por praticado pelo arguido DD, errada a fls 91, 7ª linha». A nossa decisão de Setembro de 2024 foi então esta: · «anular o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que colmate as lacunas apontadas nos pontos 3.4, 3.5, 3.6 e 3.7, decidindo em conformidade». 3. OS RECURSOS Seis dos arguidos recorreram do acórdão: 3.1. Inconformada, a arguida AA recorreu – RECURSO nº 1 - do acórdão condenatório, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): … 2. O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento, pois o Tribunal a quo, relativamente aos factos provados nos pontos 10; 11; 15; 17; 18; 19; 25 e 28, dá como provada factualidade da qual não se fez prova na audiência de julgamento. 3. O Tribunal a quo alicerça toda a sua convicção nos meios de obtenção de prova no caso as escutas, mas estas não são corroboradas pelas testemunhas pelo que não foi produzida prova em audiência de julgamento. 4. Mais, o Tribunal a quo formou a sua convicção na prova testemunhal que se traduziu num depoimento indireto da testemunha: … 5. O depoimento indirecto não é admissível, no caso em apreço, portanto, não pode ser valorado, pois o depoimento da testemunha originária, neste caso o Arguido DD, apesar de ser possível, não foi realizado, não lhe foi preguntado nem declarou que a Arguida CC estava a fazer um favor à Recorrente – artigo 129º Cod. Processo Penal. 6. Nos Pontos 10 e 11 os factos provados o Tribunal a quo considerou provado, que a Recorrente recebeu da Arguida CC “uma placa de canábis resina (100 gramas) e os dez gramas de canábis resina” e que os levou consigo para dentro do Estabelecimento Prisional e depois os entregou ao Arguido DD”. 7. Acontece que não se fez qualquer prova daqueles factos na audiência de discussão e julgamento, nem existe prova nos autos nesse sentido, nenhuma testemunha falou ou se referiu à quantidade ou qualidade ou o que quer que seja relativamente à Recorrente. 8. Não houve qualquer apreensão dessa “placa ou dos dez gramas de canábis resina”; 9. Neste sentido, não foi feito qualquer exame pericial a essa “placa” nem aos supostos “dez gramas de canábis resina”. … 12. Ora, não se tendo a certeza de que substância se trata; qual o seu peso e pureza, estamos perante uma dúvida razoável e que é insanável, não obstante o Tribunal a quo decidiu contra a Recorrente. … 14. Face à confissão/declarações da Recorrente que declarou que não sabia que “tipo de droga era”, conjugado com a falta teste laboratorial e pesagem da tal “placa e dos dez gramas” impunha-se ao Tribunal a quo dar como não provados os factos constantes dos pontos 10 e 11 dos Factos Provados. 15. Mais, nos factos não provados o Tribunal a quo deu como não provado nos seus pontos: 8, 9 e 10 que a Recorrente introduziu estupefaciente no Estabelecimento Prisional de ...; 16. E depois o próprio Tribunal a quo contradiz-se afirmando que a Recorrente introduziu estupefacientes no Estabelecimento Prisional conforme os pontos 10, 11 e 12 e 25 e 26 dos factos dados como provados. 17. Ora, esta contradição, é vício da contradição insanável entre os factos provados e os factos não provados e a fundamentação: a contradição entre os pontos n.ºs 10, 11, 12, 25 e 26 dos factos provados e os pontos 8, 9 e 10 dos factos não provados, integradora do vício previsto no artigo 410º, nº 2 al.
3. b)do CPP. 18. Relativamente aos pontos 15, 17; 18 e 19 dos factos provados, também não foi produzida prova em julgamento, e nas declarações da Arguida CC, que não tem, nem podem ter o mesmo valor de uma testemunha isenta, ainda assim esta Arguida afirmou que não sabe o que transportava nem o peso; 19. Como é que que a livre convicção do Tribunal e as regras comuns da experiência podem levar a concluir que, o que a Arguida CC transportou anteriormente era igual ao estupefaciente em classificação e quantidade que lhe foi apreendido no dia 21 de julho de 2021. 20. E por sua vez, não se sabendo o que transportou anteriormente a Arguida CC como é que o Tribunal a quo faz a conexão com aquilo que a aqui Recorrente confessou/declarou, afirmando que a Recorrente levou 100gramas de canábis resina e 10 gramas de canábis resina? 21. A Recorrente, ainda nas suas declarações confessórias, de 30 de julho de 2021, disse em resposta à Sra. Procuradora que em junho já lhes tinha dito que não voltava a fazer o mesmo, aliás até pretendia deixar de trabalhar na prisão regional, receando que a abordassem para levar alguma coisa. 22. Pelo que os €180,00; os telemóveis e a canábis resina apreendidos à Arguida CC, em julho, não eram para entregar à Recorrente. 23. Relativamente ao ponto 25 dos factos provados, o Tribunal considera provado que a Recorrente conhecia as características estupefacientes (…) agiram com o propósito concretizado de vender canábis resina. (…)” 24. Ora também aqui não existe prova nos autos, nem foi feita prova em audiência e julgamento; 25. Nenhuma das testemunhas, em audiência de julgamento, identificou a Recorrente como vendedora ou traficante de droga. 26. E das buscas efectuadas à sua residência e ao seu cacifo no Estabelecimento Prisional, não foi apreendido qualquer estupefaciente, nem quaisquer utensílios associados ao tráfico de estupefacientes - Vide Autos de busca e apreensão a fls. 944 e 970 a 973 dos Autos; 27. Pelo que, os factos do ponto 25 da matéria de facto provada devem ser considerados não provados no que à Recorrente respeita. 28. Não se tendo feito prova, em audiência de discussão e julgamento, das características (peso, tipo e pureza), da placa que a Recorrente confessou ter transportado, subsiste aqui uma dúvida razoavel e insanável quanto às caracteristicas daquela placa. 29. Pelo que o Tribunal a quo deveria ter aplicado o princípio "in dúbio pro reo" e a consequente Absolvição da Recorrente. 30. O Tribunal a quo continua desconsiderar, as declarações confessórias da Recorrente, e não fundamenta porque é que não as teve em consideração a seu favor, pois a Recorrente colaborou com o Tribunal a quo na descoberta da verdade material, de acordo com o que conhecimento tinha. … 32. Ora, neste sentido continua a haver falta de fundamentação no que à Recorrente toca o que implica a nulidade da sentença nos termos da al.
4. a)do número 1 do artigo 379º e n.º 2 do artigo 374º do CPP, nulidade que expressamente se invoca para todos os efeitos legais. 33. Sem prejuízo do que supra se deixou dito no sentido da sua absolvição, entende a Recorrente que a pena de prisão que lhe foi aplicada, em qualquer caso, se mostra desporporcionada porque excessiva e reveladora de um carácter estritamente punitivo. … 35. Da factualidade provada ou melhor da não provada como expos supra, entende o Recorrente que a mesma apenas se poderá subsumir ao tipo legal p. e p. pelo art.º 25º do Dl. 15/93 de 22 de Janeiro – Tráfico de Menor Gravidade, por quanto: … 39. A Canabis é considerada uma droga leve, é a menos nociva; 40. Esta circunstância tem de ser tida em conta na medida da pena, isto porque, a ilicitude não tem a mesmo peso, face à diferente nocividade social das várias drogas. 41. No entanto, à Recorrente não lhe foi apreendido qualquer estupefaciente; 42. Mais, é o próprio Tribunal a quo que nos factos não provados nos seus pontos 8, 9 e 10, afirma que não considera provado que: “(…) 8. AA, entrega pessoalmente a DD, produto estupefaciente, que leva consigo, uma vez que não é revistada à entrada, apenas sujeita a detector de metais. 9. O arguido DD, depois de receber a canábis resina de AA distribuiu-a a outros reclusos, introduzindo-a nas cuvetes onde lhes é fornecida a comida. 10. Paralelamente, o arguido HH tem outros colaboradores no exterior do Estabelecimento Prisional que, também, diligenciam pela introdução daquele tipo de produto estupefaciente e de telemóveis no Estabelecimento Prisional de ..., por intermédio de DD e de AA. (…)” … 44. Ora, sem prescindir se por hipótese de patrocínio entendermos que a Recorrente levou “a placa e os dez gramas” para o Estabelecimento Prisional e que estas eram mesmo canábis resina; 45. Ora, dez gramas não são uma grande quantidade de estupefaciente; 46. E a tal “ placa” podia ter qualquer peso; na realidade, não se sabe, nem a Recorrente. … 48. Assim, estamos perante factos que integram a prática de um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo art.25.º al.
5. a)do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro. … 50. Assim, se impõe desqualificar o crime, por afastamento do agravamento da al.
6. h)do art.º 24.º, do decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, e subsumir a conduta da Recorrente no crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25.º, alínea
7. a)do mesmo diploma legal. 51. O que irá permitir a aplicação de uma pena de prisão inferior a 5 anos ou até mesmo de 5 anos, suspensa na sua execução, o que seria suficiente para garantir todas as finalidades da punição quanto à Recorrente. 52. Caso se entenda, que se mantém, a qualificação dos factos provados no crime de tráfico previsto e punido pelo n.º1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 2 de Janeiro, afastando na mesma o agravamento da al.
8. h)do artigo 24.º do mesmo diploma, pelos mesmos fundamentos supra expostos, deverá ser aplicada à Recorrente uma pena não superior a cinco anos suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º do Código Penal. … 55. O Tribunal a quo, não considerou sequer a conduta processual da Arguida que confessou e que colaborou na descoberta da verdade material, o que mostra a personalidade da Recorrente em agir de acordo com o direito, em auxílio da verdade material. 56. E mostrou-se arrependida, tendo-o o declarado ao Tribunal a quo em audiência de julgamento. … 62. A pena aplicada à Recorrente é manifestamente excessiva face à gravidade dos factos praticados pela Recorrente, uma vez que não se sabe realmente as características da “droga” que transportou. … 65. No caso em apreço, para além da integração familiar, social e do trabalho estável da Recorrente, deve também relevar a circunstância de nunca ter sido condenada penalmente, tal demonstrando a ocasionalidade do crime por si confessado, vivendo posterioermente ao facto de acordo com o direito. 66. Colaborou de forma relevante com a investigação. 67. A Recorrente tem conseguido organizar a sua vida, conforme o direito, encontrando-se inserida socialmente. … 70. No caso estão reunidos os requisitos necessários para ser aplicada à Recorrente a suspensão da pena. 71. Assim, não obstante existirem algumas exigências de prevenção geral, as exigências de prevenção especial não são elevadas, atenta a inserção familiar e profissional da Recorrente; a sua colaboração na investigação e o facto de ser primária, pelo que, não se pode concluir que esta seja avessa aos comandos legais, devendo beneficiar de um juízo de prognose favorável de não repetição de condutas criminosas e, em consequência deve ser a pena reduzida para uma pena não superior 5 anos suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova. …». 3.2. Inconformado, o arguido FF recorreu – RECURSO nº 2 - do acórdão condenatório, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): «A) Dos elementos de prova obtidos não pode ter-se como provada a factualidade constante dos factos 7, 27 e 28 da “matéria dada como provada”, no que ao recorrente FF diz respeito, B) Pois que os elementos de prova existentes não são de molde a chegar-se às conclusões nelas insertas. C) … D) … E) … F) … G) Por outro lado, também não se entende como se pode concluir que o recorrente era possuidor, ou compossuidor, do respectivo conteúdo, pois isso pressupõe ser titular de uma relação de domínio sobre o mesmo, o que não se apurou. H) Também não poderá ser considerado transportador, na medida em que não era o proprietário da viatura e também não se determinou que exercesse qualquer direcção efectiva sobre a mesma. I) Pelo que não pode manter-se a matéria dada como provada nos pontos 7, 27 e 28 da matéria de facto dada como provada, devendo a matéria do facto 7 ser alterada e a dos factos 27 e 28 simplesmente eliminada, nos termos propugnados supra. J) Consequentemente, não se apurou em relação ao recorrente qualquer dos elementos do tipo, elencados no nº 1 do artº 21º do Dec-lei 15/93, subsumíveis à prática do crime de tráfico. K) Mesmo que assim se não entenda, com relação ao recorrente, nunca poderá ter-se como provado que houve transacção com o intuito de daí obter proventos económicos, pois nenhum elemento nos leva a semelhante conclusão. L) Consequentemente, deveria o arguido ser absolvido do crime de tráfico, por falta de prova quanto à verificação dos elementos do tipo. M) Mesmo que se entenda ter ocorrido a prática do crime de tráfico, sempre o arguido deveria beneficiar da atenuação da pena, pois que o mesmo reúne os requisitos para beneficiar do regime previsto no Dec.-Lei 401/82: tinha 20 anos à data da prática do facto; e não se demonstrou que existam razões fortes para duvidar da possibilidade da sua reinserção. N) … O) … P) …». 3.3. Inconformado, o arguido BB recorreu – RECURSO nº 3 - do acórdão condenatório, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): A) «O facto de o arguido no dia 26.06.2021 ter entregue de uma placa de haxixe a CC, que esta por sua vez entregou a AA, não é suficiente como indício seguro e inequívoco, capaz de fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que “ (...) em data não apurada, mas compreendida entre os dias 11 e 20 de Julho de 2021, BB recebeu, na sua barbearia, sita na Urbanização ..., lote ..., ..., ..., pelo menos nove placas de canábis resina que, depois, iria fazer entrar no E.P., gradualmente e em conformidade com o que HH e DD lhe determinassem, tendo ficado inicialmente acordado que seria uma placa por semana.”. … C) Entende o recorrente, sem prescindir de tudo o que alega, que foi erradamente fixada a medida concreta da pena, sendo violados os art°s. 40, 50, 70, 71 e 72 do Código Penal, por ser excessiva, desproporcionada, e de severidade injustificada. D) que se deve verificar uma convolação do crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma consumada, para a forma tentada, concluindo-se que quanto ao arguido recorrente BB, e tendo em conta os factos dados como provados, que praticou, como co-autor, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, apenas na forma tentada, previsto e punido nos termos do art. 21.º, n.º 1, e art. 24.º, al. h), do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, - caindo a circunstância qualificativa e deveria, portanto, este tipo de crime, objecto do presente recurso, ser desqualificado. … F) Da decisão ora recorrida, resulta da matéria de facto provada que o material estupefaciente não entrou no Estabelecimento Prisional e não seria sequer introduzido pelo Arguido, ora Recorrente. G) Assim, entende o arguido ora Recorrente que deveria ter sido punido como co-autor apenas na forma tentada do crime agravado previsto no art. 24.º, al. h), do DL n.º 15/93 que pune expressamente a conduta de tráfico quando a “infração tiver sido cometida em estabelecimento prisional” — ora, não só o ato de venda não se chegou a verificar, como todos os outros atos realizados pelos outros arguidos não foram “cometidos em estabelecimento prisional”- que ficou pelo estádio da tentativa. H) … I) … J) O que, não sendo entendimento desse V. Tribunal e, a título meramente cautelar, recorre também o Arguido da medida concreta da pena que lhe foi aplicada de na pena de 6 (seis) anos de prisão efectiva porquanto: K) A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração social do agente; e em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (cfr. artigos 40.º nº s 1 e 2, 70.º e 71.º do Código Penal). L) Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração atuam pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo estes que vão determinar, em última análise, a medida da pena. …». 3.4. Inconformado, o arguido EE recorreu – RECURSO nº 4 - do acórdão condenatório, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): … 3. O Tribunal ad quo, para efeitos de condenação do ilícito, teve em consideração as transcrições telefónicas e respetiva vigilância para efeitos da pretensão de introduzir estupefacientes no Estabelecimento Prisional. 4. Contudo, em momento algum das transcrições telefónicas, diga-se, uma linguagem não cifrada, o recorrente alegou que no saco estava só 5 telemóveis. 5. constituindo as transcrições das escutas prova documental, a valorar nos termos do artigo 127º do CPP, resultando terem sido as mesmas, como no caso, efetivamente, o foram indicadas como prova na acusação pública, não se deteta em momento algum que a intenção do recorrente é introduzir droga no Estabelecimento Prisional, mas sim telemóveis. 6. O Tribunal a quo deu como não provado diversas pessoas do exterior que diligenciam pela introdução da canábis e dos telemóveis no estabelecimento prisional; 7. Os Arguido estabeleceram diversos contactos entre si com o intuito de planearam uma outra forma de introduzir canábis resina no interior do Estabelecimento Prisional de ..., mais concretamente no parque de estacionamento; 8. … 9. … 10. Da prova documental extraída das escutas, o recorrente não praticou o ilícito, do art.o 21.0, n.o 1 do Decreto-Lei n.o 15/93, de 22.01. 11. Como tal, tão estão reunidos os elementos objetivos e subjetivo do crime, pois o recorrente nunca teve e desconhecia que havia droga no saco apreendido. 12. Caso assim não se venha a entender, optando pela condenação do recorrente, pela prática do crime de art.o 21.0, n.o 1 do nos termos os efeitos no artigo 75º C.P Decreto-Lei n.o 15/93, de 22-01, no mesmo não deve ser considerado reincidente. 13. Não teve o Tribunal ad quo, em consideração que o recorrente, desde os seus 16 anos de idade que tem contato com o mundo do crime, com reclusão, teve coragem de arrepiar caminho, vide facto dado como provado no número 48. 14. … 15. … 16. … 17. … 18. A pena a aplicar deve situar-se em não mais de 5 anos de prisão. …». 3.5. Inconformada, a arguida CC recorreu – RECURSO nº 5 - do acórdão condenatório, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): … 2º-Impugna ainda o Acórdão em sede de erro notório na apreciação da prova do art 410º CPP. 3º-Das motivações do presente recurso apurou-se a singela violação do art 32º nº 2 da CRP. 4º-Apurou ainda da violação do art 40º do DL 15/93 e da Lei 30/2000, art 22º,23º,50º do CP. 5º-É igualmente patente no acórdão aqui em crise que não se deu materialização adequada ao princípio da livre apreciação da prova do art 127º CPP. 6º- As testemunhas da ACUSAÇÃO em nada contribuíram para a responsabilização criminal da arguida além das suas declarações e das escutas telefonicas 7º-A arguida recorrente é detida em flagrante delito; referindo que desconhecia o conteúdo do pacote que lhe foi entregue por terceiro momentos antes da detenção 8º-O tribunal A Quo foi mal quando se fundamenta e estriba nas escutas telefonicas (que são meros meios de obtenção de prova) … 12º-O tribunal ao condenar nos termos do art 21º com a agravação do art 24º DL 15/93 não tem suporte legal para tal decisão face à prova existente quanto à arguida CC. … 15º-A arguida recorrente não praticou qualquer ato executório do crime em que foi condenada 16º-Deveria antes ponderar e determinar pena adequada sempre pelo crime Do art 25ºDL 15/93 e na forma tentada 22º, 23º CP … 20º- O Tribunal A Quo não diligenciou como era seu dever de procurar a descoberta da verdade bastando-se nas escutas telefónicas e mesmos nas declarações da arguida e co arguido DD …». 3.6. Inconformado, o arguido DD recorreu – RECURSO nº 6 - do acórdão condenatório, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): … 2º-Impugna ainda o Acórdão em sede de erro notório na apreciação da prova do art 410º CPP. 3º-Das motivações do presente recurso apurou-se a singela violação do art 32º nº 2 da CRP. 4º-Apurou ainda da violação do art 40º do DL 15/93 e da Lei 30/2000 , art 22º,23º,50º do CP. 5º-É igualmente patente no acórdão aqui em crise que não se deu materialização adequada ao princípio da livre apreciação da prova do art 127º CPP. 6º- As testemunhas da ACUSAÇÃO em nada contribuíram para a responsabilização criminal do arguido além das suas declarações e das escutas telefonicas 7º-O tribunal condena o arguido com base em presunções colhidas e fundamentadas em “meios de obtenção de prova”; tal decisão é ilegal. 8º-O tribunal A Quo foi mal quando se fundamenta e estriba nas escutas telefonicas. (que são meros meios de obtenção de prova) … 12º-O Tribunal ao condenar nos termos do art 21º com a agravação do art 24º DL 15/93 não tem suporte legal … … 15º-O arguido recorrente não praticou qualquer ato executório do crime em que foi condenado 16º-Deve assim ser absolvido … 22º-O Tribunal A Quo deveria tentar apurar , se na realidade houve a consumação do ato de trafico por parte da arguida , e não o fez …» 4. AS RESPOSTAS AOS RECURSOS 4.1. O Ministério Público em 1ª instância respondeu aos seis recursos, opinando que eles não merecem provimento, defendendo o sentenciado em 1ª instância. 4.2. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se neles, corroborando as contra-alegações do Magistrado do Ministério Público de 1ª instância, sendo seu parecer no sentido da negação de provimento aos recursos. 5. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, doravante CPP, foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência, por deverem ser os recursos aí julgados, de harmonia com o preceituado no artigo 419º, nº 3, alínea
9. c)do mesmo diploma. II – FUNDAMENTAÇÃO 1. Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso …, balizados pelos termos das conclusões formuladas em sede de recurso, são estas as questões a decidir por este Tribunal em cada recurso: RECURSO 1 – de AA · Há vícios do artigo 410º, nº 2 do CPP, nomeadamente o da alínea b)? · Há erro de julgamento quanto aos factos 10, 11, 15, 17, 18, 19, 25 e 28? · Foi violado o princípio constitucional «in dubio pro reo»? · Há erro na qualificação jurídica dos factos, devendo ser imputado ao arguido o crime de tráfico de menor gravidade p.e p. pelo artigo 25º/1 do DL 15/93, de 22/1? · A pena do crime de tráfico foi excessiva? · É de ponderar a aplicação de uma suspensão da execução da pena de prisão? RECURSO 2 – de FF · Há o vício do artigo 410º, nº 2, alínea
10. b)do CPP? · Há erro de julgamento quanto aos factos 7, 27 e 28? · Deveria ter sido atenuada especialmente a pena por aplicação do DL 401/82? RECURSO 3 – de BB · Deveria ter sido condenado pela tentativa e não pela consumação? · A pena de prisão aplicada foi excessiva? · É de ponderar a aplicação de uma suspensão da execução da pena de prisão? RECURSO 4 – de EE · Há nulidade de acórdão por falta de fundamentação? · Há erro de julgamento quanto aos factos 7, 8, 9, 10, 27, 28 e 29? · A pena de prisão aplicada foi excessiva? · Não deve ele ser considerado reincidente? · É de ponderar a aplicação de uma suspensão da execução da pena de prisão? RECURSO 5 – de CC · Há alguma nulidade de prova? · Há algum vício do artigo 410º, nº 2 do CPP? · Há erro de julgamento? · Deveria ter sido condenada pela tentativa e não pela consumação? · Há erro na qualificação jurídica dos factos, devendo ser imputado à arguida o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º/1 do DL 15/93, de 22/1? · A pena de prisão aplicada foi excessiva? · É de ponderar a aplicação de uma suspensão da execução da pena de prisão? RECURSO 6 – de DD · Há alguma nulidade de prova? · Há algum vício do artigo 410º, nº 2 do CPP? · Há erro de julgamento? · Deveria ter sido condenado pela tentativa e não pela consumação? · Há erro na qualificação jurídica dos factos, devendo ser imputado ao arguido o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º/1 do DL 15/93, de 22/1? · A pena de prisão aplicada foi excessiva? · É de ponderar a aplicação de uma suspensão da execução da pena de prisão[4]? 2. DO ACÓRDÃO RECORRIDO 2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, com interesse para a decisão deste recurso[5] (transcrição): … 2.2. O tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos, com interesse para a decisão deste recurso[6] (transcrição): … 2.3. Motivaram-se assim tais factualidades (transcrição): «Para formação da convicção do Tribunal, foram tidos em consideração os elementos de prova constantes dos autos, na sua globalidade, bem como a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente testemunhal, prova essa apreciada e avaliada à luz dos critérios da normalidade e segundo as regras de experiência comum e a sua livre convicção (cfr. Artigo 127.º do Código de Processo Penal). O Tribunal formou assim a sua convicção: Todos os arguidos, usaram, validamente, o direito ao silêncio; … 3. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS 3.1. DAS NULIDADES 3.1.1. O recurso nº 4 insinua que continua a existir a nulidade de acórdão por falta de exame crítico na fundamentação da matéria de facto [cfr. artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea
11. a)do CPP]. Pergunta-se, então: O tribunal incumpriu o dever de fazer um completo exame crítico da prova? Recordemos: Sabemos que o artigo 374º, nº 2 do CPP exige que depois da enumeração dos factos provados e não provados, se faça na sentença uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para criar a convicção do tribunal. O dever de fundamentação[7] das decisões judiciais é uma realidade, ainda que com contornos variados, imanente a todos os sistemas de justiça que nos são próximos, mesmo que sejam detectáveis variáveis do grau de exigência em função das matérias em causa, do tipo de decisão ou da tradição histórica e cultural de cada povo. Afirmando-se progressivamente como verdadeira conquista civilizacional a partir da Revolução Francesa, o dever de fundamentação das decisões judiciais constitui, nos modernos Estados de Direito, um dos pressupostos do chamado “processo equitativo” a que aludem o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos[8], o artigo 7º da Carta Africana dos Direitos Humanos (outrora ainda lido como «do Homem») e dos Povos e, por exemplo, o artigo 20º nº 4 da Constituição da República Portuguesa. Dispõe a Constituição, no nº 1 do artigo 205º, que "as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei". Este texto, resultante da Revisão Constitucional de 1997, veio substituir o nº 1 do artigo 208º, que determinava que "as decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei". A Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas "nos termos previstos na lei" para o serem "na forma prevista na lei". A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação. Numa sentença, após o relatório, segue-se, já no contexto dos fundamentos, a descrição dos factos provados (e não provados), a qual, para ser facilmente compreensível, devendo obedecer à lógica própria de quem descreve um episódio concreto da vida real. Em apoio dos factos considerados provados deve então a sentença passar a expressar a justificação da respectiva decisão, isto é, fazer a análise crítica da prova produzida, esclarecer quais os meios de prova que conduziram à convicção anteriormente enunciada. Sem pretender ser exaustivo, a motivação da convicção do juiz no âmbito da análise crítica da prova implica que o Tribunal indique expressamente: · quais os factos provados que cada testemunha revelou conhecer; · quais os elementos que dos mesmos depoimentos permitem inferir a interpretação e conclusão a que o tribunal chegou; · quais as razões que o levam a valorar determinado meio de prova em detrimento de outro ou outros meios de prova com ele contraditório; · quais as razões porque não foi dada relevância a determinada prova ou meio de prova; · quais as razões porque julgou relevantes, ou irrelevantes, certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória a prova resultante de documentos particulares, ou retirou certas conclusões da inspecção ao local, etc. Com a devida vénia, transcrevemos parte do Acórdão desta Relação, no Pº 770/08.8PBCBR.C1: «Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova. Num segundo nível intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, sendo que as inferências hão-se basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimento científicos, tudo se podendo englobar na expressão “regras da experiência”. O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a decisão do julgado, face à credibilidade que a prova mereça e as circunstâncias do caso, com recurso a prova indiciária, podendo esta por si só conduzir à convicção do julgador. Assim, relevantes no domínio probatório, para além dos meios de prova directa, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções. O artigo 349º do Código Civil prescreve que «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido», sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351º do mesmo diploma). É legítimo o recurso às presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125º do Código de Processo Penal). No plano de análise em que nos movemos importam as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (ou de uma prova de primeira aparência)». As presunções naturais são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções. As presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto. Como é referido no Ac. do STJ de 07-01-2004, «na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. (…) A ilação decorrente de uma presunção natural não pode, pois, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável». Em suma, nos parâmetros expostos, a apreciação da prova engloba não apenas os factos probandos apresáveis por prova directa, mas também os factos indiciários, factos interlocutórios ou habilitantes, no sentido de factos que, por deduções e induções objectiváveis a partir deles e tendo por base as referidas regras da experiência, conduzem à prova indirecta daqueles outros factos que constituem o tema de prova. Tudo a partir de um processo lógico-racional que envolve, naturalmente, também, elementos subjectivos, inevitáveis no agir e pensar humano, que importa reconhecer, com consistência e maturidade, no sentido de prevenir a arbitrariedade e, ao contrário, permitir que actuem como instrumento de perspicácia e prudência na busca da verdade processualmente possível. O meio probatório por excelência a que se recorre na prática para determinar a ocorrência de processos psíquicos sobre os quais assenta o dolo não são as ciências empíricas, nem tão pouco a confissão auto inculpatória do sujeito activo. As enormes dúvidas que suscita a primeira e a escassa incidência prática da segunda levam a que a maioria das situações acabe por se resolver através de um terceiro meio de prova: precisamente a referida prova indiciária, ou circunstancial, plasmada nos juízos de inferência. A conclusão é então imposta pela aplicação das regras da experiência – premissa maior – aos factos previamente demonstrados e que constituem a premissa menor. Como efeito, no que concerne aos factos atinentes à intenção e motivação dos arguidos, convém recordar a lição de Cavaleiro Ferreira, quando refere que existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica, aos quais apenas se poderá aceder através de prova indirecta (presunções naturais não jurídicas) a extrair de factos materiais comuns e objectivos dados como provados». Com este pano de fundo, vejamos, então, se, no nosso caso concreto, foi incumprido tal dever de fundamentação. É verdade que tal fundamentação não é exemplar (e note-se que só a ausência da exigível fundamentação da matéria de facto que a torne ininteligível ou incompleta é punida com nulidade). Mas ela é, aqui, suficientemente entendível, sendo perceptível que o tribunal se convenceu da culpabilidade dos sete condenados, acabando por agora melhor fundamentar a sua convicção com base nas declarações de 4 arguidos prestadas antes do julgamento (tendo todos esses arguidos sido expressamente notificados das advertências do artigo 141º do CPP), nas declarações das testemunhas de acusação e de defesa …, conjugando depois tudo isso com os exames periciais e na profusa prova documental enunciada na motivação, agora com ligação à factualidade concreta dada como provada, passando pelas intercepções telefónicas – fls 183 a 193 - no que tange aos arguidos GG, EE e FF. Acaba também por invocar prova indirecta[9], retirada de regras da experiência comum e da verosimilhança (alude a regras de experiência). Explicou, pois, a razão por que se convenceu da versão acusatória quanto ao tráfico de estupefacientes, e os argumentos pelos quais fez cair as restantes acusações, de branqueamento e associação criminosa. Se assim é, mesmo entendendo que a motivação não é exemplar, tornou-se claro, aos nossos olhos, o caminho intelectual que foi AGORA (neste 2º aresto) feito pelo Colectivo de Leiria, caindo por terra a alegação de nulidade do acórdão. Cai também a arguição de qualquer inconstitucionalidade na medida em que não existe insuficiência da fundamentação se na decisão estão enunciados, especificadamente, os meios de prova que serviram à convicção do tribunal, permitindo, no contexto ambiental, de espaço e de tempo, compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum. Não é exigível que o tribunal explane todas as possibilidades teóricas de conceptualizar a forma como se desenvolveu a dinâmica dos factos em determinada situação e muito menos que equacione todas complexidades suscitadas pelos sujeitos processuais. Fazemos nossas as conclusões sumariadas no aresto da Relação de Lisboa, datado de 2.10.2018 (Pº 36/14.4JBLSB.L1-5): · «A lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível. · A fundamentação a que se reporta o art. 374º, nº 2, do CPP, não tem de ser uma espécie de “assentada” em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, sob pena de violar o princípio da oralidade que rege o julgamento feito pelo tribunal colectivo de juízes». · Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo». De facto (cfr. Acórdão da Relação de Guimarães, datado de 2.11.2017 - Pº 42/14.9TBMDB.G1): «I. Só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial. (…) III- A decisão judicial diz-se “obscura” quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível (não se sabe o que o juiz quis dizer) e será “ambígua” quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes (hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos). IV. A não apreciação de algum argumento ou razão jurídica invocada pela parte pode, eventualmente, prejudicar a boa decisão sobre o mérito das questões suscitadas. Porém, daí apenas pode decorrer um, eventual, erro de julgamento ou “error in iudicando”, mas já não um vício (formal) de omissão de pronúncia». Nada do que lemos no acórdão recorrido, por muito seco que tenha sido, é infundamentado, não se vislumbrando que tenha sido feita uma leitura inconstitucional do artigo 374º, nº 2 do CPP. Lida agora a nova motivação, fica-nos um gosto a muito mais do que resultava do 1º aresto, não se vislumbrando agora qualquer nulidade [artigo 379º, nº 1, alínea a), por referência ao artigo 374º, nº 2, ambos do CPP]. Quanto ao mais, o tribunal acabou por colmatar as lacunas que assinalámos no nosso aresto de 25.9.2024. 3.1.2. Os recursos nºs 5 e 6 insinuam a existência de nulidades de prova, ligadas ao indevido uso das escutas telefónicas, questão esta que resolveremos em sede da impugnação da matéria de facto. 3.1.3. Inexistem quaisquer outras nulidades de que cumpra conhecer. 3.2. IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO 3.2.1. É sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto sob dois prismas: · o da impugnação ampla, se tiver sido suscitada; · e dos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP. Não há que confundir estas duas formas de impugnação da matéria factual – por um lado, a invocação dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, alíneas a),
12. b)e c), e por outro, os requisitos da impugnação – mais ampla - da matéria de facto a que se refere o artigo 412º, nº 3, alíneas a),
13. b)e c), todos do CPP. Comecemos pela que primeiro[10] deve ser analisada pois a sua procedência pode levar ao reenvio do processo para a 1ª instância, ao abrigo do artigo 426º do CPP, se este tribunal não tiver condições para decidir a causa. 3.2.2. Na realidade, estabelece o artigo 410º, nº 2 do CPP que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: 1. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; 2. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; 3. Erro notório na apreciação da prova. Tais vícios implicarão para o tribunal de recurso o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º do CPP. Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente. De facto, pressuposto comum à verificação de tais vícios é que os mesmos resultem do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – nº 2 do artigo 410º do CPP. Ao determinar-se que tais vícios sejam cognoscíveis com base no texto da decisão, adoptou-se uma solução de recurso-remédio e não de reexame da causa. Este último, numa tese inicialmente defendida, permitiria uma maior amplitude do recurso, pela também possibilidade de análise da prova registada, mas uma tal solução poria em causa o princípio da imediação com que havia sido apreciada a prova na primeira instância, princípio cujo cumprimento seria de muito difícil alcance pelo tribunal de recurso. Daí a solução intermédia, chamada de revista alargada. Tal sindicância não deixa de ser, em bom rigor, uma actividade puramente jurídica, pois basear-se-á apenas no texto da decisão recorrida e não em qualquer prova que exista fora dele, seja ela documental ou outra. 3.2.3. Quais os vícios previstos no artigo 410º, nº 2 do CPP? A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito[11]. A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão[12]. Tal ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada. Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea
14. c)do artigo 410º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 5.ª edição, pp.61 e seguintes). Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 74). Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício. Existe tal erro quando, usando um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cfr. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo nº 1509/97). O vício de erro notório ocorre, não só quando um erro é evidente, crasso, escancarado à luz dos olhos do cidadão comum, mas também à luz da análise feita por um tribunal de recurso ou de um jurista minimamente preparado, de molde a considerar-se, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente apreciada. Segundo os Juízes Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques, tal erro ocorrerá "quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”. Consideram os mesmos autores que “existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos. Mas, quando a versão dada pelos factos provados é perfeitamente admissível, não se pode afirmar a verificação do referido erro"[13]. Os conceitos podem confundir-se à primeira vista mas têm palco próprio e distinto entre si. O erro de julgamento, os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova ocorrem respectivamente quando: a)- o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado; b)- os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz - artº 410º nº 2
15. a)CPP; c)- se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida (cfr. Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740) ou quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos. 3.2.4. Há no acórdão recorrido algum vício do artigo 410º/2 do CPP? Embora o conhecimento destes vícios seja de conhecimento oficioso, quatro dos recursos intentados invocam expressamente (muitas vezes, de forma inadequada) alguns deles. Assim: · No recurso nº 1 – 410º, nº 2, alínea
16. b)do CPP; · No recurso nº 2 – 410º, nº 2, alínea
17. b)do CPP; · No recurso nº 5 – 410º, nº 2, alínea
18. c)do CPP; · No recurso nº 6 – 410º, nº 2, alínea
19. c)do CPP. Comecemos pelo nº 1 (arguida AA) O recurso vem arguir o vício do artigo 410º, nº 2, alínea
20. b)pelo facto de se vislumbrar contradição entre o que foi dado como provado quanto ao comportamento da arguida num determinado dia e os factos não provados 8, 9 e 10. Inexiste, contudo, essa contradição – apenas se deu como não provada a tese do MP que passava pela existência de uma associação criminosa que tinha vários intervenientes com tarefas concretas adstritas a cada um desses sujeitos individuais. O tribunal não comprovou tal associação criminosa, razão pela qual absolveu os arguidos desse crime, dando naturalmente como não provada a factualidade descrita na acusação pública que dava efectivamente conta dessa organização e dos seus trâmites habituais. Não se deu como provado, assim, que a AA habitualmente entregava pessoalmente a droga ao DD, provando-se apenas o que consta dos factos provados 10 a 12. A factualidade não provada reconduz-se, assim, aos factos generalistas descritos na acusação para enquadramento dessa alegada associação criminosa, não se referindo à concreta transacção levada a cabo num dia específico (isso já está na factualidade provada). Como tal, inexiste contradição.* Passemos ao recurso nº 2 (arguido FF): Invoca-se neste recurso também contradição entre o facto provado nº 27 e o não provado nº 48. Sem razão. Apenas se deu como não provado que a detenção – para posterior venda - documentada nos factos nºs 7 e 27 se refere a uma infracção cometida em estabelecimento prisional, facto que qualificaria a sua acção delituosa como subsumível ao artigo 24º, alínea
21. h)do DL 15/93, de 22.1 (note-se que o FF vinha acusado pelo MP desse delito e veio a ser absolvido desse crime, e antes condenado pelo artigo 21º do mesmo diploma, ou seja, sem a agravação do artigo 24º). O facto não provado em causa consubstancia exactamente a não prova dessa agravação e nada mais.* Que dizer dos recursos nºs 5 (arguida CC) e 6 (arguido DD)? O recurso nº 5 alega erro notório na apreciação da prova pelo facto de se ter erroneamente ligado a arguida a esta actividade ilícita, dizendo-se desconhecedora de que seria droga aquilo que lhe havia sido entregue. Atenta a explanação atrás feita sobre este vício (que tem de resultar da própria estrutura interna da sentença/acórdão), esta alegação é[14] inconsistente e infundamentada pois, no fundo, o que se pretende alegar é um típico erro de julgamento (pois, para si, a prova produzida em julgamento, na sua óptica, impunha decisão diversa da que foi proferida). Como tal, não há esse erro notório. Mais à frente, veremos se há erro de julgamento. O mesmo se diga do recurso nº 6 – a defesa, de forma quase ininteligível, fala também em erro notório quando, no fundo, quer impugnar a decisão com base em erro de julgamento. Também não se vislumbra qualquer outro vício do nº 2 do artigo 410º do CPP, infundamentado na caótica alegação recursiva. A CONCLUIR: Face ao exposto, inexistem quaisquer outros vícios fácticos subsumíveis à letra do artigo 410º, nº 2 do CPP, havendo perfeita coordenação e coerência interna do acórdão. 3.2.5. Já o erro de julgamento – ínsito no artigo 412º/3 do CPP - ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado. Aqui, nesta situação de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância. Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP. Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Como bem acentua o Juiz Desembargador Jorge Gonçalves nos seus acórdãos, quer em Coimbra, quer em Lisboa, «o recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, cfr. os Acórdãos do STJ, de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www.dgsi.pt)». E é exactamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, é que se impõe a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, já aqui aludida, prevista no artigo 412º, nº 3, do CPP. A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal especificação com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Nos termos do artº 428º do CPP, as relações conhecem de facto e de direito, podendo modificar a decisão de facto quando a decisão tiver sido impugnada nos termos do artº 412º, nº 3 do mesmo diploma – tal não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, como se a decisão da 1ª instância não existisse, mas apenas um remédio jurídico votado a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, expressamente indicados pelo recorrente. Já o deixámos escrito - o recurso, no que tange ao conhecimento da questão de facto, não é um segundo julgamento, em que a Relação, agora com base na audição de gravações, e anteriormente com base na leitura de transcrições, reaprecie a totalidade da prova. E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo. 3.2.6. Falemos de PROVA e de CONVICÇÃO. O artigo 127º do CPP consagra o princípio da livre apreciação da prova, o que não significa que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais. Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional. Quanto à fundamentação da PROVA, há que atentar em certos princípios: – os dos artigos 124º, 125º e 126º do CPP (princípio geral da legalidade das provas); – A convicção sobre a realidade de certo facto existirá quando, e só quando, o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável; – Não se procura uma verdade ontológica e absoluta mas apenas a verdade judicial e prática – não pode ser uma verdade obtida a qualquer preço mas apenas a que assenta em meios de prova que sejam legais; – A livre apreciação da prova (ou do livre convencimento motivado) não se pode confundir com a íntima convicção do juiz, assente numa apreciação arbitrária da prova, impondo-lhes a lei que extraia delas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso; – Não satisfaz a exigência de fundamentação da decisão sobre Matéria de Facto a mera referência genérica aos meios de prova produzidos, importando fazer a indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, ou seja, os meios concretos de prova e as razões ou motivos que dos meios de prova relevaram ou que obtiveram credibilidade no espírito do julgador – não basta indicar o concreto meio de prova gerador do convencimento, urgindo expressar a razão pela qual, apoiando-se nas regras de experiência comum, o julgador adquiriu, de forma não temerária, a convicção sobre a realidade de um determinado facto; – De acordo com o princípio da livre apreciação da prova, o tribunal, orientado pela descoberta da verdade material, aprecia livremente a prova e não está inibido de socorrer-se da chamada prova indiciária[15] ou indirecta; – Como é evidente, e socorrendo-me das palavras sábias do STJ – [cfr. Ac. STJ de 15/6/2000, in CJ(S), 2º/228, sobre a questão da livre convicção], «tais princípios não comportam apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre, de nos remeter, objectiva e fundadamente, ao exame em audiência, com critérios da experiência comum e da lógica do homem médio supostos pela ordem jurídica, das provas aí validamente produzidas, visando a descoberta da verdade prático-jurídica e não a verdade transcendente, inalcançável, fruto de especulação projectada para fora do domínio da racionalidade prática, sem suporte em concretos argumentos e elementos de prova objectivos». A liberdade das provas não é, pois, absoluta, estando condicionada pela prudente convicção do julgador e temperada pelas regras da lógica e da experiência e, sobretudo, pela dimensão ética do acto de julgar. Convém nesse jaez lembrar o que exemplarmente escreve Hermengarda do Valle-Frias, no artigo «A motivação ética da decisão judiciária - o (re)encontro entre o direito e a justiça», publicado na Revista do CEJ nº 2016-II: «A motivação da decisão judicial, sobretudo fundamental no processo penal, firmada sobre os princípios da independência do juiz e livre convicção, constitui a legitimação do judiciário em sentido próprio – o juiz recebe os factos, analisa-os, valora-os de acordo com cada um dos instrumentos de que dispôs (meios de prova) e subsume-os ao direito. Apreciação da prova e a valoração da prova, no entanto, não se equivalem. A primeira, implica a actividade intelectual de escrutínio e validação dos pressupostos, conteúdos e resultado combinado dos meios de obtenção de prova; a segunda, implica a actividade intelectual de determinar o valor concreto de cada meio de prova, do conjunto da prova e das suas consequências em termos de convencerem, ou não, sobre a culpabilidade do arguido. Num sistema de prova assente na livre convicção, a motivação constitui a persuasão racional do julgador no convencimento da culpabilidade, ou não, do arguido ou, quando da prova se extraia a necessidade de aplicar o princípio da presunção de inocência, a argumentação essencial à justificação dessa aplicação. Para conseguir persuadir os destinatários da justeza da sua decisão, o juiz envolve-se num processo técnico de aplicação de conhecimentos jurídicos, não podendo descartar-se dos sentidos humano e social que resultam da sua própria formação pessoal, da forma como aceita os comportamentos humanos no contexto social em que se integra e na forma como se auto-impõe os limites decorrentes da sua própria condição profissional. Querendo com isto dizer-se que, em última instância, deve procurar superar-se a si mesmo para atingir a máxima perfeição de que é capaz enquanto decide, aí sim, não em seu nome, mas em nome da Sociedade e do bem social que constitui, em última instância, o limite dos seus próprios poderes decisórios. Este, que não é um circuito fechado em rotação constante sobre si mesmo, tem de ser um percurso com uma dinâmica evolutiva. O juiz é e deve ser um homem do seu tempo, atento aos humores sociais, culturais, políticos e económicos, porque é neste conjunto que se justifica o fundamento do acto decisório. Aplicando a lei ou criando a norma (com a devida ressalva do direito penal substantivo), o decisor está sempre vinculado ao compromisso ético inerente à sua função. Decidir, nesta perspectiva, é determinar a forma de resolução de um litígio com vista a atingir a pacificação social, a reposição do tempo do homem no tempo social de que se destacou. Ao condenar no processo penal, a decisão restaura tendencialmente a ordem comportamental que é assegurada pela Lei em cada momento histórico, implicando isto entender a sanção como censura social, mas também como investimento no Futuro. Por isso, a pena tem também um fundamento ético importante – vincular o infractor às responsabilidades inerentes à quebra dos laços afectivos com o todo social e, ao mesmo tempo, vincular a sociedade à responsabilidade de recuperação do infractor para que volte a integrar-se nela. Ou, melhor, para que não chegue a desintegrar-se dela. Cabe ao juiz, pois, garantir o equilíbrio entre estes dois interesses. E esse desiderato, consegue-o através de uma motivação tecnicamente adequada, humanamente ponderada e culturalmente aceitável». 3.2.7. Vejamos, então, se estamos em condições de averiguar se houve ou não erro de julgamento nestes autos. Há que dizer, já à partida, que não foi suficientemente cumprido o determinado nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP, na grande maioria dos recursos, por ausência de impugnação especificada aí pressuposta. Recordemos – quando se impugna a matéria de facto, os recorrentes devem especificar os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida - alíneas
22. a)e
23. b)do nº 3 do artigo 412º do CPP. Este ónus do recorrente de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida não se satisfaz com a indicação avulsa de extractos ou resumos de diversos depoimentos /declarações ou documentos juntos aos autos. Neste sentido, refere Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed., pág. 1131, nota 8, que «A especificação das "concretas provas" só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa». Com efeito, não basta a indicação dos segmentos das declarações do arguido ou dos depoimentos das testemunhas, pois é também necessário, para que os fundamentos do recurso em matéria de facto se tornem inteligíveis para quem decide, que o recorrente explique em que medida, ou por que motivo, aqueles concretos segmentos dos referidos depoimentos/declarações impõem decisão diversa daquela proferida em matéria de facto, relacionando tais depoimentos/declarações com os factos individualizados que considera incorrectamente provados. Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, Ob. Cit. pág. 1131, nota 9: «Acresce que o recorrente deve explicitar por que razão essa prova "impõe" decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação. O grau acrescido de concretização exigido pela Lei n° 48/2007, de 29.8, visa precisamente impor ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado». Ora, apenas nos recursos nºs 1, 2 e 4 se faz apelo a prova gravada, com cumprimento efectivo do comando do nº 4 do citado normativo: · Recurso 1 – cfr. a impugnação feita aos factos 10, 11, 15, 17, 18, 19, 25 e 28 (vale o que se diz nas conclusões pois na motivação fala-se também do 29, inexistente nas conclusões) e a invocação de extractos do depoimento da arguida AA (em sede de 1º interrogatório judicial); · Recurso 2 – cfr. a impugnação feita aos factos 7, 27 e 28 e a invocação de extractos do depoimento das testemunhas de acusação II e JJ; · Recurso 4 – cfr. a impugnação feita aos factos 7, 8, 9, 10, 27, 28 e 29 e a invocação de extractos do depoimento das testemunhas de acusação KK e II. Vejamos então cada um dos recursos, lidos neste jaez:* RECURSO Nº 1 No recurso nº 1, alega-se que não foi feita prova de que a placa mencionada no facto nº 10 era de droga (estupefaciente) – ora, o facto alude a «canábis resina» e também a 10 g do mesmo produto. É verdade que houve apreensão de droga - cfr. fls 81 do aresto recorrido - e constam os respectivos exames laboratorais de fls 1993, 2011, 2012, 2017 e 2018, não havendo dúvidas de que estamos a falar de «canábis» (constando do acórdão recorrido toda esta indicação de meios de prova). Além disso, o tribunal não é obrigado a acreditar na versão dos arguidos, assente ainda que entendeu as declarações deste arguida – no seu 1º interrogatório -, ouvida em julgamento nos devidos termos processuais penais, como não confessórias, à luz do artigo 357º, nº 2 do CPP (e, por isso, não venha agora a defesa invocar que ela confessou os factos pois o não fez). A arguida não falou em audiência sobre os factos, apenas tendo nós a sua versão em inquérito (aí de forma simplista alega que não sabia que droga era – diz ela: «é droga mas eu não sei que tipo de droga»). Nem sequer nos parecem credíveis as suas declarações documentadas no recurso (proferidas em 30.7.2021). O tribunal não acreditou nela. E nós também não. Note-se que o tribunal não se poderia valer do depoimento da arguida CC, prestado também em sede de inquérito (leia-se o teor do nº 4 do artigo 345º do CPP) – mas o acórdão nem precisava dele pois bastava-se com as declarações da AA, apreciadas livremente, em conjugação com as intercepções telefónicas de fls 186-193 do Apenso B (que fomos ler) – atente-se no teor da sessão 930 do alvo 120673040 e a apreensão de haxixe feita à arguida CC (cfr. fls 768-772). Com base nisto, e fazendo uso da prova indirecta já aludida, em termos conceptuais, neste nosso aresto, fez o que tinha a fazer – ligar as conversas às apreensões feitas e, em nome das regras básicas de verosimilhança e da experiência comum, deu como provada a intervenção activa desta arguida em todo este esquema que, não sendo uma «associação criminosa», não deixa de ter um impacto organizativo de alguma sofisticação. Nem sequer se pode dizer que o tribunal lançou indevidamente mão das declarações em julgamento da testemunha LL, na medida em que o seu depoimento não foi, em nada, indirecto para os efeitos do artigo 129º do CPP – escreveu-se no aresto o seguinte: sobre tal testemunho: «LL, cozinheira no EPRL desde abril de 2017, trabalhou com a AA e o DD (Russo) que estava recluso também trabalhou na cozinha como ajudante, chegou a trocar uma mensagem com o DD, mas este nunca disse quem era, e queria trocar com a AA; chegou a falar com ele se tinha algo a ver com entrada de droga na cadeia, mas este negou sempre e disse-lhe que a namorada tinha feito um favor à AA». Aqui não está em causa o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Está em causa aquilo que a testemunha diz que ouviu da boca do arguido DD (tendo havido uma relação directa entre ambos). Para além disso, mesmo a considerar-se indirecto este depoimento – que o não é – sempre poderíamos validar este aproveitamento do depoimento na linha do opinado no Comentário Judiciário do CPP, Tomo II, p. 93 - «Numa posição mais abrangente, Santos Cabral sustenta que se pode concluir que o art. 129º/1 (conjugado com o art. 128º/1) deve ser interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas que relatem conversas tidas com um arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio e, ainda, que tal interpretação não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido». No nosso caso, este depoimento testemunhal foi proferido na presença do arguido DD que não falou em julgamento. Com base numa livre apreciação da prova, ligando prova directa e prova indirecta, chegou, e bem, o tribunal à prova de toda a factualidade exarada nos factos impugnados pela defesa neste recurso nº 1. Inexiste, pois, qualquer erro de julgamento, assente que a defesa não conseguiu eficazmente, em cumprimento do ónus do artigo 412º, nº 3, alínea b), convencer-nos de que tal factualidade deveria ser dada como não provada. Competiria a defesa fazer prova de que esses factos não deveriam ter sido dados como provados – e tal prova não é carreada com eficácia para os autos (não nos basta as simples declarações da própria arguida, como é bem de ver).* RECURSO Nº 2 A defesa do arguido FF invoca erro de julgamento nos factos 7, 27 e 28, entendendo que não tinha qualquer relação com os arguidos detidos no EP de ..., não recebendo deles indicações, nada fazendo crer de que actuaram em conluio. Invoca dois depoimentos de testemunhas, agentes da PJ – a segunda refere que o FF «aparece no processo por se fazer acompanhar daquilo que era a malta referenciada como sendo a malta do MM, isto é, do sr. NN», surgindo na viatura referida no facto nº 7, não sendo conhecido da investigação até então. A opinião da testemunha foi: «foi um acto em que, diria, isolado da sua participação». Seria assim mesmo um mero interveniente acidental em tudo isto? A verdade é que só podemos trabalhar com os factos dados como provados e não provados. A acusação do MP acusava-o da prática do crime qualificado do artigo 24º, alínea
24. h)do DL 15/93, ligando-o a este esquema destinado à introdução de canábis no EP de .... Mas o que se provou apenas foi o que consta dos factos provados nºs 6, 7, 8, 9, 27, 28 e 29. E deu-se como não provado o que consta dos factos nºs 28, 29 e 48. Ou seja, caiu por terra a tese de que estes 3 arguidos, ao deterem esta droga para venda, a pretendessem introduzir no EP. Nem se pode dizer que a PJ os apanhou a tempo antes dessa introdução pois o que consta dos factos não provados é que não se fez prova dessa intencionalidade agravativa. Se assim é, os factos impugnados pela defesa são provados pela detenção e apreensão da droga em causa, resultando provada a intencionalidade e dolo de detenção e venda das regras da experiência, mediante o apelo à chamada prova indirecta. Face a isto, cai a argumentação do recurso nº 2 quanto à existência de erro de julgamento, assente que o tribunal já não fez qualquer ligação entre o facto 7 e o restante negócio, assente a forma como documentou a factualidade provada e não provada (é ela que vale e não qualquer lucubração escrita, necessariamente despicienda e espúria, eventualmente colocada na motivação de facto). Discutiremos mais à frente se esta factualidade será suficiente para subsumir a sua ilicitude à norma do artigo 21º ou antes à do artigo 25º do diploma de 1993. Não se vislumbra, pois, qualquer erro de julgamento.* RECURSO Nº 4 Neste recurso, são impugnados os factos 7, 8, 9, 10, 27, 28 e 29. Recupera-se aqui muito que atrás se escreveu sobre a situação do arguido FF. Também aqui o tribunal não deu como provado que a droga encontrada no carro tivesse como destino o EP de .... Se assim é, e levando em conta as fontes indicadas no acórdão recorrido, só podemos ter como certeira a prova da factualidade ora impugnada sem sucesso pela defesa do arguido EE. Ou seja: Inexiste, pois, qualquer erro de julgamento, assente que a defesa não conseguiu eficazmente, em cumprimento do ónus do artigo 412º, nº 3, alínea b), convencer-nos de que tal factualidade deveria ser dada como não provada. Competiria a defesa fazer prova de que esses factos não deveriam ter sido dados como provados – e tal prova não é carreada com eficácia para os autos.* RECURSOS Nº 5 e 6 Já aqui vimos que aquilo que a defesa chama vício do artigo 410º, nº 2, chamamos nós erro de julgamento. Impugnam, assim, ambos os arguidos, os factos provados nºs 10, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 25 e 26, querendo demonstrar que: - a arguida CC não sabia que estava a lidar com produto estupefaciente e que a introdução de droga no EP se teria processado sem a sua activa intervenção; - o arguido DD foi condenado em base em meras escutas telefónicas e em presunções. Ora, nada trazem estes 2 recursos à ribalta desta causa que possa infirmar a prova que foi feita pelo Colectivo de ... relativamente à real intervenção deste casal neste tráfico agravado. Quanto às escutas telefónicas, decidiu o aresto em causa o seguinte: «Os arguidos DD e CC em sede de exposições introdutórias invocaram a nulidade das escutas telefónicas por força da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do acórdão do Tribunal Constitucional relativo à da Lei 32/2008, de “metadados”. Cumpre decidir: O ora invocado pelos supra referidos arguidos já o foi em sede de instrução, sendo que, o que ali foi decidido mantêm atualidade, pelo que , com o devido respeito, mantém-se a posição do Tribunal, considerado tal como ali foi dito que o Acórdão n.º 268/2022, de 19/04/2022, do Tribunal Constitucional não declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do uso de “metadados”. O que decidiu foi:
25. a)declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição e
26. b)declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição. Assim e in casu, não estando em questão o recurso a dados enquadráveis no artº 4º da referida Lei 32/2008 de 17.7 obtidos através da previsão do artº 9º dessa mesma Lei , soçobra a invocada declaração de nulidade. Notifique». Acrescentaremos: Estas intercepções telefónicas – feitas em tempo real - tiveram lugar nos termos dos artigos 187º a 189º do CPP, determinadas que foram depois de realizadas legais vigilâncias por parte do órgão de polícia criminal. Inexiste, assim, qualquer vício que afecte estas intercepções telefónicas e, consequentemente, a sua valoração, inexistindo, assim, qualquer vício de facto ou erro de julgamento provocado pelo uso de eventual prova proibida. Quanto ao mais, deixou-se escrito[16] na motivação do acórdão recorrido: «Concretizando: · DD, recluso no E.P. de ..., companheiro de CC, sendo que esta recebia o produto estupefaciente no exterior de BB e o entregava a AA, cozinheira no E.P. (veja-se, por exemplo a troca de sms daquele no dia 5.7.2021 com a cozinheira LL onde esta o onformou que tinha alterado um dia de trabalho com a AA e ao que ele respondeu que já sabia porque esta tinha comentado com ele); por outro lado no dia 22.7.2021 o telemóvel utilizado pelo DD recebeu uma sms vujo tepr referia “eles vãp aí”(referindo-se à P.J.) e para não seequecer que a “cozinheira” (AA) era covente (seeão 700 do alvo 120673050 a fls. 272 do apenso B); · AA, que trabalhava como cozinheira no E.P. de ... e tinha contacto direto com os reclusos e em particular com DD que também trabalhou na cozinha , sendo que aquela era contatada no exterior pela companheira deste – CC – que lhe entregava o produto estupefaciente e que fazia entrar no E.P.de ... para depois o entregar a DD. · BB, foi detido em flagrante delito (fls. 767 a 772) de tráfico de estupefaciente e nessa sequência foi-lhe apreendida droga que tinha na viatura por si conduzida matricula ..-..-TM – facto provado 14, 15 e 20 - (auto de apreensão 787/788 – uma placa de haxixe de 97,49 gr mais 17,22 gr de haxixe resina e 0,55gr de cocaína e ainda 0,82g de ecstasy) , tendo a respetiva busca sido realizada no dia 20.7.2021 (fls. 771), bem como no quarto da sua residência 754,700 gr de pólen de haxixe, envoltos em plastico transparente com os dizeres “NAN” – facto provado 22 – no dia 26.6.2021 houve entrega de uma placa de haxixe – do BB para a CC e desta para a AA (cfr fls 130 a 132 do ap. B e sessão 1035 do alvo 120673040 transcrita a fls 270 a 271 do referido apenso B); · CC, companheira do arguido DD e que na altura trabalhava no café A..., e o auxiliava na entrada de telemóveis e produto estupefaciente no E.P. de ..., recebendo-os de BB e posteriormente engrendo-os à arguida AA, cozinheira no E.P. e no dia 20.7.2021 foi detida em flagrante delito (fls. 768 a 772 por ter recebido de BB um saco plástico que continha uma placa de haxixe (97,49gr) , correspondente a 325 doses e 280€; outrossim no dia 29.5.2021 a CC ligou para a AA e combinou comesta umencontro para lhe entregar objetos, que por sua vez deveria fazer chegar ao DD (sessão 25 e 27 do alvo 119941040 transcrota a fls. 186 a 191 e 192 a 193 d apenso B)». De facto, a intervenção da CC está comprovada face ao que decorre das ditas escutas telefónicas (onde se fala em telemóveis mas também em droga – cfr. fls 821, 822, 829 a 832, 186 a 193 e 270/271 do Apenso B) – recordemos que ela foi ainda detida na posse de haxixe, dinheiro e mortalhas (cfr. fls 768-771, detenção essa referida no facto provado nº 18) , não se vendo como se possa sustentar que estavam em causa apenas telemóveis nestas entregas, até porque o telemóvel que deveria igualmente entregar estava separado do estupefaciente (cfr. fls 767-772 e 776-779). Portanto, em lado algum a defesa consegue provar o contrário do dado como provado na factualidade nº 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 28 e 29, estando comprovadíssima a ilícita intervenção dos arguidos CC/DD na actividade de introdução de canábis no interior do EP de ..., não tendo cumprido o desiderato do artigo 412º, nº 3, alínea
27. b)do CPP. Não se vislumbra, pois, qualquer erro de julgamento. 3.2.8. Pergunta final neste campo: foi violado o princípio constitucional «in dubio pro reo»? A defesa dos recursos nºs 1 e 4 respondem afirmativamente. O princípio in dubio pro reo[17] «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997 -, sendo certo que a «dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» - Ac. STJ de 25-10-2007, in proc. 07P3170. A diversidade das versões expostas não faz, necessariamente, operar o princípio in dubio pro reo. Este pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório. Circunstância que não ocorre in casu, já que consideramos que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de acordo com a experiência comum e com critérios objectivos – e provas bastantes - que permitem estabelecer um “substrato racional de fundamentação e convicção”, com o apoio de presunções naturais, “juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido“ – v. g. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7/1/2004 (Proc. 03P3213 - Rel. Cons. Henriques Gaspar - SJ200401070032133). Deu o tribunal crédito aos testemunhos e outras provas que indica na sua motivação, explicando bem a sua opção. E não existe qualquer problema em se dar como provada uma determinada factualidade apenas veiculada pela voz assertiva de uma só testemunha. E foi rigorosa na forma como leu a prova, não embarcando na total prova dos factos narrados no libelo acusatório. Note-se até que se deram muitos factos como não provados, precisamente por se considerar que as escutas telefónicas – prova documental sujeita a livre apreciação do tribunal - não seriam meios de prova suficientes para a sua prova. De facto, a circunstância de se terem provado contactos telefónicos estabelecidos com o arguido e que se mostram exarados nas transcrições das escutas telefónicas não comprova a existência real destas vendas, sabendo nós que as escutas telefónicas, desacompanhadas de outros meios probatórios, máxime relatórios de vigilância e/ou prova testemunhal, não permitem, por si só, dar como demonstrada essa factualidade. Já aqui o assinalámos: O artigo 127º do CPP consagra o princípio da livre apreciação da prova, o que não significa que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais. Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional. Os poderes do tribunal na procura da verdade material estão limitados pelo objecto do processo definido na acusação ou na pronúncia, guiado pelo princípio das garantias de defesa do artigo 32º da CRP. Sobre o tribunal recai o dever de ordenar a produção da prova necessária à descoberta da verdade material, tanto relativamente aos factos narrados na acusação ou na pronúncia, como aos alegados pela defesa na contestação e aos que surgirem no decurso da audiência de julgamento em benefício do arguido. A liberdade das provas não é, pois, absoluta, estando condicionada pela prudente convicção do julgador e temperada pelas regras da lógica e da experiência Porém, nessa tarefa de apreciação da prova, é manifesta a diferença entre a 1.ª instância e o tribunal de recurso, beneficiando aquela da imediação e da oralidade e estando este limitado à prova documental e ao registo de declarações e depoimentos. A imediação, que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova, podendo também ser definida como “a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá que ter como base da sua decisão” (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1984, Volume I, p. 232), confere ao julgador em 1.ª instância certos meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe. É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reacções humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de factores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc. As razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras dependem desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1.ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiência comum. Assim, a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador fundada na imediação e na oralidade, que o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum (cf. Acórdão da Relação do Porto, de 21 de Abril de 2004, Processo: 0314013, www.dgsi.pt). Quer isto dizer que a ausência de imediação determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al.
28. b)do nº3 do citado artigo 412º] – neste sentido, o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt). A operação intelectual em que se traduz a formação da convicção não é, assim, uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis), e para ela concorrem as regras impostas pela lei, como sejam as da experiência, da percepção da personalidade do depoente – aqui relevando, de forma muito especial, os princípios da oralidade e da imediação – e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio “in dubio pro reo” (cf. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, nº 129, de 02/06/2004, 8544 e ss. e Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 205). Ora, no nosso caso, o JCC de Leiria, usando métodos lícitos de valoração da prova produzida, criou uma convicção. E explicou-a em acórdão. E nem sequer foi violado qualquer princípio constitucional de presunção da sua inocência – colado ao da livre apreciação da prova – na medida em que o tribunal não acreditou na versão negatória de alguns arguidos (mormente da arguida recorrente OO que envolveu a sua actividade em mera compra para consumo pessoal, negando ela que alguma vez tenha vendido estupefaciente por conta da arguida PP), no legítimo exercício da sua livre apreciação do depoimento dos arguidos e dos demais meios de prova. No fundo, o que os recorrentes pretendem (sobretudo aqueles que invocam a violação do princípio «in dubio pro reo»), nos termos em que formulam a sua impugnação, é ver a convicção formada pelo tribunal substituída pela convicção que eles próprios entendem que deveria ter sido a retirada da prova produzida. Os recorrentes em causa limitam-se a divulgar a sua interpretação e valoração pessoal das declarações por si prestadas e da credibilidade que deveria ter merecido, exercício que, no entanto, é irrelevante para a sindicância da forma como o tribunal recorrido valorou a prova. Não se evidencia qualquer violação das regras da experiência comum, sendo certo que, fora dos casos de renovação da prova em 2ª instância, nos termos previstos no art. 430º do CPP - o que, manifestamente, não é o caso -, o recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir, eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância, não se procurando encontrar uma nova convicção, mas apenas e tão-só verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Decidiu-se, no douto Acórdão da Relação de Coimbra de 9/9/2009 (Pº 564/07.8PAVCD.P1) o seguinte: «Acresce que vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova, com expressa previsão no art. 127º, a impor, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, tanto mais que sendo a apreciação da prova em primeira instância enriquecida pela oralidade e pela imediação, o tribunal de 1ª instância está obviamente mais bem apetrechado para aquilatar da credibilidade das declarações e depoimentos produzidos em audiência, pois que teve perante si os intervenientes processuais que os produziram, podendo valorar não apenas o conteúdo das declarações e depoimentos, mas também e sobretudo o modo como estes foram prestados, já que no processo de formação da convicção do juiz “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais”, razão pela qual quando a atribuição da credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear na opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum». Na realidade, ao tribunal de recurso cabe apenas verificar se os juízos de racionalidade, de experiência e de lógica confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. «Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração” (Paulo Saragoça da Matta, “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 253). Portanto, a prova produzida foi coerentemente valorada. Se há duas versões dos factos (mesmo que uma delas tenha dois veículos), não é uma maioria matemática que faz escolher a versão verdadeira. O facto de haver duas afirmações opostas, não conduz necessariamente a uma “dúvida inequívoca”, por força do princípio in dubio pro reo. Não está em causa a igual valoração de declarações ou depoimentos, mas a valoração de cada um dos meios de prova em função da especial credibilidade que mereçam. As declarações e depoimentos produzidos em audiência são livremente valoráveis pelo tribunal, não tendo outra limitação, em sede de prova, que não seja a credibilidade que mereçam. Voltamos ao Acórdão de 9/9/2009: «Uma vez verificado que o tribunal recorrido formulou a sua convicção relativamente à matéria de facto com respeito pelos princípios que disciplinam a prova e sem que tenham subsistido dúvidas quanto à autoria dos factos submetidos à sua apreciação, não tem cabimento a invocação do princípio in dubio pro reo, que como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. O princípio em questão afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à dúvida razoável do tribunal. Contudo no caso dos autos, o tribunal a quo não invocou, na fundamentação da sentença, qualquer dúvida insanável. Bem pelo contrário, a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação, indicando clara e coerentemente as razões que fundaram a convicção do tribunal». Sabemos que o julgador deve manter-se atento à comunicação verbal mas também à comunicação não verbal. Se a primeira ainda é susceptível de ser escrutinada pelo tribunal de recurso mediante a audição do gravado (e foi o que se fez nesta sede de recurso), fica impossibilitado de aceder à segunda para complementar e interpretar aquela. Deste modo, quando a opção do julgador se centra em prova oral, o tribunal de recurso só estará em condições de a sindicar se esta for contrária às regras da experiência, da lógica, dos conhecimentos científicos, ou não tiver qualquer suporte directo ou indirecto nas declarações ou depoimentos prestados. E repetimos: o juiz pode formar a sua convicção com base em apenas um testemunho (ou numa só declaração), desde que se convença que nele reside a verdade do ocorrido. Não basta que o recorrente diga que determinados factos estão mal julgados. É necessário constatar-se esse mal julgado face às provas que especifica e a que o julgador injustificadamente retirou credibilidade. Atente-se que o artº 412º/3 alínea
29. b)do CPP fala em provas que imponham decisão diversa. Por isso entendemos que a decisão recorrida só é de alterar quando for evidente que as provas não conduzam àquela, não devendo ser alterada quando perante duas versões, o juiz optou por uma, fundamentando-a devida e racionalmente. Ao reapreciar-se a prova por declarações, o tribunal de recurso deve, salvo casos de excepção, adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal recorrido desde que o seu juízo seja compatível com os critérios de apreciação devidos. Decorre do princípio «in dubio pro reo» que todos os factos relevantes para a decisão desfavoráveis ao arguido que face à prova não possam ser subtraídos à dúvida razoável do julgador não podem dar-se como provados. Tal princípio tem aplicação no domínio probatório, consequentemente no domínio da decisão de facto, e significa que, em caso de falta de prova sobre um facto, a dúvida se resolve a favor do arguido. Ou seja, «será dado como não provado se desfavorável ao arguido, mas por provado se justificar o facto ou for excludente da culpa». O princípio só é desrespeitado quando o tribunal colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação dos factos decidir por uma apreciação desfavorável à posição do arguido. Não ficou o Tribunal de Leiria em estado de dúvida. E este tribunal de recurso também não fica em dúvida, assente que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de acordo com a experiência comum e com critérios objectivos que permitem estabelecer um “substrato racional de fundamentação e convicção”, com o apoio de presunções naturais, “juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido“ – v. g. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 07-01-2004 (Proc. 03P3213 - Rel. Cons. Henriques Gaspar - SJ200401070032133). Em suma: Não é qualquer dúvida que há-de levar o tribunal a decidir “pro reo”: tem de ser uma dúvida razoável, objectiva, que impeça a convicção do tribunal. E tal como acontece com os vícios da sentença, a que alude o nº 2 do artº 410º do CPP, a eventual violação do in dubio pro reo há-de resultar do texto da decisão recorrida, constatando-se que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de, na motivação da convicção, reconhecer que não tem suporte probatório bastante. Ora, o mesmo princípio não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos, sendo antes uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa – contudo, daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. Portanto, e em conclusão, se este tribunal recorrido, analisada e valorada a prova produzida, não ficou na dúvida em relação a qualquer facto, não pode dizer-se que, na dúvida, decidiu contra algum dos arguidos, pelo que não tem qualquer base de sustentação a imputação de violação do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo, não violados in casu. 3.2.9. Assim sendo, podemos dizer que a argumentação expendida pelos recorrentes esbarra naquilo que foi o conjunto da prova (directa e indirecta) produzida, e com eco na decisão proferida. Decorre, pois, de todo o exposto, que não demonstram os seis recorrentes que a decisão recorrida tenha incorrido em ilógico ou arbitrário juízo na valoração da prova, ou se tenha afastado das regras da normalidade do acontecer, ou da experiência comum, não existindo razões para afastar o raciocínio lógico do tribunal a quo, tampouco o recorrente indicou prova que imponha decisão diversa da tomada na decisão em crise, não podendo senão concluir-se que a argumentação e prova por ele indicadas não impõem decisão diversa, nos termos da al.
30. b)do nº 3 do artigo 412º do CPP, apenas sendo exemplificativas de outra interpretação da prova, não havendo, pois, qualquer razão para alterar a matéria de facto provada decidida pelo Tribunal a quo. Aqui chegados e, face a todo o exposto, parece-nos evidente a falta de razão dos recorrentes, nesta parte dos factos, validando-se todos os factos tal como foram gizados no acórdão recorrido (com a excepção mencionada no final deste aresto, em tom de correcção). 3.3. SOBRE O DIREITO 3.3.1. Argumentam os recursos nºs 3, 4 e 6 que, a existir condenação, teria de ser feita pelo estádio da tentativa e nunca da consumação. Sem razão. Os factos nºs 10 a 12 falam por si. «10. BB levou uma placa de canábis resina (cerca de cem gramas) e dez gramas de canábis resina e entregou-os a CC que, por sua vez, se encontrou com a arguida AA e entregou-lhe para que os levasse para o interior do Estabelecimento Prisional de .... 11. Após, AA entrou no Estabelecimento Prisional de ..., levando consigo a placa de canábis resina (cerca de cem gramas) e os dez gramas de canábis resina, escondidos e, posteriormente, entregou-os ao arguido DD. 12. No dia 27 de junho de 2021, o arguido DD, de acordo com o que havia combinado, dissimulou a placa de canábis resina na cuvete da refeição de QQ». Ou seja, o DD entregou a droga à CC, a CC à AA e esta introduziu a canábis na prisão, tudo com base em plano conjunto e concertado (em co-autoria – cfr. facto provado nº 25). Se assim é, basta esta factualidade para termos o crime por consumado, mesmo que no 2º segmento dos factos não se tenha conseguido introduzir mais droga no EP (cfr. facto provado nº 13-18: o DD entregou mais canábis à CC que foi detida antes de a passar à AA). Já sabemos que a tentativa (artigo 22º do CP) é, precisamente, começo de execução não completa de um crime, por motivo alheio à vontade do agente. O Código Penal vigente faz um tratamento unitário da tentativa, não distinguindo, como o fazia o Código de 1886, entre tentativa e frustração ou tentativa acabada (para que bastava um único acto de execução) e inacabada (que exigia a prática de todos os actos de execução) ainda que o resultado não se verificasse. Os actos relevantes para efeito de tentativa não são definidas pelo tipo legal de crime, mas resultam de normas constantes da parte geral do CP. Estipula o artigo 22º, nº 1 do CP que: há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime, que decidiu cometer, que não se consuma por motivos estranhos ao agente. Constitui, assim, tarefa essencial, na definição da tentativa, no confronto do artigo 21º e do nº 1 do artigo 22º, a destrinça entre actos preparatórios e actos de execução, uma vez que só estes últimos relevam, para efeito da tentativa. Vejamos a natureza específica deste delito, exemplarmente explicada no aresto do STJ, datado de 29.6.2023 (AFJ publicado em DRE de 23.9.2023 – Pº 123/16.4SWLSB-F.L1-A.S1): “Associada, de seu lado, à ideia da consumação material ou terminação anda a de exaurimento do crime. Na lição de Cavaleiro de Ferreira a «consumação material ou exaurimento consistirá na produção dos efeitos ou consequências, que não sendo embora exigidos como elementos essenciais da incriminação, constituem a plena realização do objectivo pretendido pelo agente; […] a consumação ou exaurimento terá lugar mediante a obtenção efectiva das consequências prejudiciais que a lei pretende evitar ou que o agente se propusera». E crime exaurido, ou excutido – outra das categorias elaboradas pela doutrina – é o «em que, após a realização da conduta que já integra a consumação formal ou típica, ainda pode haver a produção do resultado que ainda interessa à valoração típica porque ligado aos bens jurídicos protegidos pelo tipo». Como – pensa-se – facilmente se intuirá, não há incompatibilidade substancial entre os conceitos de empreendimento e de exaurimento: se, como impressivamente afirma Lobo Moutinho, «se pode dizer que a consumação [formal] representa o ápice do iter criminis, já não se [pode] aceitar que com ela» termina, podendo ser exaurido o crime empreendido quando «praticado até à sua completa realização, até ao seu exaurimento». (…) Um dos ilícitos que, neste enfoque, é mais frequentemente apelidado de crime exaurido é o de tráfico. E percebe-se tanto melhor porquê quanto mais numerosos e, ou, diversificados forem os actos praticados e mais próxima da terminação fique a actividade do agente, mormente, quando praticando actos do catálogo da art.º 21º n.º 1, v. g., comece por cultivar a planta; depois, a partir dela prepare o produto estupefaciente; depois, ainda, o transporte; e, por fim, o venda, seja ao consumidor seja para revenda. Significando, já se convirá, os três primeiros momentos consumação formal – é dizer, comportamentos que numa tipificação de outra natureza poderiam representar simples tentativa ou, até, preparação, mas que convocam a tutela penal reclamada pela realização integral do tipo – e, o último, exaurimento, terminação ou consumação material – isto é, a «produção dos efeitos ou consequências, que não sendo embora exigidos como elementos essenciais da incriminação» (logo) preenchidos por ocasião da (primeira) consumação formal, «constituem a plena realização do objectivo pretendido pelo agente» e efectiva, e completa, lesão do(
31. s)bem(s)jurídico(
32. s)protegido(s)»”. Temos, assim, como consumado o crime em causa com o momento plasmado no facto nº 10 e 11, tendo sido introduzida, de facto, a droga no EP (falamos aqui dos actos atribuídos aos arguidos DD, CC, AA e BB). Cai, assim, esta pretensão de se verem apenas punidos à luz de um crime tentado. 3.3.2. SOBRE A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS E A CORRECTA SUBSUNÇÃO AO TIPO LEGAL DO DECRETO-LEI nº 15/93 3.3.2.1. Permanecendo a matéria factual tal como foi descrita pelo tribunal recorrido, pergunta-se agora se foi bem feita a subsunção jurídico-penal dos factos apurados quanto aos 6 arguidos. Nos recursos nºs 1, 5 e 6, as defesas entendem que, a existir crime, ele será o do artigo 25º do DL 15/93, de 22/1. No recurso nº 3 defende-se que, a haver condenação, que seja por um crime tentado do artigo 21º (questão já por nós resolvida no capítulo anterior). Nos recursos nºs 2 e 4 não se levanta qualquer problema na qualificação jurídica feito pelo JCC de Leiria. Note-se que os arguidos a que se referem os recursos nºs 1, 5 e 6 (bem como no nº 3) foram todos condenados pela prática do tipo legal do artigo 24º, alínea
33. h)do diploma em causa. Os arguidos FF e EE foram-no pelo artigo 21º do diploma. Pergunta-se: · 1º- deveremos antes optar, no que tange aos arguidos AA, DD, CC e BB, pelo benévolo artigo 25º, assente a existência de sinais reveladores de uma ilicitude consideravelmente diminuída? · 2º- mesmo sem ter sido alegado, tratando-se de questão de qualificação jurídica dos factos[18] (não estando vinculada esta Relação à que foi feita no tribunal de Leiria), deveremos antes optar, no que tange aos arguidos EE e FF [e já agora, GG, por força do normatizado no artigo 402º, nº 2, alínea
34. a)do CPP] pelo ainda mais benévolo artigo 25º? Tomemos desde já posição. Face à matéria dada como provada, este tribunal não duvida que a subsunção do comportamento dos arguidos AA, BB, CC e DD ao tipo de crime do artigo 24º/
35. h)do diploma de 1993 foi o correcto e adequado. Vejamos porquê. Estatui cada um dos artigos em causa o seguinte: Dispõe o art. 21º, nº 1 do Dec. Lei 15/93, de 22 de Janeiro, – Tráfico e outras actividades ilícitas: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. Por sua vez, dispõe o art. 25º do mesmo diploma – Tráfico de menor gravidade: “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou as quantidades das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
36. a)Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
37. b)Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.”. Finalmente, o artigo 24º - tráfico agravado - reza assim: «As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: (…)
38. h)A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações». A cannabis integra a Tabela I-C, anexas ao Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro. 3.3.2.2. O crime de tráfico de estupefacientes – cujo tipo fundamental se encontra previsto no art. 21º – é um crime de perigo abstracto ou presumido, que tutela a saúde e a integridade física dos cidadãos, isto é, a saúde pública. Enquanto crime de perigo, consuma-se com a mera criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido. Por isso que se trata também de um crime exaurido ou de empreendimento, um crime de tutela antecipada em que a protecção do bem jurídico recua a momentos anteriores a qualquer manifestação danosa (cfr. Acs. do STJ de 04/07/2007, CJ, S, XV, II, 234, de 19/04/2007, de 19/10/2006, ambos em http://www.dgsi.pt, e de 13/04/2005, CJ, S, XIII, II, 174). É grande o desvalor social da actividade de tráfico de estupefacientes. Mas tal não obsta ao reconhecimento de que esta actividade apresenta graduações diversas exigindo respostas diferenciadas da lei. Assim, distingue o Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a gravidade relativa de cada conduta, criando três tipos de tráfico, em função do grau de ilicitude e não da factualidade típica que, basicamente, se mantém. Desta forma, temos que distinguir o grande tráfico previsto nos arts. 21º e 22º, o pequeno tráfico previsto no art. 25º, e finalmente o tráfico-consumo, previsto no art. art. 26º. Pretende o legislador permitir «ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os dealers de rua representam na cadeia do tráfico. Haverá, assim, que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial.”. O tipo legal privilegiado do art. 25º fica preenchido quando, pre