Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 493/10.8TBMGL-A.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: LUIS CRAVO Descritores: MENORES MEDIDA DE PROTECÇÃO SITUAÇÃO DE PERIGO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA CONFIANÇA PARA ADOPÇÃO Data do Acordão: 07/10/2013 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: MANGUALDE 2º J Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA Legislação Nacional: LEI Nº 147/99 DE 1/9, ART. 1798 CC Sumário: 1. A LPCJP (Lei nº 147/99, de 1 de Setembro), que tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral, prevê a intervenção quando o representante legal ou quem tenha a guarda de facto da criança ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento (arts. 1º e 3º). 2. Essa intervenção deverá pautar-se pelos princípios orientadores enunciados no artº 4º, referenciando-se, desde logo, na al.a), o interesse superior da criança. 3. Na aplicação de uma medida de promoção e protecção deve também observar-se o princípio da proporcionalidade, contemplado no art. 4º, al.e), da LPCJP. 4. Um dos outros princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo é o da prevalência da família, o que significa que, neste domínio, deve ser dada prevalência às medidas que integrem a criança na sua família (art. 4º, al.g), da LPCJP). 5. O superior interesse da criança deve ser realizado tanto quanto possível dentro do enquadramento familiar natural, da família biológica e/ou alargada. 6. Nesta medida, a adopção só pode surgir depois de esgotadas as possibilidades de integração na família biológica, ou então depois de constatada a impossibilidade de integração satisfatória na família alargada. 7. É pressuposto genérico da medida de confiança judicial com vista a futura adopção a inexistência ou o sério comprometimento dos “vínculos afectivos próprios da filiação” (corpo do nº 1 do art. 1978º do C.Civil) e só pode ser decidida nas situações descritas nas diversas alíneas do mesmo nº 1. 8. A situação tipificada na
(48), ordenhando-as diariamente e vendendo o leite (20 litros), dividindo o lucro do leite em partes iguais. 65) Trabalha, em regra, pelo menos, das 6h às 17h, não toma as refeições em casa e costuma regressar a casa cerca das 22h. 66) O pai dos menores nega ingerir bebidas alcoólicas em excesso. 67) Verifica-se a existência de queixas na comunidade local de dívidas do progenitor relativas à renda de casa onde vivia com a mãe dos menores e produtos de mercearia. 68) Após a separação do casal por causa do desaparecimento do montante de vinte euros, o pai ingeriu veneno, diante dos filhos, como forma de os punir e obrigar a confessar quem é que tinha tirado tal importância. 69) Quando questionado sobre o projecto de vida para os seus filhos o progenitor apresenta as seguintes alternativas: o L (...) deverá permanecer na instituição, o J (…) e o L (…) deverão ir viver consigo e as três menores com a avó paterna ou, se for considerado que tal não é possível, deverão permanecer na instituição. 70) A avó paterna vive com a sua filha (…) de 19 anos de idade, em (...), em casa própria que já acabou de pagar, sendo que o pagamento, na sua maior parte, conforme acordado com o vendedor, era efectuado há cerca de 12 anos em dias de trabalho às segundas, quartas e sextas-feiras, todas as semanas, das 13h às 17h. 71) É uma casa constituída por rés-do-chão e 1.º andar. 72) No 1.º andar estão situados 2 quartos em que cabe a cama e guarda-fatos, em estado razoável de conservação, num dos quais dorme a avó e noutra a tia paterna dos menores. 73) No 1.º andar situa-se ainda a cozinha e uma sala de jantar, sendo espaços exíguos, que possuem mobiliário em boas condições e suficiente para responder às necessidades e funcionalidade deste agregado constituído por duas pessoas. 74) No rés-do-chão encontra-se um pequeno hall de acesso ao piso superior, onde se situa a casa de banho. 75) No rés do chão existe ainda uma cave/ dispensa, sem qualquer ventilação e entrada de luz natural, que foi dividida em 3 compartimentos, dois destinados a arrumações e outro, que já serviu de quarto, onde está colocada uma cama e um sofá, não tem qualquer janela, encontra-se em estado inacabado, só com tijolos e cimento, sem pintura. 76) A avó paterna recebe o rendimento mensal de cerca de € 1.090,00, discriminado desta forma: € 150, pelos 3 dias de trabalho da semana (das 13:00h às 17:00h) na agricultura; € 340 mensais de pensão de sobrevivência, por falecimento do marido; € 500 de salário mensal por prestação de serviços a senhora idosa, das 8:00h às 12:00h, todos os dias da semana, inclusive sábado e domingo; € 100 de pagamento mensal, por 30 minutos de trabalho por dia, fruto da prestação de serviço a senhora idosa durante meia hora ao final da tarde, nomeadamente das 18h30m às 19h. 77) A avó paterna dedica-se também a agricultura de sobrevivência. 78) Integra o agregado da avó paterna a sua filha (…), tia paterna dos menores, de 19 anos de idade, que trabalha, há cerca de um ano, na empresa IB (...), sita em Mangualde, na área da indústria têxtil, auferindo o salário de €485. 79) A avó materna em sede de debate judicial manifestou vontade em acolher a E (…), F (…), S (…)e a tia (…) mostrou-se disponível a auxiliar a mãe e sobrinhas. 80) Em 27-05-2011 a avó paterna apresentou requerimentos ao processo a solicitar a “guarda/custódia” dos menores E (…), J (…), S (…) F (…) . 81) Ao longo do processo a mãe da menor tem mudado de residência, inviabilizando a sua notificação e, desde, pelo menos, Junho de 2012 que é desconhecido o seu actual paradeiro e modo de vida, havendo apenas notícia que vive com um companheiro. 82) A mãe dos menores vive afastada de todo este processo e alheia à vida dos seus filhos, sendo que, não obstante nunca lhe tenha sido vedada a possibilidade de visitar os filhos e de ter requerido autorização para o efeito, nunca os visitou, chegando, em Julho de 2011, a visitar um filho do seu companheiro que se encontrava acolhido no Lar Y (...), sem que tivesse querido ver o J (…) e L (…) . 83) No processo principal em 31 de Janeiro de 2012, foi celebrado acordo de promoção e protecção nos termos do qual a jovem (…), nascida a 02-10-1996, filha de JM (…) e MG (…) , ficou sujeita à medida de promoção e protecção de acolhimento institucional prolongado, prevista nos artigos 35º,nº 1 alinea
- e)e 49º a 51º, da Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, no Lar de Infância e Juventude, afecto à U.... 84) A B(…) fugiu da instituição e há mais de um mês que é desconhecido o seu paradeiro. * Na medida em que a avó paterna, por requerimento de fls. 1312, veio aos autos informar “que concluí as obras do quarto que se situa no rés do chão da minha residência (referido no ponto número 75 dos factos dados como provados na sentença) – visível nas quatro fotografias que junto”, tudo para “demonstrar e reiterar a minha vontade de criar, educar e proporcionar uma vida digna às minhas netas E (...), F (...) e S (...), que muito gostaria que viessem viver comigo”, requerimento e fotografias, que após exercício do contraditório não foram impugnadas, pelo relevo que tal situação constitui, decide-se aditar o seguinte facto ao acervo dos “provados”: 85) O compartimento afecto a “quarto” existente no rés-do-chão do quarto da avó paterna que se encontrava até à data da sentença em termos construtivos inacabado, conforme melhor descrito supra sob 75), encontra-se desde pelo menos o mês de Abril do corrente ano de 2013 com as obras concluídas (inclusive dispondo presentemente de uma janela), mais se apresentando integralmente mobilado (com mobília completa de um quarto de casal) e decorado. * 4 - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Pretende o progenitor Recorrente que as suas filhas E (…), S (…) e F (…)s sejam confiadas à guarda da sua avó paterna, MI (…), aplicando-se a medida de promoção e protecção de apoio junto de outro familiar, nos termos da al.
- a)do nº1 do art. 35º da LPCJP, assim se revogando a medida decretada de confiança a instituição – concretamente em relação à E (…) o Z (...) e em relação à S (…) e F (…) a W (...) – com vista a futura adopção. Esta é a única questão substantiva que importa abordar e decidir, o que iremos fazer procurando aferir o acerto das razões que para fundamentar tal pretensão o mesmo aduziu, designadamente em contraponto com o que foi sustentado em sentido contrário na sentença recorrida. Não sem antes vincarmos as seguintes ideias. Como decorre do disposto no artigo 1º da Lei nº 147/99 de 1 de Setembro (“Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo”, doravante “LPCJP”), “O presente diploma tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem estar e desenvolvimento integral”. Refere o art. 3º, nº1 do mesmo diploma, que “A intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo”. E no seu nº 2 lê-se que “Considera-se que a criança ou o jovem está em perigo, quando, designadamente, se encontra numa das seguintes situações:
- a)Está abandonada ou vive entregue a si própria;
- b)Sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais; c)Não recebe os cuidados ou a afeição adequados á sua idade e situação pessoal;
- d)É obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação ou desenvolvimento;
- e)Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
- f)Assume comportamentos ou se entrega a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação.”. Nos termos do artigo 4º da dita LPCJP, são princípios orientadores da intervenção:
- a)interesse superior da criança e do jovem;
- b)privacidade;
- c)intervenção precoce;
- d)intervenção mínima;
- e)proporcionalidade e actualidade;
- f)responsabilidade parental;
- g)prevalência da família;
- h)obrigatoriedade da informação;
- i)audição obrigatória e participação; e,
- j)subsidiariedade. Visam as medidas de promoção dos direitos e de protecção das crianças e dos jovens em perigo, nos termos do artigo 34º da aludida LPCJP:
- a)afastar o perigo em que estes se encontram;
- b)proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral;
- c)garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso. Consabidamente, as medidas previstas no artigo 35º do mesmo diploma, são as seguintes:
- a)apoio junto dos pais;
- b)apoio junto de outro familiar;
- c)confiança a pessoa idónea;
- d)apoio para a autonomia de vida;
- e)acolhimento familiar;
- f)acolhimento em instituição;
- g)confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção. Ora, face à matéria apurada, dúvidas não podem legitimamente subsistir quanto à conclusão de que as menores E (…), S (…) e F (…) (para além dos demais irmãos com elas conviventes, L (…), J (…) e L (…)) se encontravam efectivamente numa situação de perigo em Novembro de 2010, face à comprovada inexistência de condições do progenitor em sozinho cuidar e educar um conjunto de 6 menores, mormente na sequência do abandono do lar pela progenitora no final do mês de Setembro anterior. De referir que a família vinha sendo acompanhada já desde 2008 pela CPCJ de Mangualde, face a carências materiais e no processo educativo e bem assim disfuncionalidades organizacionais na e da residência em que viviam, tendo no contexto dos processos de promoção e protecção dos menores então instaurados sido aplicadas medidas a favor dos menores, orientadas no sentido das competências parentais, da prestação de cuidados de alimentação, higiene, saúde, segurança, educação e bem-estar dos mesmos menores, designadamente com aplicação a alguns deles de medidas como o acolhimento temporário em instituição, apoio junto da avó paterna e apoio junto dos pais. Era precisamente sob a execução desta última medida – de apoio junto dos pais – desde Maio de 2010 que todos os menores se encontravam (excepção feita ao menor L (…)que só estava sob essa mesma medida desde Agosto de 2010), quando se dá uma saída de casa da progenitora em final de Setembro de 2010. Dito de outra forma: ressalta inequivocamente dos autos e da factualidade provada que a relação entre os progenitores como casal vinha sendo conflituosa [conforme factos 10), 11) e 12), os pais separaram-se em 29-09-2010, restabeleceram o seu relacionamento em Dezembro de 2010, e separaram-se definitivamente em 16 de Fevereiro de 2011, já no decurso do processo que se encontrava instaurado] e geradora de instabilidade no processo educativo e formativo dos menores, para além de evidenciar para estes carências em aspectos mais elementares do ponto de vista da alimentação e higiene. Tal situação/relação conflituosa do casal não foi seguramente estranha à intervenção da CPCJ de Mangualde e à aplicação de medidas de promoção e protecção a favor dos menores desde 2008… Daí que, sob o ponto de vista do desenvolvimento são e harmonioso dos menores, e do seu bem-estar em geral, inclusive quanto aos citados aspectos mais elementares do ponto de vista da alimentação e higiene, estando como estava a decorrer a dita medida a favor dos menores – de apoio junto dos pais – cremos que só é efectivamente justo e legítimo sustentar que tal voltou a ficar em perigo após e com a dita saída/abandono definitivo do lar pela progenitora em 16 de Fevereiro de 2011. Admite-se que para um adulto sozinho, a tarefa de prover adequadamente à formação, amparo e sustento de 6 filhos menores – numa escala de idades então de 13 a 3 anos – relativamente a uma pessoa de nível sócio-económico baixo, com um desempenho profissional exigente ao nível de trabalho agrícola, com horário muito alargado (a iniciar-se aos primeiros alvores da manhã e a prolongar-se até à entrada da noite) sempre seria uma tarefa hercúlea e quiçá impossível, mas para além disso, os autos e a factualidade provada evidenciam que este progenitor ora Recorrente tinha também vários problemas de organização pessoal, com particular incidência no ambiente doméstico e condições materiais de vida que aí proporcionava ou eram oferecidos aos filhos que com ele viviam. Mas será que se pode dizer que o mesmo revelava incapacidade para liderar aquele núcleo familiar que passou a formar sózinho com os seis filhos menores? Sob o ponto de vista de prover às efectivas e reais necessidades desse conjunto de menores, cremos – tal como na sentença recorrida se sustentou com referência ao disposto nas als.
- c)e
- f)do nº2 do art. 3º da LPCJP – que a resposta devia e deve ser francamente positiva. Mas não a justificar que se tivesse qualificado a situação como sendo de perigo “grave”... Na verdade, importa não olvidar que se tratou de uma situação de “emergência” decorrente e potenciada pelo abandono da prognitora do lar no dia 16 de Fevereiro de 2011, mas que foi prontamente comunicada pela CPCJ no dia 17 de Fevereiro de 2011 ao tribunal (dia seguinte), que nesse mesmo dia decretou a medida provisória de acolhimento em instituição dos menores (pelo prazo de 6 meses), a qual posteriormente prorrogada, ainda hoje se mantém (cf. fls. 82 a 92 dos autos). Por outro lado, a nosso ver não cobra grande sentido invocar-se para este efeito que o perigo é “grave”, por ser repetível à data da prolação da sentença recorrida, isto é, para a hipótese virtual de os menores virem a ser entregues sem mais ao pai, pois que isso não releva para efeitos do art. 1978º, nº1, al.
- d)do C.Civil. Nem de outra forma se compreenderia o uso do adjectivo “grave” no dito art. 1978º, nº1, al.
- d)do C.Civil...[2] Isto independentemente de o “perigo” resultar amplamente definido pelo nº3 desse mesmo normativo... Contudo, temos que o dito progenitor recorrente não questiona verdadeiramente tal em sede do recurso que interpôs: o mesmo aceitou a medida decretada na sentença recorrida a favor dos menores L (…). J (…) e L (…) , (de acolhimento em instituição pelo período de um ano) e também não questionou nem questiona a sua incapacidade para sózinho assumir o cuidado e guarda das filhas E (…), S (…) e F (…). Mas, sem reivindicar para si o dito cuidado e guarda das filhas E (…), S (…) e J (…) já questiona e se insurge contra a confiança a instituição destas ditas menores com vista a futura adopção. Principalmente porque ela teve como pressuposto e fundamento encontrarem-se “seriamente comprometidos os vínculos próprios da filiação” relativamente a estas filhas. E por ter sido postergada na sentença recorrida a possibilidade de as menores viverem em casa da avó paterna... Sendo que o progenitor recorrente, ao invés, entende que seguramente não se verifica tal fundamento (encontrarem-se “seriamente comprometidos os vínculos próprios da filiação”), como, aliás, entende não se verificar nenhuma das situações objectivas previstas no nº1 do art. 1978º do C.Civil. Na sentença recorrida, após se proceder ao enquadramento dos factos face ao disposto neste citado normativo, concluiu-se efectivamente pela positiva, por se verificar “uma situação de desprendimento face à família, sem que o pai dê mostras de algum dia poder ou querer acolher as filhas”, fundando-se tal, designadamente, no desinteresse do progenitor no período de institucionalização das menores. Mais concretamente, na medida em que, “No período da institucionalização, que teve inicio em 18-02-2011, este pai no ano de 2011 visitou catorze vezes a filha (…) (2-03-2011, 20-03-2011, 3-04-2011, 12-05-2011, 19-05-2011, 26-05-2011, 2-06-2011, 16-06-2011, 8-07-2011, 14-07-2011, 22-07-2011, 4-09-2011, 2-10-2011, 10-10-2011) e, no ano de 2012, só o fez duas vezes, mais concretamente em 27 de maio de 2012 e 20 de setembro de 2012, tendo ainda durante todo o ano telefonado apenas duas vezes para a instituição (cfr. art.º 41.º dos factos provados). Em relação à S (…) e F (…) este pai visitou as filhas 8 vezes no ano de 2011 (8-03-2011, 27-03-2011, 10-04-2011, 15-05-2011, 28-05-2011, 19-06-2011, 11-09-2011, 20-11-2011) e, no ano de 2012, visitou-as apenas quatro vezes, nas seguintes datas: 5-02-2012, 20-05-2012, 22-07-2012 e 11-11-2012 (art.º 50.º dos factos provados). Para visitar as filhas terá que percorrer apenas cerca de 20Km. Por outro lado, não se compreende que se desloque a Viseu e visite o J (…) e L (…) e não visite a E (…) que está numa instituição em Viseu, demorando menos de 10 minutos a deslocar-se a pé de uma instituição para a outra. Tais comportamentos / ausências são reveladores do desinteresse do pai em relação às filhas.» Será efectivamente assim? Não concordamos inteiramente com esta asserção. A mesma corporiza uma tentativa de mensuração do nível de afecto nas visitas e/ou contactos materializados e redução dos mesmos à sua dimensão quantitativa, que os dados de facto, só por si, não autorizam (estando contabilizadas no período em causa relativamente à filha E (...), dezasseis visitas do pai, sendo apenas duas em 2012 – cf. facto 42)). É que importa não olvidar as naturais dificuldades humanas deste concreto progenitor, a ter que “dividir” o seu afecto e interesse por 6 filhos menores institucionalizados[3], num total de 4 instituições, geograficamente distantes entre si (Viseu, Campo de Besteiros e Gouveia), sem que resulte dos autos que o mesmo tinha meio de transporte próprio e/ou que existíam boas condições materiais para efectuar esse diversificado transporte de e para diferentes instituições, naturalmente dentro dos horários em que tais visitas seriam possíveis dentro de cada um dessas instituições. E isto já sem falar da compatibilização que sempre teria de conseguir com o seu próprio horáro de trabalho, que sabemos ser exigente - cf. factos 64) e 65). Para além do natural desgaste (físico e psicológico) que uma institucionalização prolongada provoca e acarreta em quem tem que dividir a sua atenção e investimento por todos os seus descendentes, a justificar uma “compreensão” por alguma eventual falha ou menor demonstração exterior do interesse e cuidado. Enfim, tudo para dizer que os dados reais podem ter mais do que uma “leitura”, e também que não pode dizer-se que há um modelo standard de visitas, no sentido de apenas esse ser válido e meritório. O que entronca no invocado “desinteresse” do progenitor para com as menores E (…), S (…) e F (…) Que a esta luz não temos por concludentemente verificado... Para além de que importa aqui fazer ressaltar uma outra circunstância. Será que podemos então neste quadro afirmar, inequívoca e consistentemente, a não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação? Consabidamente, «é requisito autónomo comum, de todas as situações tipificadas no nº 1 do art. 1978º, a não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação, vistos tanto na perspectiva dos pais para com os filhos como na dos filhos para com os pais, não bastando a verificação e prova de qualquer das circunstâncias tipificadas, sendo, pois, condição de decretamento da medida de confiança judicial que se demonstre não existir ou se encontrarem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, não bastando, igualmente, que o estejam os vínculos, por assim dizer, económico-sociais próprios dela (vide P. Coelho, D. Família, Vol. 2, T. 1, pág. 278).»[4] Ora se assim é, cremos bem que a resposta a uma tal pergunta terá de ser negativa! Como, aliás, melhor resultará da exposição que segue. * Passando agora à apreciação do argumento decisivo usado na sentença recorrida quanto ao desmerecimento da avó paterna MI (…) Nesse particular argumentou-se da seguinte forma na sentença recorrida: «(...) Em relação às filhas o pai considera que não tem condições para as acolher e coloca apenas a possibilidade de viverem em casa da avó paterna ou continuarem na instituição. A avó paterna mostrou-se disponível em acolher estas menores. Consideramos, no entanto, que não obstante já tenha formulado idêntica pretensão nos autos, não revela um verdadeiro interesse pelas netas mas mais uma reação instintiva de posse face à hipótese da separação ou, conforme referido pela técnica da EMAT a fls. 1073, por razões de “imperativo moral, de lidar com a censura da comunidade se os netos tiverem um percurso de vida alternativo”. De outra forma como já se referiu como compreender que, até ao presente, não tenha assumido idêntica postura em relação à sua neta (…), irmã destes menores. Acresce ainda que, contrariamente ao que tentou fazer crer, esta avó não reúne, nem há qualquer elemento no processo que permita equacionar que irá reunir, condições habitacionais para acolher as três netas, por outro lado ainda, as várias ocupações profissionais desta avó não lhe permitirão prestar os cuidados necessários a crianças desta faixa etária, sendo que o apoio da tia paterna, que também trabalha, só ocorrerá enquanto viver com a mãe. Daí que, em relação à avó paterna, à semelhança do pai das crianças, está em causa sobretudo uma reação instintiva de posse em relação às netas e filhas, assim se compreendendo que não apresentem qualquer projeto que passe pela integração no seio familiar do L (…) e da B (…) Sendo que, contrariamente ao que resulta das declarações da avó (“tudo se cria”), como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-11-2004 (Processo: 04A3795, Relator: Juiz Conselheiro Azevedo Ramos, in www.dgsi.
- pt)a “família é um lugar de afeto, dependendo a qualidade do afeto da potencialidade afetiva da pessoa que cuida da criança no dia a dia, que acompanha os seus sonhos e vive as suas alegrias”. Finalmente, as menores não reclamam qualquer solução que passe por residir em casa da avó. Estas crianças precisam de uma outra família que assegure o seu desenvolvimento integral em condições satisfatórias que não têm no seio da sua família natural. Como se escreveu, de forma elucidativa e também aplicável ao caso dos autos, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29-03-2011 (processo n.º 649/07.0TBMGL-B.C1, in www.dgsi.pt), “embora compreendamos e aceitemos as resistências dos pais quanto à futura adoção (…), a verdade é que se parassem um pouco que fosse para pensarem e se olhassem para a sua vida familiar e para aquela que deram aos outros seus filhos, rapidamente concluiriam, com dor é certo, que a maior prova de amor que podiam manifestar (…) era o de pensarem no seu único interesse e dessa forma não manifestar oposição à adoção”. Por tudo quanto ficou dito, concluímos que estão seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação e que também não assegura os interesses da E (…) S (…) e F (…) ficarem a viver com a avó paterna. O superior interesse destas crianças reclama, como solução para assegurar o seu são e integral desenvolvimento, o corte das relações biológicas e a constituição do vínculo de adoção. A dificuldade que se verifica é a que tem a ver com a separação dos irmãos, porém, mesmo que não se adote tal medida, não havendo alternativas à institucionalização, não deixariam de crescer separados. Daí que, o interesse da E (…), S (…) e F (…) aponta no sentido de se criar as condições necessárias para que elas possam, pela via da adoção, vir a inserir-se num ambiente familiar que lhes faculte um desenvolvimento saudável e feliz. Deste modo, face aos princípios orientadores da intervenção, no exclusivo interesse destas crianças, o seu futuro não poderá deixar de passar pelo seu encaminhamento para a adoção, uma vez que importa, quanto antes, retirá-las do meio institucional em que se encontram. A E (…), S (…) e F (…) merecem uma oportunidade de serem felizes e de terem uma família a tempo inteiro, disponível e desinteressada, e não viver numa instituição, sendo que o que se espera é que não seja tarde de mais para lhe dar essa oportunidade. Deve, por conseguinte, aplicar-se a favor da E (…) , da S (…) e da F (…) a medida de confiança a instituição com vista a futura adoção, prevista no artigo 35.º, alínea g), 38.ºA e 62.º-A, da LPCJP.» Que dizer? Consabidamente, o processo de promoção e protecção visa a protecção e a manutenção da família biológica, no seguimento das prioridades estabelecidas pela convenção Europeia dos direitos e liberdades fundamentais, devendo a intervenção ser orientada de modo a que os pais assumam os seus deveres para com a criança devendo-se sempre e em primeira linha dar prevalência à família biológica através de medidas que integrem as crianças ou jovens na sua família biológica e/ou alargada (cf. o princípio da “prevalência da família”, um dos princípios orientadores da intervenção para a promoção e protecção da criança e do jovem em perigo, constante do art. 4º, al.
- g)da LPCJP . Assim, quando a família sofre disfuncionalidades susceptíveis de criar perigos para os menores, há que aplicar mecanismos de correcção, primeiro procurando resolver tais disfuncionalidades sem a retirada da criança ou jovem desse mesmo meio, como acontece com a medida de apoio junto dos pais, ou em situações mais graves através da retirada das crianças ou jovens do seio da sua família, como sucede com as medidas de apoio junto de outro familiar ou a confiança a pessoa idónea, a família ou a instituição. Tais medidas são estruturalmente provisórias uma vez que se visa sempre alcançar um estado de desnecessidade de intervenção, de cura das disfuncionalidades familiares. Nesta medida, a adopção só pode surgir depois de esgotadas as possibilidades de integração na família biológica ou então depois de constatada a impossibilidade de integração satisfatória na família alargada. E, no caso concreto, não se mostram esgotadas as possibilidades de integração na família alargada, ou mais concretamente, junto da avó paterna, antes pelo contrário, sempre se constituiu tal como uma possibilidade e alternativa válida, agora potenciada e reforçada com as melhorias construtivas que a mesma cuidou de introduzir na sua habitação, com a finalização de um quarto à luz das melhores regras construtivas (inclusive dotada do devido arejamento e iluminação natural através de uma janela), totalmente mobilado e decorado. De referir ainda que do agregado familiar formado por esta avó paterna faz parte a filha A (...)(como tal, tia das menores) que também demonstrou nos autos afecto pelas menores e a intenção/vontade de apoiar/auxiliar no respectivo processo educativo, a serem elas confiadas sob a guarda da dita avó paterna e para viverem conjuntamente na habitação desta. Sendo obviamente de atentar que a dita avó paterna é pessoa ainda relativamente jovem (no limiar dos 60 anos de idade), sem que resulte dos autos sofrer ela de qualquer doença… E nem se argumente que as menores, particularmente a E (...), não demonstram presentemente vontade numa tal solução: quanto a tal os autos evidenciam uma coisa e o seu contrário, aliás, próprio de crianças dessa idade e da natural menor imunidade à possibilidade da sua “instrumentalização”; ademais, não podemos deixar de frisar o longo tempo de institucionalização destas crianças, as perdas afectivas por que já passaram, sendo que o tempo de convivência contínua que tiveram com esta avó paterna foi no período transitório de cerca de 6 meses em que junto dela estiveram colocadas (então juntamente com os irmãos J (…) e L (…) ), o que porventura não tendo sido suficiente para a criação de níveis de vinculação emocional elevados para com a mesma, também não deixa de relevar o facto de as visitas que durante a institucionalização lhe têm sido feitas pela dita avó paterna constituírem momentos prazerosos e de afeição mútua (não havendo qualquer indício de tristeza, nem durante, nem após as visitas, nem sequer de mínima rejeição às mesmas). E com isto já entrámos na questão da qualificação que a instituição “ W (...)” faz dessas visitas da avó paterna (serem desprovidas de afecto efectivo e sincero) e da avaliação da postura desta feita por uma técnica da EMAT (alegadamente apenas reveladora de “imperativo moral, de lidar com a censura da comunidade se os netos tiverem um percurso de vida alternativo”), a que a sentença recorrida em grande medida deu acolhimento (“reação instintiva de posse face à hipótese da separação”), e até reproduziu. Quanto a nós e salvo sempre melhor juízo[5], parecem-nos temerárias as ditas qualificação e avaliação. O que os autos seguramente evidenciam é que a mesma contactou (pessoalmente ou por via telefónica) no período em causa por dezenas de vezes com as menores, indo a visitas quer sozinha, quer acompanhada de outros familiares; para tal arranjou tempo e com tal despendeu recursos[6]; acompanhou interessadamente estes autos, com a formulação de vários requerimentos a demonstrar a sua disponibilidade e vontade em que as menores lhe fossem confiadas, o que se prolongou na fase de recurso, período em que cuidou de concluir as obras na sua casa, com o objectivo de a dotar de um quarto capaz e digno para as menores. Será tudo isto encenação? E será a mesma uma pessoa calculista e apenas preocupada com o juízo social que dela possa ser feito? De referir a propósito que num contacto telefónico de 2011 até ficou registado que a avó paterna se encontrava “a chorar” (cf. facto 49)/a./iii.). Independentemente da idiossincrasia desta avó paterna – como de qualquer ser humano, sendo que ela seguramente também terá os seus defeitos e imperfeições – entendemos que não pode ser feito dela um retrato monocromático e de todo negativista! Ademais, os autos e os factos provados evidenciam que as ditas menores E (…), S (…) e F (…) gostam, em geral, das visitas dos familiares (pai, irmãos, tios e sobrinhos), com tal demonstrando a persistência da vinculação afectiva à sua família de origem, o que também não é despiciendo enquanto demonstrativo de um interesse legítimo à preservação das suas raízes, como tal de atender prioritariamente no quadro do conceito indeterminado que é o do “interesse superior da criança e do jovem” (cf. citado art. 4º, al.
- a)da LPCJP). Na verdade, o princípio do “interesse superior da criança e do jovem” é o critério prevalecente nas decisões que lhe respeitam e deve ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade”.[7] Dito de outra forma: a criança é um sujeito de direitos, em que sobreleva o direito a um desenvolvimento harmonioso, num ambiente familiar que exige a afeição e responsabilidade e a ausência de descontinuidades graves no seu acompanhamento afectivo e educacional. Também quanto a nós não sendo de relevar decisivamente o facto de a avó paterna ter uma ocupação profissional exigente, pois que há muitas maneiras de superar essa dificuldade, acrescendo que as menores já têm uma idade que não exige presentemente uma atenção e cuidados ininterruptos. Ora se assim é, porque não considerar e eleger o núcleo familiar desta avó paterna como o melhor para a consecução deste fim (de formação e educação), ainda que com as devidas salvaguardas e apoios? Cremos que tal ficou por convincentemente demonstrar na sentença recorrida… Mas também, em nosso entender, pode e deve ser valorada uma outra circunstância: é certo que uma medida como o “apoio junto de outro familiar”, enquanto integrante das “medidas no meio natural de vida”, se é estruturalmente provisória, também se pode constituir como virtualmente permanente e definitiva (através de prorrogação legal), desde que persistindo as condições que a possibilitaram “ab initio” e que lhe eram favoráveis (cf. art. 60º, nº2, “in fine”, da LPCJP). Sendo certo que por essa via fica ainda sempre salvaguardada a possibilidade de as mesmas retornarem ao núcleo familiar biológico mais próximo, designadamente para junto do seu progenitor, por não ser de afastar definitivamente uma tal possibilidade, ainda que a reunião de condições por parte deste seja uma hipótese pouco credível e sempre distante no tempo, mas como estamos a falar de um processo também em grande medida dependente da vontade do próprio, humildemente importa não descrer da capacidade e vontade de reabilitação pessoal do mesmo … Em todo o caso, o facto de as menores virem a ficar confiadas à avó paterna, relativamente a quem os autos e os factos provados evidenciam o progenitor manter uma relação próxima, naturalmente possibilitarão às menores usufruir, por esta via, da presença e suporte da figura paterna, para além de relações conviviais mútuas da mais diversa ordem que tal sempre potenciará e que o dito progenitor não deixará seguramente de procurar fortalecer. Ora, temos para nós que a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção (como a da confiança a pessoa seleccionada para a adopção) só deverá ser adoptada quando esteja afastada a possibilidade de retorno da criança ou do jovem à sua família natural (citado princípio da prevalência da família biológica, expresso no art. 4º, g), da LPCJP) e não puder salvaguardar-se a continuidade das ligações afectivas. Esta é a linha de entendimento que cremos poder definir-se como prevalecente, e que se encontra afirmada em doutos arestos dos tribunais superiores, evidenciada nos respectivos sumários, a saber: «2. O interesse da criança ou jovem, deve ser realizado na medida do possível no seio do seu grupo familiar. Porém, em caso de colisão, sempre sobrelevará o interesse em se alcançar a plena maturidade física e intelectual da criança/jovem, ainda que, o interesse de manter a criança/jovem no agregado familiar seja postergado. 3. Do reconhecimento de que é direito fundamental da criança «poder desenvolver-se numa família (art. 67 CRP) deriva que se a criança ou o jovem tem uma família que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, ainda que com o apoio da comunidade, haverá que a respeitar e aplicar a medida de apoio junto dos pais ou de outro familiar. 4. A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso (…) sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção.»[8] Idem no seguinte: «3. Só perante a impossibilidade de integração da criança na sua família se pode decretar medida dirigida à adopção da criança. 4 - Se é certo que quando a lei afirma o princípio da prevalência dos superiores interesses da criança está a admitir implicitamente a secundarização, perante ele, do princípio da prevalência da família, o corte radical dos laços entre os progenitores e a criança, há-de porém, assentar num quadro factual de tal gravidade que seja forçoso concluir que se esgotaram todas as possibilidades de a mesma se conservar no meio natural sem correr riscos definitivamente comprometedores de um são e equilibrado desenvolvimento físico e psíquico.»[9] Ou ainda no: «I – A consciência da importância da primazia da família biológica impõe dar apoio às famílias que, não obstante apresentarem disfuncionalidades, não comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante para a criança e manifestam a possibilidade de encontrarem o respectivo equilíbrio em tempo útil; II – Só tal não ocorrendo deveremos partir para soluções fora do âmbito familiar, tanto mais que hoje é pacificamente adquirida a menor valia destas alternativas; III – Não são infelizmente raros os casos de adopção que redundam em insucesso, apesar de todo o empenho dos adoptantes, que nos revelam jovens ansiosos pelo conhecimento e regresso à sua verdade biológica; IV – É por isso acertada a decisão de colocar a criança a viver com os seus tios, mantendo as ligações afectivas à sua família biológica, ainda que com apertado controlo por parte dos serviços públicos competentes (…).»[10] O que tudo serve para dizer que “in casu” se vislumbra a possibilidade real de reconstituir uma relação familiar com um mínimo de qualidade e proporcionar em tempo útil a relação de que as menores necessitam para o seu desenvolvimento harmonioso e equilibrado. Que será então a da colocação das menores E (…), S (…) e F (…) sob a guarda da sua avó paterna, MI (…), medida que se configura como mais proporcional e adequada[11] à situação actual das menores, ainda que isso implique ou co-envolva alguns riscos, que entendemos ser de correr! O que naturalmente será melhor acautelado com o devido apoio social e tutela das assistentes sociais (“acompanhamento”, na definição legal do art. 40º da LPCJP), consubstanciando a medida de “apoio” junto desse familiar (cf. art. 35º, nº1, al.
- a)do mesmo normativo), nas suas mais variadas e possíveis vertentes – apoio às crianças de natureza psico-pedagógica, social e económico (sendo disso caso), programa de formação visando o melhor exercício das funções parentais e apoio a este novo agregado familiar das crianças (cf. arts. 41º e 42º, todos da mesma LPCJP). Assim sendo, importa concluir em conformidade. * 5 – SÍNTESE CONCLUSIVA I – A LPCJP (Lei nº 147/99, de 1 de Setembro), que tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral, prevê a intervenção quando o representante legal ou quem tenha a guarda de facto da criança ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento (arts. 1º e 3º). II – Essa intervenção deverá pautar-se pelos princípios orientadores enunciados no artº 4º, referenciando-se, desde logo, na al.a), o interesse superior da criança. III – Na aplicação de uma medida de promoção e protecção deve também observar-se o princípio da proporcionalidade, contemplado no art. 4º, al.e), da LPCJP. IV – Um dos outros princípios orientadores da intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo é o da prevalência da família, o que significa que, neste domínio, deve ser dada prevalência às medidas que integrem a criança na sua família (art. 4º, al.g), da LPCJP). V – O superior interesse da criança deve ser realizado tanto quanto possível dentro do enquadramento familiar natural, da família biológica e/ou alargada. VI – Nesta medida, a adopção só pode surgir depois de esgotadas as possibilidades de integração na família biológica, ou então depois de constatada a impossibilidade de integração satisfatória na família alargada. VII – É pressuposto genérico da medida de confiança judicial com vista a futura adopção a inexistência ou o sério comprometimento dos “vínculos afectivos próprios da filiação” (corpo do nº 1 do art. 1978º do C.Civil) e só pode ser decidida nas situações descritas nas diversas alíneas do mesmo nº 1. VIII – A situação tipificada na
- d)deste último normativo – que os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, ponham em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor – exige que o mencionado perigo seja “grave”, na medida em que de outra forma se não compreenderia o uso deste adjectivo. * 6 - DISPOSITIVO Pelo exposto, decide-se a final, julgar procedente o recurso e revogar a decisão recorrida em todo o seu segmento “1.”, substituindo-a pela aplicação às menores E (…), S (…) e F (…) , da medida tutelar de apoio junto da avó paterna, MI (…) a quem as menores deverão ser entregues, medida prevista nos artigos 35º, nº1, al.b), 40º, 41º e 42º, da Lei nº 147/99 de 1/9, mediante o necessário Projecto de Promoção e Protecção e Plano de Intervenção, a definir na 1ª Instância. Sem custas. Comunique à Segurança Social (Centro Distrital de Viseu) e às Instituições onde as ditas menores se encontram (concretamente em relação à E (…) o “ Z (...)” e em relação à S (…) e F (…) a “ W (...)”). * Coimbra, 10 de Julho de 2013 (Luís Filipe Cravo ( Relator ) (Maria José Guerra) (Carvalho Martins) [1] Relator: Des. Luís Cravo 1º Adjunto: Desª Maria José Guerra 2º Adjunto: Des. Carvalho Martins [2] Também assim se sustentou no Ac. da Rel. de Coimbra, de 02.10.2012, no Proc. nº 732/10.5TBSCD, acessível em www.dgsi.pt/jtrc. [3] Sem se invocar aqui a 7ª filha (a...(…)), que também se encontrava institucionalizada no mesmo período, por não haver dados de facto no processo sobre o que se passava a esse nível relativamente à mesma… [4] Citámos novamente o já anteriormente referido Ac. da Rel. de Coimbra, de 02.10.2012, no Proc. nº 732/10.5TBSCD, acessível em www.dgsi.pt/jtrc. [5] De referir que esta instância de recurso não pôde contactar pessoalmente com os intervenientes nos autos nem, com a imediação e oralidade, avaliar a credibilidade e veracidade das palavras de cada um, tais como prestadas designadamente na audiência contraditória/Debate que teve lugar oportunamente nos autos. [6] Cumpre aqui igualmente invocar a distância geográfica das várias instituições e a natural dificuldade de transportes e conciliação de horários… [7] Vide ALMIRO RODRIGUES, in “Interesse do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, a págs. 18. [8] Assim no Ac. da Rel. de Lisboa, de 23.4.2009, no Proc. nº 11.162/03TMSNT, acessível em www.dgsi.pt/jtrl. [9] Trata-se do Acórdão da Rel. de Évora, de 8.9.2010, no Proc. nº155/09.9TFFAR, acessível em www.dgsi.pt/jtre. [10] Citámos agora o Acórdão da Rel. de Guimarães, de 11.11.2009, no Proc. nº286/09.5TBPTL, acessível em www.dgsi.pt/jtrg. [11] Sendo também certo que na aplicação de uma medida de promoção e protecção deve observar-se o princípio da proporcionalidade, contemplado no art. 4º, al.e), da LPCJP.