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Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 72/07.7JACBR.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: JOSÉ EDUARDO MARTINS Descritores: INSUFICIÊNCI

pagina 28 daquele aresto) e toda a matéria referente às condições económicas, sociais e pessoais do recorrente referidas nas páginas 41 a 43 do douto acórdão. 23.Por resultarem maiores dúvidas do que certezas devem ainda ser dadas como não provados os pontos 4, 5, 6, 7, 8 e 14 do § 6, bem como as referencias á actividade de comercialização, mediante pagamento dos pontos 1 e 3 da matéria dada como provada Porquanto: 24.O artigo 127º do CPP, não corresponde á legitimação do recurso ao juízo por verosimilhança, por inferência, em suma, por praesumptio hominis, por parte do julgador. 25.Significa isso sim que o julgador deve ser livre de decidir segundo imperativos de bom senso, as regras da experiência comum e da lógica, tendo sempre presente a sua capacidade crítica, distanciamento e a ponderação que se impõe, pelo que é aceitável que a convicção do Tribunal resulte essencialmente na actividade cognitiva de filtragem de informações que lhe foram sendo dadas e atribuição da sua relevância ético-jurídica. 26.Mas sempre com respeito pelos princípios de subsidiariedade, adequação, suficiência e necessidade, referidos na matriz juridico-constitucional do Direito Penal Português de onde resulta: 27.Em primeiro lugar, que a actividade de apreciação de prova tem como limite o próprio princípio da presunção da inocência, consagrado constitucionalmente, no artigo 32º n.º 2 da CRP, devendo ter em conta que “todos factos alegados têm de ser objecto de prova nos termos gerais (com a excepção única dos factos notórios), como também os factos provados de forma duvidosa serão tidos como provados ou não provados consoante seja mais favorável ao arguido” 28.Em segundo lugar, que a existência de relatórios periciais, não contraditados e não postos em causa, quer pelos arguidos, quer pelo Ministério Publico, quer pelo próprio julgador, subtrai a matéria, em si, fixada nos mesmos á livre apreciação do julgador, nos termos do disposto nos artigos 163º e 127º primeira parte, ambos do CPP. 29.Em terceiro lugar, (e finalmente) que a apreciação da prova deverá ser feita com o recurso a imperativos de bom senso, as regras da experiência comum e da lógica, mas também olhando para o panorama geral dos factos que vieram efectivamente a julgamento. 30.Logo, o recurso á praesumptio hominis contra reum é, provavelmente, o método de julgamento que mais se afasta da visão, dominante no Direito Penal Português, enquanto ordem jurídica sempre fragmentária, constituindo a última actio et reactio da sociedade à conduta humana anti-social. Posto isto, mantêm-se que a redacção á matéria de facto aqueles pontos supra referidos deve ser a avançada neste recurso, porquanto: 31.Quanto aos relatórios de diligências externas (RDE’s) de fls. 1127 a 1129, 1173 a 1179, 1244 a 1247, 1248 a 1250 e 1251 a 1253 dos autos, os mesmos de pouca valia para alicerçar o tribunal de qualquer culpabilidade do recorrente. 32.Tais meios de prova são idóneos somente para onde residia o arguido, onde se situava o seu local de trabalho e o de sua esposa, as pessoas com quem o arguido se relacionava socialmente, o veiculo com que habitualmente se deslocava e que este fez duas deslocações ao Grande .... 33.Já não permitem afirmar que o recorrente utilizava a viatura referida nos autos para proceder a quaisquer entregas de produtos estupefacientes, nem resultaram quaisquer diligências de busca, quaisquer revistas, quaisquer apreensões, (nem sequer uma qualquer fotografia) que se relacionassem com a actividade suspeita. 34. Aos Autos de Busca e Apreensão e Exames Periciais aos objectos apreendidos a verdade é que, aos mesmos, não se pode apontar qualquer outra visível ilegalidade. 35.Dos autos de intercepção de conversações telefónicas, reafirma-se que, pelas razoes já atrás avançadas, que os mesmos são nulos, não podendo os mesmos ser utilizados contra reum ou pro reum. 36.No entanto, sempre pode e deve evidenciar-se uma real contradição de julgamento, praticada pelo digno Tribunal a quo, no momento de apreciação destes meios de prova. 37.Supostos factos houve que, para além dos citados autos de transcrição de escutas telefónicas, apenas foram referidos pela testemunha BB...[2], que os relatou, não como factos comprovados, mas como meras conclusões retiradas das audições, por si feitas, daquelas intercepções. 38.Perante a inexistência de outras provas que viessem a corroborar tais factos, foram os mesmos (e bem) dados como não provados, justificando o douto acórdão que, a convicção do Tribunal a quo «resulta de uma falta de prova, em face da conjugação e análise de todos os elementos probatórios» (itálico do recorrente). 39.Mas, na verdade esta linha de pensamento – a de não dar como provados factos cuja sustentação, não se baseassem somente em escutas telefónicas – não foi inteiramente seguida pelo Tribunal a quo, pois este afirma claramente nos pontos 7 e 14 do § 6º referente á matéria dada como provada (

a páginas 27 e 28 do douto acórdão) que o recorrente teria como seu colaborador, na actividade criminosa, o co-arguido F..., facto apenas referido num auto de transcrição de escutas telefónicas e no depoimento do Inspector BB..., que o apresenta como mera conclusão retirada dessa mesma escuta. 40.No que tange às provas testemunhais produzidas em sede de audiência de julgamento, é gritante a fragilidade da prova testemunhal produzida contra o recorrente, em sede de audiência de julgamento.Se não 41.De pouca valia foram os depoimentos prestados pelos Inspectores da Policia Judiciaria CC.., DD.., JJ… , AA..., [

acta de audiência de 04-01-2010 com referência 4841881], que se referiram ao arguido limitaram-se a confirmar os autos de RDE’s, de busca, de revista e respectivas apreensões, deixando os demais factos para o depoimento do Inspector BB.... 42.O depoimento Inspector BB...[3] revelou uma clara preocupação em defender o trabalho de investigação realizado e as conclusões trazidas ao Ministério Publico, no seu relatório final, somente alicerçadas nas intercepções telefónicas havidas no processo. 43.Mas do próprio depoimento do Sr. Inspector resultam algumas discrepâncias muito difíceis de compaginar com a própria convicção da testemunha. 44.Em primeiro lugar, do depoimento em si (cfr. acta de da audiência com a referencia 4858709, de 04/01/2010, com início ás 10:36:28 e finalizado ás 16:17:36 - 1º período de gravação) com inicio às 10:36:30 e interrupção às 12:41:53 [de 00:53:30 a 00:57:23]), resulta que o interesse de investigar a alegada actividade criminosa do recorrente só surge por via de uma intercepção telefónica imputada ao arguido . F...de ... -

de 00:54:55 a 00:55:40 do 1º período de gravação do depoimento, prestado a 04/01/2010 [prestado entre as 10:36:30 e as 12:41:53]. 45.Na óptica do inspector tal intercepção demonstra que o recorrente apenas negociava em valores iguais, ou superiores, a 100 gramas de estupefacientes (heroína e cocaína) –

de 00:59:00 a 01:02:00 do 3º período de gravação do depoimento, prestado a 04/01/2010 [prestado entre as 15:13:58 e as 16:17:36]. 46.Mas, a própria testemunha afirma que o recorrente negar, afinal vendia, regularmente, a ao arguido B…, 5/10 gramas –

de 01:37:50 a 01:38:09 do 1º período de gravação do depoimento de 04/01/2010 [prestado entre as 10:36:30 e as 12:41:53] e de 00:59:00 a 01:02:00 do 3º período de gravação do depoimento de 04/01/2010 [prestado entre as 15:13:58 e as 16:17:36], mas não sabe explicar porquê. 47.Também não é explicado, pela testemunha, porque motivo, se nenhuma outra diligência e/ou meio de prova isso documenta, é que ao recorrente foram apreendidos uns meros 9,282 gramas, já perfeitamente doseados e prontos ao consumo no dia sua detenção em 25/06/2008 (

páginas 28 do douto acórdão). 48.Do depoimento da testemunha … , prestado a 13/01/2010 [cfr. acta da audiência de julgamento com a referencia 4866461] com inicio às 10:40:54 e finalizado às 11:19:54, resulta que se apresentou como antigo trabalhador da empresa de cosméticos do recorrente e como ex-consumidor de cocaína, introduzido no referido consumo somente por este. 49.No entanto, a testemunha contrária claramente o inspector BB..., na forma como qualifica de cuidadosa a atitude do recorrente, perante os contactos telefónicos, alegadamente relacionados com a actividade de comercialização. 50.Em primeiro lugar, a testemunha refere:

  1. a)que entre ela e o recorrente era hábito referir-se a um grama de cocaína (única droga consumida por aquela) sob o código “pato branco” [cfr. 00:16:45 a 00:17:35 da gravação do depoimento prestado pela testemunha … ] e
  2. b)que o arguido era cuidadoso a falar das actividades de transacção de estupefacientes [cfr. 00:34:10 a 00:25:07 da gravação do depoimento referido] 51.Já o inspector BB... referindo-se expressamente ao recorrente diz o seguinte: «Também, por parte do … , também não havia muito cuidado a falar ao telefone» -

de 00:54:30 a 00:55:50 do 1º período de gravação do depoimento, desta testemunha, prestado a 04/01/2010 [prestado entre as 10:36:30 e as 12:41:53]. 52.Em segundo lugar, a testemunha … depõe dizendo:

  1. a)que o recorrente se deslocava, cerca de três ou quatro vezes ao mês, ao ... para adquirir o produto estupefaciente cfr. 00:09:10 a 00:13:00 da gravação do depoimento prestado pela testemunha … ] e
  2. b)que o recorrente lhe forneceria um grama de cocaína, diariamente pelo preço de 20 euros [cfr. de 00:04:40 a 00:04:58, de 00:05:56 a 06:14 e de 00:35:12 a 00:38:00 da gravação do depoimento referido]. 53.Ou seja, a testemunha veio ao processo dizer que o recorrente fazia, com ela, um negócio no mínimo ...noso, o que contradiz a matéria de facto dada como provada pelo digno Tribunal a quo –

§ 6º 1.

(onde se lê «…, como forma de obter os proventos de que necessitava para custear o seu sustento e para se proporcionar condições de vida que até ai não tinha» e § 6º 6. (onde é dito «Alguns meses antes de ser detido, o arguido E... vinha fazendo de tal prática o seu único meio de subsistência.») 54.Tal conclusão é facilmente retirada do mais elementar padrão do Homem médio, ainda para mais auxiliado por dois elementos interpretativos: a) Por um lado, uma análise, mesmo que superficial, da jurisprudência portuguesa, permite verificar que, em média, o preço do grama de cocaína é sempre superior a 25 euros –

Acórdãos do STJ de 13-12-2006 [em que é relator o Exmo. Juiz Conselheiro Oliveira Mendes (processo 06P3664) onde é referido o preço de 40 euros por grama de cocaína]; de 03-09-2008 [em que é relator o Exmo. Juiz Conselheiro . CABRAL (processo 08P2502 onde é referido o preço de 30 euros por grama de cocaína]; de 29-04-2010 [em que é relator o Exmo. Juiz Conselheiro . CARVALHO (processo 9/07.3GAPTM.S1 onde é referido o preço de 40 euros por grama de cocaína] e de 27-05-2010 [em que é relator o Exmo. Juiz Conselheiro RAÚL BORGES (processo 18/07.2GAAMT.P1.S1 onde é referido o preço de 50 euros por grama de cocaína] ou os Acórdãos do TRP de 23-06-2004 [em que é relator o Exmo. Desembargador FERNANDO MONTERROSO (processo 0412455) onde é referido o preço de 40 euros por grama de cocaína] ou de 28-01-2009 [em que é relator o Exmo. Desembargador FRANCISCO ...... (processo 0812505) onde é referido o preço de 40 euros por grama de cocaína], todos disponíveis in www.dgsi.pt [4]. b) Por outro lado, é o próprio inspector BB... quem aponta o facto de, normalmente, um grama de cocaína render, em média, 50/60 euros ao revendedor –

de 01:13:17 a 01:13:56 do 1º período de gravação do depoimento, prestado a 04/01/2010 [prestado entre as 10:36:30 e as 12:41:53]. 55.Finalmente, ainda em relação á testemunha … é necessário referir-se a circunstância de esta afirmar que a actividade de tráfico alegadamente desenvolvida pelo recorrente, teria o seu curso normal na habitação deste. –

de 00:16:20 a 00:09:00 [cfr. 00:16:45 a 00:17:35 da gravação do depoimento prestado pela testemunha … ]. 56.No entanto, nenhum dos RDE (nomeadamente, o RDE e fotografias de fls. 1173 a 1179 refere-se a uma vigilância levada a cabo em 03/12/2007, onde se pode verificar com alguma nitidez (nas fotografias anexas), quer as imediações da casa do recorrente, quer a viatura que este utilizava com frequência) permite em verificar qualquer movimentação tipicamente relacionado com essa actividade. 57.E também o Inspector BB... omite esse tipo de constatação ou facto. 58.Pelo que atrás se argumenta deve reconhecer-se a deficiente apreciação da matéria de facto pelo tribunal a quo devendo a mesma ser alterada no sentido atrás enunciado. III- Questões de Direito Do Crime de Tráfico de Estupefacientes 59.Por ser a mais legal e justa apreciação dos meios de prova legalmente produzidos, meramente se der como provado que o arguido se dedicava à aquisição de cocaína, ainda assim haverá que reconhecer que um dos factos típicos referidos no artigo 21º n.º 1 do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro foi preenchido. 60.Desde logo, porque esta norma dispõe que a pena ali referida se aplicará a «Quem (…) comprar, (...) fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III». 61.Porém, a verdade é que se como já se avançou é possível verificar que o recorrente adquiriu cocaína, ao longo de cerca de 8/9 meses (desde finais de 2007 até Junho de 2008), já não se pode afirmar com certeza qual a efectiva quantidade dessa substancia foi por ela avançada. 62.Por outro lado, do que atrás já se disse, parece muito difícil dar como provado efectivamente a existência de actividades ligadas á comercialização de estupefacientes, após expurgação do processo, dos meios de prova ilegais e/ou inidóneos. 63.Assim sendo, como é, parece claro que a dúvida deverá funcionar do modo plasmado no princípio de in dubio pro reu, isto é, “todos factos alegados têm de ser objecto de prova nos termos gerais (com a excepção única dos factos notórios), como também os factos provados de forma duvidosa serão tidos como provados ou não provados consoante seja mais favorável ao arguido” 64.Logo, salvo o devido respeito, parece ao recorrente que a apreensão e prova de aquisição de meros 9/10 gramas de cocaína, provado que ficou que o arguido era um consumidor daquele psicotrópico, podem não ser consideradas idóneas para preencher o ilícito constante do artigo 26º do Decreto-lei n.º 15/93. 65.Mas não afasta completamente a integração do crime p. e p. na norma do artigo 25º alínea a) do mesmo diploma. 66.Face ao supra alegado, naturalmente que se dirá que o douto acórdão deverá ter em conta a moldura penal do artigo 25º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22.01, no que á pena parcelar, por tráfico a aplicar ao arguido O..., de modo a ser equitativa a pena que vier a ser efectivamente aplicada. Do Crime de Detenção Ilegal de Arma de Fogo 67.O digno Tribunal a quo que (bem) defende a aplicação, ao arguido, da previsão do artigo 86º n.º 1 alínea c) da Lei n.º 5/2006 de 23.2, abstém-se de escolher a aplicação de uma pena não privativa da liberdade ao recorrente, dizendo entender que a execução da pena de prisão «é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes» 68.Fá-lo, em primeiro lugar, em verdadeira contradição de julgado no mesmo processo. Porquanto: 69.Comparando as condutas dadas, como provadas, aos arguidos O... e K... –

§ 6º e §9º.

a) A ambos arguidos foram apreendidas, no momento da busca realizada no seu domicílio, armas de fogo de calibre 6,35 mm (

página 28 – O... – e página 30 – Arguida K....

  1. b)Ambos arguidos detinham as respectivas armas sem deterem legal autorização.
  2. c)Apenas a arguida sofreu condenações pela prática de crimes (

CRC d e 4837 a 4838 da arguida K...

  1. d)Nenhum dos arguidos confessou os factos atinentes à detenção das referidas armas 70.Ora, face ao quadro fáctico semelhante supra referido, seria expectável que, como no caso da arguida K..., ao recorrente, o Tribunal a quo se decidisse-se punir o mesmo, escolhendo a moldura penal não privativa da liberdade. 71.No entanto, mesmo face às evidentes supra descritas, decidiu-se pela punição do arguido O..., com a aplicação da pena privativa da liberdade, de uma forma incompreensível 72.Em segundo lugar, à escolha da moldura penal aplicável não será (nem poderá ser) alheia a aplicação do artigo 70º do C. Penal, ou seja, o critério de que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição” 73.Critério que, salvo o devido respeito, para ser afastado exige que o julgador fundamente, concretizando, quais os elementos que ...iam a sua decisão, não se bastando pela asserção genérica de ser exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes». 74.Amplo caminho se abriria se tal fosse admissível a aplicação de penas privativas da liberdade, quando a evolução histórica do direito penal, vai efectivamente no sentido oposto. 75.Pelo que ao fundamentar, como fundamentou o digno Tribunal a quo, violou claramente o disposto, nos artigos 70º do CP e 97º n.º 5 do CPP, ilegalidade que aqui expressamente se argui. 76.Face ao supra alegado, naturalmente que se dirá que o douto acórdão deverá apreciar os factos de modo a ter em conta o critério do artigo 70º do CPP, na escolha da correcta moldura penal contida no 86º n.º 1 alínea
  2. c)da Lei n.º 5/2006 de 23.2, no que á pena parcelar, por posse de arma, a aplicar ao arguido O..., assim corrigindo a aplicada pelo douto acórdão recorrido. Da suspensão da pena privativa da Liberdade. 77.Sendo (a matéria de facto, dada como provada no douto acórdão em apreço, corrigida no sentido que foi aqui avançado, ver-se-á a pena parcelar pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes substancialmente reduzida e/ou modificada a natureza da pena parcelar pela pratica de um crime de detenção e porte ilegal de arma de fogo. 78.Desde logo, por ser inequívoco que a moldura penal aplicável á pena parcelar do artigo 25º do Decreto-lei nº 15/93 de 22 de Janeiro é claramente mais favorável ao arguido. 79.Mas também que perante um quadro fáctico mais gravoso do que o que aqui se avançou, o digno Tribunal a quo, certamente lançando mão do critério contido no artigo 71º n.º 1 do C. Penal (ou seja, a medida da culpa e as exigências de prevenção), considerou suficiente a aplicação de uma pena mais próxima do mínimo previsto no artigo 21º do referido diploma. 80.E por maioria de razão não se vê o que poderia determinar o venerando Tribunal ad quem a aplicar uma pena mais gravosa dentro da nova moldura penal que se considera, efectivamente, aplicável. 81.Se a isso aliarmos ainda o facto de serem inequívocas as razoes que devem determinar a aplicação de uma pena não privativa da liberdade pela pratica do crime p. e p. pelo artigo 86º n.º 1 alínea
  3. c)da Lei n.º 5/2006 de 23.2, será pois de esperar que a pena que vier a ser aplicada se conterá abaixo daqueles 5 anos referidos. 82.Isto se não for mesmo de admitir que, em sede de punição do concurso de crimes, se mantenha a existência de duas penas de natureza diversa, sendo certo que em todo o caso tal coexistência de penas de natureza diversa, não é proibida, mas antes admitida, pelo artigo 77º do C. Penal e parece corresponder á melhor decisão no presente processo. 83.Face a isso, não vê o recorrente, qualquer razão para que se afaste a possibilidade de ser suspensa a pena de prisão igual ou inferior a cinco anos. 84.Desde logo, razoes de socialização existem que podem e devem determinar a suspensão da pena de prisão – cfr. Relatório de perícia á personalidade do recorrente (de fls. 6082 a 6087) que conclui do seguinte modo, depois de bem caracterizar o recorrente e as suas circunstâncias pessoais, sociais e económicas «Actualmente, o arguido beneficia de uma inserção familiar estável, em que o suporte afectivo da esposa se tem revelado fundamental, tanto mais que é a única pessoa das suas relações que tem conhecimento da existência do presente processo. Ao nível económico o agregado dispõe de uma situação equilibrada, fruto da exploração de um salão de cabeleireiro onde a esposa exerce a profissão de cabeleireira e o arguido colabora nalgumas tarefas, nomeadamente de atendimento aos clientes. Em consequência do presente processo, o arguido tem levado uma vida mais restrita e mais centrada na família. Nestas circunstâncias, caso o arguido seja condenado, e se a moldura penal o permitir, consideramos que, apesar das vulnerabilidades referidas, existem condições favoráveis à execução de uma medida alternativa à prisão, sendo condição essencial, a abstinência no consumo de estupefacientes» (fls. 6087 dos autos) [itálico e sublinhado do recorrente.] 85.Logo, entende o recorrente que, compaginadas as normas dos artigos 70º e 50º do C. Penal, com a apreciação feita por aquele relatório pericial de fls. 6082 a 6087 dos autos, caso venha a suceder aplicação de uma pena privativa da liberdade, com duração igual ou inferior a 5 anos deve a aplicação da mesma ser suspensa **** Este arguido, ainda antes da audiência de julgamento, interpôs, também, a fls. 4116-4131, recurso do despacho proferido no dia 7/7/2009 (fls. 4022-4027), defendendo a sua revogação e substituição por acórdão que “declare que integra o conceito de falta de promoção de processo pelo M. P., o facto de este não ter deduzido a competente acusação contra os indivíduos referidos nos pontos VI.8; VI.9; VI.11; VI.14; VI.15 (segundo parágrafo) do despacho de fls. 3508 a 3630, embora se refira a eles como agindo em colaboração com o recorrente, por força da interpretação sistemática do disposto no artigo 21º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, conjugado com os artigos 219º n.º 1 da CRP, 24º, 48º, 241º e 283º do CPP, do artigo 3º n.º 1 alíneas c),
  4. h)e
  5. i)(EMP) e com os artigos 113º a 117º do CP (estes interpretados á contrario por se referirem a crimes semi-públicos e particulares).Sem prejuízo, no caso de assim se não entender o que apenas se coloca por mera cautela de patrocínio, deverão ainda Vossas Excelências, revogar o douto despacho recorrido e substituindo-o por um acórdão que declare que integra a o conceito de falta da prática de actos que legalmente são obrigatórios, a opção do M. P. de não deduzir a acusação contra VI.8; VI.9; VI.11; VI.14; VI.15 (segundo parágrafo) do despacho de fls. 3508 a 3630, embora se refira a eles como agindo em colaboração com o recorrente, acrescida da opção de os não constituir no estatuto de arguidos, por força do disposto nos artigos 32º n.º 1 da CRP e 11º n.º 1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e nos artigos 57º a 59º, 133º e 283º do CPP. Em ambos os casos, deverá a Acusação ser declarada nula”, extraindo da motivação as seguintes CONCLUSÕES: 1.O crime, p. e p., no artigo 21º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, tem uma natureza de crime público. 2.Assim por um lado, atenta essa natureza pública do referido crime, não é livre, para o M. P., a opção de promoção do processo de quem são apurados indícios da prática de factos integradores daquele ilícito criminal. 3.Tal promoção, contra todos os alegados comparticipantes, é, legalmente, imposta ao MP, por força da interpretação daquele artigo 21º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro conjugado com os artigos 219º n.º 1 da CRP, 48º, 241º e 283º do CPP, do artigo 3º n.º 1 alíneas c),
  6. h)e
  7. i)(EMP) e com os artigos 113º a 117º do CP (estes interpretados á contrario por se referirem a crimes semi-públicos e particulares). 4.Por outro lado afirmar, como fez o M. P., na acusação no presente processo, que um crime é praticado por um indivíduo, contando este com a colaboração de outros sujeitos não acusados, sugere a existência de indícios contra estes alegados comparticipantes, na realização de factos integradores do tipo de ilícito criminal, nos termos dos artigos 283º do CPP e dos artigos 25º e 26º do CP. 5.Pelo que todos os indivíduos que são referidos nos pontos VI.8; VI.9; VI.11; VI.14; VI.15 (segundo parágrafo) da douta acusação, de fls. 3508 a 3630, deveriam ter sido acusados no âmbito do presente processo, por força, não só dos artigos acima citados, como também por força do disposto no artigo 24º do CPP. 6.Porém só os arguidos O..., ora recorrente, e o F..., foram acusados nos presentes autos. 7.Assim, no caso em apreço o M. P., ao acusar apenas alguns dos alegados comparticipantes na prática do crime, violou a obrigação de promover o processo contra todos os alegadamente indiciados dessa prática. 8.Violação que integra a previsão normativa do artigo 119º alínea
  8. b)do CPP e que terá como consequência a nulidade do próprio processo, onde se recorre. Sem prejuízo, no caso de assim se não entender o que apenas se coloca por mera cautela de patrocínio 9. Deve entender-se que o Ministério Público considera que reuniu indícios que lhe permitem afirmar, peremptória e repetidamente, na sua acusação, que os indivíduos identificados, praticaram certos factos integradores de ilícitos criminais em regime de comparticipação com o arguido O..., ora recorrente. Ora, 10.Porque todas as alusões á prática factos integradores de ilícitos criminais, constantes na acusação, terão necessariamente que resultar de uma convicção, clara e forte, da existência de indícios suficientes que permitam dar como verificados a sua ocorrência e da identidade dos seus agentes, como dispõe no artigo 283º do Código do Processo Penal (CPP). 11.Porque nos termos dos artigos 57º a 59º do CPP, devem ser constituídos arguidos aquelas pessoas determinadas contra quem haja fundadas suspeitas de ser agentes de um dado crime, pelo menos, com a acusação. 12.Porque essa constituição, enquanto arguidos, uma diligência essencial para a descoberta da verdade material do caso, por força da impossibilidade da continuação regular do processo que resulta da procedência de nulidades formais. 13.Porque a salvaguarda das garantias de defesa de um indivíduo a quem é imputada a prática de um crime constitui um dever constitucionalmente consagrado, conforme artigos 32º n.º 1 da CRP e 11º n.º 1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem; 14. Porque essa salvaguarda não se pode fazer sem que a legalidade processual seja indefectivelmente cumprida, nomeadamente aquela que resulta do estatuto de arguido (artigos 57º a 59º já citados) e das regras legais de da prova e da sua obtenção (artigos 124º a 190º também do CPP, com especial incidência, no caso em apreço, no artigo 133º daquele diploma). 15.E porque o afastamento das regras relativas à constituição como arguido, de alguém a que se imputa a prática de um crime, abre caminho a uma inusitada instrumentalização do processo penal, de modo a contornar as regras relativas á obtenção de prova, e a uma diminuição das garantias processuais dos que já se encontram acusados. 16.Deve ser reconhecido que o MP deveria ter acusado e constituído arguidos os alegados comparticipantes, com o recorrente, na alegada prática dos crimes de que vem acusado, nomeadamente os indivíduos referidos nos pontos VI.8; VI.9; VI.11; VI.14; VI.15 (segundo parágrafo) da douta acusação, o que não fez. 17.Ao não fazê-lo (se outra ilegalidade não se lhe poder ser imputada, o que apenas se congemina por mera cautela de patrocínio) sempre deve ser considerada a actuação do MP, como ilegal, por violação do disposto nos artigos 32º n.º 1 da CRP e 11º n.º 1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e dos 57º a 59º, 133º e 283º do CPP. 18.Violação que incide sobre actos que lhe são legalmente impostos (a de constituir arguidos os indivíduos referidos nos pontos VI.8; VI.9; VI.11; VI.14; VI.15 (segundo parágrafo) da douta acusação e contra eles deduzir a acusação). 19.O que sempre determinaria a nulidade da acusação nos termos dos disposto no artigo 120.º n.º 2 alínea
  9. d)do CPP e que em tempo foi alegada pelo recorrente. Pelo que 20.Ao indeferir as nulidades atrás invocadas, o Tribunal a quo violou toda a legislação que fica citada, pelo que importa a sua decisão revogada e substituída por uma outra que reconheça a existência das invalidades descritas. Nomeadamente proferindo-se um acórdão que reconheça que: 21.O Tribunal a quo, ao considerar que não integra a o conceito de falta de promoção de processo pelo M. P., a opção não deduzir a competente acusação contra os indivíduos referidos nos pontos VI.8; VI.9; VI.11; VI.14; VI.15 (segundo parágrafo) da douta acusação, embora se refira a eles como agindo em colaboração com o recorrente, violou o disposto no artigo 21º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro conjugado com os artigos 219º n.º 1 da CRP, 24º, 48º, 241º e 283º do CPP, do artigo 3º n.º 1 alíneas c),
  10. h)e
  11. i)(EMP) e com os artigos 113º a 117º do CP (estes interpretados á contrario por se referirem a crimes semi-públicos e particulares). Ou pelo menos que considere que 22.O Tribunal a quo, ao considerar que não integra a o conceito de falta da prática de actos que legalmente são obrigatórios, a opção não deduzir a acusação, contra os indivíduos referidos nos pontos VI.8; VI.9; VI.11; VI.14; VI.15 (segundo parágrafo) da acusação, embora se refira a eles como agindo em colaboração com o recorrente, acrescida da opção de os não constituir no estatuto de arguidos, violou o disposto nos artigos 32º n.º 1 da CRP e 11º n.º 1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e dos artigos 57º a 59º, 133º e 283º do CPP. O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu ao recurso, em 25/9/2009, defendendo a sua improcedência, e, sem apresentar conclusões, alegou, em síntese, o seguinte: 1 – Não foi cometida a nulidade prevista no artigo 119.º-b), do CPP. 2 – Não foi cometida a nulidade (sanável) prevista no artigo 120.º/2-d), do CPP. O despacho recorrido tem o seguinte teor: “O..., arguido nos presentes autos, veio, por requerimento de fls. 4007, arguir a nulidade da acusação deduzida pelo Ministério Público, resultante da insuficiência de inquérito por omissão de acto legalmente imposto, nulidade essa prevista nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea b), do Código Penal, e artigo 120.º, números 1 e 2, alínea d), do CPP, nos termos e com os fundamentos constantes do requerimento de fls. 4007 a 4008 verso, que se dão por integralmente reproduzidos. A fls. 4011, veio o Digno Magistrado do Ministério Público pugnar pelo indeferimento da arguição de nulidade, considerando que a mesma não se verifica, nos termos e com os fundamentos constantes da promoção que antecede, que se dão por integralmente reproduzidos. Cumpre, então, apreciar da arguida nulidade por insuficiência de inquérito. De acordo com o disposto no artigo 118.º, n.º 1, do CPP, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei. Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto é ilegal (artigo 118.º, n.º 2, do CPP). O artigo 119.º, do CPP, enumera quais as situações que configuram uma nulidade absoluta ou insanável, nulidade essa que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, quais sejam, (
  12. a)a falta de número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição; (
  13. b)a falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º, bem como a sua ausência a actos relativamente aos quais a lei exigir a respectiva comparência; (
  14. c)a ausência do arguido ou do seu defensor aos casos em que a lei exigir a respectiva comparência; (
  15. d)a falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade; (
  16. e)a violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º; e (
  17. f)o emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei. O artigo 120.º do referido diploma legal, e que prevê o regime das nulidades relativas, ou sanáveis, estabelece que qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista nesse artigo. O n.º 2 estabelece assim que constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais, (
  18. a)o emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilização de outra, sem prejuízo do disposto na alínea
  19. f)do artigo anterior; (
  20. b)a ausência, por falta de notificação, do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência; (
  21. c)a falta de nomeação de intérprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatória; e (
  22. d)a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade. Tais nulidades relativas devem ser arguidas, de acordo com o disposto no n.º 3 do citado artigo, (
  23. a)tratando-se de nulidade de acto q quo o interessado assista, antes que o acto esteja terminado; (
  24. b)tratando-se de nulidade referida na al.
  25. b)do n.º 2, até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência; (
  26. c)tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito; (
  27. d)logo no início da audiência, nas formas de processos especiais. Já quanto aos efeitos da declaração de nulidade, estabelece o artigo 122.º, do CPP, que as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas que puderem afectar, determinando a declaração de nulidade quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade, aproveitando-se todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela. Ora, importa, então, apreciar se a falta de constituição como arguidos das pessoas identificadas na acusação e pelo arguido no requerimento apresentado configura essa falta de promoção, e, consequentemente, uma nulidade insanável da acusação e se tal consequência decorre da não dedução de acusação por banda do Ministério Público contra essas pessoas. Do ponto VI da acusação, resultam imputados ao arguido O..., entre outros, os seguintes factos: “8. Por vezes, alguns desses consumidores serviam de intermediários a outros nessas aquisições de estupefacientes, designadamente quando também tinham por missão divulgar o estupefaciente por outros consumidores que não tinham hipóteses de chegarem ao E..., como era o caso do “...”. 9. O arguido E… sempre contou com a colaboração de F... na venda dessas substâncias, sendo que estes indivíduos colaboravam com ele na divulgação da heroína e cocaína pelas localidades de ... e .... 11. Com efeito, o arguido E… era contactado por consumidores que lhe solicitavam a venda de heroína e cocaína, sendo que ele combinava um local para a respectiva entrega ou mandava-os ir ter com o arguido F... ou com os outros colaboradores, o … , o … , pessoas a quem ele previamente entregava produto estupefaciente em doses individuais e que estes poderiam vender mediante um preço que o arguido E… estipulava previamente. Esses colaboradores antes referidos faziam a entrega da heroína ou da cocaína, em conjugação de esforços e de intenções com o arguido E... e recebiam o preço previamente determinado que depois faziam chegar ao mesmo E.... Em compensação, o arguido E... dava aos ditos colaboradores algum estupefaciente para os respectivos consumos. 14. Assim, inicialmente actuando sozinho e depois com a colaboração dos aludidos F..., P... e Q..., o arguido E..., por um período relativamente longo, abasteceu de heroína e cocaína, mas também de haxixe, largas dezenas de consumidores dessas substâncias, dos quais só alguns foram identificados, designadamente: 15. Nos anos de 2007 e até 25 de Junho de 2008 (data da detenção), o arguido E... vendeu quase diariamente cocaína a s F..., também arguido nestes autos, a Q..., P..., um tal R... e um tal S... – uma dose ou mais, de cada vez, sempre ao preço individual de 20 euros cada dose.” Entende o arguido que a falta de constituição como arguidos dos identificados P..., R... e Q... configura uma nulidade insanável por falta de promoção do inquérito pelo Ministério Público. Antes do mais, cumpre referir, tal como vem entendendo a Jurisprudência maioritária, que só configura uma nulidade insanável por falta de promoção do inquérito pelo Ministério Público a omissão de diligências em fase de inquérito que a lei estabeleça como obrigatórias e não a realização de quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade. Seguindo de perto o Ac. do TRC, de 26.07.2007, relatado pelo Sr. Desembargador Dr. Gabriel Catarino, (disponível no sítio da internet www.dgsi.pt/jtrc), “ I – Só é susceptível de ocasionar a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, al. d), do CPP, a omissão pelo M. P. de diligência que a lei inculque como necessária e obrigatória para a realização dos fins para que tende a organização do inquérito, qual seja a de formar um corpo de indícios que permita substanciar uma pretensão punitiva contra alguém ou então abster-se de formular essa pretensão, por considerar que as diligências reputadas necessárias não comportam um juízo de responsabilidade jurídico-penal relativamente a determinado sujeito.”, e Acórdão do TRP, de 24.05.2006, relatado pelo Sr. Desembargador Dr. António Gama, (disponível no sítio da internet www.dgsi.pt/jtrp), “A omissão de diligências de investigação não impostas por lei não configura a nulidade da insuficiência do inquérito.”, (neste sentido, ainda,

Germano marques da Silva, Curso de Processo Penal, vo. II, pág. 80, e vol. III, pág. 91). Com efeito, ao Ministério Público cabe a direcção do inquérito, recaindo assim o conjunto de diligências que visam a investigação da existência do crime, determinar os seus agentes, proceder à recolha de provas, actuando o Ministério Público, no âmbito da direcção da investigação, segundo princípios de legalidade e ainda de oportunidade, tal como decorre dos artigos 262.º e 263.º, do CPP, sendo o Ministério Público livre, dentro do quadro legal e estatutário em que se move, e ao qual deve obediência – artigos 53.º e 367.º, do CPP – de promover as diligências que repute necessárias com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com excepção, como se teve já oportunidade de referir, dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito, tais como actos de interrogatório de arguido, salvo se não for possível notificá-lo, de notificação ao arguido, ao denunciante com a faculdade de se constituir assistente e às partes civis do despacho de encerramento do inquérito e, no que toca a certos crimes, actos investigatórios imprescindíveis para se aferir dos elementos de certos tipos de crimes, nomeadamente os exames periciais nos termos do artigo 151.º, do CPP, (médicos, no caso de crimes contra a integridade física, autópsia, no caso de morte violenta) (Acórdão do TRP cit.). Nada na lei impõe que o Ministério Público constitua como arguidos pessoas relativamente às quais não corre o inquérito, sendo que pode o Ministério Público, em cada processo, livremente apurar a responsabilidade penal de uns agentes, deixando a investigação de factos relativos a outros agentes para outros processos, ou mesmo, não conseguindo identificar tais pessoas ou considerando não existirem indícios fortes da prática de um crime, não exercer ou mover a acção penal contra eles, mesmo que identificados. Reclama o arguido a a nulidade da acusação por não terem sido constituídos outros arguidos e não ter sido deduzida acusação contra estes. Ora, dos autos não resulta que tenha sido preterida a realização de qualquer acto de inquérito que a lei prescreva como obrigatório, nem sequer é alegada a omissão da realização de qualquer diligência que pudesse reputar-se como essencial para a descoberta da verdade. Do requerimento apresentado pelo arguido resulta apenas a sua não conformação com o facto de apenas contra ele ter sido acusação, pois que, refere agora, não praticou os factos sozinhos, alegando que o Ministério Público deveria ter promovido contra os demais identificados o competente inquérito. Tal omissão de constituição como arguidos e de dedução da acusação não configura qualquer nulidade, antes uma gestão processual do Ministério Público. Tal como se concluiu no Acórdão do TRP vindo de citar “só a ausência absoluta de inquérito ou a omissão de diligências impostas por lei determinam a nulidade do inquérito por insuficiência, artigo 120.º, n.º 2, al. d), do CPP; assim a omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público. O Ministério Público é livre, salvaguardados os actos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou promover as diligências que entender necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito e não determina a nulidade do inquérito por insuficiência a omissão de diligências de investigação não impostas por lei. (Acórdão do Tribunal Constitucional 395/04, de 2.6. 2004, DR II, série de 9.10.04, pág. 14975). Por todo o exposto, só é possível concluir pela inexistência da arguida nulidade, razão pela qual improcede o requerido. Notifique.” Este recurso foi, em 21/10/2009, admitido – fls. 5022. **** III) Inconformado com a decisão recorrida, dela recorreu, em 29/7/2010, a fls. 6855-6904, o arguido D..., pedindo: a)Sejam declarados nulos, por violação do disposto nos artigos 187.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5, do CPP, bem como do disposto nos artigos 18.º, 32.º, n.º 8 e 34.º, n.º 4, todos da CRP, os despachos de autorização de realização de intercepções de conversações telefónicas de fls. 638 a 641, 767 3 768, 1496 e 1497, 1845 e 1847 (todos dos autos), com as consequências dos artigos 126.º, n.º 3 e 122.º, do CPP, sendo declarados nulos e não podendo ser utilizados os apensos de prova relacionados com a transcrição das escutas telefónicas realizadas a coberto de tais despachos de autorização nulos (nomeadamente apensos XIII e seguintes) e o próprio acórdão proferido em 1ª instância, na parte em que utiliza tais meios proibidos. Sem prescindir,

  1. b)Seja reconhecido que, na sua apreciação das provas produzidas, o digno tribunal a quo violou o disposto no artigo 127.º, do CPP, ao não verificar os óbices supra referidos nas conclusões XX a XLV.
  2. c)Seja reconhecido que, corrigida a matéria de facto, deve o recorrente ser punido nos termos previstos no artigo 25.º, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
  3. d)Seja reconhecido que o digno tribunal a quo, ao escolher a punição do recorrente, nos termos do disposto no artigo 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23.2, aplicando pena privativa da liberdade, violou o disposto nos artigos 70.º, do C. P., e 97.º, n.º 5, do CPP. Extraiu da motivação as seguintes CONCLUSÕES: Dos Recursos retidos 1.No cumprimento do disposto no artigo 412º n.º 5, o arguido declara manter interesse do recurso ordinário interposto para o Venerando Tribunal da Relação de ..., da decisão contida no do douto despacho incluído na acta de julgamento de 03/11/2009 Da nulidade que afecta as escutas telefónicas 2.Nos despachos de fls. 44 e 45, 121 e 122 e 312 e 313, o Sr. Juiz de Instrução Criminal, sempre deixou claro quais as razões que o levavam a autorizar a realização de tais diligências[5] 3.Porém, o digno Juiz de Instrução Criminal, no seu despacho de autorização da realização de escutas telefónicas de fls. 638 a 641, datado de 14 de Setembro de 2007, limita-se a dizer que «atenta a promoção que antecede, bem como a informação junto aos autos, conjugadas com os demais elementos constantes dos autos, existem razões para crer que se revelam de grande interesse para a descoberta da verdade e para a aquisição da prova proceder-se às diligencias requeridas» 4.Fórmula que o Sr. Juiz de Instrução repete nos despachos de fls. 767 e 768 (datado de 07-11-2007), de fls. 1496 e 1497 (datado de 08-02-2010, de fls. 1728 e 1729 (datado de 07-04-2010) e de fls. 1845 e 1847 (datado de 22-04-2010), apenas substituindo a expressão “de grande interesse” pela menção “indispensáveis”. 5. Ou seja, nos casos dos despachos referidos em I das presentes conclusões existe uma clara preocupação do Sr. Juiz de Instrução de fixar quais os elementos, que á luz dos princípios de subsidiariedade, adequação e necessidade, permitiam a autorização da realização de escutas telefónicas. 6. Preocupação que revela uma interpretação correcta do dever de fundamentar efectivamente o despacho de autorização da diligência, de modo a permitir o efectivo controlo sobre a legalidade da mesma, que incumbe ao Sr. Juiz de Instrução, nos termos do disposto no artigo 94º n.º 7 do CPP 7.No entanto, já no caso dos despachos referidos em II e III das presentes conclusões é claramente afastado cumprimento de tal dever. 8.Porquanto, não é sequer referida qualquer elemento específico que permitisse ao Sr. Juiz de Instrução considerar “de grande interesse” ou “indispensável” para a descoberta da verdade, a realização de tal diligência de prova. 9.Ocultando mesmo tais despachos, pelo seu refugio na generalidade, na literalidade da previsão da norma constante no artigo 187º n.º 1 do CPP, quais as concretas razões antevistas pelo Sr. Juiz de Instrução. 10.Afastando com isso a possibilidade de vir a ser realizado o controlo da legalidade da admissão de tal meio de prova.Assim sendo, como é, 11.Ao proferir os despachos de fls. 638 a 641, 767 e 768, 1496 e 1497, 1845 e 1847 (todos dos autos) o Sr. Juiz de Instrução Criminal interpretou o disposto no artigo 187º n.º 1, conjugado com a norma do artigo 97º n.º 5 do CPP, de modo a considerar idóneo para a autorização da realização de escutas telefónicas, a mera menção de que existem razões para as considerar “de grande interesse” (no caso do 1º despacho referido) ou “indispensáveis” (nas demais decisões), sem contudo as concretizar. 12.No entanto, com tal interpretação o Sr. Juiz de Instrução Criminal viola, claramente, os princípios de subsidiariedade, adequação e necessidade que ...iam a intervenção penal e que se encontram consagrados no disposto no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa (CRP). 13.Bem como violou o disposto no próprio artigo 97º n.º 5 e (no caso dos despachos proferidos após 15 de Setembro de 2007) o próprio n.º 1 do artigo 187º, ambos do CPP que exigem que todas as decisões devem ser sempre fundamentados e especificar os motivos de facto e de direito. 14.Pelo que, deve entender-se que, aqueles despachos primam pela ausência de especificação das razões determinantes da autorização das escutas telefónicas. 15.Logo, em clara preterição do disposto no artigo 34º n.º 4 da CRP, por incumprimento da legalidade vigente 16.Devendo tais despachos ser declarados nulos, não podendo qualquer elemento de prova dali resultante ser utilizado contra o recorrente, nos termos do disposto nos artigos 32º n.º 8 e 34º n.º 4 ambos da CRP e artigo 126º n.º 3 do CPP (com a redacção actual). 17.De onde, nos termos do artigo 122º do CPP devem igualmente ser declarados nulos os apensos de prova relacionados com a transcrição da escutas telefónicas realizadas a coberto de tais despachos de autorização nulos (nomeadamente apensos XIII e seguintes) 18.Bem como nula será o douto acórdão em tudo o que se refere ao recurso a tais meios de prova que ora se reputaram de ilegais. 19.Reconhecidas as nulidade ora arguidas, deve o douto acórdão proferido ser reformulado de modo a ter em conta o até aqui argumentado. Da contradição de julgados em sede de matéria dada como provada 20. O douto acórdão (

a página 18 do mesmo, de fls. … dos autos) em apreço dá como provado, em relação ao arguido D… o seguinte: «§3º

  1. O arguido procedia à actividade de compra e venda de estupefacientes, deslocando-se a ... à casa da sua irmã A..., ou recebendo através da sua irmã L..., ou do arguido C..., sendo que para efectivação das vendas fazia-o nas imediações da sua residência ou então no recinto comum do Bairro da ... , onde os consumidores se deslocavam por indicação dele» «§3º
  2. O arguido D... manteve sempre, não obstante, a direcção do negócio de parte do produto que transaccionou, pois era ele que deslocava a ... à casa da sua irmã A..., ou o recebia através da sua irmã L...ou do arguido C..., e então assumia o seu próprio negócio, sendo ele que fixava o preço da venda das doses aos consumidores, que o procuravam, que escondia os estupefacientes que adquiria para venda em lugares dificilmente detectáveis pelas autoridades, que era contactado pelos consumidores que pretendiam adquirir-lhe essas substâncias, isto no que concerne a uma parte da actividade de compra e venda de estupefacientes por si desenvolvida» 21.Só por mero lapso ou flagrante contradição é que pode o Tribunal a quo dar como provado que o arguido D..., adquirisse das suas irmãs L...e A... qualquer produto estupefaciente.Porquanto: 22.Por outro lado, o mesmo douto acórdão (

a páginas 45 e 46 do mesmo, de fls. … dos autos) dá como não provado que: «- no exercício da sua actividade de compra e venda de estupefacientes, o arguido D... se encontrasse com a sua irmã L...e seu cunhado M...para adquirir estupefacientes». «- a partir do inicio de 2007, fosse já com muita frequência que o arguido D... recebesse das suas irmãs A... heroína e cocaína que depois doseava ou vendia em porções menores a revendedores intermediários ou procedia a entrega directa aos consumidores» 23.E diz-nos, na sua página 69, o douto acórdão que, a convicção do Tribunal a quo para dar como não provados tais factos «resulta de uma falta de prova, em face da conjugação e análise de todos os elementos probatórios» (itálico do recorrente). 24.Pelo que, e sem prescindir da analise da matéria de facto que nos propomos em seguida, sempre deveriam os pontos 3 e 8 do § 3º da matéria dada como provada ser, nos termos do disposto no artigo 380º do Código do Processo Penal (CPP), corrigidos de modo a eliminar a menção referente às co-arguidas II – De facto 25.Deve a matéria de facto ser corrigida do seguinte modo: «§3º.1 – Desde o inicio do ano de 2007, o arguido D..., que então residia em … , ..., desenvolveu diversas cedências de haxixe, heroína e cocaína, a terceiros, regularmente mediante a cobrança de um preço, como forma de obter os proventos de que necessitava para custear o seu sustento e hábitos de consumo.» «§3º.5 – O arguido procedia à actividade de cedência de estupefacientes, recebendo através do arguido C..., sendo que para efectivação das vendas fazia-o nas imediações da sua residência ou então no recinto comum do Bairro da ... , onde os consumidores, que, em regra, contactavam previamente o arguido C… e, mais esporadicamente o D..., se deslocavam, «§3º.7 – Quando era contactado, por consumidores que lhe solicitavam a cedência de haxixe, heroína e cocaína, fornecia o tipo e quantidade de estupefaciente solicitado e deles recebia em pagamento em preço.» «§3º.9 – A actividade do arguido perdurou até ao dia 30 de Janeiro de 2008, data em que o arguido D... foi detido para interrogatório judicial nestes autos.» 26.Deve igualmente ser dado como provado que o arguido era consumidor de estupefacientes, concretamente de haxixe e heroína desde, pelo menos, 1997. 27.Por resultarem maiores dúvidas do que certezas devem ainda ser dadas como não provados os seguintes: «§3º.6 – O arguido fazia da venda de produto estupefaciente o seu único meio de subsistência.» «§3º.8 – O arguido D... manteve sempre, não obstante, a direcção do negócio de parte do produto que transaccionou, pois era ele que deslocava a ... à casa da sua irmã A..., ou o recebia através da sua irmã L...ou do arguido C..., e então assumia o seu próprio negócio, sendo ele que fixava o preço da venda das doses aos consumidores, que o procuravam, que escondia os estupefacientes que adquiria para venda em lugares dificilmente detectáveis pelas autoridades, que era contactado pelos consumidores que pretendiam adquirir-lhe essas substâncias, isto no que concerne a uma parte da actividade de compra e venda de estupefacientes por si desenvolvida.» Porquanto: 28.O artigo 127º, do CPP, não corresponde á legitimação do recurso ao juízo por verosimilhança, por inferência, em suma, por praesumptio hominis, por parte do julgador 29.Significa isso sim que o julgador deve ser livre de decidir segundo imperativos de bom senso, as regras da experiência comum e da lógica, tendo sempre presente a sua capacidade crítica, distanciamento e a ponderação que se impõe, pelo que é aceitável que a convicção do Tribunal resulte essencialmente na actividade cognitiva de filtragem de informações que lhe foram sendo dadas e atribuição da sua relevância ético-jurídica. 30.Mas sempre com respeito pelos princípios de subsidiariedade, adequação, suficiência e necessidade referidos na matriz jurídico-constitucional do Direito Penal Português de onde resulta: 31.Em primeiro lugar, que a actividade de apreciação de prova tem como limite o próprio princípio da presunção da inocência, consagrado constitucionalmente, no artigo 32º n.º 2 da CRP, devendo ter em conta que “todos factos alegados têm de ser objecto de prova nos termos gerais (com a excepção única dos factos notórios), como também os factos provados de forma duvidosa serão tidos como provados ou não provados consoante seja mais favorável ao arguido” 32.Em segundo lugar, que a existência de relatórios periciais, não contraditados e não postos em causa, quer pelos arguidos, quer pelo Ministério Publico, quer pelo próprio julgador, subtrai a matéria, em si, fixada nos mesmos á livre apreciação do julgador, nos termos do disposto nos artigos 163º e 127º primeira parte, ambos do CPP. 33.Em terceiro lugar, (e finalmente) que a apreciação da prova deverá ser feita com o recurso a imperativos de bom senso, as regras da experiência comum e da lógica, mas também olhando para o panorama geral dos factos que vieram efectivamente a julgamento. 34.Logo, o recurso á praesumptio hominis contra reum é, provavelmente, o método de julgamento que mais se afasta da visão, dominante no Direito Penal Português, enquanto ordem jurídica sempre fragmentária, constituindo a última actio et reactio da sociedade à conduta humana anti-social. Posto isto, mantêm-se que a redacção á matéria de facto aqueles pontos supra referidos deve ser a avançada neste recurso, porquanto: 35.Nenhum elemento de prova é suficiente para dar como provado o momento em que o recorrente terá decidido dedicar-se a comercialização de produtos estupefacientes, nem para supor que essa actividade tenha ocorrido após 30 de Janeiros de 2007 36.Não foram colhidos elementos que, sem sombra de dúvida, permitam afirmar qual o preço de aquisição das referidas substâncias psicotrópicas, de modo a permitir aquilatar da hipotética “mais-valia” colocada pelo arguido. 37.Não se demonstraram quaisquer sinais exteriores de riqueza que permitam inferir quaisquer extraordinários lucros com a referida comercialização, para o arguido. 38.A matéria dada como provada no § 2, referente ao arguido C..., nomeadamente nos pontos 10, 11, 12, 14 e 15 e seus sub pontos daquele capítulo (

a páginas 10 a 16 do douto acórdão) leva a concluir que o arguido D..., não passaria de um mero instrumento, um mero intermediário, daquele. 39.Conforme aliás se pode retirar da leitura dos autos de fls. 49 a 52, de fls. 71 a 87 e de fls. 104 a 120 do apenso I, de fls. 1255 a 1256 e de fls. 1265 a 1272 do apenso V, de fls. 55 a 57, de fls., 62 a 63, de fls. 66 e 67, de fls. 72 a 75, de fls. 78 a 80, de fls. 83 a 88, de fls. 93 e 94, de fls. 104 e 105 e de fls. 114 a 130, do apenso VII (todos dos apensos de prova), onde ressalta que o domínio do negócio não pertencia a arguido D.... 40.Do depoimento das testemunhas resulta, no que ao negócio do arguido diz respeito: - Que foram transaccionadas, com entrega de dinheiro ao arguido, as seguintes doses de heroína: …. [6] o que representa o pagamento de cerca de 500,00 €. - Que as testemunhas … [7] referem que o arguido lhes terá entregado diversas doses de heroína, sem conseguir sequer quantificá-las. - Que a … terá feito, com o recorrente, 10 transacções de haxixe, pelo que lhe terá entregado cerca de 200,00 €. - Que a testemunha … [8], refere ter consumido haxixe com o arguido D..., por algumas vezes, sem que tivesse entregado qualquer dinheiro. - Que as testemunhas …. [9], são unânimes em dizer que contactaram o arguido para adquirir os estupefacientes mas que não lograram faze-lo. 41.Já em relação às condições económicas, pessoais e comportamento do arguido resulta que: - Que a actividade de tráfico do arguido, em relação a algumas testemunhas se limitava a uma em cedência gratuita e ocasional – veja-se o depoimento das testemunhas … , prestado a 4-11-2009 [cfr. acta da audiência, com a referência 4729711, com início ás 16:19:06 e finalizado às 16:33:01] (concretamente entre os minutos 2’ e 10’ e 15” do depoimento). - Que o arguido era reconhecidamente toxicodependente –

os depoimentos das testemunhas … (concretamente entre os minutos 2’ e 10’15” do depoimento) e … (concretamente entre os minutos 28’42” e 31’ do depoimento prestado entre as 15:53:35 e 16:43:23 do dia 10-02-2010) e do inspector BB...[10] (concretamente entre os minutos 47’13” e 47’54” do depoimento prestado entre as 10:36:30 e interrupção ás 12:41:53 do dia 11-01-2010) - Que um dos depoimentos se refere a um quadro de tráfico para obtenção de estupefacientes para consumo pessoal –

depoimento da testemunha … , (concretamente entre os minutos 28’ e 42” e 31’ do depoimento prestado entre as 15h53’35” e 16h43’23” do dia 10-02-2010). - Que o arguido D..., muitas vezes recebia o dinheiro relativo ao tráfego nem sequer regressava, fazendo aquilo que na gíria do consumo de trocas se denomina “dar uma banhada”, ou seja –

como exemplo as declarações das testemunhas … [cfr. depoimento prestado a 11-02-2010, com inicio a 11:22:50 e finalizado a 11:44:31 – minuto 18’37” – 19’00”], … [cfr. depoimento documentado na acta da audiência de 03-11-2009 iniciado às 16:30:18 e interrompido às 16:35:11] … [cfr. depoimento prestado a 12.01.2010, m início ás 12:13:38 e finalizado às 12:43:42] – minutos 28’26” a 29’30”] 42.Ou seja, num tão longo período de tempo, curto é, o volume de negócio do arguido que, ainda para mais, partilhava com outros co-arguidos os proveitos e consumia mesmo com os seus “clientes”. 43.O Tribunal a quo parece ignorar a perícia à personalidade do arguido de fls. 6036 e 6040 dos autos, onde se recolhe que o arguido tem como rendimentos cerca de 500,00 € mensais oriundos das prestações relacionadas com o Rendimento Social de Inserção da esposa e Abono dos filhos menores, bem como a situação de toxicodependência desde 1997. 44.Sendo o resultado, de tal perícia, subtraído á livre apreciação do julgador (cfr. artigo 163º do CPP) ao ser o mesmo negligenciado, sem qualquer fundamentação prestada pelo Tribunal a quo, foi a legalidade vigente violada, o que constitui uma irregularidade que aqui expressamente se argui. 45.Pelo que atrás se argumenta deve reconhecer-se a deficiente apreciação da matéria de facto pelo tribunal a quo devendo a mesma ser alterada no sentido atrás enunciado. III – de direito Do crime de tráfico de estupefacientes 46.O digno Tribunal a quo recusou a aplicação da previsão do artigo 25º do Decreto-lei n.º 15/93, ao recorrente invocando como razão “o longo período durante o qual a actividade foi exercida”, salvo o devido respeito, sem razão. 47.E em verdadeira contradição de julgado no mesmo processo. Porquanto: 48.Comparando as condutas dadas, como provadas, aos arguidos D... e F... –

pontos § 3º e 7º e ainda §2º.10, §2º.11 e §2º.14 da matéria dada como provada:

  1. a)O D..., bem como o arguido F..., terão estendido a sua actividade pelo período de cerca de um ano – desde inícios de 2007 e até 30 de Janeiro de 2008
  2. b)O arguido D... terá sido contactado, com pelo menos 12 consumidores, com quem terá transaccionado no mínimo 39 doses de heroína e 10 de haxixe, ao passo que o arguido F... terá cedido a troco de dinheiro, a 6 consumidores, estupefacientes, tendo sido transaccionadas no mínimo 478 doses de heroína
  3. c)Face aos depoimentos prestados pelas testemunhas, no âmbito da actividade de cedência de estupefacientes o produto cedido, pelo arguido D... envolverá um valor de cerca de 500,00, ao passo que o valor referente às doses transaccionadas pelo arguido F... ascenderá a cerca de 4.780,00 €
  4. d)O Tribunal considerou, ambos arguidos como simultaneamente mentores e executores de duas actividades paralelas de cedência de produtos estupefacientes, actuando simultaneamente, num caso, na qualidade de “donos do negócio” e, noutro caso, como colaboradores do arguido Joao Cardoso.
  5. e)Ambos os arguidos sofreram condenações pela prática de crimes (

CRC dos arguidos a fls. 4815 a 4825- arguido D... - e 4826 a 4831 – arguido . F...). f) Ambos residiam na data dos factos no bairro social da ... em contexto socioeconómico difícil, sendo ambos consumidores de produtos estupefacientes (

perícia á personalidade do arguido D... [fls. 6036 a 6040] e relatório social do arguido . F... [fls. 5956 a 5959]. g) Ambos os arguidos detinham um papel instrumental na actividade criminosa de outro arguido, tanto mais que o próprio Tribunal a quo, conclui essa mesma evidência –

§ 2º pontos 10, 11 e 14 da matéria dada como provada no douto acórdão.

49.Ora, face ao quadro fáctico semelhante supra referido, seria expectável que, como no caso do arguido F..., ao recorrente, o Tribunal a quo se decidisse-se punir o mesmo, escolhendo a moldura penal prevista no artigo 25º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22.01. 50.No entanto, mesmo face às evidentes supra descritas, decidiu-se pela punição do arguido D..., com moldura penal prevista no artigo 21º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22.01, quando, por maioria de razão, deveria, salvo melhor opinião, ter procedido á correcção da Acusação. 51.Face ao supra alegado, naturalmente que se dirá que o douto acórdão deverá apreciar os factos de modo a ter em conta a moldura penal do artigo 25º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22.01, no que á pena parcelar, por tráfico a aplicar ao arguido D..., de modo a ser equitativa a pena que vier a ser efectivamente aplicada. Do crime de detenção de arma 52.O digno Tribunal a quo que (bem) defende a aplicação, ao arguido, da previsão do artigo 86º n.º 1 alínea c) da Lei n.º 5/2006 de 23.2, abstém-se de escolher a aplicação de uma pena não privativa da liberdade ao recorrente, dizendo entender que a execução da pena de prisão «é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes» 53.Fá-lo, em primeiro lugar, em verdadeira contradição de julgado no mesmo processo. Porquanto: 54.Comparando as condutas dadas, como provadas, aos arguidos D... e K... –

§ 3º e §9º.

a) A ambos arguidos foram apreendidas, no momento da busca realizada no seu domicílio, armas de fogo de calibre 6,35 mm (

página 20 – D... – e página 30 – Arguida K....

  1. b)Ambos arguidos detinham as respectivas armas sem deterem legal autorização.
  2. c)Ambos arguidos sofreram condenações pela prática de crimes (

CRC dos arguidos a fls. 4815 a 4825- arguido D... - e 4837 a 4838 – arguida K...

  1. d)Igualmente, nenhum dos arguidos confessou os factos atinentes à detenção das referidas armas 55.Ora, face ao quadro fáctico semelhante supra referido, seria expectável que, como no caso da arguida K..., ao recorrente, o Tribunal a quo se decidisse-se punir o mesmo, escolhendo a moldura penal não privativa da liberdade. 56.No entanto, mesmo face às evidentes supra descritas, decidiu-se pela punição do arguido D..., com a aplicação da pena privativa da liberdade, de uma forma incompreensível 57.Em segundo lugar, à escolha da moldura penal aplicável não será (nem poderá ser) alheia a aplicação do artigo 70º do C. Penal, ou seja, o critério de que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição” 58.Critério que, salvo o devido respeito, para ser afastado exige que o julgador fundamente, concretizando, quais os elementos que ...iam a sua decisão, não se bastando pela asserção genérica de ser exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes». 59.Amplo caminho se abriria se tal fosse admissível a aplicação de penas privativas da liberdade, quando a evolução histórica do direito penal, vai efectivamente no sentido oposto. 60.Pelo que ao fundamentar, como fundamentou o digno Tribunal a quo, violou claramente o disposto, nos artigos 70º do CP e 97º n.º 5 do CPP, ilegalidade que aqui expressamente se argui. 61. Face ao supra alegado, naturalmente que se dirá que o douto acórdão deverá apreciar os factos de modo a ter em conta o critério do artigo 70º do CPP, na escolha da correcta moldura penal contida no 86º n.º 1 alínea
  2. c)da Lei n.º 5/2006 de 23.2, no que á pena parcelar, por posse de arma, a aplicar ao arguido D..., assim corrigindo a aplicada pelo douto acórdão recorrido. 62.Logo, entende o recorrente que, compaginadas as normas dos artigos 70º e 50º do C. Penal, com a apreciação feita por aquele relatório pericial de fls. 6082 a 6087 dos autos, caso venha a suceder aplicação de uma pena privativa da liberdade, com duração igual ou inferior a 5 anos deve a aplicação da mesma ser suspensa. Este arguido interpôs, também, a fls. 5402-5424, recurso do despacho proferido, durante a audiência de julgamento, em 3/11/2009, cujo teor é o seguinte: “As escutas telefónicas são um meio de obtenção de prova (artº 187º a 190º do CPP), ou seja, permitem obter coisas ou declarações dotadas de aptidão probatória - Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 99. A sua obtenção decorreu no âmbito da mais estrita legalidade sendo certo que nenhum dos arguidos questionou a sua validade. A prova obtida através deste meio constitui, conforme muito bem já foi assinalado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, prova documental (artº 164º e 166º nº 3 do CPP) no caso o registo fonográfico do qual constam conversas entre o arguido D... e a testemunha ora em causa e que foram plasmadas em auto, tal como impõe o artº 181º nº 1 do CPP. Conforme tem sido salientado pelo STJ, as escutas telefónicas regularmente efectuadas durante o inquérito uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental que o Tribunal de julgamento, pode valorar de acordo com as regras da experiência, sendo certo que essa prova documental não carece sequer de ser lida em audiência e, no caso do Tribunal dela se socorrer, também não é necessário que tal fique a constar da acta. Daqui resulta, portanto, que a admissibilidade e a validade desta prova em nada colide com as declarações prestadas pelo arguido ou até com o direito ao silêncio deste justamente porque as declarações do arguido e os registos fonográficos são meios de prova distintos. Por isso, o facto de, nos termos das disposições citadas pelo ilustre defensor do arguido, não ser permitida a leitura das declarações dos arguidos, não significa que não possam ser examinadas em audiência, lidas e até ouvidas as gravações das escutas telefónicas pois, repete-se, trata-se de meios de prova completamente distintos. Deste modo, deferindo-se a requerida audição das gravações e leitura da mensagem enviada pela testemunha ao arguido D..., indefere-se o requerimento do arguido D....» Quanto a este recurso, apresentou as seguintes Conclusões: 1. Em 3 de Novembro de 2009, durante a realização da audiência de julgamento foi, pelo Digno Magistrado do Ministério Público, requerido que as testemunhas … fossem confrontadas com conversações telefónicas interceptadas, gravadas e transcritas, respectivamente a fls. 1240 a 1244 do apenso V e fls. 380 e 381 do apenso VIII dos autos. 2.Bem como foi requerido que a testemunha … , fosse confrontada com o teor de uma mensagem dirigida do seu telemóvel ao que alegadamente é imputado ao arguido. 3.Aos requerimentos do Ministério Publico o arguido deduziu oposição invocando a inadmissibilidade da audição de tais escutas, por força da norma retirada da conjugação do disposto nos números 1 alínea b), 2, 5 e 8 do artigo 356º do CPP. 4. Pugnando ainda pelo indeferimento do douto requerimento do digno Magistrado do Ministério Público. 5.O Tribunal a quo proferiu e renovou o seguinte despacho «deferindo-se a requerida audição das gravações e leitura da mensagem enviada pela testemunha ao arguido D..., indefere-se o requerimento do arguido D....» 6. São estes despachos, contidos na acta de julgamento datada de 3 e Novembro de 2009, que ora se colocam em causa.Porquanto, 7.Salvo o devido respeito, os referidos despachos em crise, foram proferidos, baseando-se em razões de direito que não respondem á questão levantada pela oposição do arguido. 8.Na verdade sustentam-se fundamentalmente na interpretação do artigo 355º do CPP, segundo a qual as gravações de escutas telefónicas e respectivos autos “tratando-se de prova documental, constante do processo, ainda que não tenha sido lida, nem examinada, na audiência de julgamento, nada obsta a que possa servir para formar a convicção do tribunal”. 9.Tendo até o Tribunal a quo invocado a orientação do Venerando Supremo Tribunal de Justiça para afirmar que «Conforme tem sido salientado pelo STJ, as escutas telefónicas regularmente efectuadas durante o inquérito uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental que o Tribunal de julgamento, pode valorar de acordo com as regras da experiência, sendo certo que essa prova documental não carece sequer de ser lida em audiência e, no caso do Tribunal dela se socorrer, também não é necessário que tal fique a constar da acta.» 10.Conforme aliás havia feito o Digno Magistrado do Ministério Publico, quando na resposta á oposição de deduzida pelo arguido, invoca os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 31/05/2006 - processo 06P1412 e da Relação do ... de 14/01/2004 - processo 0240911e de 11/04/2007 - processo 0643277, todos in www.dgsi.pt. Concede-se que 11.As escutas telefónicas constituem “um meio de obtenção de prova” que “constitui […], prova documental (artº 164º e 166º nº 3 do CPP)”[…] que “o Tribunal de julgamento, pode valorar de acordo com as regras da experiência

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