Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 472/04.4TAAGD.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: PAULO GUERRA Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL CONSTITUCIONALIDADE Data do Acordão: 05/25/2011 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: COMARCA DO BAIXO VOUGA - JUÍZO DE INSTÂNCIA CRIMINAL DE ÁGUEDA Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO CRIMINAL Decisão: CONFIRMADA Legislação Nacional: ART.º 107º, DO R.G.I.T Sumário: A norma do art.º 107º, do R.G.I.T. (Regime Geral das Infracções Tributárias) que tipifica o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não padece de inconstitucionalidade. Decisão Texto Integral: I – RELATÓRIO 1. No Processo Comum Singular n.º 472/04.4TAAGD, no Juízo de Instância Criminal de Águeda, na comarca do Baixo Vouga, por sentença datada de 9 de Novembro de 2010, foi condenado o arguido RM... pela prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos n.°s 1 e 2 do artigo 107º, conjugados com os n.ºs 1 e 4 do artigo 105º, todos do R.G.I.T., na pena de 90 dias de multa à taxa diária de EUR. 10,00, perfazendo o montante global de EUR. 2.900,00 (subsidiariamente, na pena de 193 dias de prisão), sendo a arguida X…, Ldª, responsável nos termos do artigo 7º/1 do RGIT, condenada na pena de 430 dias de multa à taxa diária de EUR. 16,00, tal perfazendo uma multa total de EUR. 6.880,00. 2. O ARGUIDO RM... recorreu da sentença, assim concluindo o seu recurso (em transcrição): «- DA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 374°, N.° 2 DO CPP: FALTA DE EXAME CRÍTICO DA PROVA A) O Tribunal recorrido não cumpriu o disposto no n.° 2 do art. 374.° do CPP ao não realizar um exame crítico da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, sofrendo a sentença de que ora recorrida de falta de fundamentação e indo contra a prova produzida, pelo que o juiz condena com base em convicções. B) O Tribunal quo não faz um exame crítico na apreciação da participação do arguido na tomada de decisões, na medida em que fundamenta a sua decisão com base, em primeiro lugar nas declarações iniciais do arguido, quando este arguido sempre referiu nos seus depoimentos que a sua actuação era determinada pelas directrizes que lhe chegavam através de TR..., nomeadamente quando disse que: “A X...Lda sucedeu a uma outra fiação que existia em Águeda que era a Z..., e continuou a ser o antigo dono da Z...; que era o técnico fabril têxtil e o chefe da família (...) que mandava no negócio”, tendo ainda referido que: “Era o gerente cumprindo as ordens que me eram dadas superiormente por ele”. C) Apoia-se ainda nas declarações das testemunhas JP... e MR... quando estes nos seus depoimentos comprovaram repetidas vezes que, de facto, o arguido tinha que consultar o Engenheiro TR... e actuar de acordo com as indicações deste, como de resto estavam obrigadas elas próprias enquanto gerentes. D) Fundamenta ainda com base nas regras de experiência comum, quando estas opostamente ao raciocino preconizado pelo juiz a quo, vão no sentido de serem frequentes as situações em que, não obstante determinada pessoa ser gerente, essa atribuição formal não tem uma correspondência de facto, situações que se qualificam em termos jurídicos, que um gerente de direito é sempre um gerente de facto. E) Além de que, não explicou o Tribunal porque motivo não teve em conta as declarações do arguido, corroboradas pela testemunha MR..., no que respeita às garantias que lhe foram dadas pelo Engenheiro TR..., oralmente e por escrito, no sentido de que aquelas dívidas seriam regularizadas, sendo que o arguido sempre esteve convicto de que não estaria a incorrer na prática de um crime devido à esta promessa de regularização dos montantes. F) Também relativamente à prova dos valores em dívida e da sua entrega o Tribunal a quo deu como provados os meses de quotizações em falta e os seus respectivos valores atendendo aos depoimentos de BC..., SN... e TV..., dando-os como “patentemente merecedores de crédito e bastantes para esclarecer esta matéria”. G) Contudo, e não obstante tais testemunhas terem afirmado que foram enviadas declarações de remunerações para a Segurança Social e que na contabilidade da empresa arguida estavam lançados os pagamentos salariais efectuados aos trabalhadores, certo é que, nenhuma daquelas declarações prova, efectiva e indubitavelmente, que houve pagamento de salários nos períodos em que ficaram provados existir falta de entrega das quotizações, pelo que nunca o tribunal a quo poderia simplesmente ter dado como provado tal facto exclusivamente com base nesta prova. H)- Mas além disso, não poderia também ter ignorado o resto da prova que foi produzida neste âmbito e nomeadamente Relatório de Inspecção (fls. 36. a 38. do processo), elaborado pela testemunha BC..., e no qual esta atribui uma fraca credibilidade à empresa arguido, relatório esse simplesmente ignorado pelo Meritíssimo juiz, que não fundamentou o porquê da sua não valoração como prova. I)- Mas também foi ignorado pelo juiz a sentença de reclamação de créditos no Processo n.° 573/04.9TBAGD-A, que foi junta aos autos e da qual consta que foram pagos créditos laborais de 145 trabalhadores no valor de 1.542.399,62€ (um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, trezentos e noventa e nove euros e sessenta e dois cêntimos), bem como os créditos pagos no valor de 914.028,95€ (novecentos e catorze mil e vinte e oito euros e noventa e cinco cêntimos) pelo Fundo de Garantia Salarial, tudo durante o período que releva na acusação. J)- Ora, o facto de ter desconsiderado estes documentos e os valores que deles constam, é incompreensível, na medida em que tais documentos provam que os salários não foram pagos, daí a reclamação de créditos no processo de insolvência, ou foram pagos pelo Fundo de Garantia Salarial, e, nesse caso, não são devidas quotizações. K)- Relativamente à matéria dada como não provada, também o douto tribunal não fundamentou devidamente o que esteve na base a sua decisão em dar aqueles factos como não provados, não tendo, por isso, realizado um exame crítico da prova. L)- O tribunal entende que “não foi produzida prova bastante no sentido de o Presidente do Conselho de Administração da W... — SGPS, SA — na qual, à data dos factos, TR..., não tinha cargo -, tomar e/ou comunicar concretas decisões relativas à vida da arguida sociedade, ou o sequer modo como tais decisões fossem tomadas (por maioria ou com um voto preferencial, ficando o arguido vencido)”, sendo que, no entanto, a questão que se encontrava em discussão nos autos, e é a que consta da contestação era o facto de o Engenheiro TR... ser quem efectivamente mandava e dava as ordens, independentemente e não obstante não ser presidente ou ter qualquer cargo nas empresas W.... M) Todavia, o juiz simplesmente esquece e passa por cima de toda a prova que foi produzida em julgamento e à qual já aludimos, nomeadamente aos testemunhos do próprio arguido, e das testemunhas DS..., FK..., MR... e JP.... N)- O tribunal a quo não operou um exame crítico da prova uma vez que não fundamentou com exactidão e precisão a sua decisão, e isto seja porque vai contra a prova que foi apresentada em audiência, seja porque partiu de premissas em razão das regras de experiência incorrectas, ou seja porque não fundamentou a razão de não ter valorado, sem que o explicasse, alguma da prova que foi oferecida em sede de Audiência e Julgamento, pelo que a sentença deverá ser declarada nula. - DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO O)- Foram incorrectamente dados como provados os pontos 6., 7., 9., 10. e 11. da matéria de facto provada, porquanto tal factualidade não encontra suporte na prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, não decorrendo da mesma a prática de qualquer acto pelo ora recorrente subsumível no tipo legal de crime pelo qual foi condenado. P) O facto dado como provado em 6. não o poderia ter sido na medida em que foi produzida prova em sede de Audiência e Julgamento, nos termos da qual se demonstra que o arguido não obstante ter o cargo gerente na empresa, tal gerência era meramente formal, pelo que não era a este que incumbia decidir sobre os pagamentos que se faziam, nomeadamente a credores, trabalhadores e ao Estado. Q)- O arguido, nas declarações que prestou referiu que: “A X...Lda sucedeu a uma outra fiação que existia em Águeda que era a Z..., e continuou a ser o antigo dono da Z...; que era o técnico fabril têxtil e o chefe da família (...) que mandava no negócio”, tendo ainda referido que: “Era o gerente cumprindo as ordens que me eram dadas superiormente por ele”. R) As testemunhas DS..., FK... e MR..., declararam respectivamente que: “O Engenheiro TR...era a origem, usando um paralelismo, era o patriarca e, portanto era ele que dispunha, orientava os negócios.”, acrescentando ainda que: “Tinha que ir ao patriarca, perguntar como é que decido. Nós conversávamos e o Engenheiro TR... dizia como é que se fazia “. “Era a mesma pessoa. TR...”, quando lhe foi perguntado se quem mandava no dia-a-dia da X...Lda era a mesma pessoa que mandava antes na Z.... “Eu nunca tomei nenhuma decisão dessas. Quem tomava era o Sr. Engenheiro. Ele é que decidia quem pagava quem não pagava.” S) Mas resulta ainda da prova produzida que, e em especial sobre os pagamentos a credores, trabalhadores e ao Estado, não tinha o arguido qualquer autonomia decisória, sendo a sua actuação pautada nos exactos termos das directrizes que lhe eram dirigidas pela Engenheiro TR..., às quais o arguido estava obrigado a obedecer. T) Nomeadamente as testemunhas DS..., FK..., que asseveraram, respectivamente, que: “Quando por dificuldades de tesouraria tínhamos que estabelecer prioridades, em termos de honrar os compromissos que tínhamos obviamente que não éramos nós que decidíamos a quem se deveria pagar em primeiro lugar Era o Engenheiro TR... “ “o facto de não se pagarem salários era uma decisão do Sr Engenheiro. Pois muitas vezes não havia dinheiro nem para as matérias-primas, e muitas vezes sacrificava-se os salários dos trabalhadores”. U) Assim, e contrariamente ao que considerou o tribunal, ao arguido, no exercício das suas funções, não incumbia decidir sobre pagamentos, fossem eles dirigidos a credores, trabalhadores ou ao Estado, maxime à Segurança Social, uma vez que ele era meramente um gerente no papel. V) Também o ponto 7. não poderia ter sido dado como provado, na medida em que o Tribunal não alcançou provar quais os salários que foram efectivamente pagos. X) O incumprimento salarial junto da sua massa operária, foi de resto comprovada documentalmente, através dos requerimentos para pagamentos dos salários que se encontravam em dívida ao Fundo de Garantia Salarial, como de resto decorre da matéria dada como provada em 41. Z) Entendeu o tribunal a quo balizar os períodos de quotizações em falta tendo exclusivamente com base em documentação apresentada pela Segurança Social e nos depoimentos das testemunhas BC..., SN... a TV..., sendo que, no entanto, tais documentos não provam que efectivamente houve pagamento, uma vez que, não obstante os recibos constarem da contabilidade como pagos, a verdade é que isso, por si só, não significa que efectivamente os salários tenham sido pagos. AA) A conclusão do inspector BC... baseia-se simplesmente no facto e de: “Se os salários estão movimentados na contabilidade é porque há uma contrapartida no movimento bancário ou no movimento da caixa”, acrescentando ainda que “Houve pagamento de salários porque estavam lançados na contabilidade”. AB) Tal não corresponde à verdade, uma vez que o simples lançamento contabilístico do salário não confirma o seu pagamento, mas apenas indica que se trata de uma despesa da empresa. AC) Assim, não havendo comprovativo, não há indicação que o salário tenha sido pago, ainda que tenha sido contabilizado, pelo que se tais documentos não foram juntos aos autos, significa que não foi produzida prova suficiente no sentido de que os salários foram pagos aos trabalhadores. AD) Mas inclusivamente é a testemunha BC... que refere que, aquando da sua inspecção à arguida, procedeu “à elaboração do mapa de disponibilidades monetárias da empresa nos anos de 2002 e 2003, evidenciando o facto de o caixa apresentar em alguns meses saldo negativo, o que confere à contabilidade fraca credibilidade” (fls. 36 a 38 do processo), AE) Mas também da sentença de reclamação de créditos no Processo n.° 573/04.9TBAGD-A, que foi junta aos autos consta que foram pagos créditos laborais de 145 trabalhadores no valor de 1.542.399,62€ (um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, trezentos e noventa e nove euros e sessenta e dois cêntimos), bem como os créditos pagos no valor de 914.028,95€ (novecentos e catorze mil e vinte e oito euros e noventa e cinco cêntimos) pelo Fundo de Garantia Salarial, tudo durante o período que releva na acusação. J) Ora, tais documentos provam que os salários não foram pagos, daí a reclamação de créditos no processo de insolvência, ou, a terem sido pagos foram-no pelo Fundo de Garantia Salarial, e, nesse caso, não são devidas quotizações. AF) Resulta assim que o Tribunal não logrou produzir prova bastante e indubitável no sentido de que foram pagos salários, pelo que aqueles períodos não poderão valer como âmbito da condenação do arguido, pois tal constituiria uma violação do principio que vigora e pauta o processo penal e que é o in dubio pro reo. AG) Do mesmo modo, também o facto 9. não poderia ter sido provado, uma vez que, conforme demonstramos, não foi produzida prova suficiente que demonstrasse que os salários foram efectivamente pagos. AH) Em conformidade, e consequentemente, se não ficou provado que os salários foram pagos, significa isto que não houve desconto das quotizações dos mesmos relativas à Segurança Social, pelo que também não pode resultar como provado que houve uso desses mesmos montantes para a regularização de débitos relativos à actividade desenvolvida pela arguida. AI) Também o facto 10. não pode ser dado como provado, desde logo porque o arguido não actuou de forma livre e voluntaria, nem tão pouco consciente, e também porque, não houve retenção e consequente utilização das quotizações constantes do facto 7.. AJ) Na verdade, e tendo em conta a matéria dada como provada em 6., resulta que o arguido não obstante ter a função de gerente na empresa, não era a este que incumbia tomar as grandes decisões, nomeadamente aquelas que diziam respeito aos pagamentos que se faziam, fosse a credores, trabalhadores ou ao Estado. AK) O arguido não tinha qualquer autonomia decisória, sendo a sua actuação pautada nos exactos termos das directrizes que lhe eram dirigidas pelo Engenheiro TR..., às quais o arguido estava obrigado a obedecer, tendo isso mesmo sido confirmado pelas testemunhas DS..., FK.... e MR.... AL) O arguido também não actuou d forma consciente, ou pelo menos não da forma como o Tribunal entendeu dar como provado, já que se é verdade que o arguido tinha conhecimento de que a não entrega das quotizações devidas à Segurança Social dentro do prazo legal estabelecido consubstanciava a prática de um crime, tal conhecimento fica-se meramente pela consciência da ilicitude em abstracto. AM) Resulta das declarações do arguido que: “Havia aquela confiança dada pela dona da sociedade de que as situações seriam regularizadas assim como algumas delas foram regularizadas” acrescentando que “estava a adiar um pagamento que esperava que fosse feito no futuro”, declarações essas corroboradas pela testemunha MR..., que afirmou: “Eu acreditava que eles não iam deixar ficar ninguém mal que efectivamente que iriam pagar Que se houvesse algum problema iam pagar” AN) O arguido tinha consciência de que em abstracto a sua conduta integraria a pratica de um crime, mas certo é que sempre acreditou que a situação da divida da empresa arguida seria regularizada, pelo que nunca projectou no seu intimo que seria acusado, e muito menos condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social. AO) Por último, o facto 11. não poderá ser dado como provado, pois o arguido refere que: “a empresa já tinha sido fiscalizada. Tinham sido detectadas irregularidade e foram abertas as instruções de vários processo contra vários gerentes”, acrescentando ainda, em resposta à pergunta se o não pagamento dos montantes devidos à Segurança Social se deveu à falta de fiscalização que: “Não corresponde à verdade porque a fiscalização deve ter ocorrido em 2001” AP) As regras da experiência comum vão no sentido de que, o facto de não se ter procedido à entrega dos valores que fossem devidos à Segurança Social a título de quotizações, resulta, não de um sentimento de que tal conduta passará impune, mas sim de uma situação limite, na qual se conflituam os deveres de pagamento dos salários devidos aos trabalhadores, de pagamento aos credores de molde a manter o funcionamento da empresa e de pagamento dos impostos a que legalmente se está obrigado. - DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE APLICAÇÃO DO DIREITO AQ) Entendeu o tribunal a quo, no que respeita à autoria do crime pelo qual vem pronunciado o arguido, que “sendo o arguido o representante nomeado pela pessoa colectiva como gerente da sociedade e exercendo os poderes de gerência, era destes que advinha a sua competência, exprimindo a vontade da sociedade e tendo autoridade para exercer o controlo da sua actividade (posição de liderança — vide artigo 11º do CP)”. AR) Em sede de crimes fiscais “quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade (...) ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido (...) “. AS) Resulta dos factos provados que o arguido seguia as instruções que lhe eram dirigidas pelo Sr. TR..., pelo que todas as decisões que diziam respeitam à empresa arguida eram por este último tomadas. Na verdade, o arguido não tomava decisões, apenas actuava em conformidade com as ordens que lhe eram dadas pelo Sr. TR..., sendo, assim um mero executor material dessas mesmas ordens, ou seja, exclusivamente um gerente de direito. AT)- A propósito da exigência da voluntariedade PAULO SARAGOÇA DA MATTA refere que: “A posição de representante é pois insuficiente para gerar responsabilização penal, na medida em que sempre será necessário que o mesmo actue voluntariamente”, que é o mesmo que dizer que, não obstante o agente ser um representante do ente colectivo, para que este seja considerado como autor é necessário desde logo que se prove ainda que este actuou de facto e voluntariamente, sendo que tal não se verificou nos autos dos quais ora se recorre. AU) Também neste sentido vão os Acs. TRP de 03-06-2009 e STA de 11-04- 2007, ambos disponíveis em www.dgsi.pt que referem respectivamente que: “Do simples facto de determinada pessoa ser gerente de direito de uma sociedade não pode inferir-se que aquela pessoa tem a gerência de facto e portanto agiu voluntariamente como representante desta”. “No regime do CPT relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pelas dívidas fiscais da sociedade, não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê como provada a gerência de facto, na ausência de contraprova ou de prova em contrário”. AV) Tendo em conta que o arguido era gerente “no papel”, sendo o gerente de facto o Engenheiro TR..., e visto ainda que o arguido cumpria as directrizes que lhe eram dirigidas, cumprimento esse a que estava obrigado, verifica-se que a actuação do arguido não era voluntária, pelo que faltando este elemento, não poderá o arguido ser condenado, pois para todos os efeitos não é autor do crime que lhe vem imputado. AX) Sem conceder e subsidiariamente, decorre do art. 107.° do RGIT que constituem elementos do tipo objectivo de crime de abuso de confiança contra a segurança social os seguintes:

1. a)a dedução no valor das remunerações devidas aos trabalhadores das quantias por estes legalmente devidas à Segurança Social
2. b)a não entrega dentro do prazo legalmente estabelecido dessas quantias; AZ) Ora, e se é verdade que o tipo objectivo só se encontrará preenchido quando se tenha verificado a tal operação de dedução das quantias devidas à segurança social, o facto é que tal operação só ocorre quando o salário é efectivamente pago ao trabalhador. BA) A doutrina, como ISABEL MARQUES DA SILVA, em Regime Geral das Infracções Tributárias, 2. Edição, p.181, a propósito do crime de abuso de confiança fiscal, vai de encontro às nossas conclusões, afirmando que: “Objecto da não entrega será necessariamente uma prestação tributária deduzida (por conta ou a título definitivo) e que o agente estava legalmente obrigado a entregar ou que tendo sido recebida, haja obrigação legal de liquidar Assim a prévia dedução ou cobrança da prestação tributária constitui um pressuposto do tipo. A não entrega de prestação tributária em razão da sua não dedução, não liquidação ou em virtude de não ter sido recebida constitui apenas contra-ordenação por falta de entrega da prestação tributária.” BB) In casu, na medida em que não se produziu prova bastante de que efectivamente houve pagamento de salários, não obstante estes pagamentos serem lançados contabilisticamente, então logicamente não se poderá concluir que houve uma dedução ou desconto dos valores para a segurança social relativamente a esses mesmos salários, e nessa linha, não tendo havido um desconto de valores devidos à segurança social, não se encontra preenchido o elemento típico objectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social. BC) Entendendo-se que a conduta típica no crime de abuso de confiança reside na apropriação ilegítima da coisa que tenha sido entregue ao agente por título não translativo de propriedade, também não se encontra preenchido o tipo subjectivo, na medida em que in casu não há apropriação por parte do arguido dos montantes devidos à Segurança Social, pois como se demonstrou, não pode haver apropriação quando não há dinheiro para apropriar. BD) Sem conceder e subsidiariamente, não obstante o arguido ter conhecimento, conforme ficou patente no ponto 10. da matéria dada como provada: “bem sabendo que tal conduta era prevista e punida por Lei Penal.” de que a não entrega das quotizações no prazo legalmente estabelecido constituía uma conduta criminalmente reprovável, tal conhecimento da Lei penal era ao nível geral e abstracto, e nunca em concreto, pelo que não se encontra preenchido o tipo subjectivo, devendo assim o arguido ser absolvido. BE) Sem conceder, e subsidiariamente, também o dolo sempre se excluiria na medida em que o arguido agiu em erro sobre as circunstâncias de facto, nos termos do art. 16.° do CP. BF) De facto, aquando da dedução das quotizações e a não entrega atempada das mesmas, nunca o arguido configurou que tal conduta fosse consubstanciar uma acção criminosa, na medida em que sempre acreditou que tais quantias iriam ser respostas por quem de direito. BG) E isto seja porque tal constava da acta referida no ponto 5. da matéria dada como provada consta, na qual se lê que: “... a sociedade por si representada assume integralmente todas as responsabilidades existentes e em dívida para com todos os credores, incluído o Estado, com efeitos retroactivos e a partir de 01 de Janeiro de 2002...”, seja também porque tal regularização das dívidas que resultassem do não pagamento à Segurança Social lhe foi garantido oralmente, pelo Grupo W.... BH) Assim, excluindo-se o dolo, e sendo o crime de abuso de confiança contra a segurança social é um crime doloso, não prevendo a lei uma punição a título de negligência, o agente não pode ser tido como criminalmente responsável, pelo que deverá a decisão do tribunal a quo ser alterada e o arguido absolvido. BI) Sem conceder e subsidiariamente, ainda que se entenda, que o arguido não agiu em erro, não se encontrando excluído o dolo, matéria na qual não se concede, ainda assim ele não é criminalmente responsável, uma vez que se encontra excluída a ilicitude da sua conduta uma vez que ele actuou ao abrigo do direito de necessidade. BJ) In casu, o arguido foi arrastado para uma situação em que foi feita a opção de pagar primeiro a fornecedores para ter matérias-primas para continuar laborar, bem como, sempre que tal era possível, pagar os salários devidos aos trabalhadores, em prejuízo não da falta de pagamento à Segurança Social, mas sim de um mero atraso no seu cumprimento. BK) Pelo que no momento concreto o arguido actuou de modo adequado a afastar um perigo actual que ameaçava os interesses jurídicos dos trabalhadores, interesses esses superiores, pois duvidas não restam que o direito ao salário, quando comparado com um atraso no pagamento ao Estado tem uma dignidade superior. BL) Entende a doutrina que: “Está-se perante um estado de necessidade quando só é possível salvar certos interesses ou valores, ameaçados ou em perigo, sacrificando, através de um comportamento que preenche um tipo legal de crime, outros interesses juridicamente protegidos”, in Código Penal Anotado, 1.0 Vol., 3ª edição, LEAL-HENRIQUES E SIMAS SANTOS, p539. BM) Uma vez preenchidos todos os requisitos da actuação em conformidade com o direito de necessidade, a ilicitude da conduta do arguido encontra-se excluída por aplicação do art. 34.° do CP, pelo que deverá o arguido ser absolvido. BN) Sem conceder e subsidiariamente, ainda que se entenda, que a conduta do arguido é ilícita, por este não ter actuado em conformidade com o direito de necessidade, no que desde já se não concede, ainda assim a sua conduta seria lícita uma vez que ele actual em conflito de deveres, e portanto, ao abrigo do art. 36.° do CP. BO) Nas palavras de LEAL-HENRIQUES E SIMAS SANTOS, em Código Penal Anotado, 1.º Vol., 3ª Ed p549. “Há conflito de deveres quando o agente seja posto perante deveres jurídicos ou ordens legítimas de autoridade que concorrem entre si e tenha que escolher qual ou quais há-de sacrificar em prejuízo dos demais, na consideração de que, havendo por detrás desses deveres e ordens valores jurídicos a respeitar serão esses valores que vão determinar a escolha final.” BP) Ora, no caso em concreto, o arguido foi colocado numa situação de conflito de deveres, uma vez que, devidos às patentes e já demonstradas dificuldades financeiras pelas quais atravessava a sociedade arguida, não havia liquidei para efectuar e cumprir todas as obrigações de pagamento, fosse este aos credores, trabalhadores ou ao Estado. BQ) O arguido actuou em conflito de deveres, pelo que deve a ilicitude da sua conduta ser afastada na medida em que, tendo ele optado, perante um conflito no cumprimento de deveres jurídicos, por aquele de maior valor comparativamente ao sacrificado, pelo que deve o arguido ser absolvido. BR) Sem conceder e subsidiariamente, o crime de abuso contra a segurança social, pelo qual vem condenado o arguido é inconstitucional por violação dos arts. 1º, 13.°, 25.°, 26.° e 27.° da CRP, bem como o art. 11.° do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos. BS) Com a entrada em vigor do RGIT, e no que toca à conduta típica do crime de que ora nos ocupamos, verificou-se, por parte do legislador, uma renúncia à exigência da apropriação, como momento nuclear da conduta e do resultado típico da infracção, como até então constava do RJIFNA. BT) O TC entendeu que o novo quadro legislativo previsto no RGIT, em particular os crimes de abuso de confiança, continuam a integrar o elemento de apropriação, sendo que nessa esteira, vai o seu Ac. 54/04: «As considerações que se contêm na fundamentação dos arestos citados mantêm-se aplicáveis mesmo em face da norma do artigo 105°, n.° 1, do RGIT, que prevê o abuso de confiança fiscal (e para fiscal, que não está agora em causa — cfr. o n.° 3 do citado artigo). Designadamente, continuam a ser elementos constitutivos deste crime a existência de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei e a falta dolosa dessa entrega — embora tenha desaparecido da redacção do tipo legal a exigência de “intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida” —, não se prevendo a punição por negligência.». BU) Assim sendo, a sentença recorrida inquina de inconstitucionalidade, uma vez que, ao considerar que a simples não entrega dos valores deduzidos equivale a uma apropriação ilícita dos mesmos, condenou com base numa presunção, sendo certo que nenhum arguido pode ser condenado com base em presunção. Nestes termos e melhores de Direito, deve o presente Recurso ser considerado provido, com todas as consequências legais, nos termos enunciados nas conclusões, como é de DIREITO e JUSTIÇA». 3. O Ministério Público da 1ª instância respondeu a este recurso, defendendo a justeza do sentenciado, pedindo a final a negação de provimento a este recurso. 4. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto deu o seu PARECER, defendendo a improcedência do recurso. 5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do mesmo diploma. II – FUNDAMENTAÇÃO 1. Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2, 410º, n.º 2, alíneas a),
3. b)e
4. c)do CPP, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271). Assim, balizados pelos termos das conclusões[1] formuladas em sede de recurso, as questões a resolver consistem em · saber se há nulidade de sentença por falta de exame crítico das provas; · saber se houve erro de julgamento quanto aos factos provados 6, 7, 9, 10 e 11; · saber se se encontra preenchido o elemento típico objectivo do crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social; · saber se se encontra preenchido o elemento típico subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social; · saber se agiu o arguido ao abrigo de alguma causa de exclusão da ilicitude (direito de necessidade ou conflito de deveres); · saber se é inconstitucional o crime em apreço. 2. DA SENTENÇA RECORRIDA 2.1. Na sentença recorrida, é este o rol de FACTOS PROVADOS (em transcrição): «Discutida a causa, com relevo para a decisão está provado que: – Da acusação 1. a arguida encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Águeda sob o nº …, tendo como objecto a indústria de têxteis; 2. por Ap. 16/19820111 encontra-se inscrita a constituição dessa sociedade, figurando como sócios, além do mais, o arguido, MR… e FK...; 3. por Ap. 11/20010426 encontra-se inscrita nessa matrícula a transmissão a favor da W... –, SA de uma quota de Esc. 15.000.000$00; 4. por Ap. 16/20010426 encontra-se inscrita sobre essa matrícula a alteração do contrato de sociedade, ficando a gerência da arguida adstrita a um Conselho de Gerência composto por três ou cinco sócios designados em Assembleia Geral para um mandato de três anos, sendo presidido pelo gerente que os sócios venham a designar, cabendo a designação de um gerente à W... –, SA; 5. por acta da Assembleia Geral de 07.01.2003, em que a W... – SGPS, SA se encontrava representada pelo arguido na qualidade de seu administrador, foi esta sociedade nomeada único gerente da arguida, representada também pelo arguido RM...; 6. por via dessas funções incumbia ao arguido, no período em que as exerceu, efectuar pagamentos aos credores, aos trabalhadores e das quotizações devidas à Segurança Social, estas correspondentes aos valores retidos aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais nas remunerações a estes pagas, devendo esta entrega ser mensal, através de guias de pagamento, até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que as contribuições dissessem respeito; 7. o arguido RM..., actuando em representação da arguida sociedade, embora tivesse procedido ao desconto nas remunerações pagas aos seus trabalhadores e titulares dos corpos sociais, não procedeu à entrega na Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a diziam respeito, das seguintes quotizações: - Trabalhadores por conta de outrem (regime geral): Mês Quotização Fevereiro de 2003 € 9.568,98 Março de 2003 € 9.923,02 Julho de 2003 € 9.814,23 Agosto de 2003 € 19.565,44 Janeiro de 2004 € 8.970,49 Fevereiro de 2004 € 7.483,71 Março de 2004 € 6.008,43 Abril de 2004 € 5.582,89 Maio de 2004 € 5.870,15 Julho de 2004 € 5.491,62 Agosto de 2004 € 5.521,56 Setembro de 2004 € 5.456,47 Outubro de 2004 € 5.923,12 Novembro de 2004 € 5.099,60 Janeiro de 2005 € 5.072,09 Fevereiro de 2005 € 5.120,75 Março de 2005 € 5.089,36 Abril de 2005 € 5.100,96 Maio de 2005 € 4.975,26 Junho de 2005 € 5.251,50 Julho de 2005 € 5.176,01 - Membros de órgãos estatutários pessoas colectivas ou equiparadas – indústria de lanifícios: Mês Quotização Fevereiro de 2003 € 464,28 Março de 2003 € 324,22 Julho de 2003 € 324,22 Agosto de 2003 € 648,44 Outubro de 2003 € 324,22 Janeiro de 2004 € 324,22 Fevereiro de 2004 € 324,22 Março de 2004 € 324,22 Abril de 2004 € 324,22 Maio de 2004 € 324,22 Julho de 2004 € 324,22 Agosto de 2004 € 324,22 Setembro de 2004 € 324,22 Outubro de 2004 € 324,22 Novembro de 2004 € 324,22 Janeiro de 2005 € 324,22 Fevereiro de 2005 € 324,22 Março de 2005 € 324,22 Abril de 2005 € 324,22 Maio de 2005 € 324,22 Junho de 2005 € 324,22 Julho de 2005 € 324,22 - Sub-regime dos beneficiários pensionistas de velhice – indústria de lanifícios: Mês Quotização Fevereiro de 2003 € 29,80 Março de 2003 € 29,80 Julho de 2003 € 28,87 Agosto de 2003 € 58,89 Janeiro de 2004 € 9,43 Fevereiro de 2004 € 28,82 Março de 2004 € 29,80 Abril de 2004 € 29,80 Maio de 2004 € 29,80 Julho de 2004 € 29,80 Agosto de 2004 € 29,09 Setembro de 2004 € 29,80 Outubro de 2004 € 29,80 Novembro de 2004 € 29,80 Janeiro de 2005 € 29,93 Fevereiro de 2005 € 29,93 Março de 2005 € 29,93 Abril de 2005 € 29,93 Maio de 2005 € 29,93 Junho de 2005 € 29,93 Julho de 2005 € 29,93 8. o pagamento destas quotizações não foi regularizado noventa dias volvidos sobre cada um dos respectivos meses; 9. o arguido, agindo em representação da arguida sociedade, não cumpriu as obrigações no prazo legal, utilizando as quotizações retidas nas remunerações pagas aos trabalhadores (regime geral e pensionista) e aos membros dos órgãos estatutários para pagamento dos débitos relacionados com a actividade normal da arguida sociedade, nomeadamente fornecedores; 10. não obstante esse facto, o arguido, actuando em representação da arguida sociedade, agiu de forma voluntária, livre e consciente, retendo e utilizando as quotizações identificadas em 7. em proveito da arguida sociedade, bem sabendo que tal conduta era prevista e punida por Lei Penal; 11. o arguido agiu da forma descrita em face de, no período referido, a sociedade arguida ter atravessado dificuldades económicas, aproveitando a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos, dado que, após a prática dos primeiros factos, a arguida não foi alvo de punição na sequência de fiscalização e ter verificado persistir a possibilidade de repetir as suas condutas; 12. notificado o arguido e a arguida sociedade, esta na pessoa do seu Liquidatário Judicial, nos termos e para os efeitos da al.
5. b)do nº 4 do art. 105º, aplicável por força do nº 1 do art. 107º do RGIT, os arguidos não procederam à liquidação da quantia devida no prazo de trinta dias concedido; 13. à arguida foi instaurado um processo especial de recuperação de empresa em 03.03.2004 e foi declarada falida por sentença datada de 24.10.2005, proferida nos autos de processo nº 573/04.9TBAGD, que correm termos pelo Juízo do Comércio de Aveiro; 14. o arguido aufere quantia não inferior a € 1.000,00 mensais e a esposa aufere quantia não inferior a € 1.500,00 por mês; 15. tem um filho que ainda não completou os estudos, encontrando-se a cargo; 16. reside em casa própria, pagando mensalmente a quantia de € 426,00 a título da prestação de empréstimo que contraiu para a respectiva aquisição; 17. tem um veículo automóvel de marca Mitsubishi, modelo Galant; 18. tem participações sociais em duas sociedades, sendo sócio-gerente de uma delas; 19. tem como habilitações literárias a licenciatura em economia; 20. ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais; 21. com a liquidação do património da sociedade arguida em processo de falência foi obtida a quantia de € 200.000,00; * - Da contestação: 22. o arguido exerceu funções, em momento anterior à prática dos factos referidos em 7., em empresas do Grupo W..., pertencente à família TR...; 23. a arguida sociedade era uma das empresas do Grupo W...; 24. na acta referida em 5. consta, além do mais, que o arguido, na qualidade de administrador da W... – SGPS, SA declarou que “…a sociedade por si representada assume integralmente todas as responsabilidades existentes e em dívida para com todos os credores, incluído o Estado, com efeitos retroactivos e a partir de 01 de Janeiro de 2002….”; 25. a arguida sociedade passou a exercer a actividade da Z... –, SA na sequência da declaração de falência desta, tendo-lhe sido imposto pela Direcção Geral dos Impostos assumir os seus 140 trabalhadores; 26. o arguido, desde o início da actividade na arguida sociedade, em 2001, estava convicto que os encargos em matéria de pessoal eram incomportáveis para a empresa; 27. em 2001 o sector têxtil português atravessava um período de crise; 28. a sociedade arguida contraiu empréstimos junto de instituições bancárias e de pelo menos de um sócio; 29. a arguida sociedade teve como cliente a VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda, que fornecia a matéria-prima e que adquiria o produto acabado; 30. a VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Águeda sob o nº 505149770, tendo como objecto o comércio por grosso de fios têxteis e linha, tendo como sócios originários JH... e OL... ; 31. o arguido acreditava que o Grupo W..., se necessário, viria a regularizar as dívidas da arguida sociedade ao Estado, a fornecedores e outros credores; 32. em 12.09.2005 foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR… referentes a quotizações dos períodos de Novembro de 2001, Dezembro de 2001 e Janeiro de 2002 num total de € 45.128,97; 33. em 03.10.2005 e 12.10.2005 foram efeitos pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações dos períodos de Fevereiro de 2002, Março de 2002 e Maio de 2002, no valor globais de € 23.960,84 e de € 10.777,17; 34. em 18.11.2005 e 30.11.2005 foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações dos períodos de Junho de 2002 e Julho de 2002 num total de € 12.937,76 e de € 11.075,54; 35. em 22.12.2005 foram efectuados pagamentos por à Segurança Social MR..., referentes a quotizações do período de Agosto de 2002 num total de € 22.083,01; 36. em 06.01.2006, foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações dos períodos de Agosto de 2002, Novembro de 2002 e Dezembro de 2002 num total de € 16.096,18; 37. em 10.01.2006 foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações do período de Dezembro de 2002 num total de € 18.724,99; 38. o inquérito nº 472/04.4TAAGD foi arquivado quanto a MR... nos termos do nº 1 do art. 277º do Código de Processo Penal por não terem resultado indícios suficientes de que exerceu as funções de gerência na sociedade arguida e por terem sido pagas as dívidas para com a Segurança Social e respectivos juros de mora; 39. no período de 2003 a 2005 TR... não se encontrava nomeado para qualquer cargo nas empresas do Grupo W...; 40. o arguido ouvia TR... antes de tomar decisões relativas à vida da sociedade arguida e actuava de acordo com o sentido daquele; 41. o Fundo de Garantia Salarial procedeu ao pagamento de quantias referentes, além do mais, a salários a trabalhadores da arguida sociedade em alguns períodos dos anos de 2003 a 2005, distintas dos montantes das remunerações a que se referem as quotizações indicadas em 7.». 2.3. É ESTE O ELENCO DOS FACTOS NÃO PROVADOS: «Com relevo para a decisão da causa não ficou provado que: - Da acusação a). se encontram em dívida pela arguida quotizações referentes às remunerações dos trabalhadores por conta de outrem, regime geral, pensionistas por velhice e dos membros de órgãos estatutários de Novembro de 2003; b). se encontram em dívida pela arguida quotizações referentes às remunerações dos trabalhadores por conta de outrem, regime geral, de Junho de 2004; c). o total das quotizações em dívida referentes aos trabalhadores por conta de outrem, regime geral ascenda a € 166.198,02; d). o total das quotizações em dívida referentes ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice, ascenda a € 692,14; e). o total das quotizações em dívida referentes aos membros dos órgãos estatutários ascenda a € 7.921,34; * - Da contestação f). as decisões relativas à sobrevivência ou destino de cada empresa do Grupo W... eram tomadas no seio da família TR... e assumidas e comunicadas pelo Presidente do Conselho de Administração da W... – SGPS, SA; g). os administradores, entre os quais o arguido, ficavam com frequência vencidos nas decisões que eram tomadas no seio do Conselho de Administração que integravam, pois que a decisão final era sempre do respectivo Presidente; h). não cabia ao arguido decidir do pagamento de salários, aos fornecedores ou das contribuições; i). o arguido actuava de acordo com as direcções da família TR...; j). a família TR... efectuou pagamentos na arguida sociedade recorrendo a fundos próprios da família ou de outras empresas do grupo; l). a W... – SGPS, SA pagou dívidas da arguida sociedade a fornecedores e à Segurança Social; m). o arguido interveio na decisão de efectuar os pagamentos aludidos em 32. a 37. dos factos provados; n). desde o início da laboração a arguida sociedade nunca teve uma situação económica líquida que lhe permitisse pagar atempadamente aos fornecedores, aos seus trabalhadores, as obrigações fiscais ou à Segurança Social e apresentou saldos negativos devido, sobretudo, ao excesso de pessoal; o). o Grupo W... declarou assumir as dívidas da arguida sociedade aquando das negociações com o Banco, tendo pago algumas dessas dívidas no âmbito do presente processo; p). os pagamentos referidos em 32. a 37. dos factos provados foram efectuados pela Família TR...; q). em 2003 a arguida sociedade cessou o pagamento das mensalidades do leasing do equipamento ao Banco e apenas recuperou o equipamento porque a W... Serviços pagou integralmente o respectivo valor, no valor de Esc. 150.000.000$00. * Não se provaram quaisquer outros factos, atenta a matéria constante do despacho de acusação (para o qual remete o despacho de pronúncia) e da contestação com relevância para a decisão da causa». 2.4. Motivou assim o tribunal recorrido esta decisão de facto: «Na ponderação da matéria factual, atendeu o Tribunal apenas à factualidade com interesse para as decisões de Direito plausíveis da causa, tendo sido desconsideradas todas as afirmações de pendor conclusivo e de matéria de direito. Procedeu a uma análise global e criteriosa de toda a prova produzida, que foi interpretada, conjugada e ponderada segundo cânones de razoabilidade, adequação e sempre em observância das regras por que se pauta o processo penal. No que concerne à prova documental, o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos constantes dos autos, as certidões da matrícula da sociedade arguida (fls. 242 e ss. e a junta por determinação do Tribunal em sede de audiência de julgamento), atestando os períodos de gerência e quem a exercia, a cópia da acta de fls. 357 a 359, que coadjuva tal certidão, a minuta do contrato de fls. 612 e ss., assim como as certidões da matrícula da W... – SGPS, SA e da VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda, igualmente juntas por determinação do Tribunal. Atendeu ainda, no que tange aos rendimentos a que se referem as quotizações, às declarações de remunerações enviadas à Segurança Social constantes dos autos, às listagens juntas pelo Fundo de Garantia Salarial (fls. 1205 e ss.) por determinação do Tribunal em sede de audiência de julgamento e à certidão de fls. 1274 e ss. apresentada pela Segurança Social, concernente às quotizações em dívida. O arguido, na audiência de julgamento, prestou declarações, fornecendo todos os esclarecimentos que lhe foram solicitados nas várias sessões. Foram inquiridos RN..., Liquidatário Judicial da arguida sociedade, assim como as testemunhas BC..., Técnico Oficial de Contas e que procedeu à fiscalização da arguida no âmbito de funções que exerceu na Segurança Social, e SN..., Técnica Superior de Serviço Social que exerceu igualmente funções na Segurança Social. Como testemunhas de defesa foram ouvidos JP..., que exerceu as funções de Gestor Judicial da arguida, DS..., economista que trabalhou no grupo W..., FK..., que trabalhou para a arguida e teve participação social na mesma e MR..., que teve participação social na arguida e foi nomeada gerente da mesma. Por determinação do Tribunal em sede de audiência de julgamento foram ainda inquiridas TV..., jurista do Centro Distrital de Segurança Social de Aveiro, CD... e FG..., funcionárias do Centro Distrital de Segurança Social de Aveiro e MM..., funcionária do Fundo de Garantia Salarial. Foi ainda ouvido, a requerimento do Ministério Público nessa mesma sede, António Almeida, trabalhador da arguida. Da ponderação de toda a prova produzida, desde logo foi dado como provado que o arguido exerceu as funções de gerência da sociedade em representação da sociedade nomeada como gerente da arguida, a W... – SGPS, SA, de forma exclusiva, desde Janeiro de 2003, facto que decorreu das suas declarações, conjugadas com a certidão da matrícula da arguida (constante de fls. 241 e ss. dos autos, sendo ulteriormente junta certidão actualizada por determinação do Tribunal) e o documento de fls. 357 a 359. Seja pelas funções por si exercidas na sociedade arguida, que pressupunham o exercício de actos de gestão, seja com base nas declarações iniciais do arguido na primeira sessão da audiência de julgamento, referentes aos pagamentos que fazia, maxime de quotizações devidas pela arguida à Segurança Social, foi esta matéria dada como provada. Tais declarações prestadas no início da audiência de julgamento mostraram-se naturais, quase instintivas e espontâneas, encontrando apoio nos depoimentos de JP... e de MR..., de onde resulta que o arguido tinha presença e intervenção activa na sociedade, não tendo ficado no espírito do Tribunal quaisquer dúvidas quanto aos actos que ao arguido cabia e que levou a cabo, bem como que o fazia por sua própria vontade, ainda que ouvisse TR... e actuasse de acordo com o sentido deste. Estes meios probatórios, contudo, já não se mostraram suficientes para que o Tribunal pudesse dar como provado – como a partir de certo momento o arguido, revelando crescente preocupação em fazer apelo a uma ideia de ser um mero executor dos desígnios de terceiro, evidenciou pretender –, que fosse mero executor das decisões tomadas pelo mencionado TR.... É que tais declarações não apenas entraram em contradição com as declarações iniciais do arguido, que, como referido, revelaram patente espontaneidade e, como tal, verosimilhança, como não se mostraram consentâneas quer com algumas afirmações prestadas pelas testemunhas FK..., MR… e JP..., quer com regras da experiência comum. Em primeiro lugar, TR... não exercia qualquer função na empresa ou mesmo dentro do grupo W..., conforme reconheceu o próprio arguido, que lhe conferisse qualquer poder decisório. Era o arguido quem exercia as funções de gerência na sociedade arguida, que contemplavam necessariamente um conjunto de actos de gestão, sendo ao mesmo que cabia tomar as decisões em termos de pagamentos. Em terceiro lugar, tinha preparação académica e experiência profissional na área, que lhe permitiam ter perfeito alcance das decisões tomadas e empreendidas, com especial revelo, para o presente processo, o não pagamento das quotizações devidas à Segurança Social. Acresce que dos depoimentos de FK..., MR… e, em especial, de JP..., resultaram referências a reuniões referentes à tomada de decisões concernentes à vida da sociedade arguida e à necessidade de consultar o arguido. O próprio arguido afirmou ter conhecimento do significado penal da conduta, facto igualmente confirmado pela testemunha JP..., e do depoimento de MR… resultou que o arguido estava preocupado com o não pagamento das quotizações à Segurança Social, evidenciando essa mesma consciência. De tudo isto evidencia-se, assim, que o arguido, responsável pela sociedade arguida por força funções nela exercidas e na qual tinha participação activa, e tendo consciência do significado penal da conduta, era quem, em última análise, decidia não efectuar os pagamentos à Segurança Social, quer essa fosse uma decisão sua, quer fosse decorrente da sua concordância com um conselho dado por TR... nessa matéria. Relativamente às quotizações em dívida à Segurança Social – sendo que o Sr. Liquidatário Judicial nada logrou clarificar por desconhecimento da matéria, atento o momento em que iniciou as suas funções por força da declaração de falência –, foi com base nas declarações do arguido e dos depoimentos de JP..., MR... que o Tribunal concluiu ter havido pagamento de salários por parte da arguida sociedade no período em análise nos presentes autos. Lançando especial luz sobre esta matéria e inerentes quotizações devidas à Segurança Social esteve o depoimento de BC..., que explicou a forma como procedeu à inspecção à sociedade arguida, tendo-se mostrado assertivo, revelando propriedade nas afirmações efectuadas e peremptório quanto à existência de documentos de suporte ao pagamento dos salários em relação aos quais são devidas as quotizações. Embora a testemunha SN... apenas haja efectuado o tratamento das declarações enviadas pela arguida à Segurança Social, não revelando especial conhecimento dos factos, assumiu já patente relevo o depoimento de TV.... Esta testemunha, evidenciando conhecimento da matéria, justificou a razão da junção de certidão emitida pela Segurança Social expurgada dos lapsos nela existentes, bem como esclareceu o modo de conjugação das quotizações com os quantitativos pagos pelo Fundo de Garantia Salarial, testemunho que foi perfeitamente secundado pelos depoimentos das testemunhas CD... e FG..., reforçando a verosimilhança e propriedade nele encontrado pelo Tribunal. A constatação de lapsos no que se refere ao período em julgamento e o facto de terem sido reclamados e reconhecidos créditos de trabalhadores e membros de órgãos sociais no processo de falência da sociedade arguida, que segue termos pelo Tribunal do Comércio de Aveiro com o nº 573/04.9TBAGD (vide fls. 1205 e ss. dos autos), não foram suficientes para abalar a convicção do Tribunal nesta matéria. Por um lado, a existência dos lapsos detectados foi suficientemente justificada pela testemunha TV..., e, por outro, nem todas as reclamações se referem a remunerações. No que ao segmento remuneratório tange, a sentença que sobre aquelas recaiu, para além de não ter ainda transitado em julgado, nada resultou no sentido de ter sido produzida prova sobre as mesmas em tal processo, pelo que estes factos não assumiram relevo suficiente para deixar no espírito do Tribunal dúvidas acerca das quotizações devidas. As declarações do arguido e os depoimentos de JP..., FK... e de MR..., no segmento em que aludiram à existência de salários em dívida, mostraram-se vagos, acabando por revelar apenas a ideia retida, não revelando recorte suficiente para uma identificação dos respectivos períodos com um mínimo de precisão e para a concretização dos montantes em causa. De igual modo, a testemunha António Almeida, inquirida a requerimento do Ministério Público, não se mostrou esclarecedora quanto à existência de salários em dívida, assim como se a ideia com que ficou se referia ao período em apreciação no julgamento, revelando-se vaga e muito hesitante, não demonstrando especial conhecimento ou memória desse facto. Cotejando o carácter impreciso destes testemunhos com o modo objectivo, ponderado, pormenorizado e a forma peremptória com que justificaram as conclusões a que chegaram, os depoimentos de BC..., TV..., CD... e FG..., além do mais por justificados documentalmente, foram tidos por patentemente merecedores de crédito e bastantes para esclarecer esta matéria, termos em que foi dada como provada. As notificações do arguido e da sociedade arguida, na pessoa do Sr. Liquidatário Judicial, constam de fls. 817 e 1057. A data de instauração do processo de recuperação de empresa consta da informação de fls. 638 e a declaração da respectiva falência consiste num pressuposto lógico da sentença de verificação e graduação cuja certidão consta de fls. 1205 e ss., encontrando-se, de resto, registada e constando da certidão da respectiva matrícula (por Ap. 15/20051109), a mais actualizada das quais foi junta aos autos por determinação do Tribunal. Atentas as funções que o arguido foi exercendo dentro do Grupo W..., assim como o facto de ouvir TR... antes de tomar decisões na sociedade, tudo foi de molde a dar como provado que o arguido tinha a convicção de que os pagamentos devidos ao Estado, fornecedores e outros credores viriam a ser efectuados, se necessário, dentro do grupo W.... Relativamente ao motivo da repetição da sua actuação, tendo por base o contexto de dificuldades no sector têxtil e financeiras da arguida, foi por apelo às regras da experiência comum e, sobretudo, judiciária, que o Tribunal deu como provado o fundamento da reiteração da conduta. É comum que empresários, num contexto de penúria financeira, pela falta de punição na sequência de fiscalização, muitas vezes aproveitem a “oportunidade” de fácil financiamento à custa de dinheiros públicos para manterem a sua actividade. Assim, tomam a resolução de não entregarem, nomeadamente à Segurança Social, tais quantitativos, decisão que reponderam e repetem, ante tal facilidade, em cada período, pelo que esta matéria foi igualmente dada como provada, não resultando elementos claros que, na perpetuação da conduta, o arguido não actuou dentro da mesma linha de continuação criminosa. O arguido informou o Tribunal das suas condições pessoais em moldes que, por sinceros e objectivos, mereceram crédito, pelo que foi essa factualidade dada como provada nos termos em que foi relatada (ainda que, no tocante aos rendimentos, face aos valores globais apresentados, tida como apenas um valor mínimo, tanto mais que detém participações sociais em duas sociedades) e a ausência de antecedentes criminais conhecidos resulta do teor do certificado do registo criminal. Quanto à dimensão da sociedade, foi com base na informação prestada pelo Sr. Liquidatário Judicial que o Tribunal deu como provado o montante obtido com a liquidação do património da arguida. Foi o próprio arguido que informou o Tribunal ter exercido funções em empresas do Grupo W..., facto que resulta, de igual modo, do documento de fls. 357 e ss. e ainda da certidão de fls. 242 e ss., atenta a qualidade de administrador da W... – SGPS, SA. Com base na certidão de fls. 242 e ss. deu ainda o Tribunal como provado que a arguida sociedade fazia parte do grupo W..., sendo que se trata de matéria em relação à qual houve consenso de toda a prova testemunhal produzida, com relevo para o depoimento de DS..., que demonstrou ter especiais conhecimentos nesta matéria, por ter laborado para uma outra empresa do grupo. De toda a prova produzida houve consenso relativamente ao facto de a arguida ter “sucedido” à Z... –, SA, assumindo, por imposição, os seus 140 trabalhadores, sendo que as declarações do arguido, neste segmento, para além de esclarecedoras, encontraram apoio nos depoimentos de DS... e MR..., que revelaram ter efectivo conhecimento do facto. Ancorado nas declarações do arguido foi ainda dado como provado que levou a cabo as suas funções convicto de que os encargos com pessoal eram incomportáveis para a empresa, o que encontrou eco, uma vez mais, no depoimento de DS.... No que tange ao contrato celebrado com a VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda, não obstante dos autos apenas constar uma minuta a fls. 612 e ss., foi tal negócio confirmado pelo arguido e encontrou apoio no depoimento de FK... (sendo que da certidão da matrícula cuja junção aos autos foi ordenada resulta ser uma empresa da família TR...), termos em que foi dado como provado ter sido cliente da arguida e os contornos gerais do negócio. Quanto aos pagamentos efectuados por MR..., teve o Tribunal em consideração o teor dos documentos de fls. 327 a 356, pela mesma subscritos, atestando depósitos efectuados na Caixa Geral de Depósitos e referentes a pagamentos à Segurança Social, assim como o depoimento dessa testemunha, na parte em que os confirmou e justificou a razão de serem feitos. Relativamente aos termos em que o inquérito foi arquivado contra MR..., atendeu o Tribunal ao teor do despacho de fls. 557 e ss.. Foi ainda das declarações do próprio arguido, como já referido, que resultou que, à data dos factos a que se refere o despacho de pronúncia (por remissão para o despacho de acusação), TR... não exercia funções dentro do Grupo W..., o que foi explicado com base na pendência de um processo de falência contra o mesmo, conforme resultou do depoimento de DS.... Do depoimento de FK..., que neste segmento se afirmou objectivo por circunstanciado e pormenorizado, justificando o motivo por que o fez, foi dado como provado que emprestou quantias monetárias à sociedade, havendo dívidas à banca tal como relatou a testemunha JP..., que, neste segmento, revelou propriedade nas afirmações feitas. Da globalidade da prova produzida, resultou que o sector têxtil nacional em 2001 já experienciava dificuldades, o que, de resto, é do conhecimento comum, levando a que fossem plausíveis as invocadas dificuldades económicas da arguida. Por último, e no que concerne aos pagamentos efectuados pelo Fundo de Garantia Salarial, para além da sua existência não ter sido contrariada pela demais prova produzida (tendo especial relevo nesta matéria o depoimento de JP...), o Tribunal atendeu ainda aos documentos de fls. 1206 e ss.. De notar que, conforme já analisado, face ao depoimento de TV... e às explicações pela mesma dadas, que encontrou perfeita conjugação com os depoimentos de CD... e FG..., foi dado como provado que tais pagamentos não tiveram por referência as remunerações a que se referem as quotizações devidas, elencadas no ponto 7. da matéria provada. * No que concerne à matéria de facto dada como não provada, desde logo foi em função da certidão junta pela Segurança Social, uma vez expurgada de lapsos detectados, que levou a que da mesma não constasse referência a quotizações de Novembro de 2003 e de Junho de 2004 (esta apenas quanto aos trabalhadores do regime geral), com a inerente alteração dos valores globais referentes a cada sub-regime. De referir que da certidão de fls. 548 e ss. não constava sequer, logo à partida, o mês de Junho de 2004, tudo inculcando no sentido de se ter tratado de um lapso do Ministério Público logo aquando da elaboração do despacho de acusação. Em consequência e atenta a alteração das premissas, foram dados como não provados os quantitativos globais das quotizações em falta constantes do despacho de acusação para o que remete o despacho de pronúncia. No mais, e face à matéria invocada em sede de contestação pelo arguido, desde logo não houve prova quanto ao facto de todas as decisões referentes à vida da arguida sociedade serem tomadas no seio da família TR..., entendida como uma decisão familiar e colegial (o que o próprio arguido reconheceu nas suas declarações), o que não se confunde com o facto de ouvir TR.... De igual modo, não foi produzida prova bastante no sentido de o Presidente do Conselho de Administração da W... – SGPS, SA – na qual, à data dos factos, TR... não tinha cargo –, tomar e/ou comunicar concretas decisões relativas à vida da arguida sociedade, ou o sequer modo como tais decisões fossem tomadas (por maioria ou com um voto preferencial, ficando o arguido vencido). Como consequência dos demais factos dados como provados e da análise da prova já efectuada a esse respeito, foi dado como não provado que ao arguido não cabia decidir os pagamentos de salários, a fornecedores e quotizações. Foi com base na falta de prova que foi dado como não provado que a família TR... ou a W... – SGPS, SA, conforme alegado em sede de contestação, tivessem feito pagamentos relativos aos encargos da sociedade arguida ou que o arguido haja intervindo nos pagamentos efectuados por MR.... De resto, ainda que MR... haja referido que o dinheiro com que pagou os montantes proveio de TR..., tal afirmação, desde logo, não encontra qualquer apoio nos documentos de fls. 327 e ss., dos quais constam recibos de pagamento bancário subscritos por esta testemunha e não por terceiro. Por outro lado, a testemunha bastou-se com uma alusão difusa quanto a entregas parciais em dinheiro e através de cheques que viriam da parte de TR..., sem, contudo, concretizar a que quantias se refeririam e os montantes concretos em que lhe teriam sido entregues, revelando pouca segurança nas afirmações feitas (fazendo mesmo referência ora a entregas directas à Segurança Social, ora a pagamentos bancários), o que, tudo ponderado, levou a que não merecesse credibilidade nesta parte. Relativamente aos alegados negócios envolvendo o Banco ou da assunção das responsabilidades perante o mesmo, para além de uma referência do arguido nas suas declarações, mas não minimamente concretizada, dos autos apenas consta o documento de fls. 616, que não passa de um documento particular e não está sequer assinado, termos em que, na falta de apoio em acrescido meio de prova que objectivamente revelasse tal facto, foi essa factualidade dada como não provada. No que tange à saúde financeira da arguida sociedade, apenas ficou provado que o momento em que processo de recuperação teve início. O arguido, nas suas declarações, e as testemunhas JP..., FK..., DS... e MR..., nos seus depoimentos, não lograram concretizar minimamente valores ou sequer balizar em termos temporais de molde a permitir concluir pela impossibilidade, desde o início da laboração da sociedade, de serem efectuados pagamentos atempados aos credores e trabalhadores. Isto, tanto mais que, conforme resultou destes meios de prova, a arguida sociedade teve um cliente de vulto, o Grupo III..., que, como é do conhecimento comum, englobava, à data dos factos, as marcas Zara, Pull & Bear, Massimo Dutti, Bershka, Stradivarius, Oysho, Zara Home[2], de expressão no sector têxtil e com elevados volumes de vendas, o que implicava que, pelo menos durante o período em que foi cliente, gerasse receitas, necessariamente, pela dimensão do grupo e escala dos negócios celebrados, com evidente expressão. Tendo a sociedade arguida sido constituída em 1982 (conforme resulta da certidão da matrícula junta aos autos), apenas houve prova de que o arguido estava convicto, desde o início (leia-se, desde o início da sua intervenção na sociedade arguida, que se deu em 2001), de que os encargos com o pessoal eram incomportáveis, o que não equivale a uma situação deficitária, conclusão que não se pôde inferir dessa, bem como da demais factualidade provada. Consequentemente, foi essa factualidade dada igualmente como não provada». 3. APRECIAÇÃO DO RECURSO 3.1. Vem o arguido (pessoa singular) recorrer da sentença condenatória. Alega que o faz de facto e de direito. 3.2. AS CONCLUSÕES Antes de mais, urge verificar se estão correctas as conclusões apresentadas. Incidindo este recurso sobre matéria de facto, nos termos do artigo 412º, n.º 3 do CPP, incumbe ao recorrente o ónus de especificar a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b)- as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c)- as provas que devam ser renovadas. Acentua depois o n.º 4 desse normativo que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas
6. b)e
7. c)do n.º 3 fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do artigo 364º, n.º 2, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. O artigo 417º, n.º 3 do CPP (na versão revista de 2007, levada a cabo pela Lei n.º 48/2007 de 29/8) permite o convite ao aperfeiçoamento da respectiva peça processual se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 desse mesmo normativo. Temos entendido o seguinte: se analisada a peça do recurso constatarmos que a indicação das especificações legais constam do corpo da motivação de forma assaz suficiente para se compreender o móbil do recorrente, não deveremos, assim, ser demasiado formalistas ao ponto de atrasar a tramitação de um processo quando existem conclusões e se consegue das mesmas deduzir, mesmo que parcialmente, note-se, as indicações previstas no n.º 2 e no n.º 3 do citado artigo 412º. A este propósito, convém lembrar que as “conclusões aperfeiçoadas” têm de se manter no âmbito da motivação apresentada, não se tratando de uma reformulação do recurso ou da apresentação de um novo recurso - por outras palavras: o convite ao aperfeiçoamento, estabelecido nos n.º 3 e 4 do artigo 417.º, do C.P.P., pode ter lugar quando a motivação não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs. 2 a 5 do artº 412º do mesmo código, mas sempre sem modificar o âmbito do recurso. Pelo que se o corpo da motivação não contém as especificações exigidas por lei, já não estaremos perante uma situação de insuficiência das conclusões, mas sim de insuficiência do recurso, insusceptível de aperfeiçoamento. Contudo, no caso vertente, o recorrente indica, embora de forma imprecisa, mas sempre suficiente, no corpo da motivação as partes dos depoimentos gravados que crê ter sido mal valorados pelo tribunal. Como tal, e mesmo considerando que a peça das alegações de recurso não prima pela perfeição processual, entendemos que o recurso satisfaz as condições mínimas para poder passar pelo crivo inicial. Ou seja, e em conclusão: O recorrente impugna a MATÉRIA DE FACTO dada como provada, tendo sido cumprido – mesmo que deficientemente quanto à formulação das conclusões - o determinado nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP. Não nos ancoraremos em argumentos formais e ouviremos a prova gravada quanto ao RECURSO. E tal faremos até ancorados em recente e sábia decisão do STJ, datada de 1/7/2010 (Pº 241/08.2GAMTR.P1.S1). Nesse aresto, assim se escreveu: «O Tribunal da Relação, perante as falhas que apontou ao recurso quanto à impugnação da matéria de facto por confronto com as provas produzidas na audiência e documentadas em acta, falhas essas que revelariam um alegado mau cumprimento do disposto nos n.°s 3 e 4 do art.° 412.° do CPP, deveria ter mandado aperfeiçoar as conclusões do recurso antes de se pronunciar, corno tem sido jurisprudência constante deste STJ e do Tribunal Constitucional, para permitir um segundo grau de recurso em matéria de facto. O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.°s 3 e 4 do art. 412.° do CPP na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.° 2263/01, de 18-10-01, proc. n.° 2374/01, de 10-4-02, proc. n.° 153/00, de 5-6-02, proc. n.° 1255/02, de 7-10-04, proc. n.° 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.° 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.° 2951/05-5). Assim decidiu que “