Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 213/07.4TAPBL.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: VASQUES OSÓRIO Descritores: INEXISTÊNCIA DE ACUSAÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DIREITO DE DEFESA BUSCA ESCUTA TELEFÓNICA VÍCIOS IN DUBIO PRO REO Data do Acordão: 02/03/2016 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: LEIRIA (INSTÂNCIA LOCAL DE POMBAL) Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO CRIMINAL Decisão: CONFIRMADA, PARCIALMENTE Legislação Nacional: ARTS. 16.º, 26.º, Nº 1, 32.º, NºS 1 E 5 DA CRP; ARTS. 61.º, Nº 1, AL. C); 140.º A 144.º; 177.º, Nº 2; 187.º A 190.º; 269.º; 355.º, 356.º, 410.º, Nº 2, 412.º, NºS 3 E 4, DO CPP; ARTS. 169.º E 170.º, DO CP Sumário: I - A categoria da inexistência, referida aos actos processuais penais, não se encontra prevista no CPP. II - A inexistência em sentido jurídico de um acto processual significa que este existe na vida real mas é absolutamente irrelevante face ao direito processual, por lhe faltar um requisito exigido para o reconhecimento da sua existência jurídica. III - Não se percebe como possa a recorrente invocar a violação do seu direito de defesa, quando, por razões que só a si dizem respeito, não exercitou os mecanismos processuais colocados pela lei ao seu dispor para tal efeito, não invocou na contestação qualquer vício, nulidade ou violação do direito de defesa, e optou por não comparecer em juízo. IV - A busca é um meio de obtenção de prova que visa a detenção do arguido ou de outra pessoa, ou a descoberta de objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, quando existam indícios de que se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público (art. 174.º, n.º 2, do CPP). V - Por não terem regimes legais exactamente coincidentes, há que distinguir entre busca domiciliária e busca não domiciliária. VI - Traduzindo-se a busca numa restrição à inviolabilidade do domicílio assegurada pelo art. 34.º, n.ºs 1, 2 e 3, da CRP, certo é que o Tribunal Constitucional tem adoptado um conceito amplo de domicilio, definindo-o habitação humana ou seja, todo o espaço fechado e vedado a estranhos, onde de forma recatada e livre se desenvolve o acervo de condutas e procedimentos caracterizadores da vida privada e familiar. VII - O princípio in dubio pro reo, enquanto corolário do princípio constitucional da presunção da inocência, responde à questão processual da dúvida sobre o facto, impondo ao julgador que o non liquet da prova seja resolvido favoravelmente ao arguido. Não se destina a solucionar qualquer dúvida sobre a validade ou invalidade de acto processual e, muito menos, qualquer dúvida sobre a interpretação e/ou aplicação do direito. VIII - Deve realçar-se que a dúvida relevante para este efeito, não é a dúvida que o recorrente entende que deveria ter permanecido no espírito do julgador após a produção da prova, mas antes e apenas, a dúvida que este não logrou ultrapassar e fez constar da sentença ou que por esta é evidenciada. IX - A escuta telefónica consiste na captação, feita por terceiro – interceptor –, de uma comunicação telefónica entre pessoas, por meio de processo mecânico e electrónico, sem conhecimento de, pelo menos, uma dessas. XI - Numa outra perspectiva, colocando o acento tónico nos seus requisitos legais, a escuta telefónica pode definir-se como um meio de obtenção de prova que visa recolher provas da prática de crimes de especial gravidade, que depende de prévia autorização do juiz de instrução, a ser dada em decisão devidamente fundamentada e definidora das condições em que o OPC realizará a intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas determinadas. XII - A escuta telefónica, enquanto meio de obtenção de prova, tem carácter excepcional, pela grande danosidade social que implica ao invadir, de forma muito relevante, os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos. XIII - A escuta telefónica não pode ser autorizada para a obtenção de prova relativa a todo e qualquer crime, mas apenas para os crimes do catálogo isto é, os previstos no n.º 1 do art. 187.º do CPP. XIII - O nº 4 do art. 187.º do CPP contém a lista de quem pode ser alvo de escuta telefónica. XIV - É da exclusiva competência do juiz de instrução a autorização para a realização da escuta telefónica no inquérito, a requerimento do Ministério Público, através de despacho devidamente documentado. XV - Em regra, a escuta telefónica autorizada para a investigação do crime ou dos crimes referidos na fundamentação do despacho de autorização, não pode servir para a investigação de outro ou de outros crimes. XVI - As conversações escutadas, levadas aos autos de transcrição, não podem ser consideradas declarações do arguido pois estas são, apenas e só, as prestadas nos termos do art. 140.º, 141.º, 143.º e 144.º do CPP e as únicas cuja leitura na audiência, a alínea

1. b)do n.º 1 do art. 356.º do mesmo código interdita. XVII -A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste, basicamente, numa oposição na matéria de facto provada [v.g., dão-se como provados dois ou mais que dois factos que estão entre si, em oposição sendo, por isso, logicamente incompatíveis], numa oposição entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada [v.g., dá-se como provado e como não provado o mesmo facto], numa incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto [v.g., quando se dá como provado um determinado facto e da motivação da convicção resulta, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, que seria outra a decisão de facto correcta], ou ainda quando existe oposição entre a fundamentação e a decisão [v.g., quando a fundamentação de facto e de direito apontam para uma determinada decisão final, e no dispositivo da sentença consta decisão de sentido inverso]. XVIII - E existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal valora a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª, Edição, Editorial Verbo, pág. 341). IXX - O lenocínio simples tutela um outro bem jurídico, que não a liberdade e autodeterminação sexual e que se traduz numa certa concepção da vida que não se compadece com a aceitação do exercício profissional ou com a intenção lucrativa do fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição (Mouraz Lopes e Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, pág. 106). XX - Assim, no n.º 1 do art. 169.º do CP censura-se o aproveitamento económico da prostituição feito por terceiro, não visando a incriminação a defesa da liberdade sexual da prostituta. XXI - Não estando em causa um bem jurídico eminentemente pessoal, um direito de personalidade, uma vez que, como vem provado, as condutas dos recorrentes, ainda que prolongadas no tempo, resultam de uma mesma resolução criminosa, há que concluir que praticaram um único crime de lenocínio simples. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 4ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra I. RELATÓRIO No [já extinto] 1º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Pombal o Ministério Público requereu o julgamento, em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, dos arguidos, Associação D... , A... , B... , e C... , todos com os demais sinais nos autos, imputando-lhes: - Aos quatro arguidos, em co-autoria material e concurso real, a prática de um crime continuado de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelos arts. 26º, 30º, nº 2 e 79º do C. Penal e 182º, nºs 1, 2 e 3 e 183º, nºs 1, 2 e 5, da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, e a prática de um crime continuado de angariação de mão-de-obra ilegal, p. e p. pelos arts. 26º, 30º, nº 2 e 79º do C. Penal e 182º, nºs 1, 2 e 3 e 185º, nºs 1 e 2 da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho; - Aos arguidos A... , B... e C... , em autoria material e concurso real com aqueles, a prática de um crime de associação criminosa, p. e p. pelos arts. 26º e 299º, nºs 1, 2 e 3 do C. Penal; - Ao arguido C... , em autoria material e concurso real com os anteriores, a prática de trinta e oito crimes de lenocínio, p. e p. pelos arts. 26º e 169º, nº 1 do C. Penal; - Aos arguidos A... e B... , em co-autoria material e concurso real com os anteriores, a prática de cinquenta e três crimes de lenocínio, p. e p. pelos arts. 26º e 169º, nº 1 do C. Penal; - A arguida associação, em co-autoria material e concurso real com os primeiros, a prática de quinze crimes de lenocínio, p. e p. pelos arts. 11º, nºs 1, 2, a), 4, 5, 6 e 7, 26º e 169º, nº 1 do C. Penal; - O arguido A... e a arguida associação, em co-autoria material e concurso real com os primeiros, um crime tentado de lenocínio de menores agravado, p. e p. pelos arts. 11º, nºs 1 e 2, a), 22º, 23º, nº 1, 73º e 175º, nºs 1 e 2, d), do C. penal; - As arguidas B... e associação, em co-autoria material e concurso real com os primeiros, um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 26º do C. Penal e 3º, nº 2, g), 86º, nº 1,
2. d)e 95º, do regime Jurídico das armas e Munições; - A arguida associação incorreu ainda na pena de dissolução, prevista no art. 90º-F do C. Penal e na pena acessória de encerramento definitivo de estabelecimento, prevista no art. 90º-L, nºs 1 e 2 do C. Penal. Por acórdão de 21 de Dezembro de 2012, depositado no dia imediato, foi decidido: - Condenar o arguido A... , pela prática, em co-autoria, de três crimes de lenocínio, p. e p. pelo art. 169º, nº 1 do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão por cada um e, em cúmulo, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo mesmo período, com regime de prova; - Condenar a arguida B... , pela prática, em co-autoria, de três crimes de lenocínio, p. e p. pelo art. 169º, nº 1 do C. Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão por cada um e, em cúmulo, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo mesmo período; - Condenar a arguida associação, pela prática, em co-autoria, de três crimes de lenocínio, p. e p. pelos arts. 11º, nº 2, 90º-A, nº 1, 90º-F e 169º, nº 1, do C. Penal, na pena de dissolução; - Absolver os arguidos A... , B... e associação dos demais crimes que lhes eram imputados e absolver o arguido C... de todos os crimes que lhe eram imputados. * Inconformado com a decisão, recorreu o arguido A... , formulando no termo da motivação as seguintes conclusões: A. Com o presente recurso sobre os vícios do douto acórdão recorrido, reapreciação da prova bem como sobre matéria de Direito, no tocante à interpretação da norma penal incriminatória (não preenchimento integral dos requisitos objectivos para a punição), exerce-se o direito de "manifestação de posição contrária" ou "discordância de opinião", traduzido no direito de recorrer, vertido no nº 1
3. i)do art. 61º CPP e 32º, nº 1 da CRP; B. As alegadas escutas telefónicas, por não terem sido reproduzidas em audiência de discussão e julgamento nem mesmo levadas ao conhecimento do arguido vendo assim o mesmo também por esta via limitados de forma inexorável os seus direitos de defesa face às mesmas, não poderão ser valoradas nos termos do art. 355º CP e consequentemente terão de ser dados por não provados os factos 80 a 93, na sua integralidade, e parcialmente o facto 94 no tocante ao transporte; C. Têm-se por nulas tais alegadas escutas telefónicas, nos termos do art. 190º CPP, dado que foram interseccionadas em momento muitíssimo anterior ao da constituição como arguido do recorrente nos presentes autos, foram levadas a cabo no âmbito de inquérito distinto, realizadas no Inquérito 309/07.2GAANS, que veio a ser arquivado posteriormente, tendo sido ordenadas e realizadas no Inquérito 309/07.2GAANS, e estando em causa estabelecimento diverso, não incidindo sobre a Associação D... , alvo dos presentes autos e igualmente arguida, qualquer douto despacho de autorização das escutas; D. Ademais representam intromissão abusiva na vida privada, em violação dos princípios da legalidade, proporcionalidade, lealdade e boa-fé bem como de concordância prática, restringindo claramente o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º, nº 1 da CRP), o direito ao sigilo e à inviolabilidade das comunicações (artigo 34º CRP) e o direito à palavra (falada), uma vez que, havendo toda uma panóplia imensa de acções de fiscalização, da mais diversa ordem (desde vigilâncias, buscas, apreensões, etc.) bem como inquirições de imensas testemunhas, não se percebe como se pôde ter, e doutamente decidir, por indispensável para descoberta da verdade ou por impossível ou muito difícil de obtenção da prova, sendo o requerimento de pedido das mesmas unicamente instruído pelo texto da lei, vagos conceitos de direito e sem qualquer concretização concreta de tal impossibilidade ou indispensabilidade, sendo assim, também por esta via, nulas; E. Tem-se por inconstitucional, por violação das garantias de defesa, a interpretação e dimensão normativa do art. 188º nº 7 CPP segundo a qual a transcrição de tais escutas, desacompanhada de qualquer audição das mesmas em sede de audiência de discussão e julgamento, possa valer como prova documental, nos termos dos arts. 164º ss CPP, a ser livremente valorada pelo Tribunal, sem necessidade de leitura em audiência ou exarar da sua análise em acta, na medida em que, ademais, sendo o papel em si mesmo mudo deixa por percepcionar aspectos deveras importantes da comunicação, como seja o tom de voz, prontidão, encadeamento e lógica da conversa, etc; F. Dando por integralmente reproduzidas, por razões de economia processual, as passagens supra identificadas em sede de motivação, maxime relativas aos depoimentos das testemunhas E... , F... , G... , H... e I... , tem-se assim por justificada a reapreciação da matéria de facto e da prova gravada, em conjugação com a demais, no sentido de se ter por logicamente inválida a generalização operada tendo por base um depoimento que se mostrará temporalmente delimitado até 16 de Fevereiro de 2007, da testemunha I... , inexistindo assim prova de que nos eventuais e posteriores actos de cariz sexual houvesse qualquer contrapartida para os arguidos bem como fomento, intenção lucrativa e efectivo lucro dos mesmos, a ponto de lhes possibilitar a sobrevivência e, pese embora a contradição imanente, aquisição de "bens de mais elevado de características não apuradas"; G. O recorrente nunca foi identificado, tido por presente na Associação em causa ou por qualquer outra forma sido encontrado em nenhuma das acções de vigilância ali de fiscalização ou demais actos levados a cabo, da mesma forma que não foi apontado por patrão ou pessoa que desse ordens/instruções por nenhuma das mulheres, sendo tal sido relatado serenamente pelas testemunhas ouvidas em sede de audiência de discussão e julgamento fossem elas mulheres inspectores, órgãos de polícia criminal, clientes ou ouvidas em qualquer outra qualidade. H. Sem prejuízo da absolvição que infra se peticionará, apenas poderá ser dado por provado a existência de duas vítimas, e logo, sem prejuízo da defesa de crime continuado, dois crimes na medida em que erra o Tribunal a quo ao fazer, a fls. 34, alusão às declarações da testemunha H... pois em momento algum a mesma afirmou com segurança que havia tido relações com três mulheres diferentes, referindo sempre duas conforme ressalta cristalinamente da passagem 07:24 a 07:35 do seu depoimento, estando assim o Tribunal num colete-de-forças (como comprova o ponto 78 em que dá por provados 3 casos mas apenas identifica duas mulheres!), do qual não se poderá libertar sem, violação do princípio in dubio pro reo, pois nada autoriza que uma dessas duas mulheres não fosse a própria I... , tendo de inexistir assim soma dela própria às duas referidas pelo cliente; I. Ao não discriminar as receitas e despesas fica o Tribunal a quo impedido de catalogar corno lucros certas eventuais receitas não provadas, sendo que, ademais, tal qual decorre da factualidade dada por provada seria praticada a actividade de alterne, no âmbito da qual haveria repartição em partes iguais ao passo que, a fazer fé no que se mostra dado por provado, sempre nos actos de cariz sexual, a percentagem seria menor inexistindo assim qualquer necessidade expressa por parte dos arguidos de exploração da mesma dadas as receitas advenientes dos "copos"; J. Perante a nebulosa de declarações é manifesto, claro e inequívoco que fica a dúvida sobre a efectiva prática dos factos (maxime a existência de contrapartida para os arguidos após Fevereiro de 2007 bem como efectivo e prévio fomento da prostituição!), redundando a condenação em prejuízo das garantias de defesa e do princípio in dubio pro reo, devendo o arguido ser absolvido em razão da ausência e insuficiência de prova, pois em caso de empate ou dúvida a CRP decide a contenda não a favor do recorrente em particular mas de todo e qualquer arguido colocado na mesmíssima situação, não se podendo ter tal salto lógico e mortal, para as. aspirações legítimas do arguido, por válido, mostrando-se a douta decisão ora recorrida unicamente no sentido da culpabilidade face a tais 3 crimes; K. A ilação derivada de uma presunção natural não pode formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal, em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável, sendo que in casu a ausência de prova revela, claramente, um sentido e a decisão extrai ilação contrária, logicamente impossível por ser por generalização indevida, mostrando-se a fundamentação do douto acórdão recorrido contrária à prova produzida, retirando o Tribunal a quo, de diversos depoimentos prestados diversas conclusões logicamente inaceitáveis, decidindo contra demais meios de prova, cuja força probatória não foi infirmada; L. A factualidade dada por provada, maxime ao nível dos factos 10 (voluntarismo das mulheres) e 106 (tratamento concedido bem corno liberdade plena) não preenche de forma plena o tipo legal de ilícito, inexistindo qualquer acto de favorecimento, fomento ou facilitismo na prática de prostituição (a menos que se entenda que se tratará de um crime sem vítima!), uma vez que in casu, inexiste por completo tal estatuto na medida em que, mais que a própria liberdade de autodeterminação sexual aquilo que estará em causa é a liberdade de acção ou omissão das vítimas, traduzindo-se num crime de perigo concreto, não se vislumbrando ameaça a tais bens jurídicos nem o constrangimento e a concretização inequivocamente especificante dos contactos de natureza sexual atenta a liberdade de que dispunham, ausência de controlo e uma vez querendo abandonar o local o fariam sem problemas (relato da testemunha I... )! M. É manifesta e notoriamente incompatível com uma intenção lucrativa, na qual se tem por lógico e admite por provável que haveria interesse em que as relações sexuais tivessem não só efectivamente lugar como fossem levadas a cabo nos quartos para maximizar a alegada receita dos arguidos, toda a liberdade individual de que gozavam as mulheres quer no que concerne à opção de levar ou não a cabo tais práticas, de fixar livremente o preço e receber elas próprias a quantia e mesmo com ausência de qualquer controlo ordens ou instruções de realização das ditas relações em local diverso (maxime no motel das redondezas!); N. Enferma a douta decisão recorrida, à imagem da douta acusação pública, do vício de não tomar em linha de conta a aplicação de normas penais no tempo pois, à data dos factos relatados pela testemunha I... , a redacção do art 169º CP era diversa e não punia a prática de lenocínio (punido pelo art. 170º) mas sim crime diverso! O. Tem-se por injustificada, a haver condenação, a preterição da aplicabilidade da figura do crime continuado, devendo haver punição por apenas um crime, dado que, sem prejuízo de contradição insanável, não pode o Tribunal a quo dar por provada a existência de um bem jurídico eminentemente pessoal sem depois extrair as devidas ilações ao nível da exclusão da ilicitude pelo consentimento operado por cada uma das alegadas mulheres envolvidas, inexistindo qualquer vítima ou mesmo qualquer ofensa de bem jurídico sempre e quando, como nos presentes autos, as mulheres se mostravam totalmente livres, consentindo em tais práticas, as quais eram por si livremente assumidas, praticas e nas condições por si livremente delimitadas, aceites e fixadas; P. Conforme decorre claramente de fls. 48 in fine, o Tribunal a quo refere que estariam preenchidos todos os demais requisitos do nº 2 do art. 30º CP para a punição a título de crime continuado (factos seguidos no tempo, contornos semelhantes, mesma actividade e execução externa à conduta dos arguidos, diminuição sensível da culpa, e actuação dos arguidos meramente passiva e alheia a essa conjugação de vontades), mais referindo que "seria indiscutivelmente um caso de aplicação do nº 2", pelo que, defendendo-se que o bem jurídico não será eminentemente individual deixa de haver tal obstáculo devendo assim haver punição a título de crime continuado! Q. Trata-se de um ciclo vicioso e de um colete-de-forças do qual nem o legislador nem os ilustres julgadores alguma vez se conseguirão libertar enquanto permanecer a lei vigente dado que se por um lado considerarem que se trata de um bem jurídico eminentemente pessoal, terá de haver exclusão da ilicitude sempre e quando haja consentimento livre e esclarecido por parte da mulher, ou seja, fora dos casos vertidos no nº 2 da incriminação penal ao passo que, se porventura, optarem cor um bem jurídico de ordem moral da sociedade e "defesa dos sentimento geral de pudor e de moralidade sexual", então, facilmente se conclui que tais condutas não têm relevo nem dignidade penal e deverá haver absolvição, em nome dos princípios da proporcionalidade, subsidiariedade e ultima ratio da intervenção penal; R. In casu tertium non datur, pois ou terá de haver absolvição pela exclusão da ilicitude pelo consentimento das mulheres [art. 31º nº 1 e 2
4. d)CP] e ausência do preenchimento do vertido no nº 2 do art. 169º CP (à data, face ao primeiro caso 170º) ou, no limite e a haver condenação, punição a título de crime continuado, não se afigurando legítima a condenação operada pois, verdadeiramente, adopta uma posição, já de si mesmo controversa na jurisprudência e doutrina, sem dela extrair a totalidade de efeitos e consequências, ou seja, descriminalização da conduta por ausência de vítima, ofensa ao bem jurídico que entende estar subjacente ao crime; S. As penas, parcelares de dois anos de prisão e pena única de 4 anos e seis meses, ainda que suspensa na sua execução e com regime de prova, revelam-se excessivas e violadoras dos princípios da culpa, proporcionalidade, exigências de prevenção e reintegração, devendo ser atenuada, conforme é de Justiça, com o sanar de tais vícios processuais e consideração em diversa medida de diversos factos a favor do arguido I) abandono voluntário da actividade ou prática alegadamente delituosa (ponto de facto provado 105 in fine), II) dos factos não decorreu qualquer danosidade social deveras significativa, inexistiu preterição ou violação de bens de terceiros, inexistindo quaisquer danos na esfera particular que urja reparar, e II) ausência de prática de factos similares após a sua constituição como arguido, como comprava a ausência de qualquer factualidade imputada, dada por provada ou diligência probatória de relevo, após 27 de Maio de 2009; T. Pese embora, pelas razões supra alegadas se defenda a absolvição ou no limite apenas a punição pela prática de um único crime, em caso de naufrágio recursório de tal pedido sempre se têm por adequadas as penas parcelares de 1 ano e seis meses de prisão e em concurso a pena única não deverá ir além de 3 anos e seis meses, igualmente suspensa nos termos doutamente decididos. Tendo em conta as concretas passagens probatórias, em termos de recorte dos depoimentos oralmente prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, deixadas supra, as quais ora se dão por reproduzidas em nome do princípio da economia processual, têm-se como: FACTOS INCORRECTAMENTE DADOS POR PROVADOS E QUE O NÃO DEVERÃO SER maxime a factual idade imputada ao arguido, no que concerne à prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento dos pontos de facto dados por provados sob os nºs 9 (o recorrente não era nem poderia ser visto diariamente no estabelecimento!), 21 (maxime generalização relativa à contrapartida monetária a prática de relações sexuais), 23 (proveitos dos arguidos relativos à prostituição), 26 (existência de relações de sexo em troca de dinheiro e nas condições atrás mencionadas), 77 (ausência de prova face à identidade da mulher em causa, atenta a negação pela própria bem como contrapartida e destino da mesma), 78 (existência de relações sexuais face aos três casos, apenas havendo prova de segura de um deles ou no limite dois), 79 (contrapartida e intenção dos arguidos), 94 (exploração pelos arguidos da actividade de prostituição e generalização para além de 2007), 95 (ausência de prova e nexo de tal factualidade pois a actividade sexual a existir, nunca teve lugar na sede da associação ou seu espaço físico), 96 (recebimento de quantias pelos arguidos radicadas nos actos de cariz sexual e destino de tais bens, por ausência de prova), 97 (ausência de fomento da prática de prostituição e de intenção lucrativa) e 98 (ausência de intenção lucrativa e exploração da exploração), que deverá ser dada por não provada no tocante à intenção lucrativa. Bem como quaisquer outros demais que se mostrem em oposição com o recurso considerado no seu conjunto! Deverá ainda ser dado por provada a liberdade de escolha individual de cada mulher de prática das relações sexuais (veja-se o próprio ponto de facto 55 que é elucidativo!), ausência de sugestão de tal prática pelos arguidos bem como do respectivo local, que tanto poderia passar pelos quartos do 1º piso como pelo motel da redondezas, na senda das declarações para memória futura da cidadã JJ... (fls. 7 e 20 no tocante ao local e 24 relativamente à não sugestão de tais práticas infra da transcrição). Normas jurídicas violadas: maxime arts. 40º, 71º nºs 1 e 2
5. a)a f), 169º nº 1 CP; arts. 97º nº 1b) e 4, 124º nº 1, 125º, 126º nº 3, 127º, 187º nºs 1, 4 e 7, 188º n° 11, 190º, 355º e 410º 2 CPP; arts. 1º, 2º, 3º nº 3, 8º n.ºs 1 e 2, 13º nº 1, 17º, 18º nºs 1, 2 e 3, 26º e 34º CRP; art. 514º nº 1 CPC; art. 9º CC. Princípios violados e erroneamente aplicados: maxime livre apreciação da prova, in dubio pro reo, da culpa, legalidade, proibição da dupla valoração, igualdade, proporcionalidade, dignidade humana, subsidiariedade e ultima ratio do Direito penal bem como inerentes aos fins das penas. Destarte, Sempre com o V/mui douto suprimento requer-se, mui humilde e respeitosamente a V/Exas., a procedência do presente recurso e a consequente revogação do douto acórdão recorrido, atentos os vícios de que o mesmo padece (erro notório na apreciação da prova, nulidade, ausência e insuficiência desta, errada interpretação de normas legais e violação de princípios constitucionais bem como contradição entre fundamentação e decisão), devendo o arguido ser absolvido em nome de um direito penal que se queira justo e processualmente conforme atenta a ausência de preenchimento integral do tipo de ilícito objectivo; Mais se requer que em razão da reapreciação da prova gravada se venha a revogar o douto acórdão recorrido relativamente à imputação da autoria dos factos ao ora recorrente, possibilitando assim a sua absolvição; Ad cautelam, no caso de naufrágio recursório do supra exposto. no tocante à medida das penas, defende-se a sua atenuação, em razão do circunstancialismo pessoal, sócio-económico, abandono de prática dos factos e visão de conjunto, a atenuar sobremaneira as exigências de prevenção especial e geral, devendo as penas parcelares, e consequentemente única, ser atenuadas em obediência aos princípios da igualdade, proporcionalidade, culpa e finalidades da punição V/Exas., como sempre, decidindo, farão a costumada e almejada Justiça! * Igualmente inconformada com a decisão, recorreu a arguida B... , formulando no termo da motivação as seguintes conclusões: A. Com o presente recurso sobre os vícios do douto acórdão recorrido, reapreciação da prova bem como sobre matéria de Direito, no tocante à interpretação da norma penal incriminatória (não preenchimento integral dos requisitos objectivos para a punição), exerce-se o direito de "manifestação de posição contrária" ou "discordância de opinião", traduzido no direito de recorrer, vertido no nº 1
6. i)do art. 61º CPP e 32º, nº 1 da CRP; B. A douta acusação pública bem como a condenação proferida padecem do vício da inexistência jurídica a impor a absolvição da arguida, uma vez que nunca a mesma foi confrontada com tal factualidade e imputação, conforme decorre expressamente do seu auto de constituição como arguida, o qual, a fls. 216 dos autos, é cristalino ao apontar que apenas lhe foi comunicado que, na qualidade de gerente da Associação D... , esta seria "suspeita de estar envolvida na prática dos crimes de tráfico de pessoas e de auxilio à imigração i1egal", sendo assim totalmente omisso (e manifesta a ausência) em relação a uma qualquer suspeita de prática do crime de lenocínio ou descrição de factualidade a ele subjacente (favorecimento de prostituição!) e que fosse imputável à própria arguida; C. Não se trata de qualquer nulidade mas sim de um vício maior, dado que coloca em causa a própria existência processual, tendo-se por inconstitucional, por violação do nºs 1 e 5 do ar. 32º da CRP, a dimensão normativa e interpretação do art. 61º nº
7. c)CPP no sentido de a ausência de comunicação dos factos imputados poder legitimar a dedução de acusação surpresa ou mesmo, a fortiori, condenação por tais factos omitidos em sede de processo-crime, com julgamento à revelia e na ausência da arguida, face a factos não constantes de tal comunicação, igualmente se tendo por disforme à Lei fundamental a dimensão normativa ou qualquer interpretação no sentido de tal vício processual, em razão da sua gravidade e preterição suprema de um expresso direito da arguida ser apto a inquinar todo o processo, se mostrar sanado pelo decurso do tempo ou inacção da arguida! D. Têm-se por nulas e consequentemente incapazes de suportar qualquer juízo decisório-condenatório, por violadoras das formalidades legais (em concreto art. 177º nº 2 CPP), maxime ao nível da hora a que foram realizadas (ou seja, fora do período normal entre as 07h00 e as 21 h00 pese embora alguma tentativa de camuflar com aposição de escrito diverso) e baseadas em autorização de pessoa sem poderes de representação da Associação, tal qual decorre dos respectivos Estatutos públicos, as diligências levadas a cabo no dia 16 de Fevereiro de 2007 (factos provados 32 a 50) e 9 de Outubro de 2008 (factos provados 57 a 79) aos quartos sitos no andar superior do imóvel por, ademais, não contenderem com o alvo; E. Tem-se assim por inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade e legalidade a interpretação do 177º nº 2 CPP sempre e quando permita a realização de busca domiciliária e consequente apreensão no horário compreendido entre as 21h00 e as 07h00, ou seja fora do período dito normal, sem que tal conste expressamente do teor do mandado que autorize tal diligência e tendo por base suposta autorização de pessoa diversa da que constitua alvo da diligência e sem poderes bastantes de representação da pessoa colectiva, sendo disforme à lei fundamental a interpretação de tal norma legal sempre e quando permita uma busca domiciliária para além do quadro normal de validade de tais diligências e uma apreensão efectuada ao abrigo de uma busca nula nunca poderá ser validada a posteriori, ganhando assim aura de legalidade! Acaba o Tribunal a quo igualmente por entrar em contradição insanável pois se para efeitos de legitimação de tais diligências probatórias se acaba por referir que as próprias cidadãs consentiram, assinando cada mulher individualmente tais autorizações de busca na qualidade de "proprietário(a)/residente com a disponibilidade do local/domicílio no quarto" que depois surge numerado, em razão efectiva posse e fruição, tal equivalerá a dizer que os quartos estariam na sua livre disponibilidade e não já dos arguidos, não se podendo assim condenar uma associação quando os factos ilícitos terão lugar fora dos seus limites físicos; G. As alegadas escutas telefónicas, por não terem sido reproduzidas em audiência de discussão e julgamento nem mesmo levadas ao conhecimento da arguida vendo assim o mesmo também por esta via limitados de forma inexorável os seus direitos de defesa face às mesmas, não poderão ser valoradas nos termos do art. 355º CP e consequentemente terão de ser dados por não provados os factos 80 a 93, na sua integralidade, e parcialmente o facto 94 no tocante ao transporte; H. Tem-se por nulas tais alegadas escutas telefónicas, nos termos do art. 190º CPP, dado que foram interseccionadas em momento muitíssimo anterior ao da constituição como arguida da recorrente nos presentes autos, foram levadas a cabo no âmbito de inquérito distinto que veio a ser arquivado posteriormente, tendo sido ordenadas e realizadas no Inquérito 309/07.2GAANS, no qual a recorrente não era o alvo por não ser aí arguida nem suspeita nem qualquer interveniente processual por em tais autos estar em causa estabelecimento diverso não incidindo sobre a Associação D... , alvo dos presentes autos e igualmente arguida, qualquer doutos despacho de autorização das escutas; I. Ademais representam intromissão abusiva na vida privada, em violação dos princípios da legalidade, proporcionalidade, lealdade e boa-fé bem como de concordância prática, restringindo claramente o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º, nº 1 da CRP), o direito ao sigilo e à inviolabilidade das comunicações (artigo 34º CRP) e o direito à palavra (falada), uma vez que, havendo toda uma panóplia imensa de acções de fiscalização, da mais diversa ordem (desde vigilâncias, buscas, apreensões, etc.) bem como inquirições de imensas testemunhas, não se percebe como se pôde ter, e doutamente decidir, por indispensável para descoberta da verdade ou por impossível ou muito difícil de obtenção da prova, sendo o requerimento de pedido das mesmas unicamente instruído pelo texto da lei, vagos conceitos de direito e sem qualquer concretização concreta de tal impossibilidade ou indispensabilidade, sendo assim, também por esta via, nulas; J. Tem-se por inconstitucional, por violação das garantias de defesa, a interpretação e dimensão normativa do art. 187º nº 7 CPP no sentido de escutas telefónicas levadas a cabo em processo distinto, e temporalmente prévias à sua constituição em tal qualidade processual no processo de futuro destino das mesmas, puderem ser usadas contra arguido/pessoa diversa de tal alvo, sempre e quando no processo ordenante de tais diligências de prova tal pessoa não seja arguida, suspeita ou interveniente processual na medida em que, por força da ausência de tal qualidade, se mostra prejudicada no direito ao acesso às mesmas, exercício de contraditório , a cabal garantia de defesa, maxime, pala efeitos do nº 11 do art. 188º CPP; K. Por identidade de razões, tem-se por disforme à Lei fundamental a interpretação e dimensão normativa do art. 188º nº 7 CPP segundo a qual a transcrição de tais escutas, desacompanhada de qualquer audição das mesmas em sede de audiência de discussão e julgamento, possa valer como prova documental, nos termos dos arts. 164º ss CPP, a ser livremente valorada pelo Tribunal, sem necessidade de leitura em audiência ou exarar da sua análise em acta, na medida em que, ademais, sendo o papel em si mesmo mudo deixa por percepcionar aspectos deveras importantes da comunicação, como seja o tom de voz, prontidão, encadeamento e lógica da conversa, etc., maxime para quem não foi alvo das mesmas ou tomou parte directa nas conversações interceptadas; L. Dando por integralmente reproduzidas, por razões de economia processual, as passagens supra identificadas em sede de motivação, maxime relativas aos depoimentos das testemunhas E... , F... , G... , H... e I... , tem-se assim por justificada a reapreciação da matéria de facto e da prova gravada, em conjugação com a demais, no sentido de se ter por logicamente inválida a generalização operada tendo por base um depoimento que se mostrará temporalmente delimitado até 16 de Fevereiro de 2007, da testemunha I... , inexistindo assim prova de que nos eventuais e posteriores actos de cariz sexual houvesse qualquer contrapartida para os arguidos bem como fomento, intenção lucrativa e efectivo lucro dos mesmos, a ponto de lhes possibilitar a sobrevivência e, pese embora a contradição imanente, aquisição de "bens de mais elevado de características não apuradas"; M. Sem prejuízo da absolvição que infra se peticionará, apenas poderá ser dado por provado a existência de duas vítimas, e logo, sem prejuízo da defesa de crime continuado, dois crimes na medida em que erra o Tribunal a quo ao fazer, a fls. 34, alusão às declarações da testemunha H... pois em momento algum a mesma afirmou com segurança que havia tido relações com três mulheres diferentes, referindo sempre duas conforme ressalta cristalina mente da passagem 07:24 a 07:35 do seu depoimento, estando assim o Tribunal num colete-de-forças (como comprova o ponto 78 em que dá por provados 3 casos mas apenas identifica duas mulheres!), do qual não se poderá libertar sem, violação do principio in dubio pro reo, pois nada autoriza que uma dessas duas não tenha sido a I... , uma vez que não se mostram identificadas nem a testemunha referiu o âmbito temporal dos factos, tendo de inexistir assim a soma dela própria às duas referidas pelo cliente sob pena de preterição das mais elementares garantias de defesa; N. Ao não discriminar as receitas e despesas fica o Tribunal a quo impedido de catalogar como lucros certas eventuais receitas não provadas, sendo que, ademais, tal qual decorre da factualidade dada por provada seria praticada a actividade de alterne, no âmbito da qual haveria repartição em partes iguais ao passo que, a fazer fé no que se mostra dado por provado, sempre nos actos de cariz sexual, a percentagem seria menor inexistindo assim qualquer necessidade expressa por parte dos arguidos de exploração da mesma dadas as receitas advenientes dos "copos"; O. Perante a nebulosa de declarações é manifesto, claro e inequívoco que fica a dúvida sobre a efectiva prática dos factos (maxime a existência de contrapartida para os arguidos após Fevereiro de 2007 bem como efectivo e prévio fomento da prostituição!), redundando a condenação em prejuízo das garantias de defesa e do princípio in dubio pro reo, devendo a arguida ser absolvida em razão da ausência e insuficiência de prova, pois em caso de empate ou dúvida a CRP decide (e assim terá de fazer também o Tribunal!) a contenda não a favor da recorrente em particular mas de todo e colocado na mesmíssima situação, não se podendo ter tal salto lógico e mortal, para as aspirações legítimas da arguida, por válido, mostrando-se a douta decisão ora recorrida unicamente no sentido da culpabilidade face a tais 3 crimes; P. A ilação derivada de uma presunção natural não pode formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal, em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável sendo que in casu a ausência de prova revela, claramente, um sentido e a decisão extrai ilação contrária, logicamente impossível por ser por generalização indevida, mostrando-se a fundamentação do douto acórdão recorrido contrária à prova produzida retirando o Tribunal a quo de diversos depoimentos prestados diversas conclusões logicamente inaceitáveis, decidindo contra demais meios de prova, cuja força probatória não foi infirmada; Q. A factualidade dada por provada, maxime ao nível dos factos 10 (voluntarismo das mulheres) e 106 (tratamento concedido bem como liberdade plena) não preenche de forma plena o tipo legal de ilícito, inexistindo qualquer acto de favorecimento, fomento ou facilitismo na prática de prostituição (a menos que se entenda que se tratará de um crime sem vítima!), uma vez que in casu, inexiste por completo tal estatuto na medida em que, mais que a própria liberdade de autodeterminação sexual aquilo que estará em causa é a liberdade de acção ou omissão das vítimas, traduzindo-se num crime de perigo concreto, não se vislumbrando ameaça a tais bens jurídicos nem o constrangimento e a concretização inequivocamente especificante dos contactos de natureza sexual atenta a liberdade de que dispunham, ausência de controlo e uma vez querendo abandonar o local o fariam sem problemas (relato da testemunha I... )! R. In casu, atento o consentimento, voluntarismo e desejo radicado em cada uma das mulheres, terá a recorrente (bem como os demais arguidos!) de ser expressamente absolvida atenta a exclusão da ilicitude, na medida em que se tem por inconstitucional, por compressão ilícita e não proporcional, nos termos do art. 18º CRP, bem como violação dos direitos à liberdade (mesmo sexual, radicando em tal campo o direito à diferença!) e ao trabalho, consagrados nos arts. 1º, 27º nº 1, 58º) a dimensão normativa de tal norma (art. 38º nº 1 CP) quando interpretada no sentido de se ter por contrária aos bons costumes, para efeitos de não exclusão da ilicitude, a livre prática de relações sexuais, fora da via pública e em reserva da respectiva intimidade, ainda que a troco de dinheiro, sempre e quando a mesma seja levada a cabo entre maiores, de sexos distintos, radicando numa vontade e desejo livres e esclarecidos de ambas as pessoas sem qualquer coacção, violência ou ameaça grave, constrangimento, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade ou aproveitamento de incapacidade psíquica ou especial vulnerabilidade da vitima; S. É manifesta e notoriamente incompatível com uma intenção lucrativa na qual se tem por lógico e admite por provável que haveria interesse em as relações sexuais tivessem não só efectivamente lugar como fossem levadas a cabo nos quartos para maximizar a alegada receita dos arguidos, toda a liberdade individual de que gozavam as mulheres quer no que concerne à opção de levar ou não a cabo tais práticas, de fixar livremente o preço a receber elas próprias a quantia, e mesmo, com ausência de qualquer controlo, ordens ou instruções, de realização das ditas relações em local diverso (maxime no motel das redondezas!); T. Alega-se a questão da não conformidade constitucional e subsidiariedade do Direito penal derivada da preocupação que parece radicar em tal preceito legal de confundir necessidade de intervenção do Direito Penal de ultima ratio com moral e bons costumes, entendendo-se que os factos descritos na douta acusação (e a fortiori os dados como provados!) não atingem o patamar mínimo de dignidade penal a justificar a entrada no terreno de jogo do Direito Penal, tal como se constata pela evolução normativa face ao art. 215º da edição original do Código Penal, defendendo-se, à imagem de Anabela Rodrigues, Comentário Conimbricense I, 531que se mostra necessária a exploração efectiva da situação e dependência da vitima para o preenchimento do tipo de crime material e não formal; U. Impor-se-á sempre aquilatar do preenchimento da chamada bagatela penal, como limite mínimo, que, por desmerecer a tutela de tal ramo do direito, violaria o principio da intervenção mínima, tendo-se por pacifico que não se poderão criminalizar situações embora desagradáveis, que não tenham o mínimo de dignidade penal, dada a não identidade perfeita entre acto social ou moralmente inaceitável e criminalmente punível, entendendo-se que os factos não atingem o minus de relevância penal a ponto de exigir a intervenção de tal ramo do Direito, tendo assim de ficar de fora os actos bagatelares ali considerados insignificantes bem como todos aqueles que, ainda que de algum significado e impróprios, atenta a sua reduzida ocorrência não sejam obstáculo de forma significativa à livre determinação sexual da vítima; V. Como afirma Roxin, não sendo a concepção do bem jurídico estática, esta deve sempre conformar-se com os fins das normas constitucionais, as quais estão abertas às mutações sociais e aos progressos do conhecimento científico, indo os mesmos no sentido de uma maior abertura, tendo de presidir in casu um certo dolo especifico e toda uma multiplicidade de elementos objectivos (efectivo contacto de natureza sexual), não se podendo tomar como limite a questão da moralidade sexual mas sim averiguar se tais factos têm em si a relevância exigível do ponto de vista criminal a justificar a sua tipificação como crime ou consubstanciam unicamente actuação menos correcta, cortês, delicada e/ou moral; W. E temos assim por violados os principias da igualdade (que consiste em tratar de forma igual o igual e de forma diferenciada o desigual), proporcionalidade bem como do carácter de ultima ratio do Direito Penal que assim se vê convocado quando a litigiosidade e danosidade material se mostra secundária e a "justiça restauradora" pelo abandono de tal actividade pela arguida uma realidade ocorrida, não sendo a progressividade mais do que a densificação do conceito de justiça proveniente da igualdade material, princípio base de todo o Direito, pressupondo um conceito de democraticidade (a lei penal é igual para todos) e abstendo-se de defender um sentimento de pudor e de moralidade sob pena de ser um Direito penal de fachada; X. Com o carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal importa conjugar um outro principio fundamental – o da proporcionalidade – a significar a exigência de razoabilidade na proporção da necessidade de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a intervenção do Direito Penal, por força das sanções jurídicas que lhe são características, colide com o direito de liberdade que é um direito fundamental do cidadão, só devendo intervir quando a sua tutela é necessária e útil, tendo alguma eficácia, o que in casu se não vislumbra atenta a ausência de consequências e reduzida expressão dos alegados factos; Y. Tem-se assim por inconstitucional o entendimento, e dimensão normativa do art. 169º nº 1 CP, segundo o qual o crime de lenocínio se baste com a existência de actos de cariz sexual, livremente entre maiores, em local cujo domínio pertence à esfera própria e privada da mulher ou por si livremente escolhido, sem qualquer controlo ou ingerência dos arguidos, pelo preço por ela acordado e traduzindo-se num comportamento instantâneo, sob pena ele, a assim se entender, se alargar o âmbito da reacção penal de forma desmesurada, sendo certo que todos os preceitos constitucionais integram normas que fornecem os parâmetros de interpretação recta do Direito que lhe está infra ordenado, devendo assim lançar-se mão do princípio da interpretação conforme a Constituição da República Portuguesa, constituindo a essência do princípio da igualdade não em tratar tudo por igual sob pena de, por paradoxal que pareça, gerar manifesta e clara desigualdade, mas sim em tratar de forma igualo igual e de forma diferenciada o desigual; Z. Apresenta-se igualmente disforme à Lei fundamental a dimensão normativa e interpretação de tal norma no sentido de consubstanciar crime de lenocínio a mera prática de relações de natureza sexual entre maiores quando inexista qual preterição da sua liberdade e autodeterminação sexual bem como instrução, vigilância ou qualquer outra espécie de controlo a exercer pelos arguidos ou por quem quer que seja, tendo a mulher domínio pleno da sua actuação e acção e tratamento condigno e condizente com a sua condição humana, ao nível de cordialidade, simpatia, liberdade e autodeterminação sexual, inexistindo. assim qualquer ofensa a algum bem jurídico ou mesmo vítima; AA. Tomando por parâmetro o vertido na douta decisão de que o bem jurídico tutelado é eminentemente pessoal (fls. 49), acaba o Tribunal a quo por entrar em contradição uma vez que sem quaisquer dos actos típicos descritos no nº 2 do art. 169º CP inexistirá a prática de um crime de lenocínio atenta a manifesta inexistência de qualquer vítima e exclusão da ilicitude em razão do expresso consentimento, e ausência de coacção, resultante do voluntarismo da sua prática (facto 10 provado), não se mostrando defensável uma punição titulo de crime sem violação efectiva de qualquer bem jurídico, que, sendo eminentemente pessoal, terá de ter um rosto na parte passiva, uma vítima concreta e decortável e que in casu inexiste por completo, pois nenhuma das mulheres ou demais testemunhas ouvidas logrou apontar qualquer violação ou preterição de tais direitos por obra dos arguidos, antes pelo contrário, como deu o Tribunal a quo por provado! BB. Entende-se que os factos não se mostram subsumíveis em qualquer incriminação legal e até contam com uma causa de exclusão da ilicitude (o consentimento!), uma vez que não sendo a prostituição em si mesma proibida e fazendo parte da "livre disponibilidade da sexualidade individual", apenas o aproveitamento económico de terceiros poderá ser punido quando se mostre para além de tal livre disponibilidade e corresponda a uma ideia de enriquecimento ilegítimo ou ilícito, sendo que, in casu, dos autos parece transparecer a prossecução de actividade económica na qualidade de trabalho autónomo, tal como pode ser encarada à luz de tal perspectiva aceite pelo Tribunal de Justiça das Comunidades (sentença de 20 de Novembro de 2001), sendo que a permissão de actividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros da Comunidade impede uma discriminação quanto à autorização de permanência num Estado da União Europeia. CC. A normal legal ora em causa (o art. 169º nº 1 CP, qual caldeirão e albergue espanhol) foi criada para contornar qualquer eventual lacuna de punibilidade, com um âmbito de aplicação geral, tendo-se por inconstitucional tal forma de legislar, por violação da exigência de lei certa e do principio da legalidade, vertidos nos arts. 10 nº 1 CP e 29º nº 1 CRP atenta a não determinação concretizante do facto ilícito típico ou da vítima, sendo, não uma norma legal mas um princípio jurídico que se mostra depois concretizado e subsumido no número seguinte dada a impossibilidade de, sem violência ou ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade resultante de relação familiar, de tutela ou curatela, dependência hierárquica, económica ou de trabalho bem como aproveitamento de incapacidade psíquica ou especial vulnerabilidade, ocorrer a prática ou mera possibilidade de tal crime e existência de uma vítima! D.D. Ao dar como provado que a recorrente fomentava prática da prostituição (e apenas esta conduta lhe é imputada no ponto de facto 97) o Tribunal a quo errou, devendo a arguida ser absolvida, pois em caso algum colaborou no processo de decisão individual de cada mulher inexistindo actuação dos arguidos a levar a tais práticas não determinando nenhuma delas pois as mulheres ouvidas foram unânimes em afirmar que já se dedicavam anteriormente a tais actividades e eram tratadas com simpatia e cordialidade, apenas podendo haver colaboração no processo de decisão mediante os meios plasmados no nº 2 da norma legal, tendo-se assim, por impossibilidade de ocorrência e descriminalizada, quer de lege ferenda, quer de lege lata, a conduta plasmada no nº 1; E.E. Mostra-se a douta decisão a padecer do vício de contradição insanável entre factos provados e fundamentação, concretamente ponto de facto 97 e o vertido a fls. 411, onde se refere à conduta facilitadora dos arguidos sendo que tratando-se de conceitos de Direito nem deveriam ser levados ao elenco dos factos provados resultando todavia de fls. 48, último parágrafo, que seria "a actuação dos arguidos meramente passiva e alheia a essa conjugação de vontade (das mulheres)" não havendo assim prática do crime e ademais, a sua punição a título de fomento radicando a douta decisão novamente em contradição insanável pois uma coisa não pode ser o que é e simultaneamente o seu contrário! F.F. Deve a arguida ser absolvida em razão da questão e relevo da causalidade virtual, uma vez que independentemente da sua actuação o resultado surgiria em tempo e sob condições semelhantes ou por força de comportamentos de terceiros ou de com comportamentos naturais das próprias mulheres, nenhum contributo tendo para tal facto sendo ainda a sua conduta manifestação irrelevante pois os factos sempre teriam lugar, dado as mulheres se dedicarem livremente a tal actividade e fosse no 1º andar ou no motel os actos, se fossem desejados pela mulher e cliente, seriam levados a cabo; GG. Enferma a douta decisão recorrida, à imagem da douta acusação pública, do vicio da desconsideração das normas de aplicação de normas penais no tempo pois. à data dos factos relatados pela testemunha I... (fevereiro de 2007!), a redacção do art. 169º CP era diversa e não se punia em tal norma a prática de lenocínio (punido pelo art. 170º), mas sim crime diverso! HH. Subsidiariamente e ad cautelam, tem-se por injustificada, a haver condenação, a preterição da aplicabilidade da figura do crime continuado, devendo haver punição por apenas um crime, dado que, sem prejuízo de contradição insanável, não pode o Tribunal a quo dar por provada a existência de um bem jurídico eminentemente pessoal sem depois extrair as devidas ilações ao nível da exclusão da ilicitude pelo consentimento operado por cada uma das alegadas mulheres envolvidas, inexistindo qualquer vítima ou qualquer ofensa de bem jurídico sempre e quando, como in casu, as mulheres se mostravam totalmente livres, consentindo e desejando tais práticas, que eram por si livremente praticadas e nas condições por si livremente delimitadas, aceites e fixadas; II. Conforme decorre claramente de fls. 48 in fine, o Tribunal a quo refere que estariam preenchidos todos os demais requisitos do nº 2 do art. 30º CP para a punição a título de crime continuado (factos seguidos no tempo, contornos semelhantes, mesma actividade e execução externa à conduta dos arguidos, diminuição sensível da culpa, e actuação dos arguidos meramente passiva e alheia a essa conjugação de vontades), mais referindo que "seria indiscutivelmente um caso de aplicação do nº 2", pelo que, defendendo-se que o bem jurídico não será eminentemente individual deixa de haver tal obstáculo devendo assim haver punição a título de crime continuado! JJ. Trata-se de um ciclo vicioso e de um colete-de-forças do qual nem o legislador nem os ilustres julgadores alguma vez se conseguirão libertar enquanto permanecer a lei vigente, dado que se por um lado considerarem que se trata de um bem jurídico eminentemente pessoal, terá de haver exclusão da ilicitude sempre e quando haja consentimento livre e esclarecido por parte da mulher, ou seja, fora dos casos vertidos no nº 2 da incriminação penal ao passo que, se porventura, optarem por um bem jurídico de ordem moral da sociedade e "defesa do sentimento geral de pudor e de moralidade sexual", então, facilmente se conclui que tais condutas não têm relevo nem dignidade penal e deverá haver absolvição, em nome dos princípios da proporcionalidade, subsidiariedade e ultima ratio da intervenção penal; KK. In casu tertium non datur, pois ou terá de haver absolvição pela exclusão da ilicitude pelo consentimento das mulheres [art. 31º nº 1 e 2
8. d)CP] e ausência do preenchimento do vertido no nº 2 do art. 169º CP (à data, face ao primeiro caso 170º) ou, no limite e a haver condenação, punição a título de crime continuado, não se afigurando legítima a condenação operada pois, verdadeiramente, adopta uma posição, já de si mesmo controversa na jurisprudência e doutrina, sem dela extrair a totalidade de efeitos e consequências, ou seja, descriminalização da conduta por ausência de vítima, ofensa ao bem jurídico que entende estar subjacente ao crime. LL. As penas, parcelares de 1 anos e três meses de prisão e pena única de 2 anos e nove meses, ainda que suspensa na sua execução revelam-se excessivas e violadoras dos princípios da culpa, proporcionalidade, exigências de prevenção e reintegração, devendo ser atenuada, conforme é de Justiça, com o sanar de tais vícios processuais e consideração em diversa medida de diversos factos a favor da arguida: I) ausência de antecedentes criminais à data (ponto de facto 104), II) abandono voluntário da actividade ou prática alegadamente delituosa (ponto de facto provado 105 in fine), III) dos factos não decorreu qualquer danosidade social deveras significativa, inexistiu preterição ou violação de bens de terceiros, inexistindo quaisquer damos na esfera particular que urja reparar e IV) ausência de prática de factos similares após a sua constituição como arguida, como comprava a ausência de qualquer factualidade imputada, dada por provada ou diligência probatória de relevo, após 13 de Maio de 2009 M.M. Pese embora, pelas razões supra alegadas se defenda a absolvição ou no limite apenas a punição pela prática de um único crime, em caso de naufrágio recursório de tal pedido sempre se têm por adequadas as penas parcelares de 9 meses de prisão, tendo-se por ajustadas, consoante sejam dois ou três os crimes em concurso, respectivamente pena única não superior a 15 ou 22 meses de prisão, igualmente suspensa nos termos doutamente decididos. Tendo em conta as concretas passagens probatórias, em termos de recorte dos depoimentos oralmente prestados em sede de audiência de discussão e julgamento deixadas supra em sede de motivação prévia, as quais ora se dão por reproduzidas em nome do princípio da economia processual, têm-se como: FACTOS INCORRECTAMENTE DADOS POR PF;()VADOS E QUE O NÃO DEVERÃO SER maxime a factualidade imputada à arguida, no que concerne à prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento dos pontos de facto dados por provados sob os nºs 21 (generalização relativa à contrapartida monetária e prática de relações sexuais), 23 (proveitos dos arguidos relativos à prostituição), 26 (existência de relações de sexo em troca de dinheiro e nas condições atrás mencionadas), 77 (ausência de prova face à identidade da mulher em causa, atenta a negação pela própria bem como contrapartida e destino da mesma), 78 (existência de relações sexuais face aos três casos, apenas havendo prova de segura de um deles ou no limite dois), 79 (contrapartida e intenção dos arguidos), 94 (exploração pelos arguidos da actividade de prostituição e generalização para além de 2007 bem como facultar de transporte pela arguida), 95 (ausência de prova e nexo de tal factualidade pois a actividade sexual a existir, nunca teve lugar na sede da associação ou seu espaço físico), 96 (recebimento de quantias pelos arguidos radicadas nos actos de cariz sexual e destino de tais bens, por ausência de prova), 97 (ausência de fomento da prática de prostituição e de intenção lucrativa) e 98 (ausência de intenção lucrativa e exploração da exploração), que deverá ser dada por não provada no tocante à intenção lucrativa. Bem como quaisquer outros demais que se mostrem em oposição com o recurso considerado no seu conjunto! Deverá ainda ser dado por provada a liberdade de escolha individual de cada mulher de prática das relações sexuais (veja-se o próprio ponto de facto 55 que é elucidativo!), ausência de sugestão de tal prática pelos arguidos bem como do respectivo local, que tanto poderia passar pelos quartos do 1º piso como pelo motel das redondezas, na senda das declarações para memória futura da cidadã JJ... (fls. 7 e 20 no tocante ao local e 24 relativamente à não sugestão de tais práticas infra da transcrição). Normas jurídicas violadas: maxime arts. 40º, 71º nºs 1 e 2
9. a)a f), 169º nº 1 CP; arts. 97º nº 1
10. b)e 4, 124º nº 1, 125º, 126º nº 3, 127º, 177º, 178º, 187º nº 1, 4 e 7, 188º nº 11, 190º, 355º e 410º 2 CPP; arts 1º, 2º, 3º nº 3, 8º nº 1 e 2, 13º nº 1, 17º, 18º nº 1, 2 e 3, 26º, 32º nºs 1, 5 e 8, 34º e 58º CRP; art. 514º nº 1 CPC; art. 9º CC. Princípios violados e erroneamente aplicados: maxime livre apreciação da prova, in dubio pro reo, da culpa, legalidade, proibição da dupla valoração, igualdade, proporcionalidade, dignidade humana, subsidiariedade e ultima ratio do Direito penal bem como inerentes aos fins das penas. Destarte, Sempre com o V/mui douto suprimento requer-se, mui humilde e respeitosamente a V/Exas., a admissão e procedência do presente recurso, com a consequente revogação do douto acórdão recorrido, atentos os vícios de que o mesmo padece (erro notório na apreciação da prova, nulidade, ausência e insuficiência daquela, errada interpretação de normas legais e violação de princípios constitucionais bem como contradição entre factualidade provada, fundamentação e decisão), devendo a arguida ser absolvida em nome de um direito penal que se queira justo e processualmente conforme aos seus mais elementares direitos de defesa e garantias processuais, atenta a ausência de prática de qualquer crime pelo não preenchimento integral do tipo de ilícito objectivo: Mais se requer que em razão da reapreciação da prova gravada, e consequente alteração do julgamento da matéria de facto, nos termos supra expostos, se venha a revogar o douto acórdão recorrido relativamente à imputação da autoria dos factos à ora recorrente, possibilitando assim a sua absolvição; Ad cautelam, no caso de naufrágio recursório do supra exposto, no tocante à medida das penas, defende-se a sua atenuação, em razão do circunstancialismo pessoal, sócio-económico, abandono de prática dos factos, ausência de qualquer factualidade posterior à constituição como arguida possibilitar uma visão de conjunto a atenuar sobremaneira as exigências de prevenção especial e geral, devendo as penas parcelares, e eventual e consequentemente única, ser atenuadas em obediência aos princípios da igualdade, proporcionalidade, culpa e finalidades da punição. V/Exas., seres humanos sábios, pensarão e decidirão necessariamente de forma justa por ser impossível alcançar justiça sem sabedoria, todavia, como sempre, decidindo farão a costumada e almejada Justiça, rainha e senhora de todas as virtudes! * Respondeu aos recursos a Digna Magistrada do Ministério Público, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões: 1. Quando teve lugar a constituição como arguida de B... , por parte do Órgão de Policia Criminal, foi integralmente respeitado o estatuto processual de arguido, cfr. art.º 58º e 61º do CPP. 2. A acusação não enferma qualquer vicio processual, designadamente a nulidade, sendo que a sua arguição deveria ter lugar até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar à instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito. Não o tendo feito, ainda que aquela nulidade tivesse ocorrido, o que não se verifica, tem de se considerar definitivamente sanada. 3. Em caso algum se pode aceitar que tenham sido coartados os direitos de defesa da arguida, já que podia ter requerido a abertura da instrução, o que não fez, podendo ainda exercer todos os direitos de defesa na audiência de julgamento, à qual não compareceu apesar de devidamente notificada. 4. Sendo as buscas um meio de obtenção de prova, sujeitas a um apertado regime previsto nos art.ºs 174º e seg. do C.P.P., foram observadas todos as formalidades legais, provindas de órgão com competência e executadas em conformidade com o disposto nos art.ºs 174º, 176º e 177º n.ºs 1 e 2 do CPP. 5. As interceções e gravação das comunicações telefónicas sendo um meio de obtenção de prova de carácter excecional, rege-se pelos critérios da proporcionalidade, da adequação e da necessidade, cfr. art.º 18º n.º 2 da CRP. 6. In casu o momento processual em que foi proferido o despacho que autorizou a interceção e gravação das chamadas no inquérito permite afirmar que a investigação não dispunha de outros meios que lhe permitissem alcançar os autores dos ilícitos denunciados, não se tratando de ser o último meio a lançar-se mão, num sentido cronológico, mas sim o último no plano lógico ou lógico-funcional. 7. As escutas telefónicas efetuadas regularmente durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o Tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência – essa prova documental não carece de ser lida em audiência. 8. O art.º 169º n.º 1 do Código Penal não enferma de inconstitucionalidade, devendo ter lugar a sua aplicação sem qualquer constrangimento. 9. Não há erro notório na apreciação da prova testemunhal nem erro de julgamento. 10. Da leitura da matéria de facto provada e não provada, bem como a fundamentação em que o tribunal colectivo explanou as razões da sua opção quanto aquela matéria, conclui-se que o tribunal fez uma correta leitura dos elementos de prova disponíveis e deles retirou as devidas ilações, explicitando detalhadamente o modo como formou a sua convição, não se vislumbrando que tenha errado nas conclusões que retirou da prova, ou que tais conclusões sejam desajustadas, não se justificado por isso a sua alteração. 11. Encontram-se verificados os requisitos objetivos e subjetivos do crime de lenocínio p.p. pelo art.º 169º n.º 1 do C.P., sendo o bem jurídico protegido pela norma a liberdade sexual individual da prostituta e a sua dignidade pessoal. 12. A conduta dos arguidos consubstancia-se na prática de tantos crimes de lenocínio quantas as mulheres cuja atividade sexual foi por aqueles explorada – pelo menos três mulheres. 13. Não merece qualquer reparo a pena em que os arguidos foram condenados, não havendo fundamento para alteração das penas parcelares bem como da pena única. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso em análise e mantida a decisão recorrida. No entanto Vossas Excelências farão, como SEMPRE a acostumada JUSTIÇA! * Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando a contramotivação do Ministério Publico e concluiu pelo não provimento dos recursos. * Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal, tendo respondido a recorrente, reafirmando os argumentos apresentados na motivação, e concluiu pela procedência do seu recurso. * Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir. * * II. FUNDAMENTAÇÃO Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso. Assim, atentas as conclusões formuladas pelos recorrentes – que de tão extensas e repetitivas, dificilmente cumprem a finalidade que lhes é assinalada na norma, supra, citada [resumo das razões do pedido], as questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são: - A inexistência jurídica da acusação e da condenação e a inconstitucionalidade do art. 61º, nº 1,
11. c)do C. Processo Penal, por violação do art. 32º, nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, quando interpretado no sentido de que a não comunicação de factos imputados no acto de constituição de arguido legitima a dedução de acusação ‘surpresa’ e posterior condenação, à revelia e na ausência daquele [conclusões B e C da motivação da recorrente]; - A nulidade e a inconstitucionalidade das buscas [conclusões D e F da motivação da recorrente]; - A nulidade a inconstitucionalidade das escutas telefónicas [conclusões C e D da motivação do recorrente e conclusões H, I e J da motivação da recorrente]; - A violação do art. 355º do C. Processo Penal pela não reprodução das escutas telefónicas na audiência de julgamento [conclusão B da motivação do recorrente e conclusão G da motivação da recorrente] e a inconstitucionalidade do art. 188º, nº 7 do C. Processo Penal quando interpretado no sentido de que a transcrição das escutas desacompanhada da sua audição em audiência pode ser valorada como prova documental [conclusão E da motivação do recorrente e conclusão K da motivação da recorrente]; - Os vícios da contradição insanável [conclusão EE da motivação da recorrente] e do erro notório na apreciação da prova [1º § da conclusão das conclusões da motivação do recorrente]; - A incorrecta decisão proferida sobre a matéria de facto, relativamente aos pontos 9, 21, 23, 26, 77 a 79 e 94 a 98, devendo ainda ser considerado provado, a liberdade de escolha das mulheres, e a ausência de sugestão dos arguidos [início da parte final das conclusões formuladas em cada motivação] e a violação do pro reo; - A inobservância da aplicação da lei no tempo relativamente ao crime de lenocínio [conclusão N da motivação do recorrente do e conclusão GG da motivação da recorrente]; - O não preenchimento do tipo do crime de lenocínio e a existência de causa de exclusão da ilicitude [conclusão R da motivação do recorrente e conclusões Q a X, AA e KK da motivação da recorrente]; - A não aplicação da figura do crime continuado [conclusões O a Q da motivação do recorrente do e conclusões HH a JJ da motivação da recorrente]; - A inconstitucionalidade do art. 169º, nº 1 do C. Penal [conclusões Y, Z e CC da motivação da recorrente]; - A medida excessiva das penas [conclusões S eT da motivação do recorrente do e conclusões LL e MM da motivação da recorrente]. Oficiosamente, haverá que conhecer dos reflexos dos recursos interpostos na não recorrente, arguida associação * Para a resolução destas questões importa ter presente o que de relevante consta do acórdão recorrido. Assim: A) Nele foram considerados provados os seguintes factos: “ (…). 1. O estabelecimento situado na (...) , (...) embora esteja classificado e licenciado como café/snack-bar/restauração e bebidas funciona, desde data exacta não apurada, como estabelecimento de diversão nocturna, sendo conhecido localmente e não só como um local onde se podem encontrar mulheres a dançar, beber copos, actividade essa designada por alterne, e ainda onde se podem manter relações sexuais com algumas dessas mulheres mediante contrapartida em dinheiro. 2. Com efeito, é essa a base do negócio explorado naquele local sendo daí que advêm os lucros daquele estabelecimento, que se encontra arrendado a KK..., proprietário do imóvel. 3. O arguido A... celebrou com KK... , dois contratos de arrendamento do referido estabelecimento, sendo um por volta do ano de 2003/2004 em seu nome pessoal e outro no ano de 2006, em nome da arguida Associação, mas por si subscrito, implicando o pagamento mensal de uma renda diferenciada para o rés-do-chão, onde se situava a boîte e para o primeiro andar, que continha quartos/fracções habitacionais. 4. Assim, são pagos 500 € mensais pelo rés-do-chão e 200 € por cada uma das duas fracções habitacionais do primeiro andar. 5. Os pagamentos quase sempre feitos em dinheiro, mas também ocasionalmente em cheque, inicialmente eram efectuados pelo arguido A... e desde desta exacta não apurada, mas em todo o caso ocorrida há 2 ou 3 anos, pela arguida B... , que com o primeiro vivia maritalmente. 6. A exploração desse estabelecimento, que era conhecido e referido também pelo antigo nome de “ K... ”, e de outros com características similares, desde data exacta não apurada, mas em todo o caso próxima da primeira das mencionadas em 3. era, factualmente, do arguido A... , sendo toda a actividade daquele gerida e orientada por si, mesmo que não compareça com frequência no estabelecimento, contando com a participação activa e ajuda nessa actividade de gestão, desde data exacta não apurada da arguida B... “ B... ”. 7. Na verdade, B... desde data exacta não apurada coadjuvava activamente o arguido A... na actividade diária de gestão do estabelecimento, como caixa/recepcionista mas também como gerente de facto, sendo ela quem, na ausência do arguido A... controlava o funcionamento diário do referido estabelecimento. 8. C... , por vezes auxiliava no dito estabelecimento desde data e até data exacta não apurada, funcionando como porteiro, entregando e recebendo cartões de consumo, o que fez número exacto de vezes não apurado. 9. Tanto o arguido A... como a arguida B... desde data exacta não apurada faziam da exploração do dito estabelecimento e de outros que na zona Centro do país o arguido A... chegou a explorar a sua principal forma de obtenção de rendimento, daí obtendo o grosso dos seus rendimentos mensais, já que era em tal exploração que eram vistos diariamente. 10. No referido estabelecimento, como em todos os outros do género funcionava um sistema mais ou menos regular de rotatividade das mulheres, que circulavam por várias casas do género, umas exploradas pelo próprio A... e outras por terceiros, tanto por força de contactos que o mesmo arguido A... tinha no ramo tendo por referência as necessidades de cada uma das casas, como porque as próprias mulheres conhecedoras dos estabelecimentos, passam palavra umas ás outras e se voluntariam para trabalhar ora aqui ora ali, consoante os seus próprios interesses financeiros e necessidade ou não de transporte e alojamento, todos visando obter o maior lucro possível de todos, como ocorre genericamente nesta área de actividade. 11. Por motivos e com finalidades exactas não apuradas, no dia 24 de Março de 2006, no Cartório Notarial (...) , sito em Coimbra, foi constituída a arguida Associação, comparecendo como outorgantes e sócios fundadores os arguidos A... e C... e ainda Q... , tendo a “Associação D... ”, sem fins lucrativos, como objecto:
12. a)Proporcionar momentos de lazer aos associados;
13. b)Organizar conferências, seminários e sessões de esclarecimento aos associados sobre lazer, convívio e práticas lúdicas;
14. c)Organizar eventos para que os associados interajam entre si. 12. Ficou a constar que a entrada apenas seria permitida a sócios da “Associação” arguida, com a competente emissão de cartões e a sua exibição à porta. 13. Durante período exacto não apurado, mas em todo o caso situado apenas no ano da constituição acabada de mencionar, foram emitidas fichas de associados e os cartões correspondentes e apostas nalguns deles vinhetas comprovativas de pagamentos de quotas 14. Relativamente a esse ano existiram pastas organizadas com fichas de pagamento de quotas com os nomes dos “sócios”, embora muitas delas contenham apenas fichas de “sócios” relativamente ao ano de fundação da associação