Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 2828/23.4T9LRS.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: PAULO GUERRA Descritores: CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA AGRAVADO VIOLÊNCIA DE PAIS PARA FILHOS NULIDADES E IRREGULARIDADES PROCESSUAIS NULIDADE DE SENTENÇA – ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DE FACTOS VÍCIOS DO ARTIGO 410º Nº 2 DO CPP ERRO DE JULGAMENTO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO VALOR DA PROVA PERICIAL Data do Acordão: 04/30/2025 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE LEIRIA - JUÍZO LOCAL CRIMINAL DAS CALDAS DA RAINHA – JUIZ 1 Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO CRIMINAL Decisão: CONFIRMADA Legislação Nacional: ARTIGO 131º, Nº 2, 151º, 163º, 410º E 412º, TODOS DO CPP; ARTS 143º, 145º, 152º DO CP. Sumário: 1. Importa distinguir, em função dos casos concretos, aquelas situações em que a omissão da comunicação a que alude o artigo 358º do CPP impede a possibilidade de defesa eficaz do arguido, daquelas outras em que tal omissão não tem qualquer impacto negativo na estratégia de defesa do arguido. 2. Conjugando o disposto no artigo 358º do CPP, a alteração só se verifica quando tenha relevo para a decisão, só tendo lugar a comunicação quando se mostre que o arguido tem necessidade de alegar algo que antes não tenha previsto alegar, isto é, de preparar nova defesa. 3. A reforma de 1977 do Código Civil eliminou o “poder de corrigir moderadamente o filho nas suas faltas” e desde 2017 o castigo físico das crianças também é punido pelo Código Penal, seja pelo crime de violência doméstica ou de maus tratos (artigo 152º), seja pelo de ofensa à integridade física (artigos 143º e 145º). 4. O poder de correcção dos pais e educadores não abrange a aplicação de castigos corporais, inexistindo qualquer disposição legal em Portugal de onde se possa retirar tal conclusão (Portugal aparece como um dos países que alterou a sua legislação, tendo em vista o respeito pelos direitos da criança e a abolição dos castigos corporais). 5. Os castigos corporais não são permitidos em caso algum e, partindo do princípio de que toda a violência é uma forma de indignidade, constituem uma forma de maltrato e configuram situações de perigo que legitimam a intervenção do sistema de protecção previsto na Lei de Promoção de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo. (Sumário elaborado pelo Relator) Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 5ª Secção - Criminal - do Tribunal da Relação de Coimbra: I - RELATÓRIO 1. A CONDENAÇÃO RECORRIDA No processo comum singular nº 2828/23.4T9LRS do Juízo Local Criminal das Caldas da Rainha (Juiz 1) – comarca de Leiria -, por sentença datada de 11 de Dezembro de 2024, foi decidido: «- Condenar a Arguida AA pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo disposto no artigo 152.º, n.º 1, alínea e), e n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses, acompanhada de regime de prova, assente num plano individual de readaptação social, executado com vigilância e apoio durante o tempo de duração da suspensão da execução, dos serviços de reinserção social e que contemple a frequência do programa para agressores em contexto de violência doméstica; - Condenar a Arguida AA a pagar a quantia de 2.000,00€ (dois mil euros) a BB». 2. O RECURSO Inconformada, a arguida AA recorreu da sentença, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição): 1. «O presente recurso tem como objeto toda a matéria de facto e de direito, com reapreciação da prova gravada, da sentença proferida nos presentes autos que condenou a recorrente pela prática de um crime de violência domésica agravada previsto e punido pelo artigo 152, n.º 1, alínea e), e n.º 2, alínea a), do Código Penal; 2. Conforme consta da douta sentença, a convicção do douto tribunal quanto à matéria de facto fundou-se “…na análise crítica e conjugada da globalidade da prova, quer a que resulta dos autos, como a produzida em sede de audiência de julgamento, devidamente confrontada com as regras da experiência comum e com a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal…” considerando, nomeadamente: Comunicação da CPCJ, de fls. 2 e 3; (…) · Declarações da Arguida prestadas em sede de audiência de julgamento; · Depoimento das testemunhas prestado em sede de audiência de julgamento. 3. Em 7 de janeiro de 2025, a Arguida requereu a disponibilização das gravações das sessões de

1. i)declarações para memória futura do ofendido BB, realizada em 15 de dezembro de 2023 e
2. ii)as gravações da audiência de discussão e julgamento de 26 de novembro de 2024, nos termos da qual, foi produzida prova, nomeadamente, prestação de declarações pela Arguida e inquirição da testemunha CC, (conforme doc. 1 que ora se junta). 4. As gravações foram disponibilizadas pela secretaria, via CITIUS, no sítio “sessões gravadas” nessa mesma data (cf. doc. 2 que se junta). 5. As gravações referentes às declarações da Arguida (na sua totalidade) e quanto ao depoimento da testemunha CC (parcialmente) constatou-se que as mesmas não se conseguem ouvir, de forma clara e inequívoca. 6. Tal inaudibilidade incide sobre pontos cruciais relativamente à matéria de facto que a Arguida pretende impugnar, atento o direito que lhe acresce de reagir contra a decisão da matéria de facto. 7. fica a Arguida impossibilitada de cumprir o ónus da especificação que lhe acresce, previsto no artigo 412.º, n.º 3, do Código do Processo Penal e, consequentemente, 8. Não permite à Arguida, sindicar a apreciação e a valoração que o Tribunal de primeirainstância fezda provaproduzidabem como, aconformidadedo Direito aplicado in casu, em sede de recurso que ora interpõe. 9. E ainda, veda totalmente, à Arguida, o exercício do seu direito de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, na medida em que lhe nega o direito ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto. 10. Estes dois segmentos de prova foram determinantes para a convicção do Tribunal e para o apuramento da verdade material, determinando o sentido da sentença proferida. 11. A Arguida pretende a reapreciação da prova gravada, em ordem a impugnar a decisão judicial proferida sobre a matéria de facto. 12. Para tanto, a audição das declarações da Arguida e do depoimento da testemunha CC, são absolutamente cruciais. 13. Conforme é consabido, a Lei impõe, sempre e sem exceção, a documentação das declarações prestadas oralmente, em sede de audiência de julgamento, sob pena de nulidade, conforme disposto no artigo 363.º, e 364.º, do Código do Processo Penal. 14. A gravação é, atualmente, sempre obrigatória, nos termos do disposto no artigo 363.º, e 364.º, do Código do Processo Penal, sob pena de nulidade. 15. A impercetibilidade/inaudibilidade total ou parcial das gravações ora colocadas em crise é equiparável à omissão das mesmas, consubstanciando assim uma nulidade. 16. Nulidade esta que ora expressamente de argui e deduz. 17. O Tribunal a quo considerou provado que: “3. durante o periodo da Páscoa de 2023, o ofendido BB veio passar uns dias com a mãe, na residência desta sita nas .... 4. No dia 09-04-2023, durante o periodo de Páscoa, a Arguida mostrou-se desagradada com a resposta do filho numa conversa que os dois estavam a ter acerca da mãe da irmã deste ultimo. 5. Ato continuo abeirou-se do ofendido e desferiu-lhe cinco bofetadas na face, que lhe causaram dor e maus estar nas zonas atingidas. 6. “ Tendo ainda se dirigido ao ofendido nos seguintes termos “burro” e inútil”. 18. A convicção do Tribunal a quo assentou nas
3. i)declarações para memória futura do Ofendido BB, cuja credibilidade reforça com o relatório pericial realizado ao ofendido, nas declarações da Arguida, no depoimento da testemunha CC e as nas mensagens trocadas entre este e o Ofendido, cujos prints foram juntos aos autos. 19. Atenta a nulidade supra descrita, e efetivamente arguida em §7.º a §22.º do presente recurso, a imperceptibilidade e inaudibilidade praticamente total das gravações das declarações da Arguida e, parcialmente, do depoimento da testemunha CC, determina a impossibilidade de a Arguida proceder à apreciação critica de tais elementos de prova e consequentemente, impossibilita a impugnação da matéria de facto constante da decisão judicial em função de tal apreciação, coartando assim o exercício do seu direito de defesa. 20. A Arguida impugna a matéria de facto dada como assente, recorrendo da douta sentença proferida, apreciando criticamente os demais elementos de prova produzidos que se revelam perceptiveis, nomeadamente, as declarações para memória futura do ofendido BB, e o relatório pericial realizado ao ofendido BB e, tanto quanto possível, o depoimento da testemunha CC, nas partes em que tal apreciação se revele possível. 21. O Tribunal a quo sou considerou com provado que, nas férias da Páscoa, mais concretamente, que a Arguida desferiu 5 chapadas no ofendido, 22. Tribunal a quo considerou como provado que tais factos ocorreram em 9 de abril de 2023. 23. Tal convicção decorrem das declarações do ofendido BB, as quais se apresentaram sob a forma de um relato muito escorreito, natural e até espontâneo, tendo descrito com detalhe (quanto as circunstancialismo espácio-temporal e o desenvolvimento da factualidade) tudo o ocorrido entre si e a sua mãe. 24. O que está verdadeiramente é se, das declarações do ofendido não resulta qualquer evidência de que possam existir elementos que façam ruir a coerência e fidedignidade das mesmas e que, consequentemente, inviabilize a sua suficiência ou valor probatório. 25. O Tribunal a quo formou a sua convicção na globalidade da prova produzida em sede de audiência e julgamento e na demais junta aos autos. 26. Quanto as factos ora descritos, a convicção do Tribunal assenta maioritariamente, maioritariamente, nas declarações para memória futura do ofendido e, cuja credibilidade, aponta o Tribunal a quo, resulta reforçada pelo relatório pericial realizado ao menor. 27. Toda a restante prova, nomeadamente, as declarações da Arguida (as quais, como já se disse, não são percetíveis), as declarações das testemunhas contribuem para essa convicção negativamente, ou seja, segundo o tribunal, reforçam a credibilidade das declarações do ofendido. 28. Ora, sendo apenas e somente, as declarações do ofendido o único, ou quase único, elemento de prova que o Tribunal a quo considera de suma importância, e no qual assenta a sua convicção que conduziu àquela decisão sobre a matéria de facto, 29. Tal preponderância atribuída a este elemento de prova, em detrimento de praticamente toda a restante prova, não sendo, é certo, suprimido à livre apreciação do julgador, nos termos do artigo 127.º, do CPP, faz acrescer, contudo, ao julgador, o dever redobrado de desmontração da total e absoluta fidedignidade de tal prova e, consequentemente, acresce, quanto a este ponto, um dever acrescido de fundamentação na decisão que vier a proferir. 30. Sustentando o Tribunal a quo, a sua decisão parcamente noutros elementos de prova, e maioritariamente, nas declarações para memória futura do ofendido, 31. Bem se compreende que, tal prova deve, necessariamente, apresentar-se dotada de total infalibilidade e absoluta veracidade quanto aos factos que pretende provar, sem que da mesma haja a mínima hipótese de extrair, os fazer emergir, a mais pequena dúvida. 32. É com base em tal elemento de prova que se coarta e restringe e priva um individuo da sua liberdade, sendo esta um direito fundamental constitucionalmente assente. 33. Andou mal o Tribunal a quo ao considerar as declarações para memória futura totalmente credíveis e isentas de quaisquer duvidas que pudessem vir a abalar a convicção do mesmo, e consequentemente, a decisão condenatória proferida. 34. Não resulta evidente, nem comprovado, que o ofendido tenha descrito com detalhe, quanto ao circunstancialismo espácio-temporal e o desenvolvimento da factualidade, conforme afirma o Tribunal a quo. 35. Quanto aos factos supra identificados, considerados provados, o ofendido demonstra não saber ao certo, em circunstâncias de tempo, quando ocorreram os alegados 5 estalos. 36. Nas declarações para memória futura registadas digitalmentente na sessão de 15/12/2023, com inicio às 12h24 e termo às 12h43m, com duração de 19m50s, quando questionado pela Meretissima Juiza, se se recorda do dia em que tais factos ocorreram, o ofendido BB responde: “O dia não, não sei dizer”, conformepassagem areferidagravação dos 05m13s aos 05m17s. 37. O Tribunal a quo convenceu-se de que os factos ocorreram em 9 de abril de 2023, porquanto, encontram-se juntos aos autos prints de mensagens de texto trocadas entre o ofendido e o seu pai, precisamente no dia 9 de abril sendo que, nessas mesmas mensagens, o ofendido refere o seguinte: “ela vem a correr até mim a dizer estás a duvidar de mim repetidamente e disse levas um chapadão e deu-me 5 chapadas com força” 38. O Tribunal, precipita-se, indo além do que lhe é permitido, porquanto, com base na referida mensagem do ofendido, considerou como provados o ponto 4 e 5. dos factos provados na douta sentença: “4. No dia 09-04-2023, durante o referido periodo de páscoa, a Arguida mostrou-se desagradada com a resposta do filho numa conversa que os dois estavam a ter acerca da mãe da irmã deste ultimo. 5. Ato continuo, abeirou-se do ofendido e desferiu-lhe cinco bofetadas na face, que lhe causaram dor e mau-estar nas zonas atingidas. 39. Tal conclusão é alcançada pelo Tribunal a quo, com base no print de mensagens junto ao autos, nas quais o ofendido afirma “ela vem a correr até mim a dizer estás a duvidar de mim repetidamente e disse levas um chapadão e deu-me 5 chapadas com força”. 40. A única conclusão válida que se pode retirar de tal prova é que a mensagem com tal conteúdo supra aludido, foi efetivamente escrita e enviada em 9 de abril de 2023, pelo ofendido mas nunca que as alegadas 5 bofetadas, a terem existido, ocorreram no dia 9 de abril de 2023 só porque existe uma mensagem escrita nessa data relatando tais factos. 41. É patente a inexistência, pelo menos, da prova que nos é possível apreciar, de qualquer elemento de prova que indicie sequer que os alegados factos ocorreram nessa data. 42. Ademais, considerando que a Arguida vem acusada de: “6 - Em data não concretamente apurada, mas durante o perido de férias escolares da Páscoa de 2023, o ofendido BB veio passara uns dias com a mãe, na residência desta sita nas ...; 7 – Nesse dia a arguida mostrou-se desagradada com a resposta do filho numa conversa que os dois estavam a ter acerca da mãe da irmã deste ultimo; 8 – Ato continuo abeirou-se do ofendido e deferiu-lhe cinco bofetadas na face, que lhe causaram dor e mau estar na zonas atingidas.”. 43. E o Tribunal a quo, veio considerar como provado que: “3. Durante o periodo das férias escolares da Páscoa de 2023, o ofendido BB veio passar uns dias com a mãe, na residência desta sita nas .... “4. No dia 09-04-2023, durante o referido período da Páscoa de 2023, a Arguida mostrou-se desagradada com a resposta do filho numa conversa que os dois estavam a ter acerca da mãe da irmã deste ultimo….” “5. Ato continuo, abeirou-se do ofendido e desferiu-lhe cinco bofetadas na face…” 44. Tal alteração quanto à circunstancia de tempo consubstancia uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, prevista e regulada no artigo 358.º, do Código do Processo Penal. 45. Não se trata de uma alteração não substancial dos factos irrelevante para a decisão da causa, sem influir nas garantias de defesa da Arguida. 46. Tendo sido considerado provado um dia especifico e não um periodo, surge um nível bem mais elevado de concretização da factologia constante da acusação. 47. Do maior nível de concretização quanto aos factos, emergem desde logo, de forma evidente, novas possibilidades e garantias quanto ao exercício do direito de defesa da Arguida, 48. Nomeadamente, a possibilidade concreta que a mesma passa a ter de, agora focada num dia especifico, melhor identificar o objeto da acusação, e, para tanto, apresentar elementos, quiçá até, documentais, que possam demosntrar a sua inocência quanto à partica de tais factos. 49. Possibilidade esta, que lhe foi negada, sem qualquer fundamento para tal. 50. Nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 358.º, do CPP, perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, deve o o preseidente comunicar tal alteração ao arguido, concedendo-lhe, se ele o requerer, o tmepo estritamente necessário para a preparação da sua defesa. 51. Tendo ocorrido aalteração não substancial dos factos descritos naacusação, não foi concedido à Arguida a possibilidade de requerer prazo para preparação da sua defesa, conforme é de Lei. 52. Tal omissão consubstancia a nulidade da sentença proferida, o que desde já se argui com todas as consequências legais. 53. Quanto ao ponto 6, dos factos considerados provados na douta sentença em que, alegadamente, a Arguida terá, em 9 de abril de 2023, apelidado o ofendido de “burro” e inútil”. 54. Não existe um único elemento de prova produzida em que sejam corroborados tais factos nas circunstâncias de tempo e lugar apresentadas, ou sequer que comprovem que o ofendido tenha dado conhecimento a quem quer que fosse sobre tais factos, nos termos em que o mesmo afirma terem ocorrido. 55. Quanto aos alegados insultos supra descritos, depreende-se pois que, o Tribunal a quo assentou a sua convicção, maioritariamente, senão exclusivamente, nas declarações para memória futura do ofendido, 56. Voltando a insistir na total honestidade e credibilidade das mesmas, considerando o perfil, igualmente credível que o menor apresenta, corroborado pelo relatório pericial que atesta a não tendência do ofendido para a efabulação. 57. Consideramos, ao contrário do concluído pelo Tribunal a quo, não ser de concluir pela invicta escorreição e veracidade do discurso do ofendido. 58. E cremos que, à luz do que deixámos exposto quanto ao dever redobrado de demonstração da total e absoluta veracidade das declarações do ofendido, porquanto vem a ser esta a quase única prova que determinou a decisão preferida, 59. Existem elementos de prova constantes nos autos que permitem duvidar e pôr em causa a credibilidade das declarações do ofendido e, consequentemente, a validade e suficiência da prova que as mesams devriam constitiuir para a condenação da recorrente. 60. Nas declarações para memória futura do ofendido, a instâncias da Meretissima Juiza de Instrução Criminal, em sessão de 15/12/2023, com inicio às 12h24m e termo às 12h43m, teve lugar o seguinte diálogo, do qual, se transcreve o seguinte trecho: 10m49s – 11m40s BB: Ela ficou essas duas semanas sempre com o telemóvel no seu quarto. Mma, Juiz: Então durante esse tempo tu não falaste com o pai? BB: Falei… falei… tinha o direito de falar no… acho que sim, sim 9 e meia; Mma. Juiz: Então mas falaste sozinho ou ela dava-te o telefone para tu falares e depois? BB: Ela dava-me o telefone. Nós tínhamos feito, antes do meu pai me entregar, porque ela já me agrediu várias vezes. Então antesw que… antes de o meu pai me entregar nós fizemos um, digamos um código que era, esteve muito vento, significava que ela me agrediu muito. Mma. Juiz: Se tu dissesses que esteve muito vento ao pai, ele ficava a saber. DD: Ele ficava a saber, sim. Mma. Juiz: Que a mãe tinha batido? BB: Sim, para o caso ela me estivesse a ouvir, não sabia o que é que eu tinha dito. 61. Em sede de audiência e julgamento, a testemunha CC, pai do ofendido, aquando do seu depoimento realizado em sede de audiência de julgamento de 26/11/2024, com inicio às 14h42s e termo às 15h55m, com a duração de 1h12m54s, confrontado com a pergunta se ele teria algum código com o ofendido, ou alguma linguagem encriptada que utilizasse com este, a testemunha negou peremtoriamente a existência de tal procedimento entre os dois: 49m37s – 50m14s. Mandatário da Arguida:Olhe, deixe-mefazer-lhe outra pergunta, o senhor por acaso e desculpe-me a pergunta (…) o senhor alguma vez criou ou tem algum código ou alguma linguagem encriptada que usa com o seu filho? CC: Não Mandatário da Arguida: Não tem… aaaa… nenm nunca teve? Nem o BB tentou usar qualquer tipo de linguagem encriptada consigo. CC: (imperceptivel). 62. Por outro lado, dos prints das mensagens juntas ao autos, não consta qualquer evidência da existência de qualquer código que o ofendido utilizasse ou tivesse utilizado com o seu pai, em ordem a qualificar e quantificar as agressões perpetradas pela Arguida. 63. Resulta evidente que existe dificuldade de comunicação entre os dois, patente nas mensagens, revelando um modus operandi contraditório com a alegada existência de um código “secreto” ou codificado de comunicação, devida e previamente criado e planeado, em função de eventuais agressões, utilizado entre pai e filho. 64. Assim, é por demais evidente que existem, e subsistem, no mínimo, serias dúvidas quanto à escorreição, veracidade e espontaneidade das declarações do ofendido. 65. . 66. . 74.º 67. O ofendido mentiu nas declarações para memória futura. 68. De acordo com o que vem sendo exposto, evidenciada e comprovada a falta de verdade por parte do ofendido, o elemento de prova em que o Tribunal assenta e forma a sua convicção é manifestamente insuficiente. 69. A convicção do Tribunal a quo, assenta maioritariamente, no principio da infalibilidade e total veracidade do discurso do ofendido como um todo, adiatando, quase exclusivamente, as declarações para memória futura do ofendido como o elemento de prova determinante para a formação da sua convicção e, consequentemente, para a motivação da matéria de facto considerada provada. 70. E não em algummomento especifico dodiscursodo menorem que, coadjuvado, necessariamente, por outros elementos de prova, permitam afirmar e solidificar essa mesma tese. 71. A credibilidade e a veracidade do discurso do ofendido, sendo o elemento de prova adoptado, quase em exclusivo pelo Tribunal a quo, ao ponto de, em função do mesmo, vir a considerar os factos provados, deve assumir um estado permanente de coerência tal que, bastará uma única evidência apta a colocar tal discurso em questão, para contagiar todo o discurso, ou seja: 72. Se o ofendido mentiu quanto a determinada factologia, a duvida instala-se inevitavelmente, no sentido de dever admitir-se que o ofendido poderá, de igual modo, ter faltado à verdade em mais momentos das suas declarações, ou em todos eles. 73. Ora, ao identificar tal evidência de que o ofendido mentiu quanto à existência de um código que utilizava com o seu pai para “avaliar” as agressões de que era vitima por parte da sua mãe, 74. O Tribunal não poderiaignorar estar perante prova insuficiente e não apta aque,só por si, conduzisse à condenação da Arguida, ora recorrente. 75. Duvida esta que, objetivamente, seria inultrapassável pelo Tribunal a quo, ainda que, ao abrigo da livre apreciação da prova. 76. Fica assim demosntrada a inaptidão de tal prova para suportar a matéria de facto dada como provada, não reforçada por outros elementos de prova, subsistindo a dúvida ora apresentada, verifica-se uma total ausência de prova para a condenação da Arguida. 77. Mais de diga que, na presença de duvida insanável que o Tribunal não pode ignorar, deveria ter decidido em beneficio da Arguida, observando o principio in dúbio pro reo, em vez de condenar a mesma, como fez. 78. Assim sendo, deveria o Tirbunal a quo ter considerado como não provado que, no dia 9 de abril de 2023, a Arguida chamou o ofendido de “burro” e inútil” 79. E bem assim, deveria também o Tirbunal a quo ter considerado como não provado que em 9 de abril de 2023, a Arguida abeirou-se do ofendido e, ato continuo, desferiu-lhe 5 chapadas com força. 80. O Tribunal a quo considerou provado que: 81. A impugnação da decisão judicial da matéria de facto, também quanto a estes factos, depende, quiçá maioritariamente, das declarações da Arguida, 82. Trattando-se de factos alegadamente ocorridos apenas na presença do ofendido e da Arguida, as declarações desta, representam o único elemento de prova que pode refutar/contrariar as declarações do ofendido e servir à impugnação da matéria de facto considerada provada. 83. Resulta assim prejudicada a defesa da Arguida porquanto, as gravações de tais declarações estão totalmente impercetíveis, e cuja nulidade se arguiu oportunamente. 84. Atenta a alegada gravidade da agressão perpetrada pela Arguida ao ofendido, consubstanciada numa bofetada com as costas da mão, atingindo o mesmo na cana do nariz, tendo este sofrido dor e mau estar durante 3 dias, 85. O ofendido deveria apresentar, no mínimo, hematoma, lesão ou alguma evidência do impacto, tal foi a gravidade da agressão, ao ponto de vir a mesma a ser qualificada como crime. 86. O pai do ofendido, a testemunha CC garantiu que esteve presencialmente com o ofendido, a almoçar, no dia 20 de julho de 2023, conforme decorre do seu depoimento, do qual se transcreve o seguinte segmento: 50m04s – 52m00s; Mandatário da Arguida; (MA): Relativamente aqui a esta, a estas agressões ou estas alegadas agressões de julho, que já contou e que já disse que a mãe o ameaçou e que isto e que aquilo, foi transmitido pelo BB?; Testemunha CC (CC): (imperceptivel); MA: Foi transmitido pelo BB? Tmabém não presenciou rigorosamente nada nesse sentido?; CC: (imperceptivel); MA: E não obstante não tendo presenciado isso leva-me aoutra questão que é o BB portanto encontrava-se, como já disse aqui, de férias com a mãe? Isto foi-lhe transmitido ou esta situação ocorreu quando? Ou seja, quando é que, a…, estas agressões lhe foram comunicadas?; CC: Estas agressões foram-me comunicadas na segunda-feira.; MA: Eu talvez o tneh induzido em erro, aquilo que eu queria perguntar é quando é que o BB lhe enviou amensagem adizer “bateu”?; CC:O fixeparabaixo?; MA: Exatamente.; CC: No dia 17; MA: No dia 17, e o senhor a…; CC: Estive com ele no dia 20.; MA: Esteve com ele no dia 20?; CC: (imperceptivel) 87. A testemunha esteve com o ofendido três dias e meio depois da agressão de dia 16 de julho de 2023. 88. A testemunha CC, não identificou qualquer hematoma ou lesão no nariz do ofendido, ou em qualquer outra parte do corpo.Inexiste também qualquer relatório médico ou registo de entrada em qualquer serviço de urgências que atestem tais lesões e a alegada gravidade que as mesmas representaram. 89. Não consta qualquer prova nos autos que indicie a ocorrência da referida agressão, para além das declaraçãoes do menor que, como já vimos, vêm colocadas em questão. 90. Conclui-se que:
4. i)A agressão de que vem a Arguida acusada nunca aconteceu ou
5. ii)se alguma bofetada teve lugar, ocorreu a mesma no âmbito do dever de correção que acresce aos progenitores (independentemente da mais ou menor censura que os métodos utilizados possam, e devem, merecer), não assumindo gravidade passível de gerar responsabilidade penal, enquanto conduta passível de consubstanciar um crime de violência doméstica. 91. Perante prova insuficiente que comprove tais factos, com exceção das declarações para memória futura do ofendido que, como já demonstrámos, suscitam duvidas quanto à sua veracidade, 92. Mais uma vez, também quanto a estes factos, duvida insanável se ergue, a qual, o Tribunal não deveria ignorar. 93. Perante tal insuficiência de prova, no âmbito da livre apreciação da prova, com os limites que legalmente lhe são impostos, deveria o Tribunal a quo, ter formado a sua convicção no sentido de considerar como não provada a agressão alegadamente ocorrida no dia 17 de julho de 2023. 94. O Tribunal a quo considerou como provado que: 11. Nesse dia a Arguida conduziu o seu veiculo até um pinhal e ali chegada ameaçou o ofendido que lhe batia à paulada ao mesmo tempo que o voltava a questionar sobre o que tinha feito naquele dia, tendo o ofendido acabado por ceder, dizendo onde tinha estado. 95. O Tribunal a quo, assenta a sua convicção em relação à prática destes factos quase em exclusivo, nas declarações para memória futura do ofendido, as quais considera absoluta e totalmente credíveis; 96. Mais avançando que, tal credibilidaderesultacomprovadapelo relatório pericial realizado ao ofendido. 97. Já tivemos a oportunidade de demonstrar e indicar elementos de prova que refutam a credibilidade das declarações do ofendido, o que equivale a dizer que tal prova é insuficiente para a condenação da Arguida, 98. Uma breve e superficial análise do discurso do ofendido, evidencia perplexidades que colocarão tais declarações num plano de duvida,. 99. Sublinhe-se, trata de menor de 12 anos que, tal como atestado no relatório pericial, dotado decapacidade cognitiva para distinguir o bem eo mal, averdade e a mentira, sem que tal evidência o iniba, contudo, de adentrar, consciente e capazmente, por qualquer umas dessas realidades (sendo certo que tal possibilidadenão foi refutadano relatório pericial, como, aliás, nãopoderiaser). 100. O Tribunal a quo não alcançou, ou quiçá, sequer se preocupou em aprofundar a coerência do discurso do ofendido para, quiçá, sem grande esforço, vislumbrar as subtis incoerências que o mesmo apresenta. 101. Nas declarações para memória futura, o ofendido refere o seguinte, que passamos a transcrever: 09m07s – 10m30s; Meretissima Juiza (MJ): E isso, tu contaste ao pai?; BB (BB): Contei. Depois nós saímos da garagem, de carro, e ela estava tão stressada em querer saber que começou a gritar a dizer que ia-me matar, depois levou-me a um… tipo… já foi a ...? Era uma rotunda que depois levava a um pinhal, e ela começou-me a ameaçar que ia me bater à paulada.; MJ: Ma ameaçou o quê, que te levava para esse pinhal era?; BB: Não, levou-me mesmo para o pinhal.; MJ: Levou-te para o pinhal.; MJ: Então e depois o que é que tu fizeste?; BB: Eu disse o que fiz, estava com medo.; MJ: Então respondeste àquilo que ela queria saber?; BB: Sim.; MJ: E era o quê?; BB: Tinha ido ao baptizado da namorada do meu pai, não quis dizer de quem, para não ter que saber muito mais.; MJ: e então disseste só que tinhas ido a um baptizado?; BB: Eu acho que sim, não me lembro muito bem o quê.; MJ:Mas elafez-teperguntas sobreanamoradado teu pai?; BB: Sim, perguntou aonde é que trabalhava, aonde é que ela vivia. Só que eu não quis dizer.; MJ: Então só disseste que tinha ido ao baptizado?E ela deposi o que é que fez?; BB: Depois voltámos para casa.; MJ: Voltaram para casa?...” 102. O ofendido, questionado sobre o que fez, quando conduzido ao pinhal, ameaçado de morte e interpelado pela sua mãe, responde: “Eu disse o que fiz, estava com medo” 103. No entanto, ainda nas mesmas circunstancias demodo lugaretempo, o ofendido afirma que enfrenta a sua mãe, recusando-se a responder a determinadas questões, respondendo: BB: “Tinha ido ao baptizado da namorada do meu pai, não quis dizer de quem, para não ter que saber muito mais…”; BB: Sim. Perguntou aonde é que trabalhava, aonde é que ela vivia. Só que eu não quis dizer. 104. É perfeitamente plausível que, perante tais factos (ameaça de morte, ameaçado de agressões e num pinhal) sinta um medo tal, a ponto de sentir-se, como alega, a dizer o que não queria. 105. O que não não parece tão plausível é que, sujeito a tal pressão e ameaças, tenha a capacidade para se impor, nomeadamente, recusando expressamente responder a certas questões, selecionando as que deve e as que não deve responder. 106. Se o ofendido foi compelido a responder a certas questões por manifesto medo perante as circunstâncias em que alegadamente se encontrava, como explicar que, exatamente nas mesmas circunstâncias, ato continuo, toldado pelo mesmo temor, resolva manifestar a sua recusa em responder a outras questões?? 107. Então o ofendido ora tinha medo capaz de o fazer falar, ora imediatamente a seguir, todo o medo se dissipava? 108. Estamos perante mais uma incoerência apercebida no discurso do ofendido, que faz erigir duvida insanável quanto à ocorrência dos factos, ou, pelo menos, quanto à ocorrência dos factos de que a Arguida foi acusada. 109. O Tribunal a quo, ignorou tal evidência, atestando a completa veracidade e coerência das declarações para memória futura e nas mesmas, e unicamente com base nesta prova, formou a sua convicção e a motivação da sua decisão sobre a matéria de facto. 110. Sendo que, perante as duvidas que ora se evdenciam, capazes de colocar em questão o elemento de prova que enformou a decisão do Tribunal a quo, devia este ter concluído, também quanto a estes factos, pela total ausência de prova suficiente para a condenação da Arguida, 111. Devendo pois, à luz do que vem sendo exposto, considerar como não provado que: 112. “ A Arguida conduziu o seu veículo até um pinhal e ali chegada ameaçou o ofendido que lhe batia à paulada, ao mesmo tempo que o voltava a questionar sobre o que tinha feito naquele dia, tendo o ofendido acabado por ceder, dizendo onde tinha estado”. 113. E ainda, subsistindo duvida insanável quanto à credibilidade das declarações do ofendido, observando o principio do in dúbio pro reo, deveria o Tribunal a quo ter absolvido a Arguida de tais factos. 114. Temos em que, em face do supra exposto, incorreu assim o douto Tribunal em erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), o que não se pode admitir. 115. OTribunal a quo declara queformou asua convicção quanto à matériade facto, entre outros, no relatório da perícia de psicologia forense realizado ao ofendido da qual resulta que o ofendido, e passamos a citar: “… tem a capacidade para descrever os acontecimentos de vida, de forma sequencial e constextualizados no espaço e no tempo, etando presente a definição clara dos conceitos básicos, com capacidade em distinguir a realidade da fantasia, a verdade da mentira, questionando o adulto e sendo resistente à sugstionabilidade, quando tentada. Do exame decorre ainda que o ofendido BB não denota limitações de natureza congnitivo-intelectual, psicoafectiva, que condicionem de alguma forma a compreensão da natureza do processo judicia, a sua capacidade de testemunhar, ou de apresentar um comportamento adequado em tribunal.” 116. Mais declarando que: “Ora, além da credibilidade que o depoimento do ofendido por si só é merecedor, atentas as dúvidas levantadas pela Arguida quanto ao surgimento da queixa, importa ter em consideração que do relatório pericial de psicologia forense realizado ao ofendido, resulta que este não apresenta tendência para efabular e que é resistente à sugestionabilidade por parte de adultos, afastando, assim, a argumentação ou suspeita que se pudesse levantar quanto à invenção dos facots por influência de terceiros. 117. Face à motivação ora transcrita, avançada pelo douto Tibrunal, cumpre dizer o seguinte: 118. O relatório pericial de psicologia forense vem responder a quesitos que em nada influem, ou devem influir, na formação da convicção do julgador quanto aos factos propriamente ditos, mas sim quanto às características psicológicas do ofendido. 119. Na verdade, o relatório pericial de psicologia forense foi requerido tendo em conta os seguintes quesitos: 1. Qual a aptidão e capacidade física e mental do mesmo para depôr sobre os factos neste processo;2. Quais as características psíquicas o menor em questão, definidoras da sua personalidade, bem como o seu grau de desenvolvimento psíquico, emocional e de socialização; 3. A sua capacidade narrativa e mnésica e a sua suscpetibilidade face a uma eventual instrumentalização por parte de terceiros, no sentido de condicionarem e determinarem i seu depoimento?; 4. Tendo em conta os aspectos vindos de referir, qual a possibilidade de o seu depoimento de desprender da realidade e corresponder a algum tipo de efabulação ou fantasia; 5. Se o seu comportamento é revelador de já ter sofrido violência física e psíquica? Em caso afirmativo quasi as consequências na saúde mental do menor, com avaliação e quantificação dos concretos danos na sua saúde mental, e eventuais sequelas? 120. Com base nos quesitos colocados pelo douto Tribunal a quo, o Tribunal tem legitimidade para ficar convencido que, o ofendido apresenta uma personalidade organizada, bem integrado socialmente, valoriza os seu pares, possui capacidade para distinguir a fantasia da realidade, é resistente à .sugestionabilidade, a capacidade de assumir que “não sabe ou não se recorda” quando questionado, que não tem tendência para a efabulação, 121. Na apreciação da prova que enformará a sua convicção quanto à matéria de facto, o Tribunal deve considerar as características evidenciadas pelo relatório pericial e psicologia forense. 122. Ou seja, ao apreciar as declarações para memória futura do ofendido, o Tribunal deveterem mentequeestáperante um elemento de provaproduzido por alguém com tais características. 123. Tais informações apenas são aptas a justificar, tendencialmente, algumas características do examinado, afirmando a propensão para certos traços da sua personalidade. 124. Porém, pese embora, tal perícia evidencie a tendência para a verificação de certos tipos de comportamento, jamias poderá ser instrumento que ateste a impossibilidade da ocorrência de desvio a tal “mapa” psicológico 125. Por isso mesmo, é o perito cauteloso exonerando-se da assunção da total certeza quanto ao referido mapa de personilidade traçado afirmando, a titulo de exemplo: 7.9) A ponderação quanto aos indicadores de credibilidade não poderá por si só, incluir ou excluir a possibilidade de alegada violência doméstica, conforme referido na literatura, são fatores, que indiciam maior ou menor robustez no enquadramento das narrativas recolhidas, a que temos acesso, em contexto pericial. Sendo estes, muitas vezes condicionados, pela existência, de inúmeros relatos prévios, e pelo tempo decorrido, o que retira a tonalidade emocional e a espontaneidade, diminuindo os detalhes e tornando-os mais superficiais. 126. Ou mesmo: 7.9) A ponderação quanto aos indicadores de credibilidade não poderá por si só, incluir ou excluir a possibilidade de alegada violência doméstica, conforme referido na literatura, são fatores, que indiciam maior ou menor robustez no enquadramento das narrativas recolhidas, a que temos acesso, em contexto pericial. Sendo estes, muitas vezes condicionados, pela existência, de inúmeros relatos prévios, e pelo tempo decorrido, o que retira a tonalidade emocional e a espontaneidade, diminuindo os detalhes e tornando-os mais superficiais. 127. Orelatório pericial evidencia padrão psicológico tendencial do ofendido, o qual, indica certas características de personalidade, as quais o Tribunal deve ter em conta aquando da apreciação da prova. 128. Deve ainda o Tribunal a quo, ter em consideração que o ofendido poderá apresentar desvios ao quadro pesicológico proposto pela relatório pericial. 129. Não pode o Tribunal fazer o que fez, ou seja, indicar o relatório pericial de psicologia forense respeitante ao arguido, como elemento de prova enformador da sua convicção quanto à matéria de facto ou, pelo menos, assumindo como verdade absoluta o vertido no referido relatório pericial e, 130. Mais grave ainda, atribuindo ao mesmo valor probatório inquestionável e para além de qualquer possibilidade de impugnação quanto aos factos propriamente ditos. 131. Na verdade, o relatório pericial não se encontra subtraído à levre apreciação do julgador. 132. Bastando para tanto, se a sua convicção for divergente do juízo contido no referido relatório. Que o julgador fundamente tal divergência. 133. Atento o teor do relatório pericial in casu, que não se apresenta peremtório mas tão só, tendencial, definindo um padrão psicológico não isento da possibilidade de desvios por parte do examinado, a duvida quanto à credibilidade das declarações do ofendido nem sequer assumiria anecessidadedefundamentação, para efeitos do disposto no n.º 2, do artigo 163.º, do CPP. 134. Certo é que, sendo ou não sendo passível de fundamentação, a verdade é que, conforme se evidenciou, razões haveriaparaque acredibilidadedas declarações do ofendido fosse colocada em questão. 135. Assim, também quanto ao relatório pericial, faleceafundamentação do Tribunal a quo quanto à motivação da matéria de facto que veio a condenar a Arguida. 136. Quando, atento as evidentes duvidas insanáveis com que o Tribunal a quo deveria ter identificado, através de apreciação minuciosam que, aparentemente, não fez, às declarações do ofendido, deveriater absolvido aArguida, cumprindo o principio do in dúbio pro reo, já que, a sua convicção foi formada, em exclusivo com base nas declarações para memória futura do ofendido, cuja credibilidade deu como totalmente assente, por via do perfil pesicológiso do mesmo, tendo em conta o relatório pericial supra referido. TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DELE, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA E, EM CONSEQUÊNCIA SER A RECORRENTE ABSOLVIDA DO CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA AGRAVADA EM QUE FOI CONDENADA». 3. O Ministério Público em 1ª instância respondeu ao recurso, opinando que o recurso NÃO merece provimento. 4. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmº Procurador Geral Adjunto pronunciou-se, corroborando as contra-alegações do Magistrado do Ministério Público de 1ª instância, sendo seu parecer no sentido da negação de provimento ao recurso. 5. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP), foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419º, nº 3, alínea
6. c)do mesmo diploma. II – FUNDAMENTAÇÃO 1. Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso [cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a),
7. b)e
8. c)do CPP, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242, de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271 e de 28.4.1999, in CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, pág.193, explicitando-se aqui, de forma exemplificativa, os contributos doutrinários de Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335 e Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., 2011, pág. 113]. Assim, é seguro que este tribunal está balizado pelos termos das conclusões formuladas em sede de recurso. Também o é que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar - se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões. Mas também é grave quando o recorrente apresenta fundamentação nas conclusões que não tratou de modo nenhum na motivação. Estas conclusões (deduzidas por artigos, nas palavras da lei) não devem trazer nada de novo; os fundamentos têm de estar no corpo motivador e são aqueles e só aqueles que são resumidos nas conclusões. Assim sendo, são estas as questões a decidir por este Tribunal: 1. Existe nulidade da gravação da audiência de discussão e julgamento de 26.11.2024, ao abrigo do disposto nos artigos 363.º e 364.º do CPP? 2. Existe nulidade de sentença por ter havido uma alteração não substancial de factos sem cumprimento do artigo 358º do CPP (data aposta no facto nº 4)? 3. Há algum vício do artigo 410º, nº 2, do CPP, nomeadamente o da alínea c), expressamente invocado pela defesa? 4. Há erro de julgamento quanto aos factos 3 a 6 e 7 a 11? 5. Foi violado o princípio in dubio pro reo? 6. No que tange ao relatório pericial de psicologia forense feito ao jovem BB, não deveria o tribunal ter-lhe atribuído valor probatório inquestionável? 7. Perfectibiliza-se o crime de violência doméstica? 2. DA SENTENÇA RECORRIDA 2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, com interesse para a decisão deste recurso (transcrição): 1. «BB, nasceu no dia ../../2011, e é filho da Arguida e de CC. 2. Em junho de 2022, a Arguida e CC divorciaram-se, tendo acordado quanto ao ofendido BB que este ficava a residir com o pai e passava os fins de semana de 15 em 15 dias com a mãe na cidade das .... 3. Durante o período das férias escolares da Páscoa de 2023, o ofendido BB veio passar uns dias com a mãe, na residência desta sita nas .... 4. No dia 09-04-2023, durante o referido período de Páscoa, a Arguida mostrou-se desagradada com a resposta do filho numa conversa que os dois estavam a ter acerca da mãe da irmã deste último. 5. Ato contínuo, abeirou-se do ofendido e desferiu-lhe cinco bofetadas na face, que lhe causaram dor e mau estar nas zonas atingidas. 6. Tendo ainda se dirigido ao ofendido nos seguintes termos «burro» e «inútil». 7. No dia 16-07-2023 a Arguida e o ofendido foram à praia da .... 8. No regresso a casa cruzaram-se na estrada com o pai do ofendido, que circulava no sentido oposto ao da Arguida, tendo esta questionado o ofendido sobre o que ele tinha feito naquele dia. 9. Quando chegaram a casa, na garagem, a Arguida interpelou novamente o ofendido para saber o que ele tinha feito naquele dia, mostrando-se desagradada com a resposta do ofendido, a Arguida desferiu-lhe uma bofetada com as costas da sua mão, que o atingiu na cana do nariz, ao mesmo tempo que gritava que o queria matar. 10. Em consequência desta conduta o ofendido sofreu dor e mau estar na zona atingida, durante pelo menos 3 dias. 11. Nesse dia, a Arguida conduziu o seu veículo até um pinhal e ali chegada ameaçou o ofendido que lhe batia à paulada, ao mesmo tempo que o voltava a questionar sobre o que tinha feito naquele dia, tendo o ofendido acabado por ceder, dizendo onde tinha estado. 12. Em datas não concretamente apuradas, mas sempre que o ofendido tirava más notas, a Arguida dirigia-se a este nos seguintes termos: «és um burro», «não vales nada». 13. A Arguida sabia que o ofendido é seu filho e sempre que adotou os comportamentos supra descritos, atuou com o propósito, concretizado e reiterado, de o ofender e maltratar física e psiquicamente de modo a atingir o seu bem-estar físico e psíquico, a sua tranquilidade, honra e dignidades pessoais. 14. Com tal conduta sucessiva e reiterada agiu a Arguida, com o intuito, concretizado, de maltratar o seu filho, atingindo-o na sua integridade física com as agressões infligidas, na sua integridade psicológica, dirigindo-lhe insultos e ameaças com o propósito de o intimidar e condicionar a sua liberdade de ação e de vontade, assim como de o humilhar, pese embora não ignorasse que devia este por ser seu filho, especial respeito e consideração. 15. Mais sabia que, ao atuar dentro da residência, ampliava o sentimento de receio do ofendido, visto que violava o espaço reservado da vida privada de ambos e o seu carácter securitário. 16. A Arguida quis e conseguiu molestar fisicamente o ofendido. 17. A Arguida agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. Mais se provou: 18. Do Certificado do Registo Criminal da Arguida constam as seguintes condenações: a. Por decisão transitada em julgado a 06-02-2020, nos autos que correram termos sob o n.º 760/15...., no Juízo Local Criminal das Caldas da Rainha – Juiz 2, por factos praticados a 06-11-2015, que consubstanciam a prática de um crime de ofensa à integridade física, foi a Arguida condenada numa pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 8,00 €, num total de 560,00 €, extinta pelo cumprimento a 04-09-2020. 19. A Arguida exerce funções como diretora dos Serviços de Apoio à Investigação e Desenvolvimento do Instituto Politécnico de ..., auferindo cerca de 3.200,00 € mensais brutos, a que acrescem ajudas de custo no valor de 300,00 € mensais. 20. (…) reside sozinha em casa própria, suportando cerca de 300,00 € mensais para pagamento da prestação de crédito à habitação. 21. (…) tem um filho de 13 anos de idade, aqui ofendido, dispensando cerca de 100,00 € mensais a título de pensão de alimentos. 22. (…) é licenciada em Ciências Sociais, tendo realizado diversas pós-graduações. 23. O percurso laboral da Arguida tem decorrido no sector da administração pública como técnica superior desde 2017, com passagem pelo Núcleo de Programação Financeira da Agência para o Desenvolvimento e Coesão, pela AMA – Equipa de Políticas e Governo Digital e pelo Tribunal de Contas, Departamento de Auditoria VIII-Área dos Fundos Europeus. 24. Na sequência da denúncia dos factos em causa nos presentes autos, BB passou a ser acompanhado pela Comissão de Proteção de Crianças e Jovens de ..., no âmbito de uma medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais aplicada em 27-12- 2023, tendo, entretanto, sido interrompidos os contactos presencias entre o menor e a Arguida. 25. No âmbito do acompanhamento destes serviços, AA e o filho passaram a frequentar sessões de terapia familiar, com subsequente retoma dos contactos presenciais e visitas do menor à arguida a partir de junho de 2024. 26. A atual situação do menor é avaliada positivamente pela CPCJ ..., sendo referida inexistência de fatores de perigo, assim como o cumprimento, pela Arguida, das indicações que lhe têm sido transmitidas por esses serviços». 2.2. Foram estes os FACTOS NÃO PROVADOS (transcrição): a. «Em data não concretamente apurada, mas situada entre o ano de 2018 e o ano 2019, a Arguida iniciou uma discussão com o ofendido por este não ter tomado banho. b. Nessa ocasião, agarrou o ofendido que se encontrava deitado na cama, colocou-o de pé e desferiu-lhe vários pontapés nas suas pernas, na zona da coxa. c. Em consequência desta conduta, o ofendido BB sofreu dor e mau estar nas zonas atingidas». 2.3. Motivou-se a matéria dada como provada da seguinte forma (transcrição): «A convicção deste Tribunal quanto à matéria de facto provada fundou-se na análise crítica e conjugada da globalidade da prova, quer a que resulta dos autos, como a produzida em sede de audiência de julgamento, devidamente confrontada com as regras da experiência comum e com a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal, com destaque para: - Comunicação da CPCJ, de fls. 2 e 3; - Assento de nascimento do ofendido BB, de fls. 50 e 51; - Prints das mensagens de texto trocadas entre o ofendido e o seu pai, nos dias 09 de abril e 17 de julho, de fls. 156 a 171; - Relatório da perícia de psicologia forense realizado ao ofendido, de fls. 201 a 218, de onde resulta que o mesmo tem capacidade para descrever os acontecimentos de vida, de forma sequencial e contextualizados no espaço e no tempo, estando presente a definição clara de conceitos básicos, com capacidade em distinguir a realidade da fantasia, a verdade da mentira, questionando o adulto e sendo resistente à sugestionabilidade, quando tentada. Do exame decorre ainda que o ofendido BB não denota limitações de natureza cognitivo-intelectual, ou psicoafectiva, que condicionem de alguma forma a compreensão da natureza do processo judicial, a sua capacidade de testemunhar, ou de apresentar um comportamento adequado em tribunal. - Declarações para memória futura prestadas pelo ofendido a 15-12-2023 (cf. fls. 133 e 134), cuja transcrição se encontra junta a fls. 295 a 307; - Declarações da Arguida prestadas em sede de audiência de julgamento; - Depoimento das testemunhas prestado em sede de audiência de julgamento. No que se refere à relação de parentesco existente entre o ofendido e a Arguida, bem como o facto de esta e o pai daquele se terem divorciado e o menor ter fixado a residência com o seu pai, factualidade que se deu como provado em 1 e 2, tal resulta claro da cópia do assento de nascimento do ofendido BB, junto a fls. 50 e 51, tendo inclusive a Arguida confirmado tal factualidade. No mais, a Arguida optou por prestar declarações no início da audiência de julgamento, negando a factualidade que lhe vinha imputada, asseverando que sempre tiveram (e têm) uma ótima relação de mãe-filho e recusando veemente a ocorrência das agressões e dos insultos que constavam da acusação. Na verdade, a Arguida insinuou que o presente processo teve como móbil a apresentação, por si, no início do ano de 2023, de um pedido de alteração das responsabilidades parentais, referente ao seu filho, onde peticionava a fixação da residência deste consigo, tendo sido a partir dessa data que surgiram estas imputações, dizendo que as mesmas terminaram após esta ter desistido de tal pedido no início do ano subsequente. Já BB prestou declarações para memória futura, no dia 15-12-2023 (transcritas a fls. 295 a 307), sendo que as mesma representam um relato muito escorreito, natural e até espontâneo (sem prejuízo das naturais vicissitudes de um depoimento de um jovem de 12 anos de idade, nomeadamente relacionadas com a linguagem), tendo descrito com detalhe (quanto ao circunstancialismo espácio-temporal e o desenvolvimento da factualidade) tudo o ocorrido entre si e a sua mãe (com exceção dos acontecimentos descritos na acusação situados em 2018/2019, como se explicará infra), merecendo a credibilidade deste Tribunal. Ora, além da credibilidade que o depoimento do ofendido por si só é merecedor, atentas as dúvidas levantadas pela Arguida quanto ao surgimento da queixa, importa ter em consideração que do relatório pericial de psicologia forense realizado ao ofendido, resulta que este não apresenta tendência para efabular e que é resistente à sugestionabilidade por parte de adultos, afastando, assim, a argumentação ou suspeita que se pudesse levantar quanto à invenção dos factos por influência de terceiros. Note-se que o teor desta prova pericial não foi impugnado ou colocado em causa por qualquer outro meio de prova, assumindo, assim, força plena na demonstração da factualidade dali resultante. Ademais, encontram-se juntas aos autos prints das mensagens de texto trocadas entre o ofendido e o seu pai – juntos a fls. 156 a 171 e cujo teor se dá aqui por reproduzido –, precisamente nos dias 09 de abril e 17 de julho, sendo que nessas mensagens o jovem refere expressamente ter sido agredido pela sua mãe, a Arguida (nomeadamente a fls. 164 refere «(…) ela vem a correr até mim a dizer estás a duvidar de mim repetidamente e disse levas chapadão e deu-me 5 chapadas com força» e a fls. 171 «Bateu» que no contexto já referido é concludente). Resulta, pois, pouco credível que o ofendido, em dias aparentemente aleatórios em que se encontrava aos cuidados da sua mãe resolvesse comunicar ao pai que foi alvo de agressões por parte da mãe e, ainda menos, que tal ocorresse por influência do progenitor ou outro terceiro (porquanto não se tratou de algo que lhe contou após regressar do período com a mãe, mas durante o mesmo, isto é, enquanto ainda está aos cuidados da sua mãe). Assim, estas mesmas mensagens, permitiram consolidar a convicção da credibilidade das declarações prestadas pelo ofendido para memória futura, permitindo ainda ao Tribunal concluir que a situação ocorrida nas férias da Páscoa de 2023, foi-o concretamente no dia 09-04-2023, uma vez que as mensagens se encontram datadas dessa mesma data - o que se levou ao elenco dos factos provados. Seria de uma coincidência tal (ou de um plano quase maquiavélico), um jovem de 12 anos, por si ou a mando de um adulto, ter enviado as mensagens nos dias em questão, com o teor mencionado, já com a intenção de mais tarde vir a usar as mesmas contra a sua mãe, no âmbito da ação de alteração das responsabilidades parentais - surgindo como uma hipótese de tal forma inverosímil ou mesmo descabida que não foi, portanto, capaz de abalar a confiança do Tribunal na credibilidade do jovem ofendido. É certo que a testemunha CC, pai do ofendido, arrolada pelo Ministério Público, não assistiu a nenhum dos factos que vêm imputados à Arguida. Quanto à primeira agressão que surgia na acusação, a mesma teria ocorrido em data em que ainda estaria numa relação com a Arguida, mas não se encontrava na divisão onde terão ocorrido as agressões. As demais ocorreram no período em que o jovem estava aos cuidados da mãe, pelo que o pai naturalmente não estaria presente. No entanto, o seu depoimento foi ainda relevante, uma vez que a testemunha atestou que efetivamente recebeu as mensagens do seu filho, nos dias em questão (confirmou ter sido a 09-04-2023 e a 17-07-2023), tendo ainda relatado aquilo que o seu filho lhe transmitiu, coincidente com o relatado por este em sede de declarações para memória futura. Ademais, esta testemunha acrescentou que quando o seu filho foi para a mãe após o ocorrido nas férias da Páscoa de 2023, se demonstrou muito ansioso e nervoso, o que se afigura absolutamente compatível com o sucedido no anterior período de convívios, de acordo com as regras da experiência comum, atribuindo ainda mais credibilidade às declarações para memória futura do jovem. Na verdade, note-se, que ao contrário do que a defesa alegou, não se verificou nenhuma contradição no depoimento desta testemunha, no que se refere à forma como reagiu no momento ao que lhe foi dito pelo filho (espelhado na cópia das mensagens juntas aos autos) por comparação à preocupação que, em julgamento, alegou nutrir pelo ocorrido ao seu filho. Este explicou que não contactou a Arguida após o seu filho lhe ter informado das agressões porque não queria piorar a situação para este. Ora, quer se possa defender que o pai poderia ter reagido de imediato ou quer se possa aceitar a justificação por este apresentada (por exemplo por ter percebido que a sua integridade física não continuava em risco, por acreditar que naquele momento a arguida não mais atentasse contra a mesma, etc.), certo é que o concreto comportamento adotado por este após ter recebido as mensagens do filho não invalida ou coloca em causa a credibilidade concedida ao ofendido, tanto mais que se denota que o progenitor também acreditou no imediato no que lhe era dito pelo filho, e não que a sua falta de atuação se devesse a qualquer convicção de que tais agressões não tinham sucedido. Não se pode olvidar isto mesmo: a vítima dos factos em causa não é o pai de BB, é este último. Este é que vivenciou os factos, não foi o seu pai. Ainda que o depoimento do seu pai fosse algo contraditório ou contrário ao afirmado pelo ofendido (o que, para este Tribunal, não se verifica), a verdade é que a testemunha não assistiu a nada diretamente, pelo que se contradições houvesse, tal não afetaria a credibilidade do seu filho, mas somente a sua. Assim, o depoimento desta testemunha, conjugado com a demais prova produzida e junta aos autos, nomeadamente o relatório pericial já referido, serviu para fortalecer a credibilidade que o Tribunal já atribuía às declarações do ofendido. De outra senda, as testemunhas, arroladas pela defesa, EE (ex-namorado da sobrinha da Arguida), FF (ex-namorado da Arguida), GG (amigo da Arguida) e HH (sobrinha da Arguida), vieram, todas de uma forma geral, referir que a Arguida e o ofendido possuem (e possuíam) uma relação muito boa, que sempre se deram muito bem, mostrando uma grande relação afetiva, dando vários exemplos que assistiram a confirmar isso mesmo (de brincarem e rirem juntos, um com o outro, gestos de afeto entre eles, etc.). Ora, nos presentes autos não é alegado, nem é isso que está em apreciação, que a Arguida e o ofendido possuem uma má relação - tanto mais que não está em causa a prática de comportamentos agressivos diários da Arguida para com o seu filho que pudessem pôr em causa toda a convivência destes, nomeadamente perante familiares ou terceiros. O que está em causa é se a Arguida agrediu e insultou o seu filho nos termos e pelas razões expostas na acusação (e relatadas pelo ofendido), sendo certo que as mesmas, de acordo com o relatado pelo ofendido, foram efetivadas ou no domicílio da Arguida, em momentos em que apenas se encontravam os dois, ou dentro do veículo automóvel da ofendida, onde também apenas os dois se encontravam, ou seja, em momentos mais privados, em que mais ninguém participou ou assistiu. Não é, pois, de todo descabido que, em público, ou em locais privados, mas na presença de outras pessoas, a Arguida e o ofendido se relacionassem de forma diferente, frisando-se, uma vez mais, que não vem alegado que a Arguida maltratasse o seu filho sistemática e constantemente. Aliás, os factos reportam-se a momentos específicos, espaçados no tempo, sendo que o próprio ofendido refere estes momentos como pontos fulcrais e marcantes, asseverando que não se recorda de outras situações. Tem-se de ter em conta que o ofendido, à data da prática dos factos, em 2023 pelo menos, era um jovem de 11/12 anos, o que naturalmente leva a uma atuação diferente no que concerne à própria forma de percecionar as agressões por parte dos pais. Na verdade, o processo educativo envolve muitas das vezes a repreensão/punição (menos ou mais severa, menos ou mais reprovável), que não é (necessariamente) o mesmo que agressão, e as crianças e jovens observam, muitas vezes, a punição física, como algo que acontece naturalmente, não tendo a capacidade, muitas das vezes, para discernir se o que aconteceu é algo reprovável ou, se por outro lado, é a realidade daquele tipo de relação, podendo ficar magoados com os pais no momento da agressão, e poucos momentos depois estar a brincar com os mesmos. Não são raras as vezes, nem de todo desconhecidas, as situações em que uma criança ou jovem que é agredida pelos pais como forma do processo educativo e só mais tarde, quando se autonomiza destes e ganha experiência de vida, analisa a infância e se distancia dos pais ou se revolta contra estes. Evidentemente, não se pode exigir às crianças o mesmo nível de maturidade emocional que se exige a um adulto. Sem prejuízo do exposto, a verdade é que a testemunha FF referiu, espontaneamente, que no dia 10-04-2023 (dia de aniversário da Arguida e o dia seguinte ao que esta agrediu o filho com cinco chapadas), asseverou que o ofendido se encontrava muito cabisbaixo, muito triste e pouco comunicativo. Embora esta testemunha tenha insinuado que tal estado de espírito do jovem estaria relacionado com algo que teria acontecido com o pai deste, a verdade é que não soube concretizar qual o motivo ou a razão porque atribui tal comportamento/estado de espírito a isso. Pelo contrário, cremos que esse estado de espírito é compatível e poderá corresponder a uma consequência normal dos factos em causa, o que permitiu atribuir ainda mais credibilidade ao relato do jovem. Diga-se, ainda, que a estratégia da defesa ao alegar que as crianças mentem, não merece qualquer ponderação do Tribunal face ao que vimos explicando quanto aos motivos porque atribuímos credibilidade às declarações do ofendido e às conclusões do relatório pericial. Não se olvida que certas características dos depoentes podem ser tidas em conta para atribuir menor ou maior credibilidade no seu depoimento, podendo a imaturidade ser uma delas. Mas a defesa deliberadamente olvida toda a restante prova, já exposta supra, que atribui credibilidade ao relato do jovem, como seja a naturalidade e clareza do seu discurso (aquando das declarações para memória futura), as mensagens enviadas por este ao seu pai, bem como o seu enquadramento, e o relatório pericial referido (cujo teor, reitere-se, a defesa não impugnou nem tentou sequer colocar em causa, para além de dizer que as crianças mentem). Por tudo isto, o Tribunal não ficou com dúvidas nenhumas que os factos ocorreram como expostos na factualidade demonstrada. Ainda assim, não se pode deixar de salientar que a prova produzida quanto à primeira agressão descrita na acusação não foi tão clara. Na verdade, quanto a esta factualidade (alegada agressão ocorrida ainda durante a coabitação da Arguida e do pai do ofendido em 2018/2019), o Tribunal ficou com dúvidas sobre a forma ou circunstancialismo em que ocorreu. Com efeito, o ofendido refere que a mãe o arrancou da cama porque este não queria tomar banho e o levou para a cozinha, tendo fechado a porta e lhe desferido vários pontapés. Por outro lado, o seu pai (que há data dos factos ainda vivia com a Arguida e o filho de ambos) refere ter ouvido uma chapada vinda da cozinha e que se dirigiu a esta divisão tendo-se interposto entre a Arguida e o ofendido. Ambos depuseram, quanto a estes factos de forma espontânea. Contudo, ficaram dúvidas se se estavam a referir ao mesmo episódio ou a episódios diferentes, e sobretudo dúvidas sobre o desenrolar da ação, ou seja, como é que a Arguida terá agredido o seu filho. Entende-se que, se fossem pontapés, e o pai estivesse no local no dia, teria tido conhecimento de tal facto (ainda que em diferido), ou algo na postura dos intervenientes revelaria isso, e seria um facto marcante. Por outro lado, se fosse uma chapada, entende-se que o ofendido faria menção a isso também, o que não se verificou. Também não se percebe a razão porque teria a Arguida conduzido o filho à cozinha e não à casa de banho, se a origem da agressão se devia ao facto deste se recusar a tomar banho. Relembre-se que, à data de tais factos, de acordo com o alegado na acusação, o ofendido teria entre 7 e 8 anos, o que, face à passagem de tempo, poderá determinar, naturalmente, uma menor precisão do ocorrido. Ainda assim, importa salientar que as dúvidas que se expuseram não ferem a credibilidade concedida ao ofendido quanto às suas declarações no que se refere à factualidade mais recente (que, aliás, se encontra traduzida nas mensagens enviadas ao seu progenitor no próprio dia dos acontecimentos), sobretudo pelo facto de, repita-se, tratarem-se de episódios mais recentes, em que o ofendido já era mais crescido, existindo ainda a demais prova já referida ad nauseam, que também não fica minimamente beliscada por este facto. Em consequência, no que se refere à factualidade descrita em
9. a)a c), conforme referido, levantam-se dúvidas sobre a sua verificação, determinando, naturalmente, a aplicação do princípio do in dubio pro reo, corolário da presunção de inocência, e que determina que em caso de dúvida sobre a verificação de determinada factualidade, deve a dúvida ser decidida a favor do arguido, o que, neste caso, resulta na não demonstração dos referidos factos. Quanto ao elemento subjetivo, embora estes factos estejam relacionados com o íntimo do agente, a sua prova decorre da conjugação da restante factualidade com as regras da experiência comum e da normalidade. Desta forma, a consciência da ilicitude e a vontade de atuar extraíram-se dos eventos descritos, sendo certo que ao atuar da forma dada como provada, não pode a Arguida tê-lo feito de forma que não fosse deliberada, ou seja, livre, consciente e voluntária, querendo, com a sua atuação agredir e insultar o ofendido, seu filho, menor de idade, a quem devia um dever especial de respeito e proteção. A isto acresce que a Arguida sabia, como sabe a generalidade dos cidadãos, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal. Por tudo o exposto, resultaram como demonstrados os factos descritos em 1 a 17, e como não demonstrados os descritos em
10. a)a c). Quanto à existência de antecedentes criminais da Arguida, teve-se em conta o disposto no Certificado de Registo Criminal junto aos autos. Em relação às condições socioeconómicas da Arguida, o Tribunal valorou as declarações prestadas por esta em sede de audiência de julgamento, que, pela sua espontaneidade, mereceram credibilidade, bem como ao teor do relatório social elaborado pela DGRSP». 3. APRECIAÇÃO DO RECURSO 3.1. QUESTÃO PRÉVIA Indague-se se existe nulidade da gravação da audiência de discussão e julgamento de 26.11.2024, ao abrigo do disposto nos artigos 363.º e 364.º do CPP. Alega a defesa que a gravação dos depoimentos da arguida e da testemunha CC são, em parte, imperceptíveis. Vejamos. O tribunal de 1ª instância, perante essa mesma nulidade alegada pela defesa por requerimento de 13.1.2025, anterior à instauração do presente recurso, decidiu assim em despacho datado de 21.1.2025: «Veio a Arguida invocar a nulidade da gravação da audiência de discussão e julgamento de 26-11-2024, ao abrigo do disposto nos artigos 363.º e 364.º do Código de Processo Penal. O Ministério Público pronunciou-se, pugnando pela improcedência da nulidade invocada, por extemporaneidade. Cumpre decidir. O artigo 363.º do Código de Processo Penal prevê a obrigação de as declarações prestadas oralmente na audiência serem sempre documentadas em ata, sob pena de nulidade, dispondo o artigo seguinte (364.º) que «1 - A audiência de julgamento é sempre gravada através de registo áudio ou audiovisual, sob pena de nulidade, devendo ser consignados na ata o início e o termo de cada um dos atos enunciados no número seguinte. 2 - Além das declarações prestadas oralmente em audiência, são objeto do registo áudio ou audiovisual as informações, os esclarecimentos, os requerimentos e as promoções, bem como as respetivas respostas, os despachos e as alegações orais.». A nulidade referida no artigo 363.º, uma vez que não encontra previsão legal no artigo 119.º, referente às nulidades insanáveis, nem nenhuma outra norma a configure como tal, trata-se de uma nulidade dependente de arguição, nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e, logo, sanável. Ora, as nulidades dependentes de arguição devem ser arguidas, nos termos plasmados no n.º 3, do referido artigo 120.º, do Código de Processo Penal, ou, na falta de norma especial, no prazo geral de 10 dias indicado no artigo 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Pois bem, sobre a questão do prazo para invocação da nulidade em questão, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, noseu Acórdãode Fixaçãode Jurisprudência n.º 13/2014, disponível emwww.dgsi.pt, onde sepode ler que «A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.» Neste sentido, prevê o artigo 101.º, n.ºs 1 e 4, do Código de Processo Penal que «1 - O funcionário referido no n.º 1 do artigo anterior pode redigir o auto utilizando os meios estenográficos, estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum, bem como, nos casos legalmente previstos, proceder à gravação áudio ou audiovisual da tomada de declarações e decisões verbalmente proferidas. (…) 4 - Sempre que for utilizado registo áudio ou audiovisual não há lugar a transcrição e o funcionário, sem prejuízo do disposto relativamente ao segredo de justiça, entrega, no prazo máximo de 48 horas, uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira, bem como, em caso de recurso, procede ao envio de cópia ao tribunal superior. (…)» Da análise conjuntadetudoo exposto, conclui-se, então, que anulidade agora invocadapela Arguida,é uma nulidade sanável, dependente de arguição, no prazo geral de 10 dias, contados da sessão em que se concretizou a gravação. Como já referido, a sessão da audiência de julgamento cuja nulidade da gravação a Arguida invoca, realizou-se a 26-11-2024. Destarte, a Arguida tinha até dia 06-12-2024 (sem prejuízo da possibilidade concedida pelo artigo 107.º-A do Código de Processo Penal, que sempre determinaria que o último dia do prazo seria 11-12-2024) para arguir a nulidade em referência. Compulsados os autos, constata-se que a mesma veio arguir tal nulidade no dia 14-01-2025, muito para lá do prazo concedido para o efeito. Pelo exposto, julga-se a arguição da nulidade invocada pela Arguida extemporânea. Notifique.” Note-se que tal despacho não foi impugnado directamente pela defesa, limitando-se ela a arguir tal nulidade, de novo, em sede recursiva. Ora, neste ponto, tem toda a razão o tribunal. Limitamo-nos a concordar com o doutamente explanado no aresto do Tribunal da Relação o porto, com data de 9.12.2020 (Pº8 1/20.0GBAGD.P1), quando escreve: «(…) qualquer dúvida que a questão da inaudibilidade das gravações da prova pudesse suscitar foi resolvida através do acórdão n.º 13/2014 do Supremo Tribunal de Justiça para fixação de jurisprudência, de 03-07-2014 (DR n.º 183/2014, Série I de 23-09-2014), e que fixou jurisprudência nos seguintes termos: «A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada». Conforme se verifica da acta de julgamento, a produção de prova realizada nestes autos ocorreu no dia 15-07-2020 (sessão única) e a questão da inaudibilidade parcial da gravação da prova apenas foi suscitada pelo recorrente no requerimento para interposição de recurso da decisão final, peça que entrou em juízo no dia 28-08-2020, muito depois do decurso do prazo de 10 (dez) dias de que dispunha para arguir a nulidade a que alude o art. 363.º do CPPenal perante o Tribunal de julgamento, tendo em atenção a apontada jurisprudência fixada. Esta questão já havia sido anteriormente abordada pelo Supremo Tribunal de Justiça, que foi igualmente chamado a fixar jurisprudência (à luz da redacção do Código de Processo Penal então vigente), vindo a ser prolatado o acórdão para uniformização de jurisprudência n.º 5/2002, de 27-06-2002, que decidiu que: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º, do mesmo diploma, pelo que uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer.» Esta posição passou pelo crivo do Tribunal Constitucional, que no seu acórdão n.º 208/2003, de 28-04-2003, procedeu à apreciação da inconstitucionalidade das normas dos arts. 363.º e 123.º do CPPenal “com a interpretação de que embora reconhecendo que a documentação da prova é obrigatória (artigo 363.º), a sua não observância constitui mera irregularidade, sanável nos termos do artigo 123.º, pois não foi suscitada em audiência”, por alegada violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, aí se entendendo que a obrigação que impende sobre o sujeito processual de suscitar durante a audiência de julgamento a questão da omissão de documentação das declarações orais nela prestadas não constitui uma “diminuição inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável” das suas garantias de defesa. Com a redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, ao art. 363.º do CPPenal passou a ser obrigatória a documentação na acta de todas as declarações prestadas oralmente na audiência, sob pena de nulidade. Deixou, assim, de haver a distinção até aí existente entre julgamento perante tribunal singular, colectivo ou de júri, na presença ou ausência dos arguidos e com ou sem concordância dos sujeitos processuais. É neste contexto legislativo que surge o acórdão n.º 13/2014 supramencionado, onde a dado passo se afirma: «Haverá, assim, que distinguir os casos da falta ou ausência de documentação e os casos em que se verifica a deficiência da documentação, ora por ser incompleta ora por ser inaudível. A significar que a nulidade pode ser total ou parcial. Será de verificação rara a situação de falta ou deficiência de toda a documentação. As mais das vezes, poderão ocorrer casos de nulidade parcial, estes sim relativamente frequentes. A nulidade é parcial se for omitida a documentação de parte da prova produzida na audiência ou se a documentação deficiente disser respeito a parte da prova produzida na audiência. 6.4. Não se tratando de nulidade elencada no artigo 119.º nem sendo expressamente classificada como insanável, pela própria norma, a nulidade prevista no artigo 363.º é, pois, uma nulidade sanável que deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina dos artigos 120.º e 121.º. Por outro lado, é consubstanciada por um vício procedimental cometido durante a audiência. Com efeito, a omissão da gravação ou a deficiência equiparável a falta de gravação ocorrem na audiência. Não se trata, por conseguinte, de uma nulidade da sentença. Nulidades da sentença são só as previstas no n.º 1 do artigo 379.º e só para estas, compreensivelmente, está previsto um regime especial de arguição em recurso (artigo 379.º, n.º 2). As demais nulidades devem ser arguidas, em requerimento autónomo, perante o tribunal onde foram cometidas, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 120.º, ou, na falta de norma especial, no prazo geral de 10 dias indicado no artigo 105.º, n.º 1. (…) 6.7. Da conjugação das normas dos artigos 101.º, n.º 3, e 364.º, n.º 1, resulta que, sempre que for realizada gravação, o sujeito processual interessado pode requerer a entrega de uma cópia facultando ao tribunal o suporte técnico necessário, devendo o funcionário entregar uma cópia, no prazo de quarenta e oito horas. Nessa altura, o sujeito processual fica em posição de poder verificar a regularidade da gravação e invocar qualquer deficiência. Por isso, o referido prazo de 10 dias para arguir a nulidade da falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência deve contar-se a partir da data da sessão da audiência em que tiver sido efectuada a gravação deficiente, sendo nele descontado o período de tempo que decorrer entre o pedido da cópia, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário (por lei, quarenta e oito horas).» Em face do exposto, e porque se trata de nulidade sanável, conforme enunciado no aresto citado, tinha o recorrente que suscitar a questão da nulidade prevista no art. 363.º do CPPenal no prazo de 10 (dez) dias após a sessão de julgamento em que foi produzida a prova cuja gravação foi indicada como deficiente, acrescido do período temporal que os serviços demoraram a fazer a entrega do suporte com a gravação da prova, tendo em consideração o disposto no art. 101.º do CPPenal, prazo que não se mostra cumprido nos presentes autos. Esta interpretação já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional que fez recair sobre a mesma juízo de não inconstitucionalidade. Assim, no acórdão n.º 118/2017, de 15-03, o Tribunal Constitucional decidiu «não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, sob pena de dever considerar-se sanada.» E no acórdão n.º 291/2017, de 08-07, o Tribunal Constitucional decidiu «[n]ão julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma do artigo 363.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a falta ou deficiência da gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência de julgamento deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.» Como se argumenta neste último aresto, «a exigência constitucional de que o processo criminal assegure todas as garantias de defesa, nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, não é incompatível com um regime de preclusão associado ao estabelecimento de ónus de arguição temporalmente delimitada de determinados vícios in procedendo, ainda que inimputáveis aos sujeitos processuais que pelos mesmos podem vir a ser negativamente afetados (v. o Acórdão n.º 46/2005). O que a ordem constitucional impõe é que se alcance um equilíbrio entre os interesses individuais dos sujeitos processuais, designadamente os direitos de defesa do arguido, e o interesse geral numa justiça penal eficaz e célere. Em suma, o que se exige é proporcionalidade entre o ónus imposto ao arguido e a finalidade de interesse geral prosseguida através dessa imposição. Em face do exposto, impõe-se concluir que, a ter-se por verificada qualquer nulidade (neste caso, parcial), a mesma já se mostra sanada, nenhum juízo de inconstitucionalidade devendo recair sobre tal solução. Cremos, contudo, que no caso concreto nem estaremos perante uma nulidade mas sim uma mera irregularidade, a arguir no prazo previsto no art. 123.º do CPPenal (três dias), sem prejuízo, também aqui, do prazo a que alude o art. 101.º do CPPenal e do tempo que os serviços demoraram a fazer a entrega dos suportes com a gravação, conforme resulta da tramitação do art. 101.º do CPPenal e se consignou no acórdão n.º 13/2014, prazo que, por ser mais curto do que aquele que vigora para as situações de nulidade, também já decorreu. Como se realça neste mesmo aresto do Supremo Tribunal de Justiça, «Tem-se entendido que à omissão da documentação em acta das declarações oralmente prestadas em audiência deve ser equiparada a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas, pois, em tal caso, é como se não tivesse havido registo do depoimento. É deficiente a documentação que não permita ou impossibilite a captação do sentido das palavras dos declarantes. Deve, pois, considerar-se que também constitui a nulidade prevista no artigo 363.º uma documentação que não satisfaça a finalidade visada pela norma que é, justamente, a de permitir impugnar perante um tribunal superior a decisão proferida sobre matéria de facto.» Porém, o mesmo acórdão clarifica a questão, apesar de o fazer em nota-de-rodapé (nota 12), admitindo que nem todas os problemas relativos à deficiente gravação da prova geram a nulidade indicada, esclarecendo que «Diferente será a situação em que se verificam deficiências menores, que não inviabilizam a percepção do significado das declarações contidas no depoimento gravado, caso em que não há verdadeiramente omissão de documentação mas apenas uma documentação deficiente que, por não comprometer a captação do sentido essencial desse depoimento, constitui uma mera irregularidade, como se sustentou no acórdão deste Tribunal, de 23/11/2011 (processo n.º 161/09.3GCALQ.L1.S1)». Ora, no caso dos autos, apesar de o recorrente alegar, para o efeito da arguição da nulidade que agora de analisa, que «grande parte da prova produzida é imperceptível» e que «a parte das declarações que se encontram imperceptíveis são cruciais para o recurso que o Arguido/recorrente pretende levar a efeito», a verdade é que, de seguida, apresentou uma impugnação da matéria de facto onde faz extensa exposições de declarações prestadas oralmente em julgamento, apresentando as respectivas transcrições, pontuadas com indicações de «imperceptível», é certo, mas não deixou de, aparentemente, conseguir extrair do conjunto dessa prova algum sentido útil à pretensão que apresentou, não podendo, nesta perspectiva, serem tais deficiências qualificadas como nulidade, sob pena de ficar inutilizado o recurso amplo em matéria de facto, o que manifestamente não foi o pretendido pelo recorrente». No nosso caso, a audiência mal gravada terá decorrido em 26.11.2024, e mesmo descontando o tempo que mediou entre o requerimento datado de 7.1.2025 e a imediata entrega da documentação pela Secretaria (cfr. artigo 9º da motivação de recurso), aplicando a doutrina do AUJ nº 13/2014, tal prazo de 10 dias extinguiu-se como é bem de ver pois apenas se arguiu a «nulidade» em 13.1.2025. E diremos que também aqui estaremos mais perante uma mera irregularidade pois a gravação não estará assim tão imperceptível já que a defesa usa alguns trechos do depoimento do CC na sua motivação de recurso, querendo assim impugnar a matéria de facto, ao abrigo do artigo 412º, nº 3 e 4 do CPP. A ser irregularidade, ela deveria ter sido arguida no prazo previsto no art. 123º do CPP (três dias), sem prejuízo, também aqui, do prazo a que alude o art. 101º do CPP e do tempo que os serviços demoraram a fazer a entrega dos suportes com a gravação (um dia), prazo esse que, a 13.1.2025, também há muito já tinha decorrido. Seja, como for, improcede a invocada nulidade por deficiente gravação das provas. 3.2. NULIDADES DE SENTENÇA Invoca a defesa que existe aqui uma nulidade de sentença pelo facto de se ter dado como provada uma data no facto provado nº 4, inexistente na acusação, configurando isto uma alteração não substancial de factos, não comunicada à arguida, nos termos do artigo 358º, nº 1 do CPP [nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea
11. b)do mesmo diploma]. Foi de facto aposta a data de 9.4.2023 no facto nº 4. Na acusação constava apenas: «em data não concretamente apurada mas durante o período de férias escolares da Páscoa de 2023». Quando os factos novos não tenham como efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, mas sejam relevantes para a decisão, a alteração deverá ser considerada não substancial e o seu conhecimento pressupõe, por isso, o recurso ao mecanismo previsto no artigo 358º, nº 1, do CPP. Diga-se ainda que a lei fulmina com nulidade a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e condições previstos nos arts. 358º e 359º do CPP [art. 379º, nº 1, b), do mesmo código]. Ora, no nosso caso, não há qualquer alteração substancial de factos pois o crime não é diverso e a moldura penal abstracta permanece a mesma. E opinamos que nem sequer será uma alteração não substancial pois aqui apenas se faz a precisão rigorosa de um acontecimento situado no tempo (e o tribunal entre todos os dias que existiram no período de férias escolares da Páscoa de 2023 provou que o evento se passou a 9.4.2023), não contendendo tal com o direito de defesa da arguida (note-se que não estamos perante um caso em que existe um alibi num qualquer dia dessas férias, por parte da arguida, a justificar a necessidade inelutável de provar se o evento decorreu no dia x ou no dia y). De facto, importa distinguir, em função dos casos concretos, aquelas situações em que a omissão da comunicação impede a possibilidade de defesa eficaz do arguido, daquelas outras em que tal omissão não tem qualquer impacto negativo na estratégia de defesa do arguido. Como se afere no Acórdão da Relação do Porto de 12/1/2011, «há uma razão lógica e substantiva para o legislador impor a comunicação da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia e a alteração da qualificação jurídica dos mesmos: está em causa, fundamentalmente, assegurar elementares direitos de defesa do arguido, evitando que ele seja surpreendido com uma condenação por factos que não constavam da acusação (ou pronúncia) ou suportada por uma qualificação jurídica distinta da que nela constava. A própria Lei ressalva que a comunicação só tem lugar se a alteração tiver “relevo para a decisão da causa” e se não tiver “derivado de factos alegados pela defesa” [nº 1 e 2 do citado art.]. Compreende-se: tanto num caso como no outro, a alteração (dos factos ou da sua qualificação jurídica) não tem uma repercussão negativa na estratégia de defesa do arguido». É esse interesse de salvaguarda dos direitos de defesa do arguido que justifica a imposição da comunicação, não sendo algo de formal ou automático. Conjugando o disposto no artigo 358º do CPP, a alteração só se verifica quando tenha relevo para a decisão, só tenho lugar quando se mostre que o arguido tem necessidade de alegar algo que antes não tenha previsto alegado, isto é, de preparar nova defesa. No nosso caso, o Tribunal limitou-se a concretizar e a esclarecer factos que constam da acusação, mantendo-se a data em si dentro do intervalo de tempo mencionado na acusação pública. Portanto, não ocorre aqui qualquer diferença essencial ou estrutural entre o manancial fáctico constante da acusação e o que foi considerado provado na sentença recorrida, e assim não se exige a comunicação prevista no artigo 358º do CPP, tal a irrelevância do facto em si. Inexiste, pois, a nulidade arguida. 3.3. DA IMPUGNAÇÃO DE FACTO 3.3.1. Alega a recorrente que quer impugnar a matéria de facto. É sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto por duas vias: - a via da impugnação ampla (com apelo à prova gravada), se tiver sido suscitada – cfr. artigo 431º do CPP; - e a via dos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP. Na 1ª situação estamos perante um típico erro de julgamento – ínsito no artigo 412º/3 – que ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado. Aqui, nesta situação de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância. Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP. Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Como bem acentua o Juiz Desembargador Jorge Gonçalves nos seus acórdãos desta Relação e da Relação de Lisboa, «o recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, cfr. os Acórdãos do STJ, de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www.dgsi.pt)». E é exactamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, é que se impõe a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, já aqui aludida, prevista no artigo 412º, nº 3, do CPP. A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal especificação com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. O recurso que impugne a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. A delimitação dos pontos de facto constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso relativo à matéria de facto. Ao tribunal de recurso incumbe confrontar o juízo sobre os factos que foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação. Já o deixámos escrito - o recurso, no que tange ao conhecimento da questão de facto, não é um segundo julgamento, em que a Relação, agora com base na audição de gravações, e anteriormente com base na leitura de transcrições, reaprecie a totalidade da prova. E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo. Já na 2ª situação, apela-se ao normatizado no artigo 410º, nº 2 do CPP que estipula que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: 1. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; 2. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; 3. Erro notório na apreciação da prova. Tais vícios implicarão para o tribunal de recurso o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º do CPP. Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente. De facto, pressuposto comum à verificação de tais vícios é que os mesmos resultem do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – nº 2 do artigo 410º do CPP. Ao determinar-se que tais vícios sejam cognoscíveis com base no texto da decisão, adoptou-se uma solução de recurso-remédio e não de reexame da causa. A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito[1]. A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão[2]. Tal ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada. Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea
12. c)do artigo 410º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 5.ª edição, pp.61 e seguintes). Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 74). Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício. Existe tal erro quando, usando um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cfr. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo nº 1509/97). O vício de erro notório ocorre, não só quando um erro é evidente, crasso, escancarado à luz dos olhos do cidadão comum, mas também à luz da análise feita por um tribunal de recurso ou de um jurista minimamente preparado, de molde a considerar-se, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente apreciada. Segundo os Juízes Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques, tal erro ocorrerá "quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”. Consideram os mesmos autores que “existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos. Mas, quando a versão dada pelos factos provados é perfeitamente admissível, não se pode afirmar a verificação do referido erro"[3]. 3.3.2. Os conceitos podem confundir-se à primeira vista mas têm palco próprio e distinto entre si. O erro de julgamento, os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova ocorrem respectivamente quando: a)- o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado; b)- os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz - artº 410º nº 2
13. a)CPP; c)- se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida (cfr. Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740) ou quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos. 3.3.3. A recorrente invoca expressamente o vício do artigo 410º, nº 2, alínea
14. c)do CPP. E fá-lo baseado no facto de o tribunal não ter tido, como devia, uma dúvida insanável quanto à credibilidade do jovem BB, a principal figura acusadora da mãe. Ora, tal configura erro de julgamento e não um vício formal e interno do sentenciado. Analisando o texto literal da sentença, descortinamos algum erro notório na apreciação da prova? Ou seja: § Perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, o tribunal recorrido violou as regras da experiência? § Efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios? § Violaram-se as regras sobre prova vinculada ou das legis artis? § O tribunal valorizou a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados? § Estamos perante um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido? § Extraiu-se de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum? § Deu-se como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo? § O tribunal afastou-se infundadamente do juízo dos peritos? § Deu-se como provado facto, cuja possibilidade de verificação viole as leis da natureza (física mecânica) ou as leis da lógica? § Na motivação da decisão de facto invoca-se facto constante de documento com força probatória plena, que minimamente se reproduza na decisão recorrida, dando-se como provado facto contrário àquele, sem que tal documento tenha sido arguido de falso? § Declara-se ou não a realidade de um facto, quando é do domínio público que o mesmo não haja ou haja ocorrido? § No âmbito da apreciação da prova indirecta, o tribunal infere de um facto um outro facto, sem uma base racional sólida que tenha deixado expressa na decisão? § Houve uma má aplicação do princípio in dubio pro reo? A todas as perguntas, respondemos NÃO. Lendo a motivação do tribunal, entendemos que a mesma é suficientemente elucidativa e clara sobre a tomada de posição e a convicção criada sobre a causa. Este Tribunal singular explicou-se e disse de sua justiça. Repete-se: não se verifica tal erro notório se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício. O tribunal, na sua motivação, dissertou sobre as razões pelas quais acreditou no depoimento desta criança, em detrimento do depoimento da arguida, por si considerado pouco credível na negação que faz os factos. Assim olhando para a estrutura da sentença, não vislumbramos qualquer vício do artigo 410º, nº 2, sendo a mesma coerente e lógica, sem erros «à primeira vista» e «à vista desarmada». Por isso, analisaremos a alegação da defesa em sede de erro de julgamento. 3.3.4. Que dizer, então, do pretenso erro de julgamento? Aqui chegados, uma palavra sobre PROVA e CONVICÇÃO. O artigo 127º do CPP consagra o princípio da livre apreciação da prova, o que não significa que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais. Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional. Quanto à fundamentação da PROVA, há que atentar em certos princípios: – os dos artigos 124º, 125º e 126º do CPP (princípio geral da legalidade das provas); – A convicção sobre a realidade de certo facto existirá quando, e só quando, o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável; – Não se procura uma verdade ontológica e absoluta mas apenas a verdade judicial e prática – não pode ser uma verdade obtida a qualquer preço mas apenas a que assenta em meios de prova que sejam legais; – A livre apreciação da prova (ou do livre convencimento motivado) não se pode confundir com a íntima convicção do juiz, assente numa apreciação arbitrária da prova, impondo-lhes a lei que extraia delas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso; – Não satisfaz a exigência de fundamentação da decisão sobre Matéria de Facto a mera referência genérica aos meios de prova produzidos, importando fazer a indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, ou seja, os meios concretos de prova e as razões ou motivos que dos meios de prova relevaram ou que obtiveram credibilidade no espírito do julgador – não basta indicar o concreto meio de prova gerador do convencimento, urgindo expressar a razão pela qual, apoiando-se nas regras de experiência comum, o julgador adquiriu, de forma não temerária, a convicção sobre a realidade de um determinado facto; – De acordo com o princípio da livre apreciação da prova, o tribunal, orientado pela descoberta da verdade material, aprecia livremente a prova e não está inibido de socorrer-se da chamada prova indiciária[4] ou indirecta; – Como é evidente, e socorrendo-me das palavras sábias do STJ – [cfr. Ac. STJ de 15/6/2000, in CJ(S), 2º/228, sobre a questão da livre convicção], «tais princípios não comportam apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre, de nos remeter, objectiva e fundadamente, ao exame em audiência, com critérios da experiência comum e da lógica do homem médio supostos pela ordem jurídica, das provas aí validamente produzidas, visando a descoberta da verdade prático-jurídica e não a verdade transcendente, inalcançável, fruto de especulação projectada para fora do domínio da racionalidade prática, sem suporte em concretos argumentos e elementos de prova objectivos». A liberdade das provas não é, pois, absoluta, estando condicionada pela prudente convicção do julgador e temperada pelas regras da lógica e da experiência e, sobretudo, pela dimensão ética do acto de julgar. Convém nesse jaez lembrar o que exemplarmente escreve Hermengarda do Valle-Frias, no artigo «A motivação ética da decisão judiciária - o (re)encontro entre o direito e a justiça», publicado na Revista do CEJ nº 2016-II: «A motivação da decisão judicial, sobretudo fundamental no processo penal, firmada sobre os princípios da independência do juiz e livre convicção, constitui a legitimação do judiciário em sentido próprio – o juiz recebe os factos, analisa-os, valora-os de acordo com cada um dos instrumentos de que dispôs (meios de prova) e subsume-os ao direito. Apreciação da prova e a valoração da prova, no entanto, não se equivalem. A primeira, implica a actividade intelectual de escrutínio e validação dos pressupostos, conteúdos e resultado combinado dos meios de obtenção de prova; a segunda, implica a actividade intelectual de determinar o valor concreto de cada meio de prova, do conjunto da prova e das suas consequências em termos de convencerem, ou não, sobre a culpabilidade do arguido. Num sistema de prova assente na livre convicção, a motivação constitui a persuasão racional do julgador no convencimento da culpabilidade, ou não, do arguido ou, quando da prova se extraia a necessidade de aplicar o princípio da presunção de inocência, a argumentação essencial à justificação dessa aplicação. Para conseguir persuadir os destinatários da justeza da sua decisão, o juiz envolve-se num processo técnico de aplicação de conhecimentos jurídicos, não podendo descartar-se dos sentidos humano e social que resultam da sua própria formação pessoal, da forma como aceita os comportamentos humanos no contexto social em que se integra e na forma como se auto-impõe os limites decorrentes da sua própria condição profissional. Querendo com isto dizer-se que, em última instância, deve procurar superar-se a si mesmo para atingir a máxima perfeição de que é capaz enquanto decide, aí sim, não em seu nome, mas em nome da Sociedade e do bem social que constitui, em última instância, o limite dos seus próprios poderes decisórios. Este, que não é um circuito fechado em rotação constante sobre si mesmo, tem de ser um percurso com uma dinâmica evolutiva. O juiz é e deve ser um homem do seu tempo, atento aos humores sociais, culturais, políticos e económicos, porque é neste conjunto que se justifica o fundamento do acto decisório. Aplicando a lei ou criando a norma (com a devida ressalva do direito penal substantivo), o decisor está sempre vinculado ao compromisso ético inerente à sua função. Decidir, nesta perspectiva, é determinar a forma de resolução de um litígio com vista a atingir a pacificação social, a reposição do tempo do homem no tempo social de que se destacou. Ao condenar no processo penal, a decisão restaura tendencialmente a ordem comportamental que é assegurada pela Lei em cada momento histórico, implicando isto entender a sanção como censura social, mas também como investimento no Futuro. Por isso, a pena tem também um fundamento ético importante – vincular o infractor às responsabilidades inerentes à quebra dos laços afectivos com o todo social e, ao mesmo tempo, vincular a sociedade à responsabilidade de recuperação do infractor para que volte a integrar-se nela. Ou, melhor, para que não chegue a desintegrar-se dela. Cabe ao juiz, pois, garantir o equilíbrio entre estes dois interesses. E esse desiderato, consegue-o através de uma motivação tecnicamente adequada, humanamente ponderada e culturalmente aceitável». 3.3.5. Ora, a lógica da defesa é esta: · foi dada demasiada preponderância às palavras do BB, ouvido em declarações para memória futura, não sendo tais declarações totalmente credíveis; · não deveria o tribunal ter-se bastado com o depoimento do BB; · há contradições entre o testemunho do BB e do seu pai CC. Mesmo com deficiente cumprimento do artigo 412º, nº 3 e 4 do CPP, fomos ouvir a prova alegada (as declarações do BB a 15.12.2023 e de seu pai, este ouvido em 26.11.2024). 3.3.5.1. Quanto ao jovem: Tinha ele 12 anos quando foi ouvido em tribunal em declarações para memória futura. Já neste foro assim decidimos sobre abusos sexuais de crianças: «Como é que se expressa uma criança quando é tocada ou violentada em termos sexuais? Nestas situações de abuso sexual de crianças, a prova é difícil. Por sistema, quer-se sempre atacar o depoimento da própria vítima. E, por isso, anda-se em busca de incongruências, de pouco rigor, de inverdades… Sabemos que quanto mais vezes uma testemunha fala sobre o mesmo facto, mais dele se afasta (na sua realidade objectiva), pela reelaboração mental do mesmo que, consciente ou inconscientemente, vai fazendo. É normal que uma criança que fala em tribunal quando tem 14 anos pode deixar de ser exacta quando recorda factos passados quando tinha 9, 10 ou 11 anos de idade. Os estudos científicos lançam luz sobre este assunto. · É normal a vítima revelar grandes inibições e dificuldades em relatar os factos, quer pelo esforço que, certamente, fez ao longo do tempo para arredar da memória os abusos de que foi vítima, quer pelas reacções emocionais que sua memória lhe provocava, quer pelo prejuízo que dos mesmos resulta para a sua auto-imagem. · Todas estas condicionantes contribuem de forma decisiva para que as referidas declarações contenham as imprecisões, contradições, omissões e inconsistências apontadas pelo arguido, de tal forma que estranho seria que não padecessem dessas características. · Como tal, concluímos que de tais imprecisões, contradições, omissões e inconsistências não resulta, por si só, que a criança mentiu. · É certo que essas imprecisões, contradições, omissões e inconsistências fragilizam o valor indiciário de tais depoimentos, mas não mais do que isso, tanto mais que podem existir outros indícios que corroborem a essencialidade do depoimento e o núcleo central». Podemos facilmente estender esta linha de pensamento às agressões físicas perpetradas a crianças pelos seus próprios progenitores, o nosso caso. Aqui o constrangimento da denúncia por parte de uma criança é inegável - está a acusar uma Mãe, não um vizinho ou um mero conhecido. E também pode revelar as mesmas imprecisões, sem que tenhamos de concluir que está a mentir. Sobre as declarações para memória futura já decidimos assim nesta Relação (acórdão de 6.11.2024 – Pº 157/23.2PCLRA.C1): «A previsão legal geral destas declarações encontra assento do artigo 271º do CPP mas tem concretização singularizada no artigo 33º do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e à assistência das suas vítimas, e no artigo 24º, do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro. O n.º 2 do artigo 271º, sempre que haja vítimas menores de idade, obriga mesmo que haja sempre esta diligência de prova antecipada. Desejável seria que a vítima, depois de ser ouvida nesta sede, não tivesse de ser de novo «incomodada» com uma nova inquirição mais tarde, em inquérito, instrução ou julgamento, sob pena de ser o sistema judiciário a provocar-lhe dano acrescido pois todos sabemos como cruel é obrigar uma criança a repetir, vezes sem conta, o que de mal lhe aconteceu no corpo e na alma. Contudo, a realidade desmente esse desejo. Como bem escreveu Ana Teresa Leal, no Manual de Violência Doméstica CEJ/CIG, 2020: “No particular aspeto da repetição da audição da vítima em julgamento, depois de a mesma ter prestado declarações para memória futura, por norma deve ser evitada, já que esta é a melhor forma de a proteger de um sofrimento desnecessário, resultante de um novo relato que implica o reviver situações traumáticas. De notar que, segundo o art.º 24º, nº 6, do EV, prestadas que tenham sido declarações para memória futura, tão só nas situações em que tal seja indispensável à descoberta da verdade, deve ser repetido o depoimento em audiência de julgamento. Esta norma apresenta-se muito mais restritiva no leque de possibilidades de tal acontecer, por comparação com o que dispõem os arts. 271º, nº 8, do CPP e 33º, nº 7, do RJPVVD, onde a possibilidade de repetição da audição na audiência de julgamento acontece sempre que tal seja possível e desde que não coloque em causa a saúde física ou psíquica de que deva prestar o depoimento. Esta diferença de terminologia parece não ter sido completamente assimilada pelos magistrados, demostrando a prática judiciária que, as mais das vezes, as vítimas são chamadas a prestar depoimento na fase de julgamento, depois da prestação de declarações para memória futura, sem que se mostre verificada a atual exigência legal da sua indispensabilidade para a descoberta da verdade. O termo “possibilidade” importa uma latitude de aplicação completamente diversa e muitíssimo mais lata da que decorre do termo “indispensabilidade”, pelo que não podem os tribunais continuar a atuar neste campo como se nada tivesse mudado”. Mas a verdade é que continuam muitas vezes a assim agir. A II, mesmo com 16 anos, em Fevereiro de 2024, já com 17 anos, não deixa de ser CRIANÇA para este efeito. A repetição das declarações prestadas no contexto de julgamento apenas deve ser efectivada, caso se mostre absolutamente essencial ao apuramento da verdade. Está em causa, de facto, o interesse da protecção de uma criança (e é-se criança, ao abrigo da Convenção sobre os Direitos da Criança, até aos 18 anos de idade) que, no caso em concreto, prevalece, sobre qualquer outro interesse. O artigo 28.º, n.º 2, da Lei de Protecção das Testemunhas em Processo Penal, estabelece também que, “sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito, podendo ainda ser requerido o registo nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal”. Dispõe o artigo 271º, n.º 8 do CPP que: “A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar”. Diremos nós, sempre que ela for possível e absolutamente necessária. Tem sido seguida esta orientação por parte do Ministério Público: Nos casos de crimes nos quais seja ofendido menor de idade, tendo presente a especial vulnerabilidade da vítima, em razão da sua idade e da natureza dos actos de que foi alvo, deverá o Ministério Público, sempre que possível e salvo a existência d