Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 2317/07.4TAAVR.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: OLGA MAURÍCIO Descritores: ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS FUNDAMENTAÇÃO DESPACHO JUNÇÃO DE PARECER ALEGAÇÕES RECURSO PROVA PERICIAL QUESTÕES PERITO RECUSA DE MÉDICO Data do Acordão: 04/30/2014 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: COMARCA DE BAIXO VOUGA - AVEIRO Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO CRIMINAL Decisão: ALTERADA Legislação Nacional: ARTIGOS 284º CP, 97º Nº 5, 151º, 159º, 163º Nº 1,165º Nº 3 E 358º CPP Sumário: 1.- O despacho que comunica a alteração não substancial dos factos ao arguido não é um ato decisório, consistindo numa alteração à peça acusatória do processo bastando-se a fundamentação com a referência feita de forma genérica de que tal alteração proveio da discussão da causa, sem curar de estabelecer qualquer correspondência entre cada facto e cada prova. 2.- Não é admissível a junção de pareceres com as alegações de recurso. 3.- A prova pericial destina-se a apreciar os factos que exijam especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, sendo este juízo técnico, científico ou artístico que está subtraído à livre apreciação do julgador; 4.- Para além disso o que vincula o julgador são as conclusões periciais, devidamente fundamentadas e sempre dentro do circunstancialismo enunciado. Já a base factual de que parte o perito para formular os seus juízos, essa não é do domínio do perito, é sim do domínio do julgador. A investigação da causa, o apuramento dos factos, pertence ao juiz, cabendo ao perito emitir os juízos que exijam os tais especiais conhecimentos; 5.- Os esclarecimentos prestados por um dos peritos intervenientes na perícia sobre o objeto da diligência gozam do mesmo valor legal da perícia: o valor probatório deste meio de prova estende-se aos esclarecimentos prestados por um seu elemento, desde que circunscritos ao âmbito da mesma. 6.- No crime de recusa de médico o comportamento ilícito é não a criação de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa – factos cuja punição está reservada, nomeadamente, para os crimes de homicídio e de ofensa à integridade física -, mas sim a recusa de auxílio quando em causa esteja uma situação de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa. 7.- Sendo o tipo objetivo integrado pela não prestação dos cuidados médicos indicados, o tipo subjetivo resultará de, não obstante o agente conhecer qual o tratamento indicado pelas leges artis para o caso, não o ministrar. Decisão Texto Integral: Acordam na 4ª secção do Tribunal da Relação de Coimbra: RELATÓRIO 1. Nos presentes autos os arguidos A..., B...e C... foram condenados nas penas de, respetivamente, 10 meses de prisão, substituída por 300 dias de multa à taxa diária de 15 €, 10 meses de prisão, substituída por 300 dias de multa à taxa diária de 15 €, e 5 meses de prisão, substituída por 150 dias de multa à taxa diária de 15 €, pela prática de um crime de recusa de médico, do art. 284º do Código Penal. O pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante V... foi julgado parcialmente procedente e a responsabilidade no seu ressarcimento foi assim distribuída: - o demandado A... e a empresa K..., Lda, foram condenados solidariamente a pagar ao demandante a quantia de 3600 €; - o demandado B...e a empresa K..., Lda, foram condenados a pagar ao demandante a quantia de 3600 €; - o demandado C... e o Centro Hospitalar X..., EPE, foram condenados solidariamente a pagar ao demandante a quantia de 1800 €, todas acrescidas de juros à taxa legal, vencidos desde a notificação do pedido de indemnização civil, e ainda da sanção pecuniária compulsória à taxa de 5% a partir do trânsito em julgado da decisão. As demandadas Companhia de Seguros AA..., Companhia de Seguros BB...S.A., e a CC...Seguradora, foram absolvidas do pedido de indemnização. 2. Inconformados, a demandada K..., o assistente e os arguidos recorreram, concluindo do seguinte modo: A – K... «

1. a)O tribunal à quo estabeleceu que em causa está assim a responsabilidade, nos termos do art. 500º do C. Civil, isto é a responsabilidade do comitente por actos do comissário.
2. b)Estabelece o art. 500º do CC que "aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar".
3. c)Acrescentou ainda que, "O termo comissão tem aqui o sentido amplo de serviço ou actividade realizada por conta e sob a direcção de outrem (...), pressupõe uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este, pois só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo (...)" Segue-se a doutrina da Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol.1 Almedina Coimbra, 7ª edição, pags.634 e ss.
4. d)Por conseguinte, "no caso, os arguidos foram contratados pela empresa K... para prestarem serviço no Hospital Y de Aveiro, A empresa organizou o turno, determinou o local e horário de trabalho, pagou o que foi estipulado entre a empresa e os arguidos. É assim patente que os arguidos, embora trabalhassem no Hospital Y de Aveiro e usando os meios deste hospital, o faziam sob direcção e orientação da empresa. Como é óbvio fica salvaguardada a independência técnica e cientifica dos médicos (como fica relativamente a qualquer administração hospitalar)".
5. e)Considerou que a recorrente e os arguidos estabeleceram um contrato de trabalho.
6. f)Estando subjacente a este a subordinação jurídica, conforme se transcreve da sentença "a empresa organizou o turno, determinou o local e horário de trabalho, pagou o que foi estipulado entre a empresa e os arguidos. É assim patente que os arguidos, embora trabalhassem no Hospital Y de Aveiro e usando os meios deste hospital, o faziam sob direcção e orientação da empresa".
7. g)Mas, de facto foi celebrado um contrato de prestação de serviços entre a recorrente e os arguidos.
8. h)Importa também referenciar que é visível, ao longo da sentença, na parte que respeita à demandada K..., ora recorrente, sistemática e deliberadamente são confundidos os poderes e as competências da recorrente e o hospital.
9. i)Relembramos, que caso assim não fosse, o tribunal à quo não teria concluído pela existência de subordinação jurídica entre as partes - recorrente e arguidos, logo a primeira vir a ser demandada e consequentemente ser responsabilizada à luz do disposto no artigo 500.º do CC.
10. j)Os turnos, horários e local de trabalho dos arguidos supra aludidos foram de facto estabelecidos pela recorrente.
11. k)Contudo, a fixação se encontrava, de facto, sujeita a consenso permanente entre os arguidos e o hospital, tomando-se sempre em consideração, na definição dos mesmos, a disponibilidade horária manifestada pelos arguidos e necessidade dos hospitais, no caso em concreto o de Aveiro.
12. l)A existência de tal horário e turnos é imposta pelas necessidades de organização do próprio hospital.
13. m)É uma, entre várias, das condições mínimas exigidas para o bom funcionamento dos hospitais.
14. n)Nunca a recorrente influiu, por qualquer via, na prestação desenvolvida pelos arguidos.
15. o)Até porque, repita-se, estava legalmente impedida de o fazer.
16. p)Os arguidos prestavam o resultado da sua actividade de modo absolutamente independente, sem estar integrado na estrutura organizativa da recorrente e sem sujeição a qualquer poder de direcção ou poder disciplinar desta.
17. q)Nunca existiu qualquer subordinação dos arguidos à recorrente, pois esta não exercia qualquer autoridade, fiscalização ou interferência na actividade desenvolvida pelos arguidos.
18. r)Da recorrente e como oportunamente já foi mencionado apenas recebiam a contrapartida financeira.
19. s)Esgotava-se aí a intervenção da recorrente relativamente aos arguidos.
20. t)Os arguidos desenvolviam a sua actividade de acordo com o seu saber científico e capacidade, com total autonomia técnica não se encontrando sujeitos às ordens, estrutura hierárquica, fiscalização e autoridade por banda da recorrente.
21. u)Com efeito, os arguidos prestavam o resultado da sua actividade de modo absolutamente independente, sem estar integrado na estrutura organizativa da recorrente e sem sujeição a qualquer poder de direcção ou poder disciplinar desta.
22. v)Ter seguro profissional é condição sine quo non para a recorrente contratar os prestadores de serviços, estes têm que demonstrar que o seguro está activo.
23. w)Aliás, até porque o modelo de contratação estabelecido - prestação de serviços, carece inevitavelmente daquele seguro.
24. x)Até porque como são profissionais liberais, tal seguro é obrigatório.
25. y)Por forma, a que se ocorrer alguma eventualidade, tal como ocorreu, o seguro deverá ser accionado,
26. z)E por seu turno a seguradora vir a ser demandada, e consequentemente responsabilizada, e não como já oportunamente foi explanado a recorrente.
27. aa)Em suma: afastamos a conclusão emanada pelo tribunal à quo, no que respeita ao preenchimento dos pressupostos para a existência de um contrato de trabalho.
28. bb)E consequentemente, subjacente ao contrato de trabalho a existência de uma relação entre as partes - recorrente e arguidos de comitente comissário conforme o disposto no artigo 500.º do Código Civil». B – V... «1 - O recorrente considera incorrectamente julgado o quatum indemnizatório fixado pelo tribunal a quo na douta sentença em recurso, porquanto a prova produzida em julgamento, pertinente aos factos, correctamente apreendida, apreciada e valorada justifica uma decisão diversa da recorrida. 2 - O recorrente, discorda da comparação que é feita sobre a indemnização que o assistente recebeu pelos danos patrimoniais e não patrimoniais emergentes de um acidente de viação e a indemnização que lhe é devida pelos danos não patrimoniais resultantes da conduta levada a cabo pelos arguidos e que foi objecto deste processo, sendo vários os motivos:
29. a)Não tem o tribunal ad quo quaisquer elementos que lhe permitam aferir da razoabilidade ou não do valor que o recorrente recebeu na sequência dos danos emergentes do acidente de viação em que se viu envolvido, não sendo este um critério equitativo, violando desta feita o artigo 496.º e 494.º do Código Civil.
30. b)Não pode o tribunal estabelecer um termo de comparação entre o montante global peticionado pelo assistente, uma vez que não estamos perante responsabilidade solidária e para além disso, o que foi peticionado foi o montante de €30 000,00 a cada arguido pela responsabilidade que foi assacada a cada um deles.
31. c)A indemnização resultante da conduta ilícita dos arguidos não pode nunca ser confundida, nem comparada com a circunstância que motivou a entrada do assistente no hospital, até porque esta poderia no campo das hipóteses nunca gerar responsabilidade civil. 4 - Manda a lei que na fixação do montante de indemnização por danos não patrimoniais se deve atender e proceder segundo a equidade, ou seja, o tribunal ao definir o montante da indemnização, não o pode tomar tão escasso que seja objectivamente irrelevante, nem tão elevado que possa significar um enriquecimento injustificado e ainda que devem ser indemnizados os danos que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito. 5 - A este propósito refere a sentença que "poucos ou nenhuns valores serão superiores aos valores da vida e da saúde e poucos ou nenhuns medos serão superiores ao medo de os perder." 6 - Ficou ainda provado que “durante as onze horas que esperou pela cirurgia o ofendido sentiu muitas dores, sofrimento, incerteza e angústia, causadas pela ausência de cuidados médicos. Sentiu-se abandonado, sem vislumbrar o alcance dos cuidados q deveria receber, não sendo informado sobre a sua situação ou tratamentos a adoptar”. 7 - Atendendo aos factos considerados provados e à motivação referida no texto da douta sentença de que se recorre, não soube o tribunal à quo atender devidamente ao critério que deve nortear a fixação da indemnização por danos não patrimoniais, ou seja, ao princípio da equidade. 8 - Não logrou o tribunal à quo salvaguardar a natureza mista da reparação, pois para além do ressarcimento dos danos pressupõe-se também assegurar a vertente punitiva. Ou seja, o valor fixado para a indemnização não pode ser uma quantia insignificante que não cause sequer um transtorno a quem a ela está obrigado, o que acontece in casu, atenta à situação económica desafogada dos arguidos. 9 - Naturalmente, que para considerar a vertente punitiva terá o julgador de ter em conta, nos termos e para os efeitos do artigo 496.º do CC, o grau de culpabilidade do agente. Esse grau de culpabilidade não pode deixar de se reflectir no carácter punitivo da reparação. Tal como na determinação concreta da pena a aplicar ao agente esse carácter punitivo far-se-à em função da sua culpa e bem assim, da necessidade da prevenção que este tipo de ilícito encerra. Tanto a culpa como a prevenção aparecem no mesmo plano, sendo igualmente determinantes para consubstanciar o carácter punitivo da reparação e a tutela do bem jurídico que a incriminação protege. 10 - A questão de prevenção geral num crime específico, ainda para mais, que contende com os bens jurídicos da vida, da integridade física e da saúde deverá merecer uma tutela do direito que reprima comportamentos idênticos de outros profissionais de saúde, o que ainda se torna mais grave quando estamos a falar do SNS. 11 - Também a nível da prevenção especial, a medida da pena e da indemnização destina-se a reprimir comportamentos idênticos futuros dos próprios arguidos, o que é tão premente quando estes se mantêm em funções, como é o caso. 12 - Atendendo ao caso concreto que nos ocupa, não podemos deixar de considerar que o valor a que o tribunal condenou cada um dos arguidos a pagar ao ofendido, nos montantes em que o fez, mediante a sua situação económica "desafogada", para além de não compensar devidamente o assistente, se revela igualmente insignificante por forma a demove-los de comportamentos idênticos no futuro, o mesmo valendo para os seus pares. 13 - Relativamente ao arguido C..., veja-se que o mesmo declarou a propósito da sua situação económica que auferia €2 500,00 de ordenado apenas no Sistema Nacional de Saúde, sendo esta quantia parte do rendimento por si auferido mensalmente, uma vez que o restante é auferido no sector privado, não tendo sido o seu montante concretizado pelo arguido, mas que naturalmente será substancialmente superior, atento os encargos fixos por si declarados (€ 3.650,00). 14 - Relativamente aos arguidos A... e B...diga-se que têm uma situação económica desafogada, pois auferem para além do vencimento no sector público, outros rendimentos no sector privado, que por norma são superiores. Sublinhe-se ainda, em relação a estes dois últimos que nenhum deles tem dependentes ao seu encargo, conforme resulta dos factos provados». C – A... «1. Mesmo à luz da matéria dada como provada, é absolutamente impossível configurar a possibilidade de construção dogmática do crime de recusa de acto médico p.p. pelo art. 284 do Código Penal. 2. Pois que da actuação do arguido/recorrente não resultou perigo grave para a vida ou para a integridade física do ofendido nem o recorrente algum dia se recusou a prestar o auxílio e tratamentos médicos, os quais prestou e forneceu nos termos em que o seu juízo profissional, técnico e científico lhe forneceu. 3. Conforme o STJ tem repetidamente afirmado, o médico exerce a sua profissão com toda a independência, impondo-se reconhecer-lhe a liberdade dos meios de diagnóstico ou de tratamento que, no seu critério, se perfilem os mais adequados - cfr. Ac. do STJ de 5.11.97, in CJ, Acs. STJ, V, 3, pág. 227. 4. Ao fornecer-lhe os apoios e os tratamentos médicos que entendeu adequados - e que se revelaram eficazes, pois nenhum dano resultou para o ofendido - o arguido cumpriu o seu dever de auxílio médico de prestação de assistência e terapêutica, pelo que, para além de não existirem os elementos ou pressupostos típicos do crime, também não pode existir qualquer dolo. 5. E a própria sentença recorrida que reconhece expressamente não ter havido qualquer agravamento das condições de saúde do paciente causadas pela acção do arguido (pág. 29) e também não ter havido omissão de tratamento, o que logo faz caducar qualquer hipótese normativa constante do art. 284 do CP. 6. Os tratamentos médicos prestados pelo arguido ao ofendido logo de início foram os adequados, logo porque em face da ingestão de alimentos pelo paciente, outros, como os que a douta sentença recorrida clinicamente aconselha, não eram passíveis de ser utilizados sob pena de pôr em risco a vida do ofendido. 7. Não pode a douta sentença recorrida impôr ao arguido qualquer solução clínica, quando ele, em sua actuação clínica soberana, decidiu adaptar a terapêutica que muitos outros especialistas aconselharam para o caso concreto. 8. No regresso do doente a Aveiro, pelas 5h28m da manhã, e atendendo à entrada de uma equipa nova, mais fresca, o arguido e o colega actuaram com cuidado e diligência, ao prescreverem a medicação adequada e aguardarem a entrada de uma equipa de cirurgia mais fresca e apta a iniciar a cirurgia (ponto 46 da matéria de facto). 9. Tal comportamento foi aliás aplaudido pelo sr. perito, prof. dr. T..., em esclarecimentos prestados ao relatório pericial, e assim subtraídos à livre apreciação do julgador (art.º 163, n.º 1, do CPP) que aplaudiu o comportamento do arguido como correspondendo à justeza e à sensatez que a situação exigia (acta n.º 17716993 de 4.03.13, minutos 1.08.07). 10. Há manifesta contradição insanável entre a fundamentação e entre esta e a decisão logo no facto de no ponto 69 (pág. 16) se dizer que os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar o perigo era a imediata sujeição a cirurgia, para logo na pág. 28 se reconhecer que tal cirurgia não podia efectuar-se antes de passado um período de 6 a 8 horas (art.º 410, n.º 2, alínea b), do CPP). 11. Há manifesta ilegalidade e abuso de poder quando, contra toda a verdade, e sem qualquer apoio probatório nos autos - antes pelo contrário, com toda a prova produzida em contrário - se diz ter o arguido sabido que o tratamento clínico imposto pela sentença era o único que podia afastar o perigo alegado (que é coisa inteiramente diferente de tal tratamento hipoteticamente o pudesse ser), com o objectivo de alcançar o elemento doloso necessário para a condenação. 12. Há porém erro notório quando, para além de não haver qualquer elemento que afirme essa consciência dolosa, o próprio perito, em juízo subtraído à avaliação do julgador (art.º 163, n.º 1, do CPP), na sessão de 4.03.13, acta 17716993, minuto 32.43, afirmou, conforme transcrição atrás integrada, que o arguido havia actuado na melhor das intenções, exercitando todo o seu conhecimento e experiência, no sentido de tratar adequadamente o doente (art. 410, n.º 2, alínea c), do CPP). 13. Há também erro notório na apreciação da prova e erro de julgamento quando a pág. 29 se diz que "neste tipo de lesão, nunca é aconselhável a intervenção da cirurgia plástica" quando, para além de testemunhas credenciadas, também o perito, em juízo subtraído à livre apreciação do julgador, disse exactamente o contrário (sessão de 4.03.13, acta n.º 17716993, minuto 10.53, 23.09, 27.30 e 30.30 da respectiva transcrição atrás integrada). 14. Se se diz no ponto 69 (pág. 16) que os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar o perigo era a imediata sujeição a cirurgia, para logo se reconhecer (pág. 28 em consonância com o ponto 25 de pág. 10) que tal não era possível, face à imperiosa necessidade de aguardar o período de 6 a 8 horas, terminando por condenar o arguido por não ter recorrido àquela cirurgia dentro deste período, é evidente e manifesta a contradição entre a fundamentação e entre esta e a decisão (art. 410, n.º 2, alínea b), do CP). 15. Ao concluir (pág. 29) que neste tipo de lesão nunca é aconselhável a intervenção da cirurgia plástica quando, para além de variadíssimos especialistas, foi o próprio perito a dizer e a esclarecer o contrário, nas suas declarações em audiência, sessão de 4.03.13, acta 17716993, minutos 10.53, 23.09, 27.30 e 30.30, transcrição atrás integrada na presente motivação, violou a douta sentença recorrida o disposto nos art. 163, n.º 1 e 127º do CPP. 16. Existe manifesta contradição insanável entre a matéria do ponto 10 (pág. 16) onde se diz que o arguido e o colega, quando o doente lhes foi reenviado, nada fizeram, e os pontos 46 a 49 (págs. 13/14) onde se diz que eles reexaminaram o doente e prescreveram medicação que indicaram ao enfermeiro para que fosse aplicada ao doente, como efectivamente foi feito. 17. Há pois evidente contradição insanável entre a fundamentação (art. 410, n.º 2, alínea b), do CPP). 18. Existe contradição e ininteligibilidade no ponto 22 da matéria de facto dada como provada, susceptível de configurar contradição insanável, uma vez que a taxa de infecção aí apontada no limite se refere a situações a que não tenha havido tratamento, o que não sucedeu no caso vertente, em que houve tratamento que a sentença recorrida reputa de insuficiente, pelo que nunca poderia aplicar-se à hipótese sub-judice. 19. Para mais, sendo a própria sentença recorrida a aceitar que não houve omissão de tratamento (pág. 24), encontra-se automaticamente excluída a figura do crime de recusa tipificado no art.º 284 do Código Penal. 20. Há manifesta e insanável contradição entre a fundamentação e a decisão (art.º 410, n.º 2, alínea b), do CPP) na matéria elencada nos pontos 15 e 43 da matéria de facto dada como provada, porquanto se se reconhece que o paciente comera cerca das 22 horas e que não poderia ter sido operado antes de terem passado seis a oito horas, nunca ele poderia ter sido operado pelo arguido/recorrente às 4.00h da manhã, não só porque ainda não tinham decorrido oito horas sobre a ingestão da refeição, mas também porque o paciente só regressou de Coimbra às 5.28h. 21. Há manifesto erro notório na apreciação da prova e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410, n.º 2, alíneas
32. b)e
33. c)do CPP) nas formulações conjugadas dos pontos 67 a 73 (págs. 15 e segs), pois que se confundem as lesões que resultaram directamente do acidente e que nunca podiam ser minoradas pela actuação do arguido com o perigo concreto que foi invocado (eventuais infecções). 22. Isso mesmo aliás se revela na contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410, n.º 2, alínea b), do CPP) quando é a própria sentença, a págs. 28/29, a proclamar que os perigos eram de infecção, que foram grandemente minorados pela actuação do arguido e que, no caso, não houve agravamento das condições de saúde do doente causadas pelo protelamento do tratamento. 23. Que não houve aliás qualquer perigo - muito menos grave, como a lei exigiria - para a integridade física do arguido, acaba ainda a própria sentença recorrida por confirmar, quando (pág. 31) assevera, sem dúvida alguma, que o arguido médico de Coimbra observou o doente às 2.11 h e que este não corria perigo - nem grave nem leve - para a sua integridade física. 24. Há pois aqui contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410, n.º 2, alínea b), do CPP), também aqui se revelando a gravíssima confusão errática em que assenta a condenação do arguido. 25. Questão aliás que a M.mª juiz quis «tirar a limpo» com o perito, no sintomático e esclarecedor diálogo atrás transcrito (sessão de 4.03.13, acta 17716993, minuto 58.57) em que este garante que tais lesões sempre resultariam inevitáveis para o arguido do acidente, independentemente dos tratamentos a que fosse submetido. 26. A sentença recorrida viola assim, de forma grosseira, o disposto no art. 284 do Código Penal que interpreta manifestamente contra o princípio constitucional da legalidade, previsto, entre outros, no art.º 29, n.º 1 e 3 da CRP, pelo que, na interpretação concreta que a sentença dele (art.º 284 do CP) faz, no sentido de nele ver tipificada a actuação do arguido médico, quando este recebeu, prescreveu e mandou aplicar ao doente o tratamento e a medicação que, em seu juízo técnico, científico e profissional, entendeu o melhor, faz padecer aquele preceito (art. 284 do Código Penal) do vício de inconstitucionalidade material por violação do princípio constitucional da legalidade consagrada, entre outros, nos art.º 29, n.º 1 e 3 da CRP. 27. Foi dado como provado pelo tribunal a quo no ponto 20 que ''A descrita fractura exposta de grau IlI constitui uma urgência ortopédica e, segundo a boa prática médica, deve ser imediatamente (logo de início) estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feita mediante anestesia e no bloco operatório". 28. E no ponto 21 dos factos provados que "Esse tratamento deve ser efectuado no mais curto espaço de tempo possível, sendo de preferência efectuado antes de decorridas 6 horas." 29. Na formação da sua convicção o tribunal teve em consideração o parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr perito prof. doutor T... e de toda a prova testemunhal. 30. Contudo a prova produzida, quer a pericial (sr prof doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), quer a testemunhal (testemunha D..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17851273 de 14/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 14/03/2013, das 15.17.17 às 16.31.15), testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/0412013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 1210412013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha L.... depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), impõe decisão diferente, nomeadamente de que nem só a osteotaxia e o desbridamento cirúrgico são o tratamento adequado, e de que tal tratamento não tem de ser efectuado logo de início, de preferência nas primeiras 6 horas. 31. Assim, e em face da prova produzida, apenas poderia ter sido dado como provado que: No ponto 20 - "A descrita fractura exposta de grau IlI constitui uma urgência ortopédica e pode ser estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feita mediante anestesia e no bloco operatório." 32. E no ponto 21 com a redacção "Esse tratamento deve ser efectuado no mais curto espaço de tempo possível, estando reunidas todas as condições de tratamento para o doente." 33. Pelo que foram os pontos 20 e 21 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
34. a)e al.
35. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 34. Quanto ao ponto 22 dos factos provados, o tribunal a quo deu como provado o seguinte: "O decurso do tempo sem o tratamento descrito potencia o aparecimento de lesões seque/ares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento." 35. E no ponto 23, por referência ao supra citado ponto 22, dos factos provados, deu como provado: "O afastamento desses riscos e lesões só podia ser efectuado com a realização imediata da cirurgia que inclui a limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida feita com o soro e desinfectante e a administração de antibiótico diminua, temporariamente, esses riscos". 36. Na formação da sua convicção o tribunal teve em consideração o parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr perito prof. doutor T... e de toda a prova testemunhal. 37. Desde logo existe uma contradição na própria redacção do ponto 22 dos factos provados, pois que se refere inicialmente ao "... decurso do tempo sem o tratamento descrito ..." (reportando-se aqui ao descrito nos pontos 20 e 21 dos factos provados) e no final, conclui "... na ausência de tratamento". Naturalmente que, ou se refere ao tratamento descrito nos pontos 20 e 21, ou à total ausência de tratamento! 38. Existe assim erro notório na apreciação da prova e contradição insanável com a própria fundamentação e com a decisão, pelo violou assim e desde logo o tribunal a quo o art. 410º nº 2 do CPP. 39. Por outro lado, da prova pericial (sr prof doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), e da testemunhal (testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/04/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 12/04/2013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha W... depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 14.58.35 às 15.27.30, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha J..., constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31, testemunha L..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a ref8 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), produzida em audiência de julgamento, resultou que os cuidados prestados pelo arguido recorrente e pelo seu companheiro de equipa consubstanciam tratamento, e que não se tendo verificado riscos de infecção, ficou comprovado que existiu tratamento e que o mesmo foi eficaz. 40. Assim, entende o recorrente que de toda a prova produzida resulta que apenas poderia ter sido dado como provado o seguinte no ponto 22: "O decurso do tempo sem tratamento potencia o aparecimento de lesões seque/ares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento." 41. E o ponto 23 deveria ter sido dado como provado com a seguinte redacção - "O afastamento desses riscos e lesões podia ser efectuado com a realização da cirurgia que inclui a limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida feita com o soro e desinfectante e a administração de antibiótico diminua, temporariamente, esses riscos". 42. Pelo que foram os pontos 22 e 23 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
36. a)e al.
37. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 43. O tribunal a quo deu como provado no ponto 25 dos factos provados que: "A final, os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos. 44. Fundou a sua convicção o tribunal no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr. perito prof. doutor T... e em toda a prova testemunhal. 45. Na verdade, e de toda a prova produzida, quer pericial, sr. prof. doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), quer testemunhal (testemunha D..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a ref 17851273 de 14/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 14/03/2013, das 15.17.17 às 16.31.15), testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a ref 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/04/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 12/04/2013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha J..., constante da acta com a ref 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31, testemunha L..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 1010512013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), resultou claro que os arguidos não podiam, nem deviam ter internado de imediato o doente para o submeter à cirurgia ortopédica por não existirem condições de jejum por parte do doente. 46. Na verdade, considera o recorrente que da prova produzida em audiência de julgamento apenas poderia ter sido dado como provado que: Ponto 25 "A final, os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos”. 47. Pelo que foi o ponto 25 incorrectamente julgado nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
38. a)e
39. b)do CPP por violação do por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 48. O ponto 27 foi dado como provado que: "Antes da transferência, não diligenciaram no sentido de averiguar se estes hospitais dispunham dessa especialidade”. 49. Contudo, da prova produzida, apenas poderia ter resultado a dúvida no tribunal a quo, já que o arguido recorrente e o arguido C... depuseram de maneira oposta, tendo contudo a testemunha E... corroborado as dificuldades que se sentiam muitas vezes em concretizar o contacto com os X.... 50. Assim, e tomando em conta a prova produzida, do ponto 27 dos factos provados apenas poderia ter sido dado como provado o seguinte: ponto 27 "Antes da transferência, não lograram saber se estes hospitais dispunham dessa especialidade." 51. Pelo que foi o ponto 27 incorrectamente julgado nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
40. a)e
41. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 52. O tribunal a quo deu como provado no pronto 45 que: "Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito." 53. E no ponto 46 como provado que: "Resolveram, antes e tão-só, prescrever medicação e deixar os cuidados médicos a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do serviço de urgência de ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã." 54. O tribunal a quo fundou a sua convicção em toda a prova documental, pericial e testemunhal. 55. Sobre esta matéria foi produzida prova quer pericial, sr. prof. doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), quer testemunhal (testemunha D..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17851273 de 14/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 14/03/2013, das 15.17.17 às 16.31.15), testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/04/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 12/04/2013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha J..., constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31, testemunha L..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/0512013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), considerando o recorrente que nenhum dos pontos 45 e 46 poderia ter sido dado como provado com a redacção com que foi. 56. Na verdade, não existiam ainda condições de jejum por parte do doente que permitissem o seu internamento imediato para cirurgia. 57. Por outro lado, o arguido e o seu companheiro de equipa encontravam-se de serviço há 22 horas, sendo que a equipa fresca que iria entrar ao serviço 2 horas depois estaria em melhores condições para realizar com sucesso a cirurgia a que houvesse que submeter o doente. 58. Não existia risco para o doente, que se encontrava estabilizado, o que foi verificado pelo companheiro de equipa do arguido, que aliás prescreveu medicação (como é reconhecido no ponto 46 dos factos provados). 59. Assim, da prova produzida apenas resultou matéria suficiente para dar como provado no ponto 45 "Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia." 60. E no ponto 46 "Resolveram prescrever medicação e deixar o tratamento definitivo a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a eventual estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do serviço de urgência de ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã." 61. Pelo que foram os pontos 45 e 46 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
42. a)e
43. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 62. Nos pontos 67 e 68 dos factos provados foi erradamente dado como provado que as lesões que o assistente sofreu resultaram de alguma forma do tratamento realizado pelo arguido A.... 63. Assim, do ponto 67 consta: "O assistente ficou, assim, com sequelas afectam de modo grave a utilização do seu corpo e a sua capacidade de trabalho, para além de o desfigurarem de forma grave e permanente (fls. 1088 a 1092).". 64. E do ponto 68 que "Os arguidos sabiam que o assistente apresentava uma factura exposta de grau III traduzida em esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo e que essas lesões constituíam uma situação de urgência médica e representavam um perigo substancial para a integridade física dele, nos termos descritos, susceptível de afectar a saúde e de modo grave a utilização do corpo e a capacidade de trabalho dele e de o desfigurar de forma grave e permanente." 65. Fundou a sua convicção o tribunal no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr. perito prof. doutor T... e em toda a prova testemunhal. 66. Contudo, de acordo com as testemunhas ouvidas e também do perito médico sr. prof. doutor T..., as lesões/sequelas com que o assistente ficou resultam directa e exclusivamente do acidente gravíssimo de que foi vítima. 67. Quanto a esta questão específica dos pontos 67 e 68, foi produzida prova pericial (sr. perito médico, prof. doutor T... que explicou, explicitou e esclareceu o parecer técnico-científico do Conselho Médico-Legal de tis 172 e ss, em sede de audiência de discussão e julgamento (constantes da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57) e bem assim prova testemunhal, (testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento (constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19), testemunha J..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento (constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31.), e testemunha L..., no depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento (constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 15.28.40 às 16.43.27), confirmando todos que as sequelas com que o assistente ficou se devem à fractura e à gravidade da mesma e não a qualquer ausência ou insuficiência do tratamento dos arguidos. 68. Assim, e da prova produzida resulta que apenas poderia ter sido dado como provado no ponto 67 que "O assistente ficou com sequelas que afectam de modo grave a utilização do seu corpo e a sua capacidade de trabalho, para além de o desfigurarem de forma grave e permanente (fls. 1088 a 1092), como resultado exclusivamente do acidente que sofreu.". 69. E no ponto 68 "O assistente apresentava uma factura exposta de grau IlI traduzida em esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo, que tais lesões constituíam uma situação de urgência médica." 70. Pelo que foram os pontos 67 e 68 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
44. a)e
45. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127° do CPP. 71. Nos termos do supra alegado e não tendo o arguido cometido o crime por que foi condenado, nem se encontrando preenchidos os requisitos do tipo legal de crime, deve o pedido de indemnização civil ser julgado improcedente por não provado. 72. Na verdade, nenhum dano patrimonial ou não patrimonial sofrido pelo assistente se pode imputar a uma conduta (ou à ausência dela) do arguido recorrente. 73. O arguido tudo fez para que ao assistente fossem prestados os melhores cuidados possíveis (pedido de cirurgia plástica, respeito pelo tempo de jejum e bem assim escolha de equipa fresca para realizar cirurgia). 74. Sem prescindir, sempre se diga que o montante indemnizatório de € 9.000,00 (total) e de € 3.600,00 (parcial para o arguido recorrente) que foi fixado a título de danos não patrimoniais é manifestamente excessivo. 75. Tendo, a este título, a sentença recorrida violado, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos art. 483, n.º 1, 562 e 566 do Código Civil». D – B... «1ª Mantém-se integral interesse nos recursos interlocutórios interpostos do despacho que declarou receber a pronúncia e do despacho de 30.07.13 que desatendeu a arguição de nulidade de fls. 2743, cujas motivações deram entrada em juízo respectivamente em 7.SET.2012 e 26.AGO.2013 e aqui se dão como integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais (art. 412º, nº 5, do C.P.P.) 2ª Mesmo à luz da matéria dada como provada, é absolutamente impossível configurar a possibilidade de construção dogmática do crime de recusa de acto médico p.p. pelo art. 284 do Código Penal. 3ª Pois que da actuação do arguido/recorrente não resultou perigo grave para a vida ou para a integridade física do ofendido nem o recorrente algum dia se recusou a prestar o auxílio e tratamentos médicos, os quais prestou e forneceu nos termos em que o seu juízo profissional, técnico e científico lhe forneceu. 4ª Conforme o STJ tem repetidamente afirmado, o médico exerce a sua profissão com toda a independência, impondo-se reconhecer-lhe a liberdade dos meios de diagnóstico ou de tratamento que, no seu critério, se perfilem os mais adequados - cfr. Ac. do STJ de 5.11.97, in CJ, Acs. STJ, V, 3, pág. 227. 5ª Ao fornecer-lhe os apoios e os tratamentos médicos que entendeu adequados - e que se revelaram eficazes, pois nenhum dano resultou para o ofendido - o arguido cumpriu o seu dever de auxílio médico de prestação de assistência e terapêutica, pelo que, para além de não existirem os elementos ou pressupostos típicos do crime, também não pode existir qualquer dolo. 6ª E a própria sentença recorrida que reconhece expressamente não ter havido qualquer agravamento das condições de saúde do paciente causadas pela acção do arguido (pág. 29) e também não ter havido omissão de tratamento, o que logo faz caducar qualquer hipótese normativa constante do art. 284 do CP. 7ª Os tratamentos médicos prestados pelo arguido ao ofendido logo de início foram os adequados, logo porque em face da ingestão de alimentos pelo paciente, outros, como os que a douta sentença recorrida clinicamente aconselha, não eram passíveis de ser utilizados sob pena de pôr em risco a vida do ofendido. 8ª Não pode a douta sentença recorrida impôr ao arguido qualquer solução clínica, quando ele, em sua actuação clínica soberana, decidiu adaptar a terapêutica que muitos outros especialistas aconselharam para o caso concreto. 9ª No regresso do doente a Aveiro, pelas 5h28m da manhã, e atendendo à entrada de uma equipa nova, mais fresca, o arguido e o colega actuaram com cuidado e diligência, ao prescreverem a medicação adequada e aguardarem a entrada de uma equipa de cirurgia mais fresca e apta a iniciar a cirurgia (ponto 46 da matéria de facto). 10ª Tal comportamento foi aliás aplaudido pelo sr. perito, prof. dr. T..., em esclarecimentos prestados ao relatório pericial, e assim subtraídos à livre apreciação do Julgador (art.º 163, n.º 1, do CPP) que aplaudiu o comportamento do arguido como correspondendo à justeza e à sensatez que a situação exigia (acta n.º 17716993 de 4.03.13, minutos 1.08.07). 11ª Há manifesta contradição insanável entre a fundamentação e entre esta e a decisão logo no facto de no ponto 69 (pág. 16) se dizer que os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar o perigo era a imediata sujeição a cirurgia, para logo na pág. 28 se reconhecer que tal cirurgia não podia efectuar-se antes de passado um período de 6 a 8 horas (art.º 410, n.º 2, alínea b), do CPP). 12ª Há manifesta ilegalidade e abuso de poder quando, contra toda a verdade, e sem qualquer apoio probatório nos autos - antes pelo contrário, com toda a prova produzida em contrário - se diz ter o arguido sabido que o tratamento clínico imposto pela sentença era o único que podia afastar o perigo alegado (que é coisa inteiramente diferente de tal tratamento hipoteticamente o pudesse ser), com o objectivo de alcançar o elemento doloso necessário para a condenação. 13ª Há porém erro notório quando, para além de não haver qualquer elemento que afirme essa consciência dolosa, o próprio perito, em juízo subtraído à avaliação do Julgador (art.º 163, n.º 1, do CPP), na sessão de 4.03.13, acta 17716993, minuto 32.43, afirmou, conforme transcrição atrás integrada, que o arguido havia actuado na melhor das intenções, exercitando todo o seu conhecimento e experiência, no sentido de tratar adequadamente o doente (art. 410, n.º 2, alínea c), do CPP). 14ª Há também erro notório na apreciação da prova e erro de julgamento quando a pág. 29 se diz que "neste tipo de lesão, nunca é aconselhável a intervenção da cirurgia plástica" quando, para além de testemunhas credenciadas, também o perito, em juízo subtraído à livre apreciação do julgador, disse exactamente o contrário (sessão de 4.03.13, acta n.º 17716993, minuto 10.53, 23.09, 27.30 e 30.30 da respectiva transcrição atrás integrada). 15ª Se se diz no ponto 69 (pág. 16) que os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar o perigo era a imediata sujeição a cirurgia, para logo se reconhecer (pág. 28 em consonância com o ponto 25 de pág. 10) que tal não era possível, face à imperiosa necessidade de aguardar o período de 6 a 8 horas, terminando por condenar o arguido por não ter recorrido àquela cirurgia dentro deste período, é evidente e manifesta a contradição entre a fundamentação e entre esta e a decisão (art. 410, n.º 2, alínea b), do CP). 16ª Ao concluir (pág. 29) que neste tipo de lesão nunca é aconselhável a intervenção da cirurgia plástica quando, para além de variadíssimos especialistas, foi o próprio perito a dizer e a esclarecer o contrário, nas suas declarações em audiência, sessão de 4.03.13, acta 17716993, minutos 10.53, 23.09, 27.30 e 30.30, transcrição atrás integrada na presente motivação, violou a douta sentença recorrida o disposto nos art. 163, n.º 1 e 127º do CPP. 17ª Existe manifesta contradição insanável entre a matéria do ponto 10 (pág. 16) onde se diz que o arguido e o colega, quando o doente lhes foi reenviado, nada fizeram, e os pontos 46 a 49 (págs. 13/14) onde se diz que eles reexaminaram o doente e prescreveram medicação que indicaram ao enfermeiro para que fosse aplicada ao doente, como efectivamente foi feito. Há pois evidente contradição insanável entre a fundamentação (art. 410, n.º 2, alínea b), do CPP). 18ª Existe contradição e ininteligibilidade no ponto 22 da matéria de facto dada como provada, susceptível de configurar contradição insanável, uma vez que a taxa de infecção aí apontada no limite se refere a situações a que não tenha havido tratamento, o que não sucedeu no caso vertente, em que houve tratamento que a sentença recorrida reputa de insuficiente, pelo que nunca poderia aplicar-se à hipótese sub-judice. 19ª Para mais, sendo a própria sentença recorrida a aceitar que não houve omissão de tratamento (pág. 24), encontra-se automaticamente excluída a figura do crime de recusa tipificado no art.º 284 do Código Penal. 20ª Há manifesta e insanável contradição entre a fundamentação e a decisão (art.º 410, n.º 2, alínea b), do CPP) na matéria elencada nos pontos 15 e 43 da matéria de facto dada como provada, porquanto se se reconhece que o paciente comera cerca das 22 horas e que não poderia ter sido operado antes de terem passado seis a oito horas, nunca ele poderia ter sido operado pelo arguido/recorrente às 4.00h da manhã, não só porque ainda não tinham decorrido oito horas sobre a ingestão da refeição, mas também porque o paciente só regressou de Coimbra às 5.28h. 21ª Há manifesto erro notório na apreciação da prova e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410, n.º 2, alíneas
46. b)e
47. c)do CPP) nas formulações conjugadas dos pontos 67 a 73 (págs. 15 e segs), pois que se confundem as lesões que resultaram directamente do acidente e que nunca podiam ser minoradas pela actuação do arguido com o perigo concreto que foi invocado (eventuais infecções). 22ª Isso mesmo aliás se revela na contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410, n.º 2, alínea b), do CPP) quando é a própria sentença, a págs. 28/29, a proclamar que os perigos eram de infecção, que foram grandemente minorados pela actuação do arguido e que, no caso, não houve agravamento das condições de saúde do doente causadas pelo protelamento do tratamento. 23ª Que não houve aliás qualquer perigo - muito menos grave, como a lei exigiria - para a integridade física do arguido, acaba ainda a própria sentença recorrida por confirmar, quando (pág. 31) assevera, sem dúvida alguma, que o arguido médico de Coimbra observou o doente às 2.11 h e que este não corria perigo - nem grave nem leve - para a sua integridade física. Há pois aqui contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410, n.º 2, alínea b), do CPP), também aqui se revelando a gravíssima confusão errática em que assenta a condenação do arguido. 24ª Questão aliás que a M.mª juiz quis «tirar a limpo» com o perito, no sintomático e esclarecedor diálogo atrás transcrito (sessão de 4.03.13, acta 17716993, minuto 58.57) em que este garante que tais lesões sempre resultariam inevitáveis para o arguido do acidente, independentemente dos tratamentos a que fosse submetido. 25ª A sentença recorrida viola assim, de forma grosseira, o disposto no art. 284 do Código Penal que interpreta manifestamente contra o princípio constitucional da legalidade, previsto, entre outros, no art.º 29, n.º 1 e 3 da CRP, pelo que, na interpretação concreta que a sentença dele (art.º 284 do CP) faz, no sentido de nele ver tipificada a actuação do arguido médico, quando este recebeu, prescreveu e mandou aplicar ao doente o tratamento e a medicação que, em seu juízo técnico, científico e profissional, entendeu o melhor, faz padecer aquele preceito (art. 284 do Código Penal) do vício de inconstitucionalidade material por violação do princípio constitucional da legalidade consagrada, entre outros, nos art.º 29, n.º 1 e 3 da CRP. 26ª Foi dado como provado pelo tribunal a quo no ponto 20 que ''A descrita fractura exposta de grau IlI constitui uma urgência ortopédica e, segundo a boa prática médica, deve ser imediatamente (logo de início) estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feita mediante anestesia e no bloco operatório". 27ª E no ponto 21 dos factos provados que "Esse tratamento deve ser efectuado no mais curto espaço de tempo possível, sendo de preferência efectuado antes de decorridas 6 horas." 28ª Na formação da sua convicção o tribunal teve em consideração o parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr perito prof. doutor T... e de toda a prova testemunhal. 29ª Contudo a prova produzida, quer a pericial (sr. prof. doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), quer a testemunhal (testemunha D..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17851273 de 14/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 14/03/2013, das 15.17.17 às 16.31.15), testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/0412013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 1210412013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha L..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), impõe decisão diferente, nomeadamente de que nem só a osteotaxia e o desbridamento cirúrgico são o tratamento adequado, e de que tal tratamento não tem de ser efectuado logo de início, de preferência nas primeiras 6 horas. 30ª Assim, e em face da prova produzida, apenas poderia ter sido dado como provado que: No Ponto 20 - "A descrita fractura exposta de grau IlI constitui uma urgência ortopédica e pode ser estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feita mediante anestesia e no bloco operatório." 31ª E no Ponto 21 com a redaccão "Esse tratamento deve ser efectuado no mais curto espaço de tempo possível, estando reunidas todas as condições de tratamento para o doente." 32ª Pelo que foram os pontos 20 e 21 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
48. a)e al.
49. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 33ª Quanto ao ponto 22 dos factos provados, o tribunal a quo deu como provado o seguinte: "O decurso do tempo sem o tratamento descrito potencia o aparecimento de lesões seque/ares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento." 34ª E no ponto 23, por referência ao supra citado ponto 22, dos factos provados, deu como provado: "O afastamento desses riscos e lesões só podia ser efectuado com a realização imediata da cirurgia que inclui a limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida feita com o soro e desinfectante e a administração de antibiótico diminua, temporariamente, esses riscos". 35ª Na formação da sua convicção o tribunal teve em consideração o parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr perito prof. doutor T... e de toda a prova testemunhal. 36ª Desde logo existe uma contradição na própria redacção do ponto 22 dos factos provados, pois que se refere inicialmente ao "... decurso do tempo sem o tratamento descrito ..." (reportando-se aqui ao descrito nos pontos 20 e 21 dos factos provados) e no final, conclui "... na ausência de tratamento". Naturalmente que, ou se refere ao tratamento descrito nos pontos 20 e 21, ou à total ausência de tratamento! 37ª Existe assim erro notório na apreciação da prova e contradição insanável com a própria fundamentação e com a decisão, pelo violou assim e desde logo o tribunal a quo o art. 410º nº 2 do CPP. 38ª Por outro lado, da prova pericial (sr prof doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), e da testemunhal (testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/04/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 12/04/2013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha W... depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 14.58.35 às 15.27.30, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha J..., constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31, testemunha L..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a ref8 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), produzida em audiência de julgamento, resultou que os cuidados prestados pelo arguido recorrente e pelo seu companheiro de equipa consubstanciam tratamento, e que não se tendo verificado riscos de infecção, ficou comprovado que existiu tratamento e que o mesmo foi eficaz. 39ª Assim, entende o recorrente que de toda a prova produzida resulta que apenas poderia ter sido dado como provado o seguinte no ponto 22: 40ª Ponto 22: - "O decurso do tempo sem tratamento potencia o aparecimento de lesões seque/ares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento." 41ª E o ponto 23 deveria ter sido dado como provado com a seguinte redacção - "O afastamento desses riscos e lesões podia ser efectuado com a realização da cirurgia que inclui a limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida feita com o soro e desinfectante e a administração de antibiótico diminua, temporariamente, esses riscos". 42ª Pelo que foram os pontos 22 e 23 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
50. a)e al.
51. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 43ª O tribunal a quo deu como provado no ponto 25 dos factos provados que: "A final, os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos. 44ª Fundou a sua convicção o tribunal no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr perito prof. doutor T... e em toda a prova testemunhal. 45ª Na verdade, e de toda a prova produzida, quer pericial, sr. prof. doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), quer testemunhal (testemunha D..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17851273 de 14/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 14/03/2013, das 15.17.17 às 16.31.15), testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a ref 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a ref 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/04/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 12/04/2013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha J..., constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31, testemunha L..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 1010512013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), resultou claro que os arguidos não podiam, nem deviam ter internado de imediato o doente para o submeter à cirurgia ortopédica por não existirem condições de jejum por parte do doente. 46ª Na verdade, considera o recorrente que da prova produzida em audiência de julgamento apenas poderia ter sido dado como provado que: 47ª Ponto 25 "A final, os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos”. 48ª Pelo que foi o ponto 25 incorrectamente julgado nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
52. a)e
53. b)do CPP por violação do por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 49ª O ponto 27 foi dado como provado que: "Antes da transferência, não diligenciaram no sentido de averiguar se estes Hospitais dispunham dessa especialidade”. 50ª Contudo, da prova produzida, apenas poderia ter resultado a dúvida no tribunal a quo, já que o arguido recorrente e o arguido C... depuseram de maneira oposta, tendo contudo a testemunha E... corroborado as dificuldades que se sentiam muitas vezes em concretizar o contacto com os X.... 51ª Assim, e tomando em conta a prova produzida, do ponto 27 dos factos provados apenas poderia ter sido dado como provado o seguinte: 52ª Ponto 27 "Antes da transferência, não lograram saber se estes Hospitais dispunham dessa especialidade." 53ª Pelo que foi o ponto 27 incorrectamente julgado nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
54. a)e
55. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 54ª O tribunal a quo deu como provado no pronto 45 que: "Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito." 55ª E no ponto 46 como provado que: "Resolveram, antes e tão-só, prescrever medicação e deixar os cuidados médicos a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do serviço de urgência de ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã." 56ª O tribunal a quo fundou a sua convicção em toda a prova documental, pericial e testemunhal. 57ª Sobre esta matéria foi produzida prova quer pericial, sr. prof. doutor T..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57), quer testemunhal (testemunha D..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17851273 de 14/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 14/03/2013, das 15.17.17 às 16.31.15), testemunha G..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 10.29.39 às 11.27.06. e das 11.38.51 às 12.48.53, testemunha F..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 17887531 de 18/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 18/03/2013, das 14.46.33 às 16.14.37, testemunha H..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18172806 de 12/04/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 12/04/2013, das 14.36.38 às 15.27.06, testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19, testemunha J..., constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31, testemunha L..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/0512013, das 15.28.40 às 16.43.27 e testemunha U..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 16.45.15 às 17.42.25), considerando o recorrente que nenhum dos pontos 45 e 46 poderia ter sido dado como provado com a redacção com que foi. 58ª Na verdade, não existiam ainda condições de jejum por parte do doente que permitissem o seu internamento imediato para cirurgia. 59ª Por outro lado, o arguido e o seu companheiro de equipa encontravam-se de serviço há 22 horas, sendo que a equipa fresca que iria entrar ao serviço 2 horas depois estaria em melhores condições para realizar com sucesso a cirurgia a que houvesse que submeter o doente. 60ª Não existia risco para o doente, que se encontrava estabilizado, o que foi verificado pelo companheiro de equipa do arguido, que aliás prescreveu medicação (como é reconhecido no ponto 46 dos factos provados). 61ª Assim, da prova produzida apenas resultou matéria suficiente para dar como provado no ponto 45 "Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia." 62ª E no ponto 46 "Resolveram prescrever medicação e deixar o tratamento definitivo a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a eventual estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do serviço de urgência de ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã." 63ª Pelo que foram os pontos 45 e 46 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
56. a)e
57. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 64ª Nos pontos 67 e 68 dos factos provados foi erradamente dado como provado que as lesões que o Assistente sofreu resultaram de alguma forma do tratamento realizado pelo arguido B.... 65ª Assim, do ponto 67 consta: "O assistente ficou, assim, com sequelas afectam de modo grave a utilização do seu corpo e a sua capacidade de trabalho, para além de o desfigurarem de forma grave e permanente (fls. 1088 a 1092).". 66ª E do ponto 68 que "Os arguidos sabiam que o assistente apresentava uma factura exposta de grau III traduzida em esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo e que essas lesões constituíam uma situação de urgência médica e representavam um perigo substancial para a integridade física dele, nos termos descritos, susceptível de afectar a saúde e de modo grave a utilização do corpo e a capacidade de trabalho dele e de o desfigurar de forma grave e permanente." 67ª Fundou a sua convicção o tribunal no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal, complementado pelos esclarecimentos prestados em audiência pelo sr. perito prof. doutor T... e em toda a prova testemunhal. 68ª Contudo, de acordo com as testemunhas ouvidas e também do perito médico sr. prof. doutor T..., as lesões/sequelas com que o assistente ficou resultam directa e exclusivamente do acidente gravíssimo de que foi vítima. 69ª Quanto a esta questão específica dos pontos 67 e 68, foi produzida prova pericial (sr. perito médico, prof. doutor T... que explicou, explicitou e esclareceu o parecer técnico-científico do Conselho Médico-Legal de fls 172 e ss, em sede de audiência de discussão e julgamento (constante da acta com a refª 17716993 de 04/03/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 04/03/2013, das 14.29.31 às 15.39.57) e bem assim prova testemunhal, (testemunha I..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento (constante da acta com a refª 18419291 de 06/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 06/05/2013, das 14.35.43 às 15.47.19), testemunha J..., depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento (constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 09.52.27 às 11.24.31.), e testemunha L..., no depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento (constante da acta com a refª 18466467 de 10/05/2013, gravado no sistema Habilus, referente à gravação de dia 10/05/2013, das 15.28.40 às 16.43.27), confirmando todos que as sequelas com que o assistente ficou se devem à fractura e à gravidade da mesma e não a qualquer ausência ou insuficiência do tratamento dos arguidos. 70ª Assim, e da prova produzida resulta que apenas poderia ter sido dado como provado no ponto 67 que "O assistente ficou com sequelas que afectam de modo grave a utilização do seu corpo e a sua capacidade de trabalho, para além de o desfigurarem de forma grave e permanente (fls 1088 a 1092), como resultado exclusivamente do acidente que sofreu.". 71ª E no ponto 68 "O assistente apresentava uma factura exposta de grau IlI traduzida em esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo, que tais lesões constituíam uma situação de urgência médica." 72ª Pelo que foram os pontos 67 e 68 incorrectamente julgados nos termos e para os efeitos do art. 412º nº 3 al.
58. a)e
59. b)do CPP, por violação do princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127º do CPP. 73ª Nos termos do supra alegado e não tendo o arguido cometido o crime por que foi condenado, nem se encontrando preenchidos os requisitos do tipo legal de crime, deve o pedido de indemnização civil ser julgado improcedente por não provado. 74ª Na verdade, nenhum dano patrimonial ou não patrimonial sofrido pelo assistente se pode imputar a uma conduta (ou à ausência dela) do arguido recorrente. 75ª O arguido tudo fez para que ao assistente fossem prestados os melhores cuidados possíveis (pedido de cirurgia plástica, respeito pelo tempo de jejum e bem assim escolha de equipa fresca para realizar cirurgia). 76ª Sem prescindir, sempre se diga que o montante indemnizatório de € 9.000,00 (total) e de € 3.600,00 (parcial para o arguido recorrente) que foi fixado a título de danos não patrimoniais é manifestamente excessivo. 77ª Tendo, a este título, a sentença recorrida violado, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos art. 483, n.º 1, 562 e 566 do Código Civil». E – C... «1ª - A sentença de que se recorre padece de erros, não apenas quanto à apreciação e valoração da prova produzida em julgamento (testemunhal e pericial) com a consequente factualidade que deu como provada, bem assim na sua fundamentação e também na sua subsunção aos princípios legais aplicáveis 2ª - Importa desde já referir um facto essencial em todo este processo e que, pela sua relevância condicionou quer a acusação quer a defesa e o julgamento: A redacção inicial dos artigos da acusação (com base no parecer do Conselho Médico Legal) considerou a situação clínica como uma emergência ortopédica que obrigava a uma actuação clínica ortopédica de estabilização no mais curto espaço de tempo 3ª - A verdade clínica só foi reposta pelo perito médico legal, prof. T..., quando ouvido em julgamento e, referindo-se ao caso como urgência, respondeu de imediato e de forma muito instintiva - quando questionado se afinal era uma urgência ou emergência - que era uma urgência. Assumindo que o uso da palavra emergência no parecer fora um erro. 4ª - Ora, a sentença ponderou pouco ou nada esse facto que foi transversal ao processo - a redacção inicial dos artigos da acusação (com base no parecer do Conselho Médico Legal) considerou a situação clínica como uma emergência ortopédica que obrigava a uma actuação clínica ortopédica de estabilização no mais curto espaço de tempo - pois condicionou a acusação e a decorrente defesa do arguido C... (e dos restantes arguidos) quer em fase de instrução quer na fase de julgamento. 5ª - Daí que um facto essencial como o ter comido cerca de meia hora antes (registo da entrada no hospital) e ter sido medicado com morfina nem tivessem sido considerados. 6ª - Facto ainda mais relevante por, em emergência - o quadro da acusação - o tempo anestésico para realização do acto cirúrgico não poder ser respeitado por estar em causa a vida ou em perigo grave a integridade física. 7ª - Pois no caso concreto do doente - não sendo o caso uma emergência ortopédica - a boa prática médica não aconselhava a realização de qualquer acto médico que envolvesse anestesia geral, fosse a osteotaxia (sempre em bloco operatório com anestesia geral), fosse a limpeza cirúrgica em bloco operatório com anestesia geral, antes de decorridas no mínimo 8 horas. 8ª - Daí que os actos médicos imediatamente praticados - Antiobioterapia c/Tazobac, Morfina, Aspegic, Primperam, Voluven, limpeza, lavagem, penso com tala gessada - fossem os correctos e adequados pois a limpeza e desbridamento cirúrgicos bem como a osteotaxia imediata dependem de cada caso concreto, da avaliação clínica de cada doente. 9ª - Cuidados clínicos esses, conservadores, que, sem se substituírem à intervenção cirúrgica com lavagem, desbridamento e osteotaxia, afastaram o risco e estabilizaram o doente e, 10ª - afastaram ou permitiram tomar pouco provável os riscos descritos nos pontos 22 e 23. 11ª - O médico pode e deve, de acordo com a legis artis e considerando o estado e situação clínica do doente, actuar provisoriamente com a utilização de outros procedimentos na sala de emergência cirúrgica (onde se procede a actos cirúrgicos básicos e, em casos limite, alguns actos cirúrgicos mais avançados em caso de emergência e impossibilidade de acesso a bloco operatório) existentes nos serviços de urgência, nomeadamente nos hospitais de Aveiro e de Coimbra. 12ª - O que, no caso do doente, e quando da observação pela equipa do arguido C... foi efectuado - ver referência no processo clínico "refazer o penso" - com limpeza cirúrgica (com desbridamento simples, básico, envolvendo corte de tecidos necrosados) e lavagem com soro e desinfectante e cobertura com penso esterelizado e imobilização provisória com tala gessada. 13ª - O doente não estava na situação dita normal em termos anestésicos e estava estabilizado com intervenções conservadoras que permitiam e permitiram, com elevado grau de segurança (como se veio a revelar), afastar riscos elevados para a sua vida. 14ª - O arguido e a sua equipa observaram e trataram, estabilizando provisoriamente, a lesão e decidiram, assumindo o arguido C... essa decisão, reenviar o doente para Aveiro por entenderem em decisão clínica ser o melhor para o doente já que, 15ª - O doente iria necessitar de várias cirurgias subsequentes, era a sua área de residência, era o hospital competente e especialmente, por terem concluído da observação e avaliação clínica do doente, que não havia risco e era a melhor decisão clínica naquele quadro. 16ª - A decisão é claramente clínica com o mais - ter-se certificado em contacto telefónico com o colega médico de Aveiro de que podia reenviar o doente por não haver problemas na equipa de ortopedia de Aveiro que apenas o enviara para Coimbra por entender que carecia de cirurgia plástica. 17ª - Note-se que a expressão/palavra "imediata" do Artº 59º vem da acusação no pressuposto da situação dos autos se tratar de um caso de emergência. Ora, pelas razões já expostas não tem cabimento numa situação de urgência em que, para além de terem sido tomadas medidas clínicas conservadoras e estabilizadoras do doente, não há condições de efectuar a cirurgia de que vai necessitar, com anestesia em bloco operatório, devido à ingestão de alimentos e ao factor ainda mais condicionante do tempo anestésico, ter tomado morfina. 18ª - O arguido C... nunca configurou nem representou 'o perigo de grave lesão da integridade física do assistente, nem teve consciência da indispensabilidade e da adequação daqueles cuidados médicos que devia ter prestado e omitiu' pelo simples facto de, ele próprio e a sua equipa de médicos, terem observado o doente, efectuado um diagnóstico clínico de que o doente estava estabilizado e sem correr perigo relevante ou significativo que exigisse qualquer intervenção cirúrgica imediata. 19ª - Face ao afirmado no ponto A impugnam-se os pontos 20, 21, 22, 23, 40, 41, 68, 69, 70, 71, 72 os quais devem ser considerados como não provados 20ª - Da factualidade correctamente dada como provada retira-se, a nosso ver sem qualquer dúvida que o arguido C..., quer de per si quer enquanto chefe da equipa de urgência, actuou de acordo com a legis artis. 21ª - O tribunal invoca (cfr. a paginas 35 da sentença e seguintes) argumentos acessórios utilizados pelo arguido para explicar a sua conduta para procurar justificar a condenação. 22ª - Argumentos que apenas foram referidos após o arguido ter deixado claro (tal como resulta da prova produzida nos autos - cfr. o afirmado supra) que observou o paciente e praticou os actos clínicos que considerou e foram adequados à situação concreta. 23ª - Sendo que só depois de terem sido praticados todos os actos que considerou clinicamente adequados e necessários e, tendo inclusive ponderado o pós-operatório, é que decidiu remeter (e só após ter contactado previamente os médicos de Aveiro e confirmado que estes estavam em condições de o receber) o doente para Aveiro. 24ª - Os factos dados como provados não integram o tipo objectivo e subjectivo do crime de recusa de médico, p. e p. pelo art. 284º do Código Penal. 25ª - O tribunal a quo incorre em erro na compreensão e caracterização do tipo legal de crime em causa previsto no artigo 284º do C.P. 26ª - Sem conceder, o tipo de crime previsto no Artº 284º do C.P. não pune a violação das legis artis que regem a profissão médica. 27ª - Sendo que a violação das legis artis não é, enquanto tal, objecto de censura penal, outro sim pode relevar para efeitos de responsabilidade disciplinar e para efeitos de responsabilidade criminal na medida em que cause um dano ou um perigo criminalmente tipificado o que não se verifica no caso concreto. 28ª - Recusar o auxílio da profissão de médico, como violação do dever qualificado de solidariedade social que sobre esta profissão impende, não equivale a não adoptar os procedimentos terapêuticos que eventualmente se mostrassem mais adequados no caso. 29ª - O arguido prestou efectivamente o auxílio da sua profissão, cumprindo as regras de referenciação hospitalar, e a eventual distonia da sua actuação com as leges artis é irrelevante para o preenchimento do art. 284º do CP. 30ª - Por outro lado resulta claramente dos autos que o arguido não representou que o único meio de remover o perigo era proceder ele próprio (ou a sua equipa) a uma limpeza cirúrgica. 31ª - Depois do exame e do tratamento efectuado o arguido convenceu-se - bem ou mal, é irrelevante para este efeito - de que não se verificava qualquer perigo no seu envio para Aveiro. 32ª - Consequentemente, o arguido, em virtude dos seus conhecimentos e do exame do paciente, nunca sequer representou a existência do elemento "perigo", quando muito teria agido com erro. 33ª - Por tudo o exposto a sentença ora recorrida violou o Artº 284º do C.P. devendo em consequência ser revogada e o arguido absolvido em conformidade. 34ª - Acresce que, por não se verificar o incumprimento do dever médico de prestar auxílio nem a violação de um qualquer direito, nos termos expostos a sentença violou, ao condenar o arguido no PIC, os artigos 483º,496º, 562º e 566º do Código Civil». A acompanhar o recurso o arguido C... juntou os seguintes documentos: - um “parecer técnico-científico”, subscrito um professor auxiliar de ortopedia da FMUP e assistente graduado do hospital de S. João, do Porto, datado de 11-11-2013; - um “parecer técnico-científico” subscrito por um médico especialista de ortopedia e traumatologia, chefe de serviço de ortopedia e diretor de serviços de ortopedia do CHVN Gaia/Espinho, datado de 8-11-2013; - um “parecer” subscrito por um médico anestesiologista, datado de 12-11-2013. Mais tarde juntou, também, um parecer jurídico, subscrito por um professor da FDUC, datado de 6-1-2014. Todos os recursos foram admitidos. 3. O assistente respondeu aos recursos da sentença, defendendo a manutenção do decidido. Relativamente à alegada impossibilidade legal de subsumir as condutas ao crime de recusa de médico, invocada pelos arguidos A... e B..., diz que o que está em causa não são lesões efetivas, do art. 144º do Código Penal, mas a potencialidade da sua verificação, sendo certo que para o preenchimento do crime imputado basta o que consta do ponto 22. Para além disso, defende, o crime de recusa de médico acontece não apenas quando o agente se recusa a prestar qualquer tipo de cuidados, mas também quando recusa prestar os cuidados médicos adequados, em tempo útil, à situação de perigo para a vida ou saúde determinados pelas leges artis. Quanto à reclamada independência e liberdade de escolha dos meios de diagnóstico ou de tratamento dos médicos, diz que esta independência se move dentro das leges artis e a perícia realizada concluiu que os arguidos não respeitaram tais limites. Sobre a impossibilidade de intervir cirurgicamente devido ao facto de o assistente ter comido recentemente, apenas referida em sede de recurso, como diz, alega que para além de os arguidos não terem invocado essa razão como motivo da sua não intervenção, a refeição feita, de conteúdo desconhecido, sempre teria que ter ocorrido antes das 22h. Em relação à essencialidade da cirurgia plástica, que foi a razão destes arguidos terem enviado o assistente para o hospital de Coimbra, diz que as palavras do perito médico são esclarecedoras: quando está em causa uma lesão grave o médico tem que obedecer às leges artis e este dever de obediência afasta a discricionariedade que, em geral, ele tem quanto à escolha da metodologia a seguir. Quanto ao facto de os arguidos também não terem realizado qualquer intervenção ao assistente quando este regressou a Aveiro, realça que neste momento a necessidade de cirurgia plástica já não foi invocada, sendo a razão avançada a circunstância do turno já ir longo e ser preferível que a intervenção fosse realizada por uma equipa fresca, portanto do turno seguinte. Recorda que os arguidos sabiam a situação do assistente, sabiam que ele não iria ficar em Coimbra e, não obstante, nem prepararam as coisas para o intervencionarem assim que ele chegasse, de novo, a Aveiro, e nem sequer o examinaram. Sobre as contradições e erros notórios invocados, alega que a sentença é escorreita. Os arguidos invocam tais vícios na base de argumentos insubsistentes e manipulando os factos de que se servem. Finalmente sobre as indemnizações fixadas, diz que devem ser mantidas pois os respetivos pressupostos foram preenchidos com a atuação dos arguidos. Sobre o recurso do arguido C... começa por suscitar a questão da impossibilidade de junção de pareceres com as alegações de recurso, nos termos do nº 2 do art. 651º do novo C.P.C. Quanto à alegação relativa à qualificação da situação como emergente, refere que o arguido, médico, especialista em ortopedia e professor de uma faculdade de medicina, teve conhecimento do relatório pericial desde sempre e nunca colocou em causa a qualificação feita, nomeadamente em sede de instrução. Sobre a ingestão de alimentos, este facto também sempre constou da acusação, sendo que o período de jejum comummente apontado foi de 6 horas. Relativamente à impugnação desferida aos factos 20 e 21, esta matéria insere-se num quadro de urgência ortopédica e assim deve ser entendida, situação de que o arguido era conhecedor, como ele próprio reconhece. Realça o facto de o arguido retirar termos e expressões do contexto para esgrimir argumentos contra a decisão de as colocar na matéria assente. Sobre o alegado cumprimento das leges artis, o relatório pericial é esclarecedor quanto à autação dos arguidos. Quanto à subsunção dos factos ao art. 284º do Código Penal, refere que o tipo legal se preenche com a não prestação dos cuidados médicos indicados, pelo que a violação das legis artis é objeto de censura penal. Assim, o tipo objetivo está preenchido, tal como o tipo subjetivo, já que o arguido conhecia a gravidade da lesão e o que fazer para afastar o perigo de infeção, sendo que não interveio por motivos infundados. O Ministério Público também respondeu e também defendeu a manutenção do decidido. Sobre a alegação dos arguidos A... e B..., de os factos não preencherem o crime imputado, refere que o tipo legal em causa se basta com o facto de, perante um determinado perigo grave, o agente estar obrigado a atuar, de acordo com as leges artis: se o perigo existe e se o médico dele tem conhecimento e se pode ministrar o tratamento adequado, não o fazendo comete o crime de recusa de acto médico. Sobre qual o tratamento adequado ao caso, remete para a prova pericial produzida: o relatório pericial foi claro ao afirmar que o tratamento era a osteotaxia, a realizar no mais curto espaço de tempo possível. E no caso a ministração deste tratamento era possível, pois que o assistente deu entrada num estabelecimento de saúde, foi presente a médicos que, portanto, tomaram conhecimento do seu estado de saúde, sendo que não havia qualquer impedimento técnico ou funcional para a prática imediata do tratamento devido no caso, e isto uma primeira vez no Hospital Y de Aveiro, pelas 23h, depois no hospital de Coimbra, por volta das 2h, e de novo no Hospital Y de Aveiro, às 5h30. No entanto, e sem motivo válido, decidiram não praticar o acto médico necessário e imprescindível a afastar o perigo. Quanto ao facto de o assistente ter comido antes do acidente que sofreu, refere que, sendo certo não se saber a que horas o assistente comeu e o que comeu, se os arguidos A... e B...tivessem a menor intenção de assistir o assistente, teriam aguardado para o poder fazer, ao invés de o enviarem para Coimbra. Já em Coimbra o arguido C... omitiu o tratamento médico necessário e adequado ao caso, que sabia e podia prestar. Quanto à verificação do elemento subjetivo do crime, ele é integrado por uma componente cognitiva e outra subjectiva. A componente cognitiva do dolo é constituída pelo conhecimento do médico sobre os factos que integram os elementos objectivos do tipo de crime em causa: a sua qualidade de médico, as circunstâncias de facto geradoras do perigo concreto, o conhecimento do ato adequado a minimizá-lo e a sua imprescindibilidade. Tudo isto se verifica no caso. Ao decidirem não atuar naquele circunstancialismo os arguidos completaram o quadro legal. 4. Anteriormente o arguido B...interpusera recurso do despacho e indeferiu o pedido de retificação do despacho de saneamento do processo e do despacho que indeferiu a nulidade imputada ao despacho que procedeu à alteração dos factos, proferido na sessão de julgamento realizada em 12-7-2013, recursos admitidos a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo e em cuja decisão declarou manter interesse. No primeiro destes recursos apresentou as seguintes conclusões: «1ª A decisão instrutória exclui expressamente – com clara e inequívoca fundamentação – do objecto da fase de julgamento a aduzida ilicitude do comportamento do arguido na fase que antecedeu a remissão do assistente para os X...´s; 2ª Na função de saneamento do processo que lhe atribui o art. 311º, nº 1, do CPP, o M.mo juiz, interpretando o teor da decisão instrutória, deveria ter excluído do objecto de julgamento as questões atrás aduzidas, por terem sido analisadas e excluídas expressamente pela decisão instrutória, a tal não obstando a declaração final genérica desta peça processual de remissão para as razões de facto e de direito constantes da acusação que, como é óbvio, só poderiam ser as remanescentes por ela, decisão instrutória, não excluídas do objecto de julgamento; 3ª Assim sendo violou a douta decisão recorrida, explicitada no esclarecimento de fls., por errada interpretação e aplicação, o disposto nos art. 308º, nº 1, 310º, nº 1, in fine, e 311º, nº 1, do CPP, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que decida em conformidade com o peticionado, assim se fazendo a habitual justiça». O Ministério Público respondeu, concluindo pelo não provimento do recurso. Refere que o despacho que designa data para julgamento contem, sob pena de nulidade, os factos e normas aplicáveis, o que pode ser feito por remissão. Aqui o juiz analisa o cumprimento das normas regulamentares, não podendo manifestar-se sobre a suficiência dos indícios. Refere, ainda, que o arguido poderia ter recorrido da pronúncia, na medida em que não pronunciou pelos factos constantes da acusação, o que não fez. O assistente também respondeu dizendo que o juiz de julgamento decidiu sujeitar os arguidos a julgamento, nos precisos termos constantes da decisão instrutória que, por sua vez, remete para a acusação. O arguido não recorreu da decisão instrutória e não pode, agora, atacá-la, recorrendo do despacho em questão. No recurso do despacho que indeferiu a nulidade imputada ao despacho que procedeu à alteração dos factos concluiu do seguinte modo: «1ª O despacho proferido ao abrigo do disposto no art. 358º, nº 1, do CPP, que determina alteração do objecto factual da acusação só pode ser proferido se os novos factos resultarem da audiência de discussão e julgamento e mais ainda se tiverem relevância para a decisão da causa, conforme aquele preceito determina; 2ª Tais pressupostos devem ser afirmados e fundamentados por despacho que decida usar de tal faculdade, de modo a que o arguido, que estruturou a sua defesa em função do objecto da acusação, tal qual ela lhe foi notificada, possa impugnar a legalidade de tal despacho, no sentido de defender que se não encontravam verificados aqueles pressupostos, como exige o ónus de fundamentação legal constante da lei ordinária (art. 97º, nº 5, do CPP) e supra ordinária (art. 205º, nº 1, do CPP); 3ª O direito ao exercício do contraditório sobre tal questão resulta com clareza do disposto na lei ordinária (art. 283º nº 1 e 315º, nº 1, do CPP) e do próprio travejamento constitucional (art. 32º, nº 1 e 5, da CRP); 4ª E radica sempre, em consonância, na possibilidade de o arguido poder defender que o objecto do processo se deve manter estável, com a consagração, em concreto, da vinculação temática do tribunal ao teor do libelo acusatório, despido de qualquer alteração, em cumprimento do princípio constitucional do acusatório consagrado no art. 32º, nº 5, da CRP; 5ª Ao decidir alterar o objecto da acusação, sem qualquer justificação, para além da referência à norma do art. 358º, nº 1, do CPP, violou o douto despacho recorrido o princípio da vinculação temática imposto pelo princípio do acusatório (art. 32º, nº 5, da CRP) e o dever geral de fundamentação que deve presidir a todo o acto jurisdicional decisório (art. 97º, nº 5, do CPP e art. 205º, nº 1, da CRP); 6ª Sendo que, na interpretação concreta que o douto despacho recorrido faz do art. 358º, nº 1, do CPP, no sentido de a alteração não substancial aí prevista se bastar com a respectiva comunicação ao arguido, sem necessidade de fundamentação, fica aquele preceito a padecer de inconstitucionalidade material por violação dos princípios constitucionais da legalidade, do acusatório e do direito ao contraditório previsto nos art. 32º, nº 1 e 5 e 205º, nº 1, da CRP); 7ª Devia pois o douto despacho recorrido ter atendido a nulidade invocada pelo arguido e, por força do disposto no art. 120º, nº 2, alínea d), do CPP, proceder à fundamentação correspondente, de modo a permitir o exercício do contraditório, assim respeitando o disposto nos preceitos legais invocados nas conclusões antecedentes, que assim se acham violadas». O assistente respondeu. Alega que o despacho que decide a alteração não substancial dos factos se basta com a comunicação da nova realidade a considerar, sendo que o dever de fundamentação se cumpre com a indicação que tal alteração resultou da discussão da causa. Assim, aquele despacho não padecia de qualquer nulidade. Entender de modo diferente significa que no referido despacho o juiz antecipasse a decisão final, aduzindo aqui os fundamentos que devem constar da sentença. Quanto ao princípio do contraditório, ele foi amplamente respeitado, pois que o arguido pronunciou-se sobre tal alteração através de requerimentos escritos e com apresentação de novas provas. Para além disso não estamos perante um acto decisório do art. 97º, do C.P.P. O Ministério Público também respondeu, alegando que se o recurso se dirige ao despacho que determinou a alteração não substancial dos factos, resulta que tal recurso é extemporâneo. Relativamente à alegada nulidade, refere que ela não consta do elenco dos art. 119º e 120º do C.P.P. Quanto à norma do art. 358º do C.P.P., refere que ela se destina a proteger os arguidos de decisões surpresa. Comunicada a alteração o arguido ou alega que a prova produzida não conduz àquela alteração ou requer prova suplementar que afaste a possibilidade de considerar provados os novos factos. Quanto à fundamentação dos novos factos, ela só é exigível em sede de motivação da sentença, se eles vierem a ser julgados como provados. A fundamentação anterior equivaleria a obrigar a fundamentar factos não julgados provados. 5. Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer. Sobre os recursos interlocutórios diz que a faculdade de, no despacho que designa dia para julgamento, os factos a julgar poderem ser indicados por remissão para a acusação ou pronúncia decorre da circunstância de serem estas peças que delimitam o objeto do processo e quanto à necessidade de o despacho que procede à alteração não substancial dos factos estar fundamentado, não se tratando de ato decisório não carece da fundamentação proposta pelo arguido. Quanto ao mais, entende que a sentença recorrida não padece de qualquer vício nem incorreu em qualquer erro de julgamento, pelo que quer a matéria de facto, quer a decisão final devem manter-se. Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P.. O arguido B...respondeu, relembrando que os esclarecimentos prestados pelo perito médico o ilibam, completamente. O assistente pronunciou-se sobre o conteúdo do parecer jurídico. Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais. Realizada a conferência cumpre decidir. * * FACTOS PROVADOS 6. Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: «1. No dia 20 de Maio de 2007, pelas 22 horas, o assistente V... teve um acidente de viação, quando seu veículo automóvel onde seguia se despistou e foi embater contra um muro. 2. Devido aos ferimentos sofridos, foi socorrido e transportado pelo INEM ao hospital Y... de Aveiro. 3. Apresentava traumatismo do membro superior direito, com fracturas, e foi-lhe prescrito pelo médico do INEM e administrado Voluven (500cc), Metoclopramida (1 ampola) e Morfina (6+2+2) (fls. 29 e 30). 4. Pelas 22h 50m, chegou ao hospital Y... de Aveiro e deu entrada nos serviços de urgência. 5. Efectuada a triagem, foi-lhe atribuída prioridade vermelha, com queixa inicial de “acidente de viação com esfacelo do braço direito” e “hemorragia exsanguinante” (fls. 28). 6. Foi encaminhado imediatamente para a sala de emergência. 7. Aí, foi observado pelo médico especialista em cirurgia geral E.... (com a cédula profissional 36 340), assistido pela enfermeira FF... (nº 2 943). 8. Foram colocadas talas a imobilizar membro superior direito, que se apresentava sangrante. 9. Foi efectuado raio-x ao tórax e ao membro superior direito. 10. Foi-lhe colocada sonda nasogástrica, por se apresentar nauseado. 11. Foi-lhe prescrito pelo médico e foi-lhe administrado, designadamente, pelas 23 horas, Tazobac 4,5 g, Aspegic 1 gr e Morfina 0,6 pelos enfermeiros FF... (nº 2943) e GG... (nº 2901) (fls. 26 verso e 31). 12. Avaliado o estado do assistente, foi identificado esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo. 13. Encontrava-se estável a nível hemodinânico e foram excluídas lesões traumáticas crâneo-encefálicas, abdominais ou torácicas que pusessem em perigo a vida do assistente nos momentos ou horas imediatas e excluídas lesões passíveis ou a carecer de tratamento por cirurgia geral. 14. Assim, após observação, dada a inexistência de lesões do foro de cirurgia geral e a necessidade de tratamento das lesões descritas por ortopedia, foi encaminhado para esta especialidade. 15. Na informação clínica, foi exarado pelo referido médico especialista EE... o seguinte registo: “Esfacelo do membro superior direito com fractura exposta do cotovelo. Sem outras lesões. Já fez 10mg de morfina + metoclopramida 1 amp. Pedido análises + Rx MSD e tórax. Comeu há meia hora. Coloca-se SNG. Alta da cirurgia. Para orientação para ortopedia (rubrica do médico) nº ordem 36340” (fls. 26). 16. Nessa noite, no serviço de urgência de ortopedia do hospital Y... encontravam-se de serviço o arguido B...(com a cédula profissional nº 19 275) e o arguido A... (com a cédula profissional nº 34 487), médicos especialistas em ortopedia, aos quais coube toda a observação do assistente e a determinação da assistência médica e da medicação a efectuar. 17. Os dois arguidos não pertenciam aos quadros do hospital e iam aí prestar serviço de ortopedia através da empresa “ K..., Lda”, sendo inclusivamente esta empresa que procedia à sua selecção, recrutamento, organizava a escala de serviço (fls. 653) e pagava aos médicos, não exercendo qualquer controlo quanto à forma como o serviço era efetuado, dentro da instituição hospitalar. 18. No serviço de urgência não existia a especialidade de cirurgia plástica. 19. Após observação, foram identificadas pelos arguidos no membro superior direito do assistente as seguintes lesões: fractura exposta grau III do cotovelo, fractura do terço inferior diáfise umeral, fractura multiesquilorosa supra e intracondiliana do úmero, fractura cominutiva do terço proximal do cúbito, fractura do taciculo radial, lesão do nervo radial e esfacelo extenso com perda considerável de substância da região posterior do cotovelo. 20. A descrita fractura exposta de grau III constitui uma urgência ortopédica e, segundo a boa prática médica, deve ser imediatamente (logo de início) estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feita mediante anestesia e no bloco operatório, 21. Esse tratamento deve ser efetuado no mais curto espaço de tempo possível, sendo de preferência efetuado antes de decorridas 6 horas. 22. O decurso do tempo sem o tratamento descrito potencia o aparecimento de lesões sequelares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento. 23. O afastamento desses riscos e lesões só podia ser efectuado com a realização imediata da cirurgia que inclui a limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida feita com soro e desinfectante e a administração de antibiótico diminua, temporariamente, esses riscos. 24. Observado o assistente, foram efectuados penso, limpeza e lavagem da ferida e imobilização gessada do membro superior direito. 25. A final, os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos. 26. Resolveram, antes, transferi-lo para os Hospitais X... por entenderem que carecia de cuidados de cirurgia plástica. 27. Antes da transferência, não diligenciaram no sentido de averiguar se estes hospitais dispunham dessa especialidade. 28. O serviço de urgência dos X... não tinha cirurgia plástica entre as 0h e as 9h. 29. Na informação clínica, foi exarado pelo arguido B...o seguinte registo: “fractura exposta grau III do cotovelo E lesão do nervo radial e esfacelo extenso com perda de substância do cotovelo E fractura 1/3 inferior diáfise umeral fractura multiesquilorosa supra e intracondiliana úmero E fractura cominutiva do 1/3 proximal cúbito E fractura tacicula radial E Transf. p/ Coimbra por falta de C. Plástica (rubrica de médico - 19275” (fls. 26 verso). 30. Na ficha de transferência do doente, foi exarado pelo arguido B...o seguinte registo: “Diagnóstico provisório/definitivo - fractura exposta grau III do cotovelo E - fractura 1/3 inferior diáfise umeral E - fractura multiesquilorosa supra e intracondiliana úmero E - fractura cominutiva do 1/3 proximal cúbito E - fractura taciculo radial E - lesão do nervo radial - v. compromisso art. cubital E - esfacelo extenso com perda considerável de substância da região posterior cotovelo E Realizou: Prof. Antib. c/ Tazobac 4,5 g Morfina 0,6 cc + 10 cc Aspegic 1 f. IV Primperan 1 f. IV Voluven 500 cc Limpeza e lavagem. Penso + tala gessada posterior … (rubrica do médico) nº da ordem 19275)" (fls. 32). 31. Pela 1h 20m, foi transportado em ambulância medicalizada, com acompanhamento pelo enfermeiro GG..., aos Hospitais X..., onde chegou às 2h05m (fls. 32). 32. Pelas 2h 11m deu entrada no serviço de urgência e fez a triagem, com o diagnóstico de "politraumatismo (esfacelo) do membro superior direito" (fls. 36). 33. Foi observado em cirurgia geral pela médica interna que lhe deu alta e pediu orientação pelos colegas de ortopedia (fls. 37 e 38). 34. Foi, então, encaminhado para o serviço de ortopedia onde se encontrava de serviço, na qualidade de chefe de equipa de ortopedia, o arguido C..., especialista em ortopedia (médico com a cédula profissional nº 25 358). 35. Como o assistente foi sem qualquer contacto prévio do Hospital Y de Aveiro, o arguido C... falou telefonicamente com o arguido A... que lhe afirmou que lhe enviava o assistente porque carecia de cuidados de cirurgia plástica. 36. Informou o colega de Aveiro que o serviço de urgência dos Hospitais X... não tinha cirurgia plástica entre as 0h e as 9h e que, se o tivesse contactado previamente, não se teria justificado esse envio. 37. Disse-lhe ainda que, após avaliação do assistente, se não se justificasse uma actuação emergente da parte da equipa de ortopedia dos Hospitais X... lho iria devolver e reforçou a necessidade de o mesmo ser operado e de lhe serem aplicados fixadores externos. 38. Entretanto um dos médicos da equipa verificou a viabilidade do membro e refez-se o penso, constatando ausência de sangramento significativo e função da mão conservada. 39. Entendeu o arguido e os outros médicos que faziam parte da equipa de urgência que não existia indicação para cirurgia plástica imediata, que, à data, nem sequer era de prever enquanto não houvesse condições de estabilidade óssea e definição da massa cutânea e muscular. 40. O arguido, como chefe de equipa, não efectuou o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o devia e podia ter feito, porquanto tinha conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos. 41. Resolveu, antes, reenviá-lo para o hospital Y... de Aveiro para aí ser efectuada lavagem, limpeza cirúrgica e estabilização do cotovelo, por entender que a cirurgia e aplicação dos fixadores externos estava ao alcance de qualquer equipa de ortopedia de urgência. 42. Na respectiva informação clínica, exarou o seguinte registo: “Doente enviado do Hosp. de Aveiro, sem qualquer contacto prévio, sem qualquer justificação para indicação do porquê da sua vinda. Contactado o Hospital Y de Aveiro falou-se com o colega de ortopedia, que referiu tratar-se de uma situação a justificar cirurgia plástica. O doente deu entrada no Hosp. Aveiro às 22:58 e chegou aos X... às 2:11. Reabriu-se penso que se refez – não há indicação para cobertura plástica imediata (nem sequer é de prever enquanto não houver condições de estabilidade óssea e definição da massa cutânea e muscular). Acresce que a partir das 0 h não há Cirurgia Plástica nos X.... O doente apresenta ausência de sangramento significativo e função da mão conservada. Atendendo ao seu estado geral o doente pode regressar ao Hosp. de Aveiro, para lavagem, limpeza cirúrgica e estabilização do cotovelo…, o que está ao alcance de qualquer equipa de ortopedia de urgência” (fls. 38). 43. Posto isto, o assistente regressou de ambulância ao Hospital Y de Aveiro, onde chegou às 5h 28m (fls. 40). 44. É encaminhado para o serviço de urgência de urtopedia onde ainda se encontravam em funções o arguido B...e o arguido A... e o enfermeiro GG.... 45. Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito. 46. Resolveram, antes e tão-só, prescrever medicação e deixar os cuidados médicos a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do serviço de urgência de ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã. 47. Assim, após o regresso do assistente ao Hospital Y de Aveiro, o arguido B...exarou na informação clínica o seguinte registo: “Doente reenviado dos X... (ver proc. anterior) rubrica nº de ordem 19275” (fls. 34). 48. Por sua vez, o enfermeiro GG... exarou nas “notas de enfermagem" o seguinte registo: "5:44 – contactado ortopedista de serviço refere para doente ficar para amanha para nova equipa, para administrar paracetamol se dor …(rubrica 2901)" (fls. 34 verso). 49. E no registo da medicação administrada ao doente consta: "Paracetamol 1g IV SOS Cefazolina 2g IV 6-6 7h30 Gentamicina 240 mg IV dia 7h30…" (fls. 34 verso). 50. Às 8 horas, houve mudança na escala da equipa médica no serviço de urgência de ortopedia e entraram ao serviço o médico especialista em ortopedia D... (com a cédula profissional nº 40934) e o médico especialista assistente graduado em ortopedia dr. N.... 51. O médico D... observou o assistente. 52. Prescreveu-lhe, e foi-lhe administrada, pelas 9h 05m, Petidina (50 mg IM) e Metoclopramida (1 ampola EV) (fls. 34 verso). 53. Pelas 9h 15m, decidiu pelo internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia (fls. 35 verso e 27 verso e 43). 54. A cirurgia teve início às 9h 25m, e nela intervieram como operador o médico N... e como ajudante, entre outros, o referido médico D.... 55. Foram efectuados limpeza e desbridamento cirúrgico, osteotaxia do úmero e encavilhamento do cúbito. 56. Da folha operatória consta o seguinte registo: “- doente em decúbito dorsal - preparação asséptica MSD - lavagem abundante da ferida com SF (soro fisiológico) + betadine espuma - RAF (redução aberta e fixação) côndilos umerais com fios K (kirschen) em cruz - osteotaxia diáfise umeral dta com fixador Hoffman e 4 cravos Hoffman (2+2) na diáfise umeral + 2 craves na diáfise radial. Encavilhamento … diáfise umeral com fio de K. - RAF com fio de K e cerclage com fio dos fragmentos da # cominutiva do 1/3 proximal da diáfise do cúbito - controlo sob intensificador de imagem - encerramento da pele com fio não reabsorvível com pontos de encerramento das feridas e alguns de aproximação - mantém exposição (…) (fls. 48). 57. Foi sujeito a nova operação em 28/06/2007 e a outra operação em 27/07/2007, primeiro para estabilização definitiva das fracturas e posteriormente para remoção da osteotaxia mantida (fls. 45 verso, 53 e 46 verso). 58. Teve alta a 8 de Agosto de 2007. 59. Foi tratado na HH... de Aveiro de 23/10/2007 a 15/05/2008, data da alta definitiva. 60. Aí foi operado novamente em 21/11/2007 e em 27/02/2008 (fls. 901 a 903 e 1018 a 1023). 61. Fez fisioterapia para recuperação da mobilidade e força muscular. 62. Em 11/03/2009, constata-se consolidação da fractura do úmero com placas e parafusos, fractura do cotovelo que teve perda de osso no rádio e no cúbito e grandes perdas de partes moles, pseudoartrose grave do cotovelo com instabilidade articular e rigidez na extensão que só atinge 120º (fls. 879 e 887). 63. Em 14/10/2010, foi sujeito a exame médico-legal, constatando-se que o assistente apresentava as seguintes lesões: cicatriz com depressão profunda e perda de massa muscular, abaixo do cotovelo, no terço superior da face posterior do antebraço com 14cmx12cm, que inclui enxerto cutâneo; apenas 30º de extensão e cerca de 90º de flexão do antebraço; atrofia muscular do braço e do antebraço; três cicatrizes operatórias verticais, no braço, a maior com 15cm, posterior, do terço médio ao cotovelo; cicatriz operatória no antebraço, no terço médio do bordo lateral com 9,5cmx1,5cm. 66. Tais lesões determinaram 361 dias para a consolidação, todos com afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional. 67. O assistente ficou, assim, com sequelas que afectam de modo grave a utilização do seu corpo e a sua capacidade de trabalho, para além de o desfigurarem de forma grave e permanente (fls. 1088 a 1092). 68. Os arguidos sabiam que o assistente apresentava uma fractura exposta de grau III traduzida em esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo e que essas lesões constituíam uma situação de urgência médica e representavam um perigo substancial para a integridade física dele, nos termos descritos, susceptível de afectar a saúde e de modo grave a utilização do corpo e a capacidade de trabalho dele e de o desfigurar de forma grave e permanente. 69. Os arguidos sabiam também que, na situação concreta, conhecidas as lesões e a situação de perigo, os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar esse perigo eram a imediata sujeição a cirurgia para limpeza cirúrgica e a estabilização logo de início com osteotaxia e que tinham o dever específico de os prestar, por ser a única forma de afastar tal perigo e por terem os conhecimentos e as condições necessárias para os prestar. 70. Não obstante isso, os arguidos quiseram não prestar esses cuidados médicos imediatos indispensáveis e adequados a remover tal perigo, comportamento omissivo que o arguido C... teve quando, observado o assistente em Coimbra, nada fez e o reenviou para Aveiro, para serem os arguidos B...e A... a realizarem a cirurgia e a estabilização com osteotaxia e comportamento omissivo que estes dois arguidos também tiveram quando assistiram o assistente pela primeira vez e o enviaram para Coimbra e que reiteraram quando, reenviado o assistente de Coimbra, nada fizeram e o deixaram para a equipa médica seguinte, sendo que foi esta que veio a realizar tal cirurgia cerca de onze horas depois da produção das lesões e da entrada do assistente no Serviço de Urgência do Hospital Y de Aveiro. 71. Dessa forma, os arguidos representaram o perigo de grave lesão da integridade física do assistente, tinham consciência da indispensabilidade e da adequação daqueles cuidados médicos que deviam ter prestado e omitiram e, dessa forma, violaram o dever que lhes incumbia de proceder de imediato a limpeza cirúrgica e à estabilização da fractura com osteotaxia e de, assim, prestar a concreta assistência médica que se lhes impunha de acordo com o conjunto de regras recomendadas pela ciência e técnica médicas, e, não obsta