Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 1515/08.8TACBR.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: ALEXANDRA GUINÉ Descritores: CRIME DE BURLA QUALIFICADA IMPUGNAÇÃO AMPLA DA MATÉRIA DE FACTO PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO E DA VINCULAÇÃO TEMÁTICA DO TRIBUNAL PRINCÍPIOS NE BIS IN IDEM E DO CASO JULGADO ENCERRAMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA REAGENDAMENTO DA AUDIÊNCIA DECLARAÇÕES DE ARGUIDOS - DISPENSABILIDADE Data do Acordão: 06/11/2025 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE VISEU - JUÍZO CENTRAL CRIMINAL DE VISEU - JUIZ 4 Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO CRIMINAL Decisão: CONFIRMADA Legislação Nacional: ARTIGOS 26.º, 30º, 77º, 217.º, N.º1, 218.º, N.º1 E 2, ALÍNEA B), TODOS DO CÓDIGO PENAL; ART.ºS 119.º, AL. C), E 120.º N.º 1 AL. D), 127.º,187.º E 188.º, 269.º, N.º 1, AL. E), 332.º, N.º 5, 412º, 417º, DO CPP; ARTS. 2.º, 18.º, 32.º, N.º 1, E 20.º, N.º 4, TODOS DA CRP; ART.º 6º DA LEI Nº 41/2004, DE 18 DE AGOSTO; ART.º 10.º DA LEI Nº 23/96, DE 26 DE JULHO Sumário: 1 - Os arguidos recorrentes estiveram presentes em anteriores sessões da audiência de julgamento, tendo prestado declarações, reservando-se embora o direito de, sobre parte do objeto do processo, apenas se pronunciarem após a realização de outras diligências de prova. 2 - Mesmo que sejam justificadas as faltas às sessões designadas para a continuação da audiência de julgamento, desconhecendo-se quando é que o(

1. s)arguido(
2. s)poderia(
3. m)voltar a comparecer em Tribunal, e ponderando o risco de prescrição e do protelar do julgamento e a possibilidade de os arguidos apresentarem memoriais ou prestarem últimas declarações não se verifica uma compressão ou limitação desproporcionada do núcleo essencial dos direitos de audição, de defesa e de contraditório, na continuação da audiência de julgamento sem a presença dos arguidos. 3 - Na observância do princípio do acusatório e da vinculação temática do Tribunal uma vez que na primeira acusação o Ministério Público não imputou ao arguido a factualidade integradora dos crimes objeto dos presentes autos, nem estes poderiam ser conhecidos pelo Tribunal, nem o Tribunal poderia sindicar a oportunidade da imputação dos crimes - a que se referem os presentes autos - ser feita na primeira acusação, devendo, antes, conhecer todo o objeto do processo que foi sujeito à sua apreciação. 4 - Sendo a vítima a interlocutora e destinatária da comunicação telefónica ou outra, considera-se justificada a divulgação de todos os dados da comunicação, precisamente, porque é a própria comunicação o meio utilizado para cometer um crime, sem que haja intromissão ilícita nas telecomunicações que necessite de salvaguarda, porque não há sequer intromissão nem há violação à reserva constitucional da privacidade, mas antes um telefonema, visando o cometimento do crime, não podendo falar-se de uma conversa privada, tutelada pelo direito. (Sumário elaborado pela Relatora) Decisão Texto Integral: Acordam, em audiência, na 5ª secção, do Tribunal da Relação de Coimbra I. Relatório 1. Nos autos de processo comum coletivo a correr os seus termos sob o n.º 1515/08.8TACBR no Tribunal Judicial da Comarca de Viseu - Juízo Central Criminal de Viseu - Juiz 4 - a que se referem os presentes autos de recurso foi proferido despacho datado de 14.11.2024 de não reagendamento da audiência designada para o dia 15.11.2024, sendo ainda proferido despacho datado de 15.11.2024, indeferindo a arguição de nulidade suscitada nessa audiência por ter sido encerrada a produção de prova, sem que os arguidos estivessem presentes e pudessem completar as suas declarações. 2. Realizada a audiência de julgamento foi mediante Acórdão, datado de 09.01.2025, decidido: AA 1) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1 e 2, alínea b), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, pelos factos respeitantes ao caso SOBEYS #871" – 16.08.2007; 2) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1 e 2, alínea b), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) e 6 (seis) meses de prisão, pelos factos respeitantes ao caso CHANGE BD" – 13.12.2007; 3) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1 e 2, alínea b), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) e 4 (quatro) meses de prisão, pelos factos respeitantes ao caso THE MONEY SHOP" – 27.12.2007; 4) Em cúmulo jurídico das penas referidas nos pontos 1), 2) e 3) condenar o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão. BB 5) Condenar o arguido BB pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1, todos do Código Penal, na pena de 1 (
4. um)ano de prisão, pelos factos respeitantes ao caso SOBEYS #871" – 16.08.2007; 6) Condenar o arguido BB pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1, todos do Código Penal, na pena de 1 (
5. um)ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelos factos respeitantes ao caso CHANGE BD" – 13.12.2007; 7) Condenar o arguido BB pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1, todos do Código Penal, na pena de 1 (
6. um)ano e 2 (dois) meses de prisão, pelos factos respeitantes ao caso THE MONEY SHOP" – 27.12.2007; 8) Em cúmulo jurídico das penas referidas nos pontos 5), 6) e 7) condenar o arguido BB na pena única de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão efetiva. CC 9) Condenar o arguido CC pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1, todos do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pelos factos respeitantes ao caso SOBEYS #871" – 16.08.2007; DD 10) Condenar a arguida DD pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1, todos do Código Penal, na pena de 1 (
7. um)ano de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, pelos factos respeitantes ao caso CHANGE BD" – 13.12.2007; EE 11) Condenar a arguida EE pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 217.º, n.º1, 218.º, n.º1, todos do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pelos factos respeitantes ao caso MONEY SHOP" – 27.12.2007; 12) Declarar a perda a favor do Estado das vantagens obtidas pelos arguidos e, em consequência, condenar os arguidos a pagar ao Estado Português os seguintes montantes:
8. a)Os arguidos AA e BB, solidariamente, a quantia global de 22.087,45€ (vinte e dois mil e oitenta e sete euros e quarenta e cinco cêntimos);
9. b)O arguido CC a quantia de 3.779,97€ (três mil setecentos e setenta e nove euros e noventa e sete cêntimos);
10. c)A arguida DD a quantia global de 9.700,00€ (nove mil e setecentos euros);
11. d)A arguida EE a quantia global de 5.306,59€ (cinco mil trezentos e seis euros e cinquenta e nove cêntimos). 3. Inconformados recorreram os arguidos BB e DD dos despachos datados de 14.11.2024 e de 15.11.2025, apresentando as seguintes conclusões: «III – CONCLUSÕES A. O objeto do presente recurso é constituído pelos despachos de 14/11 e de 15/11, supra transcritos nos n.os 10 e 12. B. Vários dados são incontroversos:
12. i)a audiência de julgamento no âmbito dos presentes autos esteve interrompida desde 12/07/2018 até 06/09/2024, por razões a que os Arguidos foram alheios, tendo a ver, a um tempo, com a demora na tramitação de cartas rogatórias para inquirição de testemunhas arroladas pelo Ministério Público, a outro tempo, pelo atraso na obtenção de elementos e subsequentes esclarecimentos por parte da Polícia Judiciária;
13. ii)a audiência foi interrompida em 12/07/2018 porquanto os Arguidos, ora Recorrentes, quiseram prestar declarações sobre o teor de escutas telefónicas com que foram confrontados, o que não puderam/quiseram então fazer por se terem verificado discrepâncias – devidamente assinaladas pelo Tribunal – que cabia à Polícia Judiciária esclarecer, após o que declararam querer prestá-las, tudo como está consignado na ata respetiva; iii) a falta do Arguido BB às audiências de 24/10 e de 15/11 teve a ver com o seu estado de doente oncológico, submetido a intervenções cirúrgicas torácicas de urgência nos passados dias 28/08 e 29/08, a que se seguiu a um período de convalescença com sessões de quimioterapia e consultas marcadas, entre outras, para as datas designadas para as sessões de 24/10 e 15/11; a falta da Arguida DD deveu-se ao facto de ser ela quem acompanha o Pai nas consultas/tratamentos no IPO ...; ambos os Arguidos declararam não prescindir de estar presentes na audiência e nela prestarem as declarações sobre as escutas telefónicas com que foram confrontadas na pretérita sessão de 12/07/2018;
14. iv)após as intervenções cirúrgicas a que foi submetido o Arguido BB, foi inicialmente previsto um tempo de recuperação de 4 semanas (cfr. declaração médica de 01/09/2024 junta por requerimento de 02/09/2024), mas, posteriormente, tendo-se complicado a convalescença do Arguido, foi, em 25/10/2024, emitida nova declaração médica pelo IPO ..., donde consta que o Arguido “encontra-se a cumprir plano de tratamentos nesta instituição e desaconselham-se quaisquer deslocações que não as estritamente necessárias para os tratamentos previstos, previsivelmente até ao final do mês de novembro” (cfr. declaração médica junta com o requerimento de 12/11);
15. v)o Tribunal considerou justificadas as faltas dos Arguidos às sessões de 24/10 e 15/11, não tendo posto em causa a genuinidade da doença do Arguido, tendo mesmo consignado não ser “indiferente às razões invocadas e muito menos insensível ao atual estado de saúde do Arguido BB” – cfr. despacho recorrido de 14/11;
16. vi)porém, o Tribunal entendeu que não havia motivo nem para adiar a sessão de 15/11, nem para não encerrar a produção da prova (apesar da falta dos Arguidos e do seu desejo de prestar declarações sobre a matéria das escutas). C. Vejamos em seguida quais foram os fundamentos subjacentes aos despachos recorridos invocados pelo Tribunal:
17. a)a natureza urgente do processo por haver perigo de prescrição (a ocorrer entre dezembro de 2025 e abril de 2026), não podendo o Tribunal aguardar ad eternum que os Arguidos estejam em condições de poder prestar declarações;
18. b)o facto de ao Arguido BB incumbir impedir que o tratamento fosse marcado para 15/11, dia da sessão de audiência de julgamento (item em que seguiu a promoção do Ministério Público de 13/11);
19. c)terem ainda os Arguidos a possibilidade de apresentar memoriais ao abrigo do art. 98.º, n.º 1, do CPP, e de prestar declarações, findas as alegações, nos termos do art. 348.º, n.º 1, do CPP;
20. d)não ser indispensável a sua presença em audiência, por já terem prestado declarações. D. A matéria em causa não é de tratamento fácil, até porque não há norma expressa que preveja a situação em apreço. Compreende-se a preocupação do Tribunal em garantir a prossecução da ação da justiça e a realização da audiência de julgamento; mas tal louvável objetivo não pode ser feito a todo o custo, designadamente pondo em causa o exercício de direitos fundamentais, que foi o que, ressalvado o devido respeito, aconteceu no caso dos autos. E. Há mesmo um sentido de proporcionalidade e de bom senso que não esteve presente, tendo em conta que esta audiência de julgamento esteve interrompida durante seis anos por razões a que os Arguidos foram alheios, estando agora em causa apenas uma interrupção por um período de dois ou três meses (os Arguidos faltaram às sessões de 24/10 e de 15/11, pretendendo a sua continuação para janeiro, data em que previsivelmente o Arguido BB já estaria em condições de poder prestar declarações, não excluindo a possibilidade disso poder acontecer ainda em dezembro). F. À luz da compatibilização dos vários direitos e interesses em presença, os despachos recorridos fizeram má aplicação do direito ao caso concreto. G. Vejamos um a um os argumentos utilizados. Primeiro: a questão do risco de prescrição. Não nos parece que esse risco fosse iminente, se o julgamento fosse concluído em janeiro de 2025, como pedido. Em qualquer caso, se esse risco legitima que ao processo tenha sido atribuída natureza urgente e justifica que o tribunal adote as medidas necessárias para o acautelar, isso não pode ser feito à custa de direitos fundamentais do arguido. Acresce que, in casu, aquilo que fundamentalmente contribuiu para esse risco foram circunstâncias completamente alheias aos Arguidos, como decorre do facto de esta audiência de julgamento ter estado interrompida durante seis anos (!). Quanto ao argumento de o julgamento não poder aguardar ad eternum, os Arguidos também estão de acordo; porém, pedir que uma audiência marcada para novembro passasse para janeiro não tem nada a ver com uma tramitação ad eternum. De todo o modo, importa ainda recordar que, caso os pedidos dos ora Recorrentes se revelassem abusivos ou dilatórios – o que não aconteceu –, sempre poderia o Tribunal ultrapassar a questão lançando mão dos mecanismos legais previstos quanto a demoras abusivas, designadamente os previstos nos arts. 6.º, n.º 1, 618.º e 670.º do CPC, aplicáveis ex vi do art. 4.º do CPP. H. Segundo: a questão de ao Arguido caber impedir a marcação de tratamentos para dias designados para a realização da audiência de julgamento. É um argumento surpreendente e até chocante, porque revela elementar falta de compaixão. Os tratamentos em causa não se reportam a matéria corriqueira ou despicienda. São tratamentos oncológicos de um doente que foi submetido a duas cirurgias torácicas. Parece evidente que, nesse contexto, perante consultas marcadas por um hospital público – que não perguntam ao doente qual é a data da sua conveniência, marcando os tratamentos de acordo com as disponibilidades dos serviços e as necessidades do doente –, não é exigível ao arguido doente que peça ou sugira uma alteração de data para poder estar presente na audiência de julgamento. Ademais, a justificação da ausência não tem apenas a ver com as consultas, mas com o seu estado de convalescença, que desaconselhava quaisquer deslocações que não fossem para realizar os tratamentos. I. Terceiro: a questão dos memoriais e das últimas declarações de arguido. Os memoriais são uma faculdade do arguido, cabendo-lhe avaliar se a deve usar ou não. Se o arguido entende que quer prestar declarações sobre determinada matéria, é esse direito que tem de ser respeitado. De resto, o Arguido BB nem tem atualmente condições intelectuais para se exprimir adequadamente através de memoriais. Quanto às últimas declarações, a prestar ao abrigo do art. 348.º, n.º 1, do CPP, estas ocorrem já após o encerramento da produção de prova e a prolação das alegações finais do defensor, não substituindo as declarações prestadas durante a fase de produção de prova, devidamente escrutinadas pelo seu defensor, que, a partir delas, até pode ter necessidade de requerer outras diligências de prova. J. Quarto: a questão da não indispensabilidade da presença dos Arguidos em audiência. Este é o único argumento invocado que teria base legal, nos termos do art. 332.º, n.º 5, do CPP, já que, com o fundamento aí previsto, o tribunal pode efetivamente prosseguir a audiência até final, mesmo sem a presença do arguido, se o arguido já tiver sido interrogado e o tribunal não considerar indispensável a sua presença. Os restantes argumentos acabam por ser meros obiter dictum. A questão fundamental do presente recurso é por isso a de saber se o tribunal poderia ou não ter prosseguido a audiência sem os Arguidos estarem presentes, quando os mesmos declararam querer estar presentes para continuarem a prestar declarações, as quais haviam sido interrompidas por motivo a que foram alheios. K. In casu, não se mostra preenchido um dos requisitos para que o Tribunal pudesse prosseguir a audiência sem os Arguidos, ora Recorrentes, estarem presentes e prestarem as declarações que queriam prestar, porque a isso se opõe o regime do art. 332.º, n.º 5, do CPP, que pressupõe dois requisitos cumulativos:
21. i)o arguido já ter sido interrogado;
22. ii)o tribunal não considerar indispensável a sua presença. Ora, mesmo que o Tribunal considerasse não indispensável a presença dos Arguidos, o certo é que os mesmos ainda não haviam completado as suas declarações, as quais haviam sido interrompidas em 12/07/2018 por motivo a que foram alheios. Assim sendo, faltaria sempre um dos requisitos que a lei exige para que o processo pudesse continuar até final sem a presença dos arguidos. L. Em suma, os despachos recorridos, quer quando não foi reagendada a audiência de 15/11 – o despacho de 14/11 –, quer quando foi indeferida a arguição de nulidade suscitada nessa audiência por ter sido encerrada a produção de prova, sem que os Arguidos estivessem presentes e pudessem completar as suas declarações (que haviam sido interrompidas por motivo a que foram alheios) – por despacho proferido em ata de 15/11 –, violaram o regime do art. 332.º, n.º 5, do CPP, na medida em que determinaram o prosseguimento do processo até final sem dar aos Arguidos a possibilidade de completarem as suas declarações (que tinham sido interrompidas e que eles não prescindiram de prestar), bem como, na ponderação dos vários direitos e interesses em presença, as garantias de defesa, o princípio da proporcionalidade e o direito a um processo equitativo, salvaguardados pelos arts. 32.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 20.º, n.º 4, todos da CRP. M. Quanto ao despacho de 14/11, estamos perante uma violação direta do art. 332.º, n.º 5, do CPP, bem como dos princípios constitucionais supra referidos. Quanto ao despacho de 15/11, para além das violações do art. 332.º, n.º 5, do CPP e dos princípios constitucionais supra convocados, ocorre ainda violação do art. 119.º, al. c), do CPP, porque não foi declarada a nulidade insanável que ocorreu (faltas dos Arguidos em caso em que a lei exige a sua comparência), bem como violação do art. 120.º, n.º 1, al. d), do CPP, porque não foi declarada a nulidade decorrente de não ter sido dada a possibilidade aos Arguidos de, durante a fase de produção de prova, continuarem a prestar declarações, que haviam sido interrompidas por motivo a que os mesmos eram alheios. N. O entendimento normativo adotado pelo Tribunal, quanto ao art. 332.º, n.º 5, do CPP, no sentido de que o tribunal pode determinar a continuação da audiência de julgamento até ao encerramento da produção da prova ou até ao final da audiência de julgamento sem o arguido estar presente, quando o mesmo, não podendo estar presente por motivo de doença ou outro motivo justificado, manifestou a vontade de continuar a prestar declarações (que haviam sido interrompidas por motivo a que era alheio), é inconstitucional, por violação das garantias de defesa, previstas no art. 32.º, n.º 1, do CRP, bem como do direito a um processo equitativo, nos termos previstos no art. 20.º da CRP e no art. 6.º da CEDH, considerando ainda o princípio da proporcionalidade ínsito aos arts. 2.º e 18.º da CRP. Termos em que o recurso merece provimento, com as legais consequências». 4. Notificado respondeu o Ministério Público concluindo que «A pretensão dos arguidos não tem fundamento legal, estando o recurso claramente votado ao fracasso». 5. Os arguidos BB, DD e EE, recorreram do Acórdão condenatório datado de 09.01.2025 proferido nos autos apresentando as seguintes conclusões: «-- QUESTÃO PRÉVIA: DA PROIBIÇÃO DA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE METADADOS --- A. O acórdão recorrido formulou a sua convicção, em parte relevante, nos dados de tráfego constantes dos apensos II, III e IV. B. Os dados de tráfego em apreço foram obtidos e valorados no âmbito do referido proc. n.º 104/07...., na sequência de despacho judicial de 12/10/2007, donde consta o seguinte: - Dispensar as operadoras de rede móvel “VODAFONE” e “OPTIMUS”, do segredo de telecomunicações, ordenando que tais operadoras forneçam na íntegra os elementos pretendidos e referidos na promoção de fls. 79 e 80 sob as alíneas B), C), D) e E) [trata-se dos pedidos a fazer à VODAFONE e OPTIMUS no sentido da obtenção das listagens que contenham todas as chamadas e sms’s recebidos e efetuados ainda que em roaming, bem como a respetiva localização celular (BTS) e outros dados que permitam a identificação de cartões bancários utilizados para proceder ao carregamento de vários cartões telefónicos] – cfr. fls. 423 a 426 destes autos. C. Acontece, porém, que, entretanto, a utilização de prova obtida através de metadados – dados referentes ao tráfego de comunicações e de localização – foi declarada inconstitucional pelo acórdão n.º 268/22 do Tribunal Constitucional, tendo em conta a sua conservação e obtenção sem que tenha sido dado ao visado o direito a conhecer que tais dados foram conservados pelas operadoras de telecomunicações e transmitidos às autoridades de investigação criminal. D. No caso dos autos, a recolha da informação em pauta não foi obtida ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17/07, que, ao tempo, ainda não se encontrava em vigor. A conservação dos dados de tráfego estava prevista na Lei n.º 41/2004, de 18/08, e a recolha de tal informação para os autos foi deferida pelo despacho supra referido de fls. 425/426, que convocou para o efeito os arts. 187.º 188.º e 269.º, n.º 1, al. e), todos do CPP, sendo certo que o art. 269.º remete para os arts. 187.º e 189.º do CPP. E. Em face do exposto, entende-se que o entendimento dado aos arts. 187.º, 188.º e 269.º, n.º 1, al. e), todos do CPP, no sentido de permitir que o juiz pode autorizar que as operadoras de telemóvel facultem aos autos os elementos relativos aos dados de tráfego das comunicações em pauta e respetiva localização celular, por elas conservados, dispensando-as do segredo de telecomunicações e sem que os visados tivessem sido notificados de que os seus dados foram conservados e acedidos pelas autoridades, é inconstitucional, por violação, de forma desproporcionada, do direito à autodeterminação informativa, nos termos consagrados no art. 35.º, n.os 1 a 4, e 26.º, n.º 1, da CRP, devidamente conjugado com o art. 18.º, n.º 2, e 20.º, n.º 1, da CRP. F. Sendo inconstitucional a utilização de tais dados de tráfego, nos termos em que foram conservados e obtidos, o acórdão recorrido sustentou a decisão recorrida em meio de obtenção de prova proibido, o que acarreta a nulidade dessa utilização, nos termos previstos no art. 126.º, n.º 3, do CPP, o que se deixa arguido. Declarada tal nulidade, decorrente da utilização de prova proveniente de meio de obtenção de prova proibido, deve declarar-se a nulidade do acórdão recorrido, ordenando-se a sua reformulação expurgada de tais meios de prova. --- IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO --- G. Impugnam-se os factos provados sob os n.ºs 12, 13, 14, 15, 16, 25, 29, 30, 31, 38, 40 e 42. Tais factos devem ser dados como não provados, pelo menos no que diz respeito à participação dos Recorrentes na factualidade aí descrita. Por outro lado, deve passar a provado o facto não provado n.º 1. H. Os meios de prova em que se funda tal impugnação são os seguintes:
23. a)declarações prestadas pelo Arguido BB, prestadas na audiência de 14/06/2018 , das 11:04:47 às 13:08:50, cujo excerto relevante se transcreveu;
24. b)declarações prestadas pela Arguida DD, prestadas na audiência de 14/06/2018, das 15:21:46 às 15:57:28, cujo excerto relevante se transcreveu;
25. c)declarações prestadas pela Arguida EE, prestadas na audiência de 14/06/2018, das 15:59:12 às 16:40:01, cujo excerto relevante se transcreveu; 3 Todas as declarações foram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal
26. d)declarações prestadas pela testemunha FF, prestadas na audiência de 24/05/2018, das 14:49 às 15:07, cujo excerto relevante se transcreveu;
27. e)declarações prestadas pela testemunha GG, prestadas na audiência de 24/05/2018, das 15:09 às 15:30, cujo excerto relevante se transcreveu;
28. f)declarações prestadas pela testemunha HH, na audiência de 24/05/2018, das 11:55 às 12:10, cujo excerto relevante se transcreveu;
29. g)declarações prestadas pela testemunha II, prestadas na audiência de 24/05/2018, das 15:37 às 15:45, cujo excerto relevante se transcreveu;
30. h)a certidão junta aos autos em 06/07/2018, proveniente do proc. n.º 104/07...., que incorpora uma minuta manuscrita de um contrato-promessa de compra e venda entre o Arguido BB e JJ;
31. i)a certidão junta aos autos em 12/07/2018, proveniente do proc. n.º 104/07...., que incorpora o contrato-promessa de compra e venda celebrado entre o Arguido BB e JJ, em 16/01/2008;
32. j)a caderneta predial junta aos autos em 12/06/2018, pela testemunha HH, a fls. 4085 e 4086;
33. k)auto de busca e apreensão de 18/06/2008, que teve lugar no âmbito do proc. n.º 104/07...., a fls. 1890 a 1912;
34. l)despacho judicial de 18/02/2010, proferido no proc. n.º 104/07...., o qual não se localiza nos presentes autos, razão pela qual, por facilidade, se junta como doc. 1, cujo teor pode oficiosamente ser confirmado pelo Tribunal. I. Ponderados os meios de prova convocados, podemos estabelecer o seguinte:
35. a)parece não haver dúvida de que existe um contrato-promessa assinado em janeiro de 2008; quanto a um anterior contrato-promessa (alegadamente celebrado no verão de 2007), também parece não haver dúvida de que existiu uma minuta, junta aos autos em 06/07/2018;
36. b)é verdade que não aparece o contrato-promessa então assinado em 2007, mas tem de se admitir como plausível a versão de BB no sentido de que o mesmo estaria na pasta preta identificada no auto de busca de 18/06/2008, a fls. 1890 a 1912, a qual terá desaparecido/extraviado, como está expressamente admitido no despacho judicial de 18/12/2010 junto como doc. 1;
37. c)de qualquer forma, não há qualquer razão consistente para pôr em causa os depoimentos supra transcritos das testemunhas FF, então Presidente da Junta de Freguesia ..., bem como HH, proprietário de um terreno na referida freguesia, no sentido de que foram contactados em 2007 por um arquitecto e por um senhor estrangeiro, que estariam interessados na aquisição de terrenos com uma certa dimensão, os quais também teriam vindo a contactar BB para o mesmo efeito;
38. d)como também não há qualquer razão consistente para pôr em causa o depoimento da testemunha GG, que acompanhou as obras de terraplanagem efetuadas por altura do negócio que o Arguido BB tinha feito sobre a Quinta ..., bem como da testemunha II, que chegou a fazer medições e orçamentos para essas obras que depois acabaram por ser adjudicadas a outro empreiteiro;
39. e)é neste contexto que é plausível a versão do Arguido BB, no sentido de que os pagamentos efetuados através da WESTERN UNION se destinavam a pagamentos por conta do preço desse negócio da Quinta ..., nos termos que lhe haviam sido comunicados pelo sobrinho AA, que foi, de resto, a pessoa que envolveu o alegado JJ nesta operação, no quadro dos esquemas fraudulentos em que estava envolvido e de que era verdadeiro mestre;
40. f)BB foi imprudente e até ganancioso, na perspetiva acrítica com que se deixou envolver na operação montada pelo sobrinho, mas não há prova consistente e segura de que ele conhecia os artifícios fraudulentos montados por AA, dotado de uma inteligência superior (quase genial), em que ele pura e simplesmente acreditou ou quis acreditar, como tantas vezes acontece com as pessoas que se deixam levar por aquilo que é fácil e dá dinheiro;
41. g)finalmente, não há qualquer motivo para duvidar da versão das Arguidas DD e EE, então com pouco mais de 20 anos, que, sem qualquer consciência de participarem numa burla, acederam aos pedidos do Pai no sentido de se deslocarem aos balcões para efetuar os levantamentos, como beneficiárias das transferências, do dinheiro que lhes era entregue em numerário e que entregavam ao pai, o Arguido BB. J. A argumentação do Tribunal, no sentido de justificar os factos impugnados, não convence, porquanto: i. a circunstância de só existir um contrato-promessa assinado em 2008, não afasta que as negociações para a compra e venda se tivessem iniciado no verão de 2007 (mesmo que não se tenha conseguido trazer aos autos o contrato assinado em 2007, mas apenas uma minuta não datada), porque aquilo que é relevante é que, desde o verão de 2007, estava em curso (ou em perspetiva) um negócio, o qual legitimava a existência de pagamentos com vista ao pagamento de parte do seu preço; ii. a existência desse negócio é comprovada pelas declarações das testemunhas HH, FF, GG e II, relativamente às quais não há qualquer razão para as pôr em crise, e muito menos para nem sequer as valorar, como aconteceu com o acórdão recorrido; o argumento de que tais declarações se referem a um projeto e a obras sem ligação com as transferências aqui em causa padece de qualquer lógica, porque a sua existência, a ser comprovada, corrobora a versão dos Recorrentes; iii. as conversas telefónicas cruzadas entre os Arguidos, com vista a assegurar o recebimento das transferências fraudulentamente asseguradas por AA, não podem fazer presumir (pelo menos sem margem para dúvida) que os Recorrentes – particularmente quanto às Recorrentes DD e EE – estavam a par dos artifícios fraudulentos utilizados por AA, em que eles não tiveram participação direta, como resulta dos factos provados 17 a 24, 26 a 28, 32 a 37 e 39; iv. a circunstância de os pagamentos serem feitos em pequenas prestações e ordenadas por vários remetentes não pode fazer presumir que os Recorrentes tinham conhecimento dos artifícios fraudulentos utilizados– particularmente quanto às Recorrentes DD e EE –, porque BB se limitou a seguir aquilo que o AA lhe dizia e DD e EE limitaram-se a seguir as instruções do Pai, sem nenhum deles ter qualquer consciência dos artifícios utilizados pelo Arguido AA; v. relativamente às Recorrentes DD e EE a presunção do Tribunal no sentido de que as mesmas conheciam e aderiram aos artifícios fraudulentos em apreço é particularmente temerária, porque realmente não se funda em nada que substancialmente o possa sustentar, limitando-se a fazer o que o Pai lhes pedia, o que, no quadro de uma relação familiar, tem de ser entendido com naturalidade e verosimilhança; vi. não se pode desvalorizar a notável capacidade de AA para convencer e ludibriar as pessoas, como decorre do próprio esquema em que AA conseguia levar funcionários da WESTERN UNION a fazer o que ele queria (cfr., a título de exemplo, factos provados 9, 10, 18 a 21, 26 a 28, 32, 33 e 39); vii. finalmente, deve ainda dizer-se que, dos depoimentos convocados pelo Tribunal, nada se pode retirar quanto ao conhecimento dos Arguidos, ora Recorrentes, quanto ao conhecimento que tinham acerca dos artifícios fraudulentos levados a cabo por AA; KK, funcionária dos CTT, confirmou que os Arguidos fizeram levantamentos, mas nada sabia sobre o que conhecimento que eles teriam (ou não) do plano traçado; LL e MM são inspetores da PJ, que obviamente não têm conhecimento dos factos. K. Pelo exposto, tendo particularmente em conta que os artifícios fraudulentos foram praticados por AA e que não há prova consistente no sentido de que os Recorrentes estivessem a par deles, considerando a prova supra convocada, deve ser deferida a impugnação da matéria de facto, dando como não provados os concretos pontos de facto constantes do probatório sob os n.os 12, 13, 14, 15, 16, 25, 29, 30, 31, 38, 40 e 42, no que diz respeito à participação dos Recorrentes nessa factualidade. 4 E dando como provado o facto não provado n.º 1, o que, todavia, nem é fundamental para a anulação da condenação dos Recorrentes. --- DO DIREITO --- --- DO NÃO PREENCHIMENTO DO TIPO LEGAL DO CRIME DOS CRIMES IMPUTADOS AOS ARGUIDOS --- L. Deferida a impugnação da matéria de facto, não se comprova que os Arguidos, ora Recorrentes, tenham participado nos artifícios fraudulentos levados a cabo por AA, o que é suficiente para considerar não preenchida o tipo legal (objetivo e subjetivo) do crime de burla por que foram condenados. M. Tal asserção é particularmente ostensiva quanto às Recorrentes DD e EE, relativamente às quais não foi estabelecida qualquer conexão relevante com os artifícios fraudulentos em apreço. --- DA VIOLAÇÃO DO CASO JULGADO E DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM --- N. Mesmo que não seja deferida a impugnação da matéria de facto, os Arguidos não podem ser condenados nestes autos, tendo em conta a condenação que já ocorreu no âmbito do proc. n.º 104/07..... O acórdão recorrido violou o caso julgado e o princípio ne bis in idem. O. Basta comparar os factos dados como provados no proc. n.º 104/07.... (cfr. factos 1 a 17 do respetivo probatório) e os factos dados como provados nos presentes autos (cfr. factos 1 a 16 do respetivo probatório) para se verificar a perfeita identidade de plano e resolução criminosa, bem como de metodologia e instrumentos utilizados; acresce que as situações concretas em causa nestes autos ocorreram no mesmo dia ou no mesmo hiato temporal daquelas em causa no proc. n.º 104/07..... P. Ademais – e esse dado é muitíssimo relevante –, as situações concretas em causa nestes autos já eram conhecidas ao tempo do inquérito relativo ao processo n.º 104/07...., como se retira do envio da certidão que deu origem aos presentes autos, remetida em 03/07/2009, contemporânea com a acusação deduzida naqueles autos. Q. Ou seja, os factos em causa nestes autos não foram apurados e objeto de acusação no processo n.º 104/07.... tão-somente porque o Ministério Público determinou a sua separação e investigação em processo autónomo, o que foi feito em frontal violação do princípio da unidade relativa os crimes em relação aos quais se verifique uma situação de conexão, como manifestamente era o caso, nos termos dos arts. 24.º, 29.º e 30.º do CPP. R. À luz dos dados de facto constantes dos autos e dos ensinamentos e jurisprudenciais convocados no corpo da motivação, concluímos no seguinte sentido:
42. a)grande parte da factualidade em causa nestes autos – tudo aquilo que tem a ver com o plano e resolução criminosa – já foi ponderada no processo n.º 104/07....;
43. b)as situações concretas em que se traduziram as burlas objeto destes autos ocorreram no mesmo hiato e enquadramento espácio-temporal das anteriores;
44. c)as situações em pauta eram já conhecidas no âmbito do inquérito do processo 104/07...., existindo manifesta conexão com as anteriores, pelo que deveria ter sido garantida a unidade do processo, evitando-se uma fragmentação desnecessária e infundada, como exigia o adequado cumprimento das regras constantes nos arts. 24.º, 29.º e 30.º do CPP;
45. d)o caso julgado formado pela decisão do processo n.º 104/... abrange os factos reais que nele foram apurados, bem como os factos hipotéticos que nele deviam e podiam ter sido julgados, por estarem em unidade sequencial com aqueles, o qual foi assim violado;
46. e)a inobservância desse caso julgado não só prolongou arbitrariamente o processo de punição dos Arguidos, como prejudicou a consideração global de todos os factos abrangidos na determinação da medida da pena, de acordo com os critérios previstos no art. 71.º do CP;
47. f)a construção dogmática do acórdão condenatório – que autonomiza, de forma artificial, supostas resoluções criminosas autónomas, punidas em sede de um concurso de crimes, nos termos do art. 30.º do CP, quando, na realidade, não há motivo atendível para dissociar as situações em pauta (ocorridas naqueles e nestes autos) – não garante a unicidade do exercício do poder punitivo público, o qual é devedor de critérios de razoabilidade e proporcionalidade;
48. g)deste modo, os Arguidos, ora Recorrentes, foram julgados pela prática do mesmo crime que lhes era imputado no processo 104/... – considerada a extensão do caso julgado material às situações que podiam e deviam ter sido julgadas no seu âmbito –, o que se consubstancia na violação do princípio do ne bis in idem, consagrado no art. 29.º, n.º 5, da CRP, razão pela qual o acórdão condenatório deve ser anulado, com a consequente extinção do procedimento criminal em causa nestes autos. S. Por cautela, vem arguir-se a inconstitucionalidade do entendimento normativo adotado pelo acórdão recorrido quanto ao art. 30.º do CP, no sentido de que, havendo concurso de infrações, com identidade de arguidos, podem ser julgados em processo autónomo factos ocorridos no mesmo hiato, sequência e enquadramento espácio-temporal de factos já julgados, que, de acordo com as regras de conexão, podiam e deviam ter sido objeto do mesmo processo, sendo já conhecidos à data do inquérito do primitivo processo, por violação do caso julgado penal, ínsito à construção do Estado de Direito, tal como consagrado no art. 2.º da CRP, bem como do princípio ne bis in idem, assegurado no art. 29.º da CRP. T. Mantém-se interesse na subida e apreciação do recurso interlocutório interposto em 17/12/2024 dos despachos de 14/11 e de 15/11, o que se declara para os efeitos do art. 412.º, n.º 5, do CPP. Termos em que o recurso merece provimento, com as legais consequências, designadamente as seguintes:
49. a)a declaração de nulidade da utilização dos dados de tráfego incorporados nos autos, com a consequente declaração de nulidade do acórdão recorrido, determinando-se a sua reformulação expurgado de tais meios de prova proibidos;
50. b)deferida a impugnação da matéria de facto, devem ser os Arguidos absolvidos, por não se mostrar preenchido o tipo legal dos crimes por que foram condenados;
51. c)em qualquer caso, deve declarar-se a extinção do procedimento criminal em causa nestes autos, tendo em conta que a decisão condenatória consubstanciou uma violação do caso julgado penal e do princípio ne bis in idem». 6. Os recorrentes declararam, ainda, manter interesse na subida e apreciação do recurso interlocutório interposto em 17/12/2024 dos despachos de 14/11 e de 15/11. 7. Notificado do recurso do Acórdão condenatório, respondeu o Ministério Público concluindo nos seguintes termos: «1ª – A obtenção dos dados de tráfego valorados pelo Tribunal não está ferida de inconstitucionalidade, nem de qualquer outra nulidade, tratando-se de prova validamente obtida. 2ª- Não existem razões para alteração da matéria de facto dada como provada e não provada pelo Tribunal recorrido, a qual assenta numa apreciação da prova em conformidade com o comando normativo estabelecido no artigo 127do CPP, tratando-se, aliás, da única apreciação compatível com as regras da experiência comum. 3ª – Não ocorreu violação do caso julgado e do principio ne bis in idem. Termos em que, o recurso dos arguidos não merece provimento. V.Ex.ªs, porém, e como sempre, farão JUSTIÇA!». 8. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto apôs o seu visto. 9. Admitidos os recursos, os autos foram aos vistos, tendo sido realizada a requerida audiência. II. fundamentação 1. Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objeto do recurso O objeto de um recurso penal é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação (que delimitam o âmbito de intervenção do tribunal ad quem), sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso (Cfr. Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 7/95, de 19-10-1995, publicado no Diário da República, Série I-A, de 28-12-1995). Assim, o tribunal ad quem tem de apreciar apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respetiva motivação – artigo 403.º, n.º 1 e 412.º, n.ºs 1 e n.º 3, ambos do Código de Processo Penal (CPP) – cfr. Ac. STJ de 13/5/1998, B.M.J. 477/263, Ac. de 25/6/1998, B.M.J. 478/242, Ac. de 3/2/1999, B.M.J. 477/271. De acordo com as conclusões da motivação dos recursos interpostos nestes autos, são as seguintes as questões a que cabe dar resposta: 1. (recurso dos despachos datados de 14.11.2024 e 15.11.2024) - Justifica-se o não reagendamento da audiência de julgamento? 2. (recurso do Acórdão condenatório) 2.1 - Violação do caso julgado e do princípio ne bis in idem? 2.2 - Valoração da prova proibida? 2.3 - Erro de Julgamento? 2.4 – Não preenchimento típico? 2. Despachos recorridos e Acórdão recorrido (transcritos na parte ora relevante) 2.1 Despacho recorrido proferido no dia 14.11.2024 «PEDIDOS DE REAGENDAMENTO DA CONTINUAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO No passado dia 12 vieram os arguidos BB e DD requerer o reagendamento da diligência agendada para o próximo dia 15 em virtude de o arguido BB ter marcado para esse mesmo dia novo tratamento de quimioterapia no IPO Coimbra e a sua filha arguida DD ter que assegurar a sua deslocação e acompanhamento. Pois bem, antes de mais, cumpre assinalar que o Tribunal não é naturalmente indiferente às razões invocadas e muito menos insensível ao atual estado de saúde do arguido BB, em todo o caso, como se referiu no anterior despacho de 21.10.2024, não seriam “deferidos outros pedidos de semelhante natureza, sob pena de pôr em risco as razões subjacentes ao despacho em que se conferiu natureza urgente aos autos”. Acresce que, como bem assinala a Digna Magistrada do Ministério Público na promoção que antecede, “se o arguido tem condição para se deslocar para Coimbra, também a terá para se deslocar para este Tribunal, situado bem mais próximo da sua residência”, pois que reside em ... (que dista da cidade ... cerca de 20 quilómetros, enquanto que Coimbra dista cerca de 90 quilómetros), acrescentando que, “relativamente à marcação do tratamento, coincidentemente para o dia do julgamento, incumbia-lhe se, como refere, pretende prestar declarações, impedir que o tratamento fosse marcado para o dia do julgamento, sendo certo que tal marcação ocorreu em 30/10/2024 quando bem sabia já que o julgamento – a requerimento seu -, fora adiado para essa data” – itálico, sublinhado e destacado nosso Perfilha-se, pois, a posição da Digna Magistrada do Ministério Público. De forma que, pelas mesmas razões, e por todas aquelas que já foram anteriormente registadas em anteriores despachos (designadamente as expendidas naquele em que foi conferida natureza urgente ao processo – despacho de 04.09.2024), indefere-se, pois, o requerido». 2.2 Despacho recorrido proferido no dia 15.11.2024 «Dando-se uma vez mais por reproduzido tudo quanto se registou nos anteriores despachos, importa consignar que, contrariamente ao alegado, o Tribunal procurou sempre assegurar o exercício dos direitos dos arguidos, agendando datas por diversas vezes, aliás, esta mesma diligência é um exemplo disso mesmo e foi, justamente, marcada para que os arguidos pudessem prestar declarações. Tudo, pois, para referir que não se vislumbram as apontadas nulidades invocadas pela defesa dos arguidos BB, DD e EE no requerimento que antecede. Seja como for, e por que já com a concordância de todos os sujeitos processuais se designou o próximo dia 28/11/2024, pelas 09h30m, para a defesa do arguido AA produzir as respetivas alegações finais, poderão ainda assim os demais arguidos, querendo, comparecer e, nessa altura, fazer uso do direito que a lei lhes reserva nos termos do disposto no art.º 361.º do C.P.P e bem assim, querendo, fazer igualmente uso do direito que a lei igualmente lhes reserva no art.º 98.º n.º 1 do mesmo diploma legal, isto é, o de apresentarem exposições e memoriais onde registem tudo o que tiverem conveniente à salvaguardada dos seus direitos e que o Tribunal, oportunamente, terá em consideração na decisão que vier a proferir a final. Notifique». 2.3 Acórdão recorrido «FUNDAMENTAÇÃO 2.1 FACTOS PROVADOS Com interesse para a boa decisão da causa, julgam-se provados os seguintes factos: 1) O arguido AA é cidadão luso-americano, tendo nascido em ..., Estados Unidos da América do Norte (EUA) em 26/06/1979. 2) Em 2007, o arguido AA conhecia o sistema de processamento de transferências monetárias realizado por empresas como a Western Union (WU), companhia de serviços financeiros e comunicações baseada nos Estados Unidos da América do Norte, a qual oferece, entre outros, serviços de transferências monetárias através de uma rede de agentes e instituições financeiras disseminadas por aquele continente, mas também na Europa e noutras partes do Mundo. 3) Para as transferências monetárias o procedimento normal consistia, em 2007, na aquisição do serviço de envio de dinheiro para qualquer parte do mundo onde existisse uma agência WU, entregando o cliente o montante que pretendia transferir em numerário, bem como o pagamento do serviço propriamente dito, procedendo a WU à entrega do montante contratado numa qualquer agência com quem tivesse acordo para o efeito à pessoa indicada como seu beneficiário e se apresentasse a recebê-la. 4) Para controlo e segurança da operação, no local de pagamento, este só seria feito ao beneficiário indicado pelo remetente, o qual devia preencher um formulário com os seus dados pessoais e outros elementos, como um telefone de contacto, aqueles primeiros comprovados através da exibição de um documento de identificação com assinatura legível e fotografia, sendo obrigatoriamente indicados o seu nome e o do remetente, o montante esperado e o denominado Money Transfer Control Number (MTCN), número de controlo de transferência composto por 10 dígitos gerado automaticamente pelo sistema informático, o qual era fornecido ao remetente que, por sua vez, para o efeito de levantamento da quantia transferida, o facultaria ao beneficiário, destinatário da transferência monetária. 5) Por seu turno, o funcionário da agência pagadora encarregado de processar a operação com entrega do montante ao beneficiário, anotaria os elementos referentes ao documento de identificação por ele exibido, obrigatoriamente o seu número, data de emissão e validade. 6) As transferências eram efetuadas de forma individual e automática e imediatamente, embora pudessem manter-se ativas no sistema, acessíveis a pagamento, durante cerca de 1 (
52. um)ano. 7) Após a sua chegada ao nosso país, o referido AA passou a relacionar-se com os familiares da linha materna aqui existentes, os arguidos BB e filhos deste, NN, DD, EE e OO, bem como com o marido da primeira, FF, e ainda com CC, amigo da família, que o receberam e auxiliaram, integrando-o inicialmente em empresas que geriam, embora sem funções específicas uma vez que o mesmo não dispunha de qualquer formação nas áreas que constituíam o respetivo objeto social. 8) Em data não apurada, mas sempre anterior a finais de 2006, o arguido AA formulou um plano que consistia em, a partir do nosso país, passar a captar valores monetários da WU e seus agentes, aproveitando o sistema de transferências monetárias utilizado pela referida instituição financeira, que conhecia perfeitamente. 9) Os procedimentos por si concebidos para alcançar tal propósito consistiam em entrar em contacto telefónico, a partir de Portugal, utilizando telefones da rede móvel nacional ou em VOIP - abreviatura de sistema de comunicação telefónica através da World Wide Web, mediante um protocolo designado Voice Over Internet Protocol -, com estabelecimentos constituídos agências WU em qualquer parte do mundo, designadamente nos Estados Unidos da América do Norte (EUA), Canadá e alguns países europeus. 10) Para o assinalado efeito, ora dirigia ameaças aos colaboradores com quem estabelecia comunicação, sempre em língua inglesa, que domina, consistentes na alegada colocação de engenhos explosivos nas instalações onde se encontravam aptos a deflagrar e/ou na existência de atiradores furtivos nas suas imediações (snipers), que disparariam, por forma a levar os funcionários a acreditar nas afirmações que lhes dirigia, convencendo-os de que tinha condições para visionar o que ocorria no interior, ora construía realidades inexistentes, convencendo-os da ocorrência de anomalias no sistema informático de transferências ou afirmando-se possuir qualidades que não detinha nem detém, nomeadamente a de funcionário do serviço de suporte técnico da mesma instituição financeira. 11) Quando se tornava necessário, o arguido AA contactava telefonicamente previamente o serviço de apoio ao cliente da WU - através dos n.os