Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 1641/16.0T9VIS.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: JORGE FRANÇA Descritores: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA COACÇÃO SIMPLES COACÇÃO AGRAVADA CONCURSO APARENTE RELAÇÃO DE CONSUNÇÃO Data do Acordão: 01/10/2018 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: VISEU (JUÍZO CENTRAL CRIMINAL DE VISEU – J2) Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO CRIMINAL Decisão: CONFIRMADA Legislação Nacional: ARTS. 30.º; 152.º, 154.º E 155.º DO CP Sumário: I – Integram o crime de violência doméstica todas as condutas do agente que, revestindo-se da gravidade prevista na descrição normativa do artigo 152.º do CP, não a excedem de forma particular, de modo a permitir destacar uma ou mais das acções integradoras daquele ilícito penal para efeitos de punição autónoma. II – Consequentemente, tendo o crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do CP, um âmbito de protecção mais abrangente do que o de coacção, quer na forma simples quer na agravada, ocorre entre ambos uma relação de concurso aparente, sendo o segundo ilícito consumido pelo primeiro. Decisão Texto Integral: ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA No Juízo Central Criminal de Viseu – J2, sob o nº 1641/16.0T9VIS, correram termos os autos de Processo Comum (colectivo), nos quais era imputada ao arguido A... a prática, em autoria material e em concurso real de:
(01)cano de caçadeira composto por dois canos de alma lisa justapostos, com um comprimento de 80cm, de calibre 16, sem número de série visível, apresentando na fita de pontaria, sobre a zona das câmaras, a inscrição "J.C.F.G.". O cano apesar de emassado encontra-se bastante oxidado, possuindo na presilha de sustentação um pedaço de bandoleira (cabedal). -- 18. No dia 4 de Agosto de 2016, D... s entregou ainda aos inspetores da PJ uma embalagem de spray com 40 ml de capacidade com a inscrição “Seuritu Police/CS – Eurogas super paralisant/Trilliard”; vinte e cinco cartuchos de 70 mm marca Miratiro Mira 28; quatro cartuchos de cor vermelha e um cartucho de cor branca com inscrições imperceptíveis; dois cartuchos de cor vermelha sem qualquer inscrição e um telemóvel, tudo isso propriedade do arguido e que o mesmo possuía na sua habitação desde há vários anos à data da sua reclusão. 19. O arguido não é portador de qualquer licença de uso e porte de arma, ou sequer qualquer autorização para deter armas e munições. -- 20. Agredindo a ofendida D... e dizendo-lhe de forma séria e credível que teria de ir desmentir o que declarara na Segurança Social, o arguido agiu com o intuito de forçar aquela ofendida a desmentir as declarações que prestara, o que aquela fez contra a sua vontade apenas por sentir receio do arguido nomeadamente de novas agressões corporais contra si. 21. Todas as vezes que agrediu a ofendida D... s no contexto e forma acima descritos, com quem mantinha uma relação análoga às dos cônjuges e de quem tem um filho em comum, na casa de habitação de ambos, ameaçando-a e fazendo-a temer pela sua vida e integridade física, molestando-a com pancada no corpo, o arguido agiu com o propósito, conseguido, de ofender o corpo, a saúde e a liberdade de autodeterminação da companheira, infligindo-lhe, dessa forma, maus tratos físicos e psíquicos. 22. O arguido conhecia as características das armas e munições que tinha em seu poder, sabendo e querendo tê-las em seu poder, tendo consciência que não as podia ter ou possuir nas sobreditas condições, sem qualquer licença de uso e porte de arma ou autorização especial que lhe permitisse detê-las. 23. Ao praticar todas as condutas acima descritas, agiu sempre o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem essas condutas proibidas e penalmente punidas. -- 24. I - Dados relevantes do processo de socialização 25. O arguido é o penúltimo dos seis filhos de um casal, natural da localidade do (...) , freguesia e concelho de K... ... , que em determinado momento da sua história de vida e na procura de melhores condições de vida, terá empreendido, em meados da década de sessenta, um projeto de emigração para a Alemanha. 26. Fruto desta circunstância o arguido e alguns dos elementos mais novos da fratria acabariam por permanecer em território nacional, num primeiro momento entregues à guarda da progenitora e mais tarde à guarda dos avós maternos. 27. Ainda chegou a frequentar, cerca de dois anos, o sistema de ensino português, no entanto, este percurso ficaria comprometido com a sua partida para junto dos progenitores e posterior radicação na Alemanha, quando contava oito anos de idade. 28. Na Alemanha terá desenvolvido um gosto especial pela mecânica de pesados, acabando por garantir através da prática e de alguma formação complementar, experiência significativa neste setor de atividade. 29. Após atingirem a idade da reforma, os progenitores optaram então por regressar definitivamente a Portugal. Pese embora ter procurado permanecer, durante algum tempo na Alemanha, a proximidade afetiva que sempre manteve com aqueles levou-o a juntar-se aos progenitores em Portugal, enquanto os demais irmãos permaneceram emigrados. 30. Em janeiro de 1989, e depois de algum tempo de namoro, acabaria por contrair matrimónio com H... , natural de V...... e que terá conhecido ocasionalmente. 31. Desta relação nasceriam dois filhos, F... e C... . 32. O casal terá fixado residência na zona de T......, tendo chegado a morar no espaço habitacional de uma das empresas onde o arguido, durante cerca de dez anos, exerceu as funções de mecânico, a empresa de construção e obras públicas P..., Lda. Na opinião de um dos proprietários, a sua passagem pela empresa, ter-se-á pautado por um quadro de normalidade, nunca nada tendo ocorrido, fora daquilo que é o seu entendimento das naturais relações de trabalho. Em termos de desempenho, destacou as suas qualidades técnicas e profissionais, ao mesmo tempo que referiu que, durante todos os anos que ele trabalhou na empresa, nunca nada foi veiculado, quanto à alegada formação académica em medicina. 33. Nove anos após a sua constituição, o agregado familiar do arguido entraria numa situação de rutura, precipitada pela saída de casa da cônjuge e pelo abandono dos filhos, os quais permaneceram então entregues à guarda do arguido e, também dos avós paternos, para junto dos quais, aqueles três elementos se mudaram pouco tempo depois. Demitindo-se de qualquer tipo de responsabilidade em todo este processo, o arguido considera que a ex-mulher nunca se terá completamente adaptado a uma nova realidade cultural e à separação dos seus progenitores e que terá sido apenas isso a ponderar na decisão assumida. 34. Cerca de dois anos mais tarde, assumiria nova relação, agora com D... , natural e residente na zona de Y... , com quem passou a viver em união de facto, em 2000, em K... ... , integrando então no respetivo agregado, os dois filhos desta, a E... e o I... . 35. Cerca de um ano depois, ao agregado constituído pelos dois adultos e pelos quatro filhos menores, juntar-se-ia o único filho nascido na vigência da relação do casal, J... . 36. Coincidindo aproximadamente com este período, o arguido terá começado a evidenciar alguns problemas de saúde, experienciando picos de ansiedade e quadros depressivos, os quais se terão afirmado determinantes no abandono da atividade de mecânico. Na procura de uma atividade alternativa passou, entre 2003 e 2010, a estar ligado ao setor da restauração, tendo explorado durante esse período pelo menos cinco espaços comerciais, entre X... Z... e Y... . 37. Esta nova relação do arguido terá permitido, por sua vez, a aproximação a este núcleo familiar de um irmão da companheira, L.. , com quem a filha C... acabaria por se envolver afetivamente e com quem viria a protagonizar uma fuga para a Alemanha, em fevereiro de 2011, a qual viria a ser mediatizada através dos meios de comunicação social, pelo próprio arguido. 38. Na sequência de todo este processo e da ocorrência de uma gravidez não desejada, viria a nascer, em outubro de 2011, a menor B... , neta do arguido. Dado que a progenitora registava à época apenas 15 anos de idade, o arguido viria a ser nomeado tutor da mesma, pelo Tribunal Judicial de X.... 39. I - Condições sociais e pessoais 40. Após a primeira separação e com os dois filhos a seu cargo, o arguido ver-se-ia na contingência de recorrer ao apoio de retaguarda dos progenitores, para junto dos quais terá regressado, reocupando a casa da família, na localidade de (...) . Trata-se de uma vivenda, constituída por dois pisos e logradouro, que supostamente terá sido, mandada edificar pelos progenitores, durante o período em que estiveram emigrados na Alemanha e que atualmente, evidencia algum desinvestimento na manutenção do edifício e em todo o espaço exterior. 41. Terá sido neste mesmo espaço residencial, que o arguido terá vivido, a partir do ano 2000 com a companheira, com os filhos de cada um deles, num total de quatro e com os demais elementos que entretanto viriam a nascer, o J... , filho de ambos e a B... , neta do arguido. Não obstante, o elevado número de elementos que compunham o agregado, a habitação, dado distribuir o seu espaço habitável, pelos dois pisos, parecia satisfazer as necessidades habitacionais do mesmo, pese embora impor uma inevitável partilha de espaços. 42. Com a morte em 2012 do último dos progenitores, o arguido terá garantido a propriedade da habitação, circunstância que terá estado na origem, de conflitos familiares e do corte de relações com os demais irmãos. 43. Em termos ocupacionais, o agregado terá explorado vários estabelecimentos comerciais, cujos projetos de viabilidade económica, terão sido, na opinião do arguido, fortemente comprometidos, pelo agravar da sua doença. Ainda assim, terá tentado um outro projeto que passou pela criação de uma agência funerária, projeto esse que também acabaria por abandonar. 44. Perante esta situação e face à inexistência de outras fontes de rendimento, o casal acabaria, por volta de 2010, por requerer a atribuição do Rendimento Social de Inserção. 45. A imagem generalizada que subsiste do mesmo junto da comunidade residente é de uma pessoa problemática e conflituosa. 46. No plano familiar é destacado pela negativa, também pela forma como impunha e privilegiava um clima de tensão e crispação familiar, em que tudo era determinado pela sua vontade e onde aparentemente era frequente o recurso aos castigos físicos. Esta postura de inflexibilidade e de intransigência apenas era questionada pela companheira, daí os filhos serem unânimes em considerar que os conflitos entre os elementos do casal eram mais que recorrentes e que vulgarmente surgiam potenciados pelo consumo excessivo de álcool por parte do arguido. 47. Por outro lado, enquanto elemento fortemente controlador, sempre procurou evitar a autonomização de qualquer elemento, reagindo de forma bastante negativa a este processo e exercendo forte pressão psicológica sobre quem esboçava comportamentos nesse sentido, onde se destaca a alegada tentativa de suicídio que o mesmo terá protagonizado, quando a filha C... empreendeu a fuga para a Alemanha. 48. O arguido reconhece a esse nível, que possa ter havido alguma radicalização nas suas atitudes educativas, as quais poderão ter potenciado um clima de receio, dentro do seu núcleo familiar, no entanto, defende que tudo isso foi feito no sentido de defender os seus filhos e a sua família. É neste sentido que nos surge referenciado, como estando sempre presente em todos os atos que envolviam a neta, substituindo-se muitas das vezes à companheira e à própria mãe. 49. Presentemente, com a entrada do arguido no Estabelecimento Prisional de Q..., numa altura em que já a filha da companheira E... e o filho do arguido F... haviam abandonado a casa morada de família, nenhum dos demais elementos do agregado permanece na localidade do (...) , encontrando-se a residência desocupada. 50. A ex-companheira e os filhos ter-se-ão mudado para S......, onde já se encontrava a E... , enquanto que a C... e a filha B... , se juntaram ao F... em V......, vindo entretanto a crtar relações com o mesmo por divergências relativamente à sua posição neste processo. 51. III - Impacto da situação jurídico-penal 52. O arguido encontra-se ininterruptamente detido/preso preventivamente desde 30.06.2016, no Estabelecimento Prisional de Q.... 53. No plano institucional, tem mantido um comportamento estável e conforme às normas da instituição, não tendo sido alvo de qualquer tipo de procedimento disciplinar. 54. Terá sido num momento inicial visitado pela filha C... , apenas com o propósito de regularizar alguns assuntos que careciam da assinatura do arguido, tendo a mesma deixado posteriormente de o visitar. Para além deste elemento, só o filho F... , terá visitado em duas ocasiões o arguido, o qual presentemente não beneficia de qualquer rede de suporte familiar no exterior. – 55. O arguido tem uma condenação em juízo por sentença de 29.10.2014, transitada em julgado no dia 9.12.2014, pela prática de um crime de coação grave na forma tentada, por factos de 3.10.2012, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de €5,50, que pagou. * Factos Não Provados: De resto não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa designadamente aqueles em contradição com os provados e que:
- a)enquanto a C... era ainda muito nova (ao que tudo indica entre os 2 e os 11 anos de idade desta) o arguido por diversas vezes despiu e passou as suas mãos pelo corpo da C... , passando as suas mãos pelo corpo da mesma, apalpando-a e assim satisfazendo os seus desejos lascivos;
- b)o arguido exerce, pela força e pela ameaça, um forte ascendente sobre a C... ;
- c)sempre que a C... mostra vontade de sair de casa acaba por não o fazer por o arguido de forma séria e credível lhe dizer que não deixa a B... sair de casa, acabando a C... por recuar nessa sua intenção de modo a evitar ser afastada permanentemente da sua filha;
- d)por diversas vezes em dias e horas não apuradas, aproveitando os momentos em que a D... se ausentava e deixava a menor B... à sua guarda, o ora arguido assumia comportamentos de índole sexual com a menor sua neta, tendo em vista satisfazer os seus apetites sexuais;
- e)por diversas vezes, em número não concretamente apurado mas seguramente superior a 10, o arguido, simulando estar a brincar com a sua neta a B... , beijou-a na boca e passou as suas mãos no rabo e na vagina da menor;
- f)com intenção de satisfazer o seu desejo sexual o arguido passou ou tocou nas mamas (ainda incipientes, fruto da tenra idade) da menor B... ;
- g)em algumas dessas ocasiões, em número igualmente não apurado, o arguido chegou mesmo a tirar de dentro das calças o seu pénis erecto, e exibiu-o à menor, encostando de seguida na vagina da mesma;
- h)o arguido insistia em beijar e mexer no corpo da menor B... ;
- i)sempre que D... mostrava vontade de abandonar o arguido e sair de casa, o arguido agarrava no telemóvel e mostrava-lhe fotografias que retratavam o seu contato sexual com a E... , filha daquela;
- j)nessas ocasiões o arguido dizia-lhe ainda que se ela o deixasse ele mostraria essas fotos a toda a gente e assim arruinaria a reputação daquela sua filha, pelo que a D... acabava sempre por lhe ceder;
- k)o arguido agiu com o propósito reiterado e concretizado de satisfazer as suas intenções libidinosas, atuando de todas essas vezes de forma a ter com as menores C... e B... atos de natureza sexual, apesar de bem saber que as mesmas tinham idades inferiores a 14 anos, facto a que foi indiferente, querendo praticar com as mesmas tais atos e assim se satisfazer sexualmente. DECIDINDO: Analisadas as conclusões que o recorrente retira da motivação do seu recurso, logo se constata que são as seguintes as questões que, através delas, coloca à nossa apreciação censória: - em primeiro lugar procede à impugnação da matéria de facto não provada em a), d), e),
- f)
- h)e k), que pretende seja levada aos factos provados (mais pretende que fossem dados como provados os pontos 10 e 17 da acusação pública); - depois, pretende que, contrariamente ao afirmado no acórdão recorrido, ocorre concurso efectivo entre os crimes de violência doméstica agravado e de coacção agravada; - na expectativa da procedência da impugnação factual, pretende que sejam aplicadas aos crimes de abuso sexual de criança agravado e de coacção agravado as penas que propõe (mantendo-se as condenações constantes do acórdão) reformulando-se, em consequência, o cúmulo jurídico. Impugnando a matéria de facto, pretende o recorrente que seja levada à factualidade provada os já referidos factos tidos como não provados, designadamente: “
- a)quando C... tinha cerca de 09 anos de idade, o arguido (…) desabotoou-lhe as calças apalpando-a, tocando com a sua mão na vagina desta e assim satisfazendo os seus desejos lascivos;”
- d)por diversas vezes em dias e horas não apuradas (…) o ora arguido assumia comportamentos de índole sexual com a menor sua neta, tendo em vista satisfazer os seus apetites sexuais.
- e)por diversas vezes, em número não concretamente apurado (…) simulando estar a brincar com a sua neta B... , beijou-a na boca e passou as suas mãos no rabo e na vagina da menor.
- f)com intenção de satisfazer o seu desejo sexual o arguido passou ou tocou nas mamas (ainda incipientes, fruto da tenra idade) da menor B... ;
- h)o arguido insistia em beijar e mexer no corpo da menor B... ;
- k)o arguido agiu com o propósito reiterado e concretizado de satisfazer as suas intenções libidinosas, actuando de todas essas vezes de forma a ter com as menores C... e B... actos de natureza sexual, apesar de bem saber que as mesmas tinham idades inferiores a 14 anos, facto a que foi indiferente, querendo praticar com as mesmas tais actos e assim se satisfazer sexualmente.” Pretende também que sejam dados como provados os pontos 10 e 17 da acusação pública: 10 – Nessas alturas dizia à sua neta que queria namorar com ela, insistindo em beijá-la e mexer no corpo daquela, apesar de a menor se mostra avessa a tais carícias (…). 17 – Como se disse no despacho de arquivamento que supra se proferiu, durante um longo período de tempo, o arguido manteve um relacionamento sexual com E... , filha de D... , à data menor de idade. O tribunal colectivo foi muito cuidadoso na fundamentação da sua convicção probatória relativamente aos crimes de abuso sexual; com efeito, de forma desenvolvida procedeu à seguinte fundamentação, que se transcreve aqui, dada a sua expressividade: Relativamente aos crimes sexuais na pessoa da filha C... e da neta B... , cuja idade e parentesco naturalmente conhecia, o arguido negou qualquer contato sexual com ambas, ainda que por vezes brincasse com a menor, sua neta, fazendo-lhe cocegas e dizendo-lhe que queria namorar com ela, o que fazia com naturalidade na presença dos restantes familiares, o que foi corroborado pela própria D... e C... , companheira e filha do arguido. Nenhuma testemunha revelou ter conhecimento de qualquer circunstância precisa e reveladora desses contatos sexuais com a menor B... . Jamais a menor B... disse que o avô lhe fazia cócegas ou tocava no “pipi”. Não o disse ao tribunal em memória futura nem tanto resulta do relatório de avaliação de fls.103-5, onde consta justamente o contrário, elaborado pela testemunha R..., 31 anos, psicóloga, que se limitou a confirmar o seu teor. Quanto ao contato nas maminhas da menor B... , que recorda-se nasceu em 20 de Outubro de 2011, a própria D... e C... , companheira e filha do arguido, confirmam que tanto poderia acontecer quando o avô brincava com a neta, fazendo-lhe cócegas, sem nunca terem visto ou percebido nesse comportamento qualquer intenção libidinosa do arguido. Já em relação aos beijos na boca, o arguido também negou fazê-lo com a neta, o que foi corroborado pela testemunha C... que confirmou que a B... tapava a boca do avô e lhe dava o beijo na testa. De resto, a testemunha D... não concretizou qualquer comportamento do arguido suficientemente revelador dessa lascívia com a filha C... ou com a neta B... , esclarecendo a testemunha O... , assistente social, que também perante si nunca a D... o concretizou nomeadamente no contexto do comentário “que deviam ir lá a casa ver o que se passava”, ainda que interpretado como insinuação do arguido poder abusar sexualmente da neta B... . Na verdade, podendo tocar nas maminhas, rabo, na barriga e nas pernas da neta B... , enquanto brincava com ela, nunca a testemunha D... – afirmou – percebeu qualquer malicia no comportamento do arguido, até porque o fazia na frente de toda a gente lá em casa, circunstância também corroborada pela testemunha E... , filha daquela, que ali morava. Ouvidas as declarações prestadas no dia 29.06.2016 para memória futura pela menor B... , nascida em 20.10.2011 e, portanto, ao tempo com 4 anos de idade, o depoimento da menor, acompanhado pela sua mãe, foi tudo menos espontâneo, escorreito e limpo quando instada sobre alegados contatos (sexuais) do seu avô no seu corpo. Ao fim de muito tempo de insistência, saturada com a interpelação direta sobre o tema, a menor acaba por jogar a brincadeira proposta pelos intervenientes, numa abordagem diferente, de irem dizer ao avô para não fazer uma série de coisas. Contudo, nesse método, entendido pela menor com uma brincadeira, é difícil avaliar da seriedade do discurso nem sempre espontâneo da criança, ficando pelo menos a dúvida razoável e fundada de saber se a B... não estaria ela própria a brincar ou mesmo despachar os adultos que a bombardeavam com perguntas sobre o avô, de quem sempre disse gostar, há muito percebido, por ela, o motivo de ali estar, acabando o seu depoimento por se mostrar sugestionado, quando não mesmo influenciado, pela presença da mãe C... . As testemunhas N... , 47 anos, educadora de infância, e O... , 46 anos, assistente social, limitaram-se a declarar a conversa que tiveram com a menor B... e a testemunha D... , sem desta resultar o relato consistente e circunstanciado de qualquer contato sexual do arguido com a neta, esclarecendo a testemunha N... que, segundo a menor, ao fazer-lhe cócegas, o avô lhe tocava nas maminhas quando passava bruscamente as mãos de uma axila para a outra. Já a testemunha C... , 21 anos, que confessou estar de relações cortadas com o arguido, seu pai, negou qualquer outro contato sexual entre ambos para além daquele ocorrido na sala de casa, onde todos moravam, quando ela tinha – disse – 9 anos de idade. Concretizando, referiu a testemunha C... que na ocasião o seu pai, enquanto brincava com ela, no chão da sala desapertou-lhe o botão das calças e friccionou os dedos da mão na sua vagina, numa ocasião em que todos estavam dentro de casa, mas que apenas o seu irmão F... viu, logo perguntando este o que se passava ali. Não se recorda de ter contado o sucedido a quem quer que fosse. Ora, o silêncio da testemunha até à denúncia nestes autos e a circunstância de se encontrar de relações cortadas com o seu pai, relativamente ao qual é notória a forte animosidade, são fatores que reclamam a necessidade de outra prova direta ou indiciária para corroborar as declarações da testemunha C... . E não havendo alegadamente outra prova para além do testemunho do seu irmão, F... , certo é que este negou alguma vez ter presenciado aqueles factos ou sequer deles ter ouvido falar, a respeito do que nunca teve notícia, tendo-os como falsos. Por conseguinte, tendo a testemunha C... reduzido (agora) os casos de abuso sexual apenas àquele por si apontado em audiência, nenhum outro meio de prova permite ultrapassar a dúvida séria e fundada sobre a sua ocorrência só agora noticiada (exclusivamente) pela própria, decorridos tantos anos, num contexto de conflituosidade latente com o seu pai. A operação de fixação da factualidade, resultante da prova produzida em julgamento, tem natureza complexa e nela se cruzam uma série de considerações que se prendem, por um lado, com o confronto crítico das provas, umas concordantes, outras discordantes entre si, e por outro, na sua conjugação com as regras da experiência, da normalidade do acontecer, tudo coado pelo bom senso, que é o senso comum, que deve presidir à análise lógica traduzida no raciocínio efectuado. E tudo deve ser transparente, por todos perceptível, como o é a fundamentação fáctica levada ao acórdão ora impugnado. Resulta do artº 127º do CPP que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.» Consagrando esta norma o princípio da livre apreciação da prova, devemos todavia acrescentar que o poder/dever que daí resulta não é arbitrário mas, antes, vinculado a um fim que é o do processo penal, ou seja, a descoberta da verdade. Por isso, mostrando-se devidamente fundamentado, o exercício desse princípio torna-se inalterável, desde que se mostre apoiado na prova produzida e não demonstre raciocínios inadmissíveis, ilógicos ou contraditórios, face às regras da experiência comum, da normalidade e do bom senso, que é o senso comum. Por outro lado, é sabido que o processo de formação da convicção do tribunal é complexo e dinâmico, já que nele intervêm simultaneamente a consideração da globalidade das provas produzidas e validadas em audiência, num ambiente de imediação e de oralidade, as regras da experiência e do senso comum, da normalidade do acontecer… de modo a procurar retratar e plasmar um ‘retalho da realidade’. O juízo crítico final – que o acórdão descreve em termos de fundamentação - resultou do confronto entre os diversos meios de prova produzidos e bem assim da valoração intrínseca que, de acordo com as regras processuais aplicáveis e com aquele poder de livre apreciação, o tribunal entendeu ser o que decorria de um processo racional e lógico de formação da convicção, no qual tiveram interferência cambiantes de normalidade, razoabilidade e de senso comum. E não se vislumbra que a conclusão do silogismo judiciário haja sido tirada ao arrepio dessas regras e bem assim do artº 127º, do CPP. Face à falibilidade e fragilidade da prova produzida o tribunal recorrido concluiu que no nosso caso ocorre uma situação de incerteza probatória, que impede que a convicção do tribunal assente em provas válidas e sustentadas processualmente. Com efeito, o tribunal considerou os depoimentos ora reproduzidos pelo MP na sua impugnação factual para concluir que a sua conjugação não permite a retirada da conclusão probatória nos termos em que o recorrente pretende. O princípio processual penal e constitucional ‘in dubio pro reo’ tem como finalidade a salvaguarda dos direitos do arguido relativamente ao qual não existe prova suficiente de ser ele o autor dos factos acusados ou, de, pelo menos, estes não terem acontecido daquele concreto modo; no nosso caso, porque a conjugação das provas produzidas (não objectivadas, lógicas e resultantes da conjugação com as regras da experiência e do senso comum) não permitia ao tribunal dar como assentes os factos referentes a esse segmento factual, temos de concluir pela correcção do julgamento, no que a essa matéria de facto respeita. Não se trata de relevar uma ou outra prova, isoladamente considerada, mas antes, pelo contrário, de conjugar entre si diversas provas objectivas e objectivadas, como sejam os depoimentos das testemunhas referidas, conjugados com as demais provas circunstanciais eventualmente confirmatórias. O acórdão é claro na afirmação da sua fundamentação. Assim sendo, só remetendo esse segmento factual para os factos não provados o tribunal respeitará o princípio constitucional da presunção de inocência, de que aquele princípio de análise da prova é uma manifestação (artº 32º, 2, CRP). Não está em causa a prova da inocência do arguido mas antes a reunião de um conjunto de provas que permitam a sua condenação, por serem aquelas seguras, para além de qualquer dúvida razoável. Impugnando a matéria de facto em causa, o recorrente dá integral e completo cumprimento às normas dos artºs 412º, 3 e 4, do CPP, indicando os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas em que se sustenta para o afirmar, o que faz por remissão para as concretas passagens das gravações efectuadas. No entanto, a situação dos autos prende-se, na nossa perspectiva, mais com a questão do princípio da livre apreciação da prova (artº 127º, CPP) do que com a mera impugnação factual. O recorrente poderia afirmar que as eventuais provas desconsideradas pelo tribunal, assim como aquelas que foram mal valoradas, deveriam ter conduzido a uma decisão probatória oposta (nesse segmento); mas, lida a fundamentação do acórdão, verificamos que o tribunal recorrido atentou nas provas produzidas, no mesmo sentido em que o faz o recorrente, delas retirando, contudo, diversa conclusão. Ou seja, mais do que uma questão de impugnação factual, estamos perante uma questão de convencimento probatório, de formação de uma convicção. E nesse aspecto, o tribunal foi extremamente cuidadoso na fundamentação do processo lógico/dedutivo que levou à extracção da conclusão em que se traduziu a sua convicção. Ou seja, todos os depoimentos cujas transcrições parciais o MP leva a efeito no decurso da motivação do seu recurso foram considerados e devidamente valorados pelo tribunal colectivo. O que se concluiu é que o recorrente deles pretende retirar conclusão diversa daquela que retirou o tribunal. Relativamente à factualidade atinente à testemunha C... , o tribunal foi expresso na indicação das razões pelas quais, considerando embora o seu depoimento, o desvalorizou em termos probatórios (entre o mais, a infirmação por parte do seu irmão F... , de que tivesse presenciado qualquer agressão sexual, muito embora a C... o colocasse nas circunstâncias e na ocasião dos factos, e bem assim a falta de confirmação do seu depoimento por outra prova circunstancial). Aliás, na sua motivação, o MP conclui no mesmo sentido que nós, ao deixar escrito que o que está em causa é a posição assumida pelo tribunal, que afastou a credibilidade da testemunha. Tal impôs-se ao tribunal por força daquele princípio que exige a segurança da prova incriminatória, para além de qualquer dúvida razoável. No que concerne aos pontos d), e),
- f)e
- h)dos factos não provados e 10 da acusação, temos de concluir que as transcrições que o MP faz do teor da comunicação da CPCJ de K... ... , do relatório de avaliação psicológica e das declarações para memória futura da menor B... , se referem a comportamentos que poderão ser entendidos como ‘normais’ numa relação familiar do tipo da existente entre o arguido e a neta, num determinado meio social, destacando-se a linguagem cifrada usada pela menor, que pode denotar algum efabulamento, denunciado até por eventuais sugestões e considerada sempre a tenra idade da mesma (4 anos, na ocasião). Ou seja, muito embora o tribunal pudesse valorar o depoimento da menor, cremos que seria um grande risco probatório dar como assente a ocorrência dos factos apenas baseado nesse depoimento, desacompanhado de outras provas circunstanciais confirmatórias. Por isso, bem andou o tribunal ao lançar mão do princípio in dubio pro reo. Muito embora os actos do arguido, descritos pela neta, a terem ocorrido, não se possam dizer completamente anódinos em termos de normalidade do relacionamento avô/neta, é forçado concluir, como o faz o MP na sua motivação, que «não levantam qualquer dúvida acerca do carácter libidinoso e lascivo daqueles, sendo absolutamente contrários a quaisquer juízos de carinho ou brincadeira». É evidente que, para além de um limite mínimo inultrapassável em termos éticos e criminais, não podemos estabelecer padrões comportamentais baseados apenas na nossa sensibilidade pessoal; temos de entender que esses padrões variam no tempo e no espaço e que a natureza libidinosa e lasciva dos comportamentos há-de resultar de forma concludente dos próprios actos. E isso não acontece no nosso caso, pelo menos de forma que se possa considerar segura. Relativamente ao ponto 17 da acusação pública, o MP, embora referindo que nessa parte foi proferido despacho de arquivamento, pretende que seja dada como provada a respectiva factualidade; afirma que essa factualidade ‘contextualiza’ os factos e ‘credibiliza os restantes testemunhos’, além de que agrava a culpa do arguido (!). Tais factos, contudo, não dizem respeito á factualidade em discussão nos autos (até dada a falta de legitimidade do MP), pelo que não podem servir como elementos corroborantes, usados para fundamentar a convicção do tribunal; outro entendimento seria ilegal, por violador da ‘cezure’ imposta pela norma do artº 368º do CPP, pois que se partiria da análise da culpa (eventual culpa na formação da personalidade) para daí se extrair a prova dos factos. A ordem legal impõe que primeiramente se apreciem os factos em termos naturalísticos e só após se proceda á análise da culpa. Face a tudo o que se disse, é manifesto que não pode proceder a pretensão do recorrente relativamente ao facto não provado em k), pois que este, referindo-se ao elemento subjectivo do tipo, pressupõe a prova do elemento objectivo, o que vimos já não acontecer. Prossegue o recorrente colocando em causa o entendimento, defendido no acórdão, de que ocorre concurso aparente ou de normas entre os crimes de violência doméstica e de coacção. Estabelecendo o quadro teórico dentro do qual nos iremos movimentar, procederemos a um breve esboço definidor do conceito de concurso em direito penal. Por regra, a actuação do agente traduz-se na violação de uma só norma jurídica mediante a prática de um só acto, estando nós, então, perante um caso de unidade de infracção. Casos existem, todavia em que ocorre violação de diferentes normas legais, realizada mediante acções separadas, ocorrendo, então um concurso real. Outros existem em que uma só acção é objecto de várias apreciações jurídico-criminais, por violar várias vezes o mesmo preceito, falando-se, então, em concurso ideal homogéneo; se não obstante a unidade da acção ocorre violação de uma pluralidade de normas, estamos perante um concurso ideal heterogéneo. Ocorre concurso aparente se a acumulação de normas aplicáveis à mesma acção é tão-só «aparente», não se estando face a um concurso ideal mas a um mero concurso legal, de normas ou de leis. Entre outras definições, cuja análise agora não importa fazer, e sempre dentro deste último conceito de pluralidade aparente de infracções, estamos perante uma relação de consunção [entre as normas em concurso aparente] se se apresentam ao mesmo tempo, para se aplicarem a uma determinada situação de facto, diversos tipos de crime, encontrando-se os respectivos bens jurídicos, uns relativamente aos outros, em tais relações que pode suceder que a reacção contra a violação concreta do bem jurídico realizada pelo tipo enformado pelo valor menos vasto se efective já pela aplicação do preceito que tem em vista a defesa de bens jurídicos mais extensos. A eficácia da consunção não só está dependente da circunstância de, efectivamente, concorrerem dois preceitos cujos bens jurídicos se encontrem numa relação de mais para menos, mas também de que, no caso concreto, a protecção visada por um seja esgotada, consumida pelo outro. (Como exemplo, habitualmente, refere-se que os crimes de dano consomem os de perigo, os crimes de resultado consomem os crimes formais, etc.). Da breve resenha a que atrás procedemos, logo se vislumbra que a aplicação deste regime está dependente da apreciação concreta do âmbito de protecção da norma, sendo então determinante a averiguação dos interesses protegidos pela incriminação [determinação do bem jurídico protegido], pois que só deste modo se verá se os interesses protegidos pelo tipo de ilícito com previsão mais ampla contém em si, ou não, os protegidos pela norma de previsão mais singela. Isto sem esquecer que a norma legal definidora (artº 30º, 1, CP) estabelece que o numero de crimes se determina «pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo numero de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente». Foi partindo desta apreciação que a jurisprudência mais avisada tem vindo a estabelecer como critério diferenciador o referido critério: «o número de crimes vai determinar-se pelo número de valorações que correspondem a uma certa conduta no plano jurídico-penal; se só um bem jurídico é negado, só é cometido um crime, se há uma pluralidade de bens jurídicos negados há pluralidade de crimes». (ac. Relação Porto de 5/2/2003, CJ-I-218). No acórdão recorrido ficou escrito, entre o mais, o seguinte: Como refere Américo Taipa de Carvalho([1]) pretendeu-se com a criminalização prevenir a violência no âmbito da família, fenómeno pernicioso para a saúde física e psíquica e/ou para o desenvolvimento harmonioso da personalidade ou para o bem-estar da vítima [2]. O bem jurídico protegido pelo tipo de crime de violência doméstica e maus-tratos é a pessoa enquanto indivíduo e a sua dignidade enquanto ser humano ([3]). Para que se verifique a prática deste crime exige-se um concreto tipo de relação entre agente e vítima, sendo atualmente desnecessária a reiteração ([4]) das condutas (“de modo reiterado ou não”), sendo subsumível a este tipo criminal uma só conduta "agressora" que, pela sua gravidade (especial intensidade [5]), mereça esta especial tutela e punição. A razão da autonomização do crime de violência doméstica e maus-tratos reside na reiteração ou gravidade das condutas, que pela sua periodicidade ou especial intensidade impedem ou dificultam o normal e saudável desenvolvimento da personalidade, ou seja, afecta a dignidade pessoal, prejudicando o seu bem-estar. (…) O arguido vem também acusado de um crime de coação agravado, p. e p. pelo art.154.º e 155.º, n.1 al.a), ambos do Código Penal. Contudo, tal conduta, reportada ao constrangimento violento da companheira para desmentir perante a assistente social a denuncia antes efetuada, mais não configura do que uma das muitas formas em que se traduzem os maus tratos físicos e psíquicos que lhe infligiu, desta feita condicionando a sua liberdade de ação e autodeterminação, um dos elementos mais visíveis do bem jurídico complexo tutelado pelo crime de violência doméstica, havendo um relação de concurso aparente com o aludido crime de coação agravado. O arguido vinha acusado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Código Penal. Nos termos dessas normas: “1 - Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: (…)
- b)a pessoa com quem o agente mantenha uma relação análoga à dos conjuges (…) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal. 2 - No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.” Analisada a previsão normativa cremos poder concluir que os bens jurídicos protegidos são, por um lado, a dignidade pessoal das vítimas e, por outro, a paz familiar, como decidiu o Tribunal Supremo espanhol (STS de 11/3/2003, Ponente Sánchez Melgar). Se o bem jurídico protegido pelo tipo de crime de violência doméstica é a pessoa enquanto indivíduo e a sua dignidade enquanto ser humano, já o bem jurídico protegido pelo crime de coacção é a liberdade de decisão e de acção (v. Comentário… pag. 354). Analisadas as previsões legais de cada um dos tipos [e desta forma confrontados os bens jurídicos que a norma visa proteger], verificamos que o crime de violência doméstica tem um âmbito de protecção mais abrangente do que o de coacção, razão pela qual, e dada a mais gravosa punição do primeiro, se deve entender que ocorre consunção do último pelo primeiro; como atrás dissemos, quando se apresentam ao mesmo tempo, para se aplicarem a uma determinada situação de facto, diversos tipos de crime, encontrando-se os respectivos bens jurídicos, uns relativamente aos outros, em tais relações que pode suceder que a reacção contra a violação concreta do bem jurídico realizada pelo tipo enformado pelo valor menos vasto se efective já pela aplicação do preceito que tem em vista a defesa de bens jurídicos mais extensos, a previsão deste há-de consumir a daquele. No nosso caso, estando em causa crime de violência doméstica, temos de concluir que cabem nessa clausula em branco [maus tratos físicos ou psíquicos] todas as condutas do agente que, revestindo-se da gravidade prevista na norma, não a excedem de forma particular, de forma a permitir destacar essa mesma conduta para efeitos de punição autónoma. Referimo-nos aos casos em que, nos termos da previsão legal, a esses factos cabe pena mais grave do que a prevista na moldura, «por força de outra disposição legal». (artº 152º, 1, epílogo, do CP). Não é o nosso caso em que a punição do crime de coacção, mesmo agravado (artº 155º, 1, CP), não é mais gravosa do que aquela que cabe violência doméstica do artº 152º, 2, do CP. Não se nos afiguram procedentes, por isso, as razões invocadas pelo recorrente. Invoca este, entre o mais, que a relação de especialidade que permite falar em relação de consunção se estabelece apenas com o crime de coacção simples, assim excluindo a coacção agravada (e cita, a propósito, Paulo Pinto de Albuquerque, ‘Comentário ao Código Penal …’). Este autor, com efeito, apenas refere os crimes de coacção simples; mas, na nossa interpretação, só será de considerar o entendimento segundo o qual, sendo o crime de coacção praticado ao abrigo da ‘nuvem’ que constitui o crime de violência doméstica, que inclui as condutas tipificadas e todas as demais que se possam fazer integrar no amplo conceito de ‘maus tratos’, só se poderá destacar a conduta em causa para efeitos de punição autónoma, havendo assim lugar ao concurso efectivo ou de crimes, nos casos em que lhes caiba pena mais grave por força de outra disposição legal. Mas, repare-se, esse não é o nosso caso, em que ao crime de violência doméstica agravada cabe pena de 2 a 5 anos de prisão, cabendo ao crime de coacção agravada pena ligeiramente mais benévola para o agente, pois que o mínimo da moldura se fica por 1 ano. (assim sendo, o entendimento do referido autor deve referir-se ao eventual concurso do crime de violência doméstica simples com o crime de coacção agravada, caso em que são oponíveis as objecções que atrás referimos, e já não relativamente ao concurso do crime de violência doméstica agravada com o crime de coacção agravada). Assim sendo, somos do entendimento de que ocorre a referida consunção, a qual apenas será afastada (verificando-se nesses casos concurso efectivo) nos casos em que uma qualquer das condutas que integra a ‘nuvem’ do crime de violência doméstica possa ser destacada para efeitos de punição autónoma com pena mais grave do que aquela que cabe ao crime de previsão mais compreensiva. Como última questão, e na expectativa da procedência da impugnação factual, pretende o recorrente que sejam aplicadas aos crimes de abuso sexual de criança agravado e de coacção agravado as penas que propõe (mantendo-se as condenações constantes do acórdão) reformulando-se, em consequência, o cúmulo jurídico. No entanto, improcedendo essas duas questões (impugnação factual relativamente aos crimes de abuso sexual e concurso de crimes entre a violência doméstica e a coacção), mostra-se prejudicada a análise desta última questão, que pressupunha a sua procedência. Termos em que, nesta Relação, se acorda em negar provimento ao recurso, confirmando na íntegra o douto acórdão recorrido. Recurso sem tributação. Jorge França (relator) Alcina da Costa Ribeiro (adjunta) [1] Américo Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, pág. 329. [2] Ocupando-se da violência conjugal, Ana Paula Guimarães, in “Da impunidade à impunidade? …”, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pg.859-860, recorda: “Sentimentos como a vergonha, o conformismo e a resignação levam as vitimas a ocultarem os factos e a sofrerem em silêncio. Clamando interiormente por protecção, segurança e defesa, em nome, talvez, de uma desejada estabilidade familiar, ficam-se pela apatia. Acresce que, em grande parte dos casos, as vítimas, pessoas particularmente vulneráveis, carentes afectivamente e dependentes economicamente, são alvo fácil da autoridade, domínio e influência do agressor. Essa fragilidade e dependência, por um lado, e a inacção (…) face à repetição da conduta daquele, por outro, facilitam e estimulam a continuidade da actividade criminosa”. [3] No quadro da reforma penal introduzida pela Lei nº59/2007, de 4 de Setembro, Plácido Conde Fernandes, in Violência Doméstica, Revista do CEJ, nº8 (Especial), 2008 – Jornadas sobre a revisão do Código Penal, pg.305, escreve ser o bem jurídico aqui protegido a saúde (saúde física, psíquica, emocional e moral), enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da garantia da integridade pessoal contra os tractos cruéis, degradantes ou desumanos. [4] Entendida como estado de agressão permanente, sem que as agressões tenham que ser constantes, embora com uma proximidade temporal relativa entre si. [5] Plácido Conde Fernandes, in ob.cit., pg.308, refere que a intensidade da ofensa exigida o a verificação típica, respeitando um parâmetro objectivo, dependerá das circunstancias do caso concreto, entendendo que “um único acto ofensivo – sem reiteração – para poder ser considerado maus tractos e, assim, preencher o tipo objectivo, continua, na redacção vigente, a reclamar uma intensidade do desvalor, da acção e do resultado, que seja apta e bastante a molestar o bem jurídico protegido – mediante ofensa da saúde física, psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana”.