Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Acórdãos TRC Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra Processo: 243/10.9T3ETR.C1 Nº Convencional: JTRC Relator: PAULO GUERRA Descritores: LEI TUTELAR EDUCATIVA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE MATÉRIA DE FACTO DEPOIMENTO INDIRECTO Data do Acordão: 10/12/2011 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recurso: COMARCA DO BAIXO VOUGA - JUÍZO DE FAMÍLIA E MENORES DE ESTARREJA Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO CRIMINAL Decisão: CONFIRMADA Legislação Nacional: ART.ºS 92º, N.º 1, AL. A) E 128º, DA LEI TUTELAR EDUCATIVA (APROVADA PELA LEI N.º 166/99, DE 14/09) E 129º, DO C. PROC. PENAL Sumário: 1. No âmbito da Lei Tutelar Educativa, no que tange à impugnação da matéria dada como provada e em sede de recurso, aplicam-se as regras do CPP, por força do comando legal do artigo 128º da LTE. 2. Nos termos da LTE, só podemos aplicar a um menor inimputável uma qualquer medida tutelar educativa desde que se tenha provado, fora de qualquer dúvida razoável, que ele participou no concreto facto qualificado pela lei como crime, mesmo que se saiba que estamos perante um jovem habitualmente avesso aos valores do nosso Estado de Direito, por força da investigação sócio-familiar levada a cabo. 3. Sem factos provados não há hipótese de se accionar os meios ressocializadores e reeducadores ínsitos na LTE, sob pena de voltarmos ao formal e agarantístico processo tutelar da OTM e à zona negra e nebulosa, comprometida com um Modelo de Protecção, em que caminhava a Justiça das Crianças antes de 2001. 4. Considerando que o depoimento indirecto é uma comunicação, com função informativa, de um facto de que o sujeito teve conhecimento por um terceiro, parece-nos razoavelmente claro que não constitui depoimento indirecto - portanto não enquadrável no art. 129.º do C.P.P. e, portanto, não constituindo prova proibida -, o depoimento de uma testemunha que relata o que ouviu o arguido dizer, isto mesmo que o arguido não preste declarações na audiência, no exercício do seu direito ao silêncio. Decisão Texto Integral: 41 I - RELATÓRIO 1. No Processo Tutelar Educativo n.º 243/10.9T3ETR, no Juízo de Família e Menores de Estarreja, na comarca do Baixo Vouga, por decisão do tribunal singular (cfr. artigo 30º/2 «a contrario sensu» da Lei Tutelar Educativa, aprovada pela Lei n.º 166/99 de 14/9, seguidamente sempre apelidada de LTE) datada de 30 de Março de 2011, em sede de desfecho da fase jurisdicional do processo (artigo 115º da LTE), foram arquivados os autos no que respeita ao menor A..., por não se ter logrado provar a prática por parte do jovem dos factos que lhe eram imputados (qualificados pela lei penal como um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203º/1 e 204º/2
(2001)verifica-se que a controvérsia é grande e a procura de resoluções para estes problemas não é consensual. “Estarão as nossas crianças e jovens a regressar a um ‘estado selvagem’? Prática de delitos em idades cada vez mais baixas, agravamento do grau de violência nos actos cometidos, muitos dos quais em torno da origem étnica e o crescente envolvimento de raparigas são questões que se encontram na ordem do dia no debate público sobre delinquência. A tal ponto que, em certas comunidades, pede-se a aplicação de medidas mais repressivas centradas numa maior pressão sobre os pais, incluindo a possibilidade de eliminar ou reduzir os seus benefícios sociais. Mas as posições divergem. Alguns defendem que esta forma de combater a delinquência é um regresso a uma ordem moral e a uma ideologia exclusivamente repressiva; outros justificam-na pelo número crescente de jovens envolvidos em delitos. Pode avançar-se neste debate?” (Roché, 2001: 13) No caso português, o Estado da Arte sobre esta matéria traduz-se num conhecimento difuso e pouco profundo. Ainda que não seja uma situação exclusivamente nacional, uma leitura restrita das estatísticas oficiais e dos mais diversos estudos pode levar a situar o fenómeno do desvio e da delinquência de crianças e jovens exclusivamente junto daqueles que provêm de estratos sociais socioeconómicos mais desfavorecidos num acentuar de problemáticas negativas. No entanto, sabe-se que tal não corresponde à realidade social devendo ter-se em linha de conta os procedimentos de recolha de informação e a natureza dos dados recolhidos, a maioria junto dos sistemas oficiais de justiça que se constituem como o último patamar de acção dos mecanismos de controlo social formal. Como outros factos sociais, o desvio e a delinquência atravessam todas as classes sociais variando apenas a intensidade e o grau de visibilidade que os mesmos adquirem em função da eficácia dos mecanismos de controlo que os actores de uns e outros estratos sociais dispõem para os suster (Gersão, 1998). A ausência de um modelo sistémico de recolha de informação estatística, da base ao topo da pirâmide intervenção social e judicial, não permite ter uma visão global sobre este problema, dele se tendo apenas meros fragmentos, na maioria das vezes dificilmente cruzáveis entre si. Emerge a necessidade de reajustamentos ao nível dos instrumentos e procedimentos de recolha de dados oficiais sobre criminalidade assim como da consideração da sua divulgação pública atempada. De igual modo, a discussão da estatística oficial tem de ter em linha de consideração os indicadores demográficos relativos aos escalões etários mais novos, algo que não acontece regularmente. À fraca visibilidade na agenda pública alia-se a escassez de estudos sociológicos sobre a temática em Portugal e as dificuldades crescentes dos investigadores em aceder ao terreno e a efectuar pesquisas para além do contexto institucional ou formal da estatística oficial. Se é verdade que é necessária a sua quantificação, não menos importante é olhar e compreender as suas expressões, a sua natureza e os contextos onde vem a tomar formas. É muito ténue a representatividade de outras abordagens como os estudos longitudinais (que não podem ficar restrito às populações recenseadas oficialmente nos sistemas de Justiça) ou os inquéritos de delinquência auto-revela só para citar dois dos mais significativos modos de investigação postos em prática noutros países. Sendo este um problema social que coloca em causa os fundamentos da estrutura e da ordem social, tema socialmente incómodo, será por isso pouco atractivo para a investigação em Sociologia no nosso país? Acredita-se que não mas a verdade é que a escassez de produção científica é um dos principais constrangimentos que se identifica nesta área e que se vê reflectido num excesso de ruído opinativo sobre a matéria, em intervenções essencialmente marcadas por elevada subjectividade, o que dificulta a adequada identificação e compreensão do fenómeno. Os desafios são grandes e é fundamental (re)pensar o investimento em linhas de investigação sociológica sobre a problemática nas suas mais diversas vertentes».. A intervenção tutelar educativa – legitimada, em termos de letra de lei, pelo DL 166/99 de 14/9, que aprovou a Lei Tutelar Educativa, entrada em vigor em 1/1/2001) importa restrições a direitos da criança (como o direito à liberdade e à autodeterminação pessoal) e dos progenitores (como o direito à educação e à manutenção dos filhos). Ela deve ser excepcional e obedecer aos princípios da necessidade e da proporcionalidade. Se o jovem entra em ruptura com o mínimo ético e social em que assenta a vida em sociedade, ofendendo bens jurídicos tutelados pelo direito penal, o Estado, através dos Tribunais, deve intervir com o objectivo de fazer compreender ao agente os valores essenciais da comunidade e as regras básicas de convivência social a que qualquer cidadão deve obediência. A intervenção tutelar educativa só se justifica, assim, se o interesse da criança ou do jovem assim o determinar, tendo em vista o direito em “desenvolver a sua personalidade de forma socialmente responsável, ainda que, para esse efeito, a prestação estadual implique uma compressão de outros direitos que titula”. Esta intervenção não visa a punição e só “deve produzir-se quando a necessidade de correcção da personalidade subsista no momento da aplicação da medida. Quando tal não aconteça, a ausência de intervenção representará uma justificada prevalência do interesse da criança ou do jovem sobre a defesa dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade”. A intervenção tutelar educativa do Estado justifica-se quando “se tenha manifestado uma situação desviante que torne clara a ruptura com elementos nucleares da ordem jurídica”, legitimando-se o Estado para educar o jovem para o direito, mesmo contra a vontade de quem está investido das responsabilidades parentais Retemos a concepção de um processo tutelar educativo que tem como objectivo primordial a defesa do interesse do jovem, na perspectiva da sua integração social, não podendo ser encarado, nunca, sob uma perspectiva sancionatória ou intimidatória; na realidade, a medida tutelar deverá ser enquadrada em termos da evolução da personalidade do jovem e adequação ao seu desenvolvimento psicológico, devendo o tribunal atender à gravidade da sua conduta, traduzida na prática de actos delituosos. No sentido da responsabilização do jovem prevaricante, deve dar-se prevalência, num âmbito de justiça reparadora, às ideias de restituição, compensação, redução dos conflitos, mediação, participação, reconciliação e prestações comunitárias.. Assim, são pressupostos da intervenção tutelar educativa Cfr. Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a Família – uma questão de direito(s), Coimbra Editora, 2009, p.: Ø a existência de uma ofensa a bens jurídicos fundamentais traduzido na prática de um facto considerado por lei como crime; Ø a exigência ao jovem do dever de respeito pelas disposições jurídico-penais essenciais à normalidade da vida em comunidade, conformando a sua personalidade de forma socialmente responsável – necessidade de ser educado para o direito. Ø a idade mínima de 12 anos, fazendo coincidir o início da puberdade com o limiar da maturidade requerida para a compreensão do sentido da intervenção tutelar educativa. 3.2.6.3. O artigo 2º da Lei Tutelar Educativa define as finalidades das medidas tutelares educativas, como sendo a educação do jovem para o direito e a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade - repare-se que tal finalidade deve subsistir no momento da aplicação da medida e deve manifestar-se no concreto facto praticado pelo jovem, depois de se ter, realmente, apurado que ele o praticou (é o próprio artigo 92º da Lei que prescreve que um dos objectivos da fase jurisdicional, ou seja, aquela que se segue a um inquérito não arquivado, é a comprovação judicial dos factos, bastando-se a lei com a prova de um facto ilícito típico). Registe-se que a cada facto só pode ser aplicada uma medida, com a excepção do nº 2 do artigo 19º, podendo um só processo conhecer de vários factos praticados pelo mesmo jovem (artigo 34º), assim se aplicando ou uma só medida ou mais do que uma medida (v.g. artigo 6º, nº 4) no mesmo processo, constando do artigo 8º os critérios de aplicação dessas diferentes medidas e do artigo 133º as regras de execução sucessiva de medidas tutelares (uma palavra de algum relevo para a regra segundo a qual a execução da medida institucional prevalece sobre a não institucional, suspendendo-se, assim, esta última durante o cumprimento da primeira, bem como para a regra segundo a qual qualquer medida não se pode prolongar para além dos 21 anos do seu destinatário). A execução das medidas tutelares, incluída a revisão prevista nos artigos 136º e seguintes, compete ao tribunal que as aplicou, correndo tal execução nos próprios autos, nos Tribunais de Família e Menores deste país ou nos de Comarca constituídos como tal. O processo tutelar educativo tem muitas afinidades com o processo penal – que não devem passar disso -, dele importando, essencialmente, as garantias constitucionais em matéria de direitos fundamentais e alguns institutos adaptados aos fins do processo tutelar educativo, como, por exemplo, a participação processual do ofendido (muito embora se opine que o mesmo nunca poderá recorrer de uma decisão final já que se considera que o mesmo não é “terceiro” prejudicado com a mesma, atentas as finalidades do processo tutelar educativo). Tal como é referenciado na exposição de motivos da LTE, no processo tutelar educativo "a primeira nota que ressalta ... é a sua semelhança com o processo penal”. Com efeito, não obstante algumas particularidades relacionadas com o facto de o sujeito processual ser menor de 16 anos e, consequentemente, inimputável em termos penais, e quanto ao tempo de detenção ou de aplicação da medida cautelar ou medida tutelar, o processo tutelar educativo importou do processo penal alguns institutos próprios deste com o objectivo de aproximar aquele dos princípios constitucionais em matéria de direitos, liberdades e garantias. Assim, todas as formalidades relativas à identificação e detenção do menor – art.ºs 50º a 55º -, obedecem aos mesmos princípios e condições previstas no processo penal. Porém, a maior similitude com o processo penal é a que resulta da fase de inquérito – art.ºs 72º e seguintes da LTE. Na verdade, sendo certo que a intervenção tutelar educativa visa responsabilizar o jovem pela sua conduta, parece que tal responsabilização não pode ser nos moldes penais. E a utilização dos procedimentos penais na estrita observância das regras processuais poderá determinar que se não alcancem os objectivos visados pela intervenção tutelar educativa. Com efeito, só se o facto gerador de infracção criminal for provado é que há lugar à aplicação de medida tutelar - art.ºs 78º e 87º da LTE. A intervenção do MP obedece a pressupostos formais consubstanciados na existência do facto e na necessidade de educação do jovem para o direito. Assim, o MP adquire a notícia nos termos preconizados pelos art.ºs 72º e 73º e determina a abertura do inquérito - art.º 74º. Note-se que a legitimidade do MP para a acção tutelar educativa é definida nos mesmos moldes da legitimidade para a acção penal, designadamente quanto aos crimes de natureza particular ou cujo procedimento criminal dependa de queixa (e daí a nossa posição de que é possível a desistência de queixa em crimes semi-públicos ou particulares, não obstante a necessidade de reeducar o menor para o direito – podendo, depois de arquivado um inquérito, ser despoletado o competente processo de promoção e protecção, por força do artigo 43º da LTE -, e a de que, não tendo sido apresentada a competente queixa em processos em que se dê notícia de tais delitos não públicos, não poderá a LTE ser aplicada por falta de pressuposto processual). Por outro lado, saliente-se, como nota relevante, o facto de a denúncia ou a transmissão da denúncia feita por órgão de polícia criminal dever ser, sempre que possível, acompanhada de informação que retrate a conduta anterior do jovem e a sua situação familiar, educativa e social - art.º 73º n.º 2. Esta inovação confere aos órgãos de polícia criminal uma crescente intervenção social, sendo certo que, por via da sua acção preventiva e proximidade junto da população são as entidades que, por vezes, estão em melhores condições de rápida e eficazmente fornecer à autoridade judiciária uma informação tão completa quanto possível para fundamentar uma decisão provisória ou mesmo definitiva, constituindo um meio de obtenção de prova. Repare-se ainda que a prática de uma contravenção ou de uma contra-ordenação por um menor não leva à aplicação da LTE, mas eventualmente da LPCJP, ficando ainda de fora desta LTE a situação de menor que sofra de anomalia psíquica que o impeça de compreender a intervenção tutelar educativa. 3.2.6.4. Em termos de processamento destes autos (que não devem ser vistos como parte de um «processo penal dos pequeninos»), diga-se que no término de um inquérito tutelar educativo, o Ministério Público (titular do mesmo) 1º)- Arquiva-o § a)-quando constatar a inexistência do facto § b)-quando concluir pela insuficiência de indícios da prática do facto § c)-quando se tornar desnecessária a medida tutelar após o termo da suspensão do processo, por cumprimento do plano de conduta § d)-quando houver desnecessidade de aplicação de medida tutelar, sendo o crime punível com pena de prisão de máximo não superior a 3 anos. · O superior hierárquico do MP pode determinar o prosseguimento dos autos dentro do prazo de 30 dias, contado da data do despacho de arquivamento 2º)- ou requer a abertura da fase jurisdicional, contendo tal requerimento: § a)- a identificação do jovem e dos pais ou representante legal; § b)- a descrição dos factos, incluindo, quando possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática e o grau de participação do jovem; § c)- a qualificação jurídico-criminal dos factos; § d)- a indicação de condutas anteriores, contemporâneas ou posteriores aos factos e das condições de inserção familiar, educativa e social que permitam avaliar da personalidade do jovem e da necessidade de aplicação de medida tutelar; § e)- a indicação da medida a aplicar ou das razões por que se tornam as mesmas desnecessárias; § f)- os meios de prova; § g)- a data e a assinatura. 3.2.6.5. Passemos agora, à fase jurisdicional do processo tutelar educativo, presidida pelo juiz. Esta fase obedece ao princípio do contraditório e compreende: · a comprovação judicial dos factos · a avaliação da necessidade de aplicação de medida tutelar · a determinação da medida tutelar · as formas de execução da medida tutelar Ela começa com um despacho inicial, proferido logo que é recebido o requerimento do MP para a abertura da fase jurisdicional. Nesse momento inicial, o juiz, após verificar se existem questões prévias que obstem ao conhecimento da causa, pode:
- a)arquivar o processo quando, tratando-se de facto qualificado pela lei como crime punível com pena de prisão superior a 3 anos, concordar com a proposta do MP no sentido da desnecessidade de aplicar qualquer medida tutelar educativa (artigo 93º, nº 1, alínea b));
- b)determinar o prosseguimento do processo, com vista à realização de audiência, quando não concorde com a proposta do MP (artigo 93º, nº 2);
- c)designar dia para audiência preliminar, se tendo sido requerida medida que não o internamento em centro educativo, se justificar o tratamento abreviado, dada a natureza dos factos, a urgência do caso ou a medida proposta (artigo 93º, nº 1, alínea c));
- d)determinar o prosseguimento do processo, ordenando as notificações a que se refere o nº 2 do artigo 93º, quando tiver sido requerida a aplicação de medida de internamento em centro educativo, não concordar com a proposta do MP de arquivamento, nos termos supra aludidos, ou não haver fundamento para o tratamento abreviado próprio da audiência preliminar, nos restantes casos (artigo 93º, nº 2). Havendo lugar à audiência preliminar, que é por natureza um espaço de consenso que, conjugado com a menor gravidade do caso, viabiliza o seu (desejável) tratamento abreviado, se o juiz entender que a medida proposta pelo MP não é desproporcionada ou desadequada, procura a concordância para a sua aplicação e, se conseguir, homologa aquela proposta (artigo 194º, nº 4). No caso de não haver concordância, o juiz procura consenso para outra medida que considere adequada (salvo a de internamento) e se o conseguir, e com ela concordar, aplica a medida assim sugerida (artigo 104º, nº 3 e 4) Quando considerar desproporcionada ou desadequada a medida proposta pelo MP ou não se reunir o consenso necessário sobre ela, o juiz determina a produção dos meios de prova apresentados e 1)- profere decisão, quando considerar que o processo contém todos os elementos; 2) determina o prosseguimento do processo, com vista à realização da audiência, nos outros casos (artigo 104º, nº 5). Note-se que quanto ao regime das provas em audiência preliminar, só valem as produzidas ou examinadas em audiência, salvo as provas contidas nos actos processuais a que se refere o artigo 106º (cfr. artigo 105º). Nos casos em que o processo deva prosseguir com vista à realização da audiência (o nosso caso, QUANTO AO A...) e uma vez realizadas as diligências que devam ter lugar antes dela, o juiz designa data para a mesma, sendo o despacho, acompanhado de cópia para abertura da fase jurisdicional, transmitido no mais curto prazo, aos juízes sociais, quando devam intervir – artigo 116º. Vejam-se agora algumas notas legais sobre a audiência final e eventual processualismo subsequente: Ø Regime da audiência – artigo 117º; Ø Decisão – artigo 118º (de salientar que, no caso de ser aplicada medida de internamento, o tribunal deve indicar o regime de execução da medida – artigo 118º, nº 4); Ø Intervenção do tribunal misto – artigo 119º; Ø A estrutura da decisão obedece ao preceituado no artigo 110º, por remissão do artigo 120º da mesma Lei; Ø Esta decisão contém: · relatório · fundamentação de facto (enumeração dos factos provados e não provados, bem como dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal) · fundamentação de direito (indicação da qualificação jurídico-penal dos factos e exposição das razões que justificam o arquivamento ou a aplicação de medida tutelar Recordemos o elenco das Medidas Tutelares Educativas. A)- MEDIDAS NÃO INSTITUCIONAIS 1) Admoestação (artigos 9º e 140º) 2) Privação do direito de conduzir ciclomotores ou de obter permissão para conduzir ciclomotores (artigos 10º e 19º, nº 2) 3) Reparação ao ofendido (artigos 11º e 141º) 4) Realização de prestações económicas ou de tarefas a favor da comunidade (artigos 12º, 20º e 141º) 5) Imposição de regras de conduta (artigo 13º) 6) Imposição de obrigações (artigos 14º e 21º) 7) Frequência de programas formativos (artigos 15º e 21º) 8) Acompanhamento educativo (artigos 16º, 21º e 142º) B)- MEDIDAS INSTITUCIONAIS 9) Internamento em centro educativo (artigos 17º, 18º e 143º a 209º) 9.1. em regime aberto 9.2. em regime semiaberto 9.3. em regime fechado São os seguintes os critérios para a aplicação das medidas: · Dará o Tribunal preferência, de entre as medidas que se mostrem adequadas e suficientes, à medida que represente menor intervenção na autonomia de decisão e de condução de vida do jovem e que seja susceptível de obter a sua maior adesão e a adesão dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto; · A escolha da medida tutelar aplicável é orientada pelo interesse do jovem (balizado pela protecção dos seus direitos fundamentais, assim se exigindo a observância no âmbito do processo tutelar educativo dos princípios da legalidade, tipicidade, oficialidade, obtenção da verdade material, contraditório, livre apreciação da prova e celeridade processual); · A medida, sempre de duração determinada, deve ser proporcionada à gravidade do facto e à necessidade de educação do jovem para o direito, manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão. ) · DISPOSITIVO · disposições legais aplicáveis · decisão de arquivamento ou de aplicação de medida tutelar · designação das entidades públicas ou privadas a quem é deferida a execução da medida tutelar e o seu acompanhamento · destino a dar aos objectos relacionados com os factos · a ordem de remessa de boletins ao registo · a data e assinatura do juiz (ou juízes) 3.2.6.6. Mergulhemos mais em concreto neste processo em que se «acusa» o menor A... de ter acompanhado o menor B...no «assalto» a uma residência, corria o dia 12/4/2010, sita em …, Estarreja. Entende o MP que foi feita prova da co-autoria dos factos ilícitos por parte do menor A.... Alude a um erro de julgamento. Ora, pergunta-se: que prova foi carreada para os autos? Recorramos às gravações. E sabemos que, nos termos da LTE, só podemos aplicar a um menor inimputável uma qualquer medida tutelar educativa desde que se tenha provado, fora de qualquer dúvida razoável, que ele participou no concreto facto qualificado pela lei como crime, mesmo que se saiba que estamos perante um jovem habitualmente avesso aos valores do nosso Estado de Direito, por força da investigação sócio-familiar levada a cabo. Ora: · O menor A..., ouvido em audiência de julgamento, negou a prática dos factos. · O C..., maior, identificado como co-autor dos factos, negou a sua participação nos mesmos, nada adiantando sobre a possível intervenção do A... nestes factos. · O B..., menor também visado nos autos, e a quem foi já aplicada medida tutelar educativa na audiência preliminar que decorreu em 6/12/2010, não quis prestou declarações (já na audiência preliminar só havia confessado a sua singular intervenção no assalto, sem mencionar os nomes dos seus companheiros). · J..., genro do ofendido, afirmou ter visto três indivíduos dentro dos anexos e que, de imediato se puseram em fuga. Mais referiu que dois deles não foram apanhados nem identificados e que não conhecia nenhum dos indivíduos visados, apenas reconhecendo o que foi apanhado (o B...). · O próprio ofendido, D..., também não sabe quem foram os assaltantes. · Os dois guardas da GNR, K... e L..., apenas referiram que detiveram o B…, tendo o dito B…, já no Posto da GNR, identificado os outros dois intervenientes apenas pelas alcunhas de “A... de T...” e “… ”. · Resta a testemunha M..., técnica da CPCJ, que conhece os dois menores B...e A..., e que afirmou que aquele primeiro lhe tinha contado que tinha feito um furto juntamente com o A... de T... e com o …. Referiu que sabe que o A... é conhecido por A... de T... e que viu um SMS que o B...disse ter sido enviado pelo A... de T..., com o seguinte teor: “anda ter comigo à casa grande”. Nada mais existe nos autos. Fala-se em depoimentos indirectos. O tribunal recorrido raciocinou assim: «Face a tal prova, e analisando criticamente a mesma, à luz dos normativos legais referentes à prova em processo penal, normativos aqui aplicáveis por força do disposto no art. 128º, da LTE, temos que nenhum dos alegados intervenientes no assalto assumiu em juízo a comparticipação do A... no dito assalto, pois que o A... negou a sua intervenção nos factos, o B...remeteu-se ao silêncio e o C...também disse desconhecer quem procedeu ao assalto. Nenhum dos soldados da GNR, nem nenhuma outra testemunha, conseguiram ver o A... no dia dos factos, não tendo, por isso, conhecimento directo sobre a identificação dos dois outros indivíduos com quem o B...se fazia acompanhar. O facto de o B...ter mencionado no posto da GNR que o “A... de T...” era um dos outros dois indivíduos que estavam com ele não pode ser valorado em juízo, dado que o B...não quis prestar declarações em juízo sobre esta matéria, não podendo ser valorados testemunhos indirectos baseados em declarações de jovens visados em processo tutelar que não pretendam prestar declarações em juízo, sob pena de, por via indirecta, ser violado o direito ao silêncio de tais jovens. A circunstância de o B...ter dito o mesmo à testemunha M..., que assim prestou um depoimento indirecto, também não pode ser valorado, por se tratar de um depoimento indirecto, não confirmado pela fonte – art. 129º, do CPP. Esta testemunha diz ter visto uma mensagem SMS que lhe foi exibida pelo B..., onde constava escrito “anda ter comigo à casa velha”, porém foi o B...quem lhe disse ser a mensagem do A..., coisa que a mesma não pôde pessoalmente confirmar, tratando-se este depoimento, na parte em que se refere ao que lhe foi dito pelo B..., mais uma vez de um depoimento indirecto, não confirmado pela fonte. Face ao exposto, e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, balizado pelas limitações probatórias supra mencionadas, o tribunal não logrou dar como provada a participação do A... nos factos dados como provados». Quid IURIS? Estatui o art. 129.º do C.P.P., cuja epígrafe é “depoimento indirecto”: «1. Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 13.12.2006, Processo-0615421 - «A credibilidade de um depoimento afere-se pela sua razão de ciência. A fonte de conhecimento dos factos é um elemento da maior relevância para a apreciação da força probatória do depoimento. Em regra, a testemunha depõe sobre factos, pertinentes ao objecto da prova e dos quais possua conhecimento directo (cfr. art. 128º). O que bem se compreende dadas as exigências próprias dos princípios de imediação, de igualdade de armas e da regra da cross-examination. Aliás, são estas mesmas exigências que justificam que, também em regra, o depoimento indirecto não possa ser eficaz como meio de prova, a menos que se verifiquem determinados condicionalismos. Desde logo, terá de resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, sendo que as vozes ou rumores públicos se encontram expressamente afastados pelo nº 1 do art. 130º do C. Penal. Em segundo lugar, é conditio sine qua non para que possa ser valorado, que o juiz chame a depor a pessoa a quem a testemunha ouviu relatar os factos que transmite ao tribunal. No entanto, e procurando algum equilíbrio entre os princípios acima aludidos, prevê a lei uma excepção a esta regra, decorrente da impossibilidade de ouvir as pessoas indicadas. Impossibilidade essa que terá de se enquadrar numa das hipóteses taxativamente enumeradas: a morte, a anomalia psíquica ou a impossibilidade de encontrar aquelas pessoas. É o que resulta da disciplina estabelecida no nº 1 do art. 129º do C. Penal que, assim, contém uma proibição não absoluta do depoimento testemunhal indirecto. A verificação das duas hipóteses enumeradas em primeiro lugar não sofrerá grandes dúvidas, pois nestes casos a impossibilidade é absoluta; já o mesmo se não dirá em relação à impossibilidade de encontrar as pessoas indicadas. Terá essa impossibilidade de ser absoluta, no sentido de que, esgotadas todas as diligências tendentes a encontrá-las, nem mesmo assim foi possível determinar o seu paradeiro? Ou bastar-se-á a lei com uma impossibilidade relativa, decorrente do insucesso das diligências efectuadas para as encontrar no local onde era suposto que deviam estar, insucesso esse que permite antever que só a muito custo (ou, quiçá, nem mesmo assim) elas serão encontradas? Inclinamo-nos para a admissibilidade da impossibilidade relativa, desde que, obviamente, hajam sido efectuadas as diligências que, no caso concreto e atentos os seus condicionalismos, se apresentavam como razoáveis». . 2. O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha. 3. Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos». Estes depoimentos indirectos só podem ser valorados nos estritos limites permitidos na norma, só valendo relativamente ao que se ouviu dizer a outra potencial testemunha, quando a inquirição de quem disse não for possível por força das circunstâncias referidas na norma. A norma do artigo 129º do CPP é pois excepcional, excepcionalidade que deriva, logo, do texto do art. 128.º do C.P.P., que diz, no seu n.º 1, que «a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo …». A regra é, pois, que o limite do depoimento da testemunha é aquilo que ela viu e/ou ouviu. O que a lei pretende com a proibição do depoimento indirecto é que não acolham como prova depoimentos que se limitam a reproduzir o que se ouviu dizer. Para que um tal depoimento seja valorado é essencial que seja confirmado pela pessoa que disse, confirmação que tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento, já que o mérito de uma testemunha tem muito a ver com a razão de ciência da própria testemunha (excepção feita aos casos de impossibilidade superveniente de inquirição da pessoa indicada). Nesta matéria bem sabemos que jurisprudência existe quem entende que as declarações de uma testemunha relatando conversa mantida com o arguido constituem depoimento indirecto, portanto proibido, a menos que o arguido corrobore tais declarações. Entendemos o contrário - considerando que o depoimento indirecto é uma comunicação, com função informativa, de um facto de que o sujeito teve conhecimento por um terceiro, parece-nos razoavelmente claro que não constitui depoimento indirecto - portanto não enquadrável no art. 129.º do C.P.P. e, portanto, não constituindo prova proibida -, o depoimento de uma testemunha que relata o que ouviu o arguido dizer, isto mesmo que o arguido não preste declarações na audiência, no exercício do seu direito ao silêncio. Já alguém escreveu que «o depoimento de uma testemunha que relata a conversa que manteve com a arguida não deriva de conhecimento indirecto, mas de conhecimento directo, pelo que não pode ser considerado depoimento indirecto». Deste modo, considera-se resultar do art. 129.º, n.º 1, em conjugação com o art. 128.º do Código Processo Penal, que o depoimento de uma testemunha que em audiência relata factos que um arguido lhe confessou, não é um depoimento indirecto, pois versa sobre factos de que directamente teve conhecimento na conversa que estabeleceu com a arguida. Demos a palavra ao ELOQUENTE Acórdão da Relação do Porto de 9/2/2011 (Pº 195/07.2GACNF.P1): «No que respeita à prova testemunhal, dispõe o artº 128º nº 1 do C. Proc. Penal que a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova. Ora, a testemunha tem conhecimento directo dos factos, quando os percepcionou de forma imediata e não intermediada, através dos seus próprios sentidos. Já no âmbito do testemunho indirecto, “a testemunha refere meios de prova, aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos”(…) “é o vulgarmente designado testemunho de ouvir dizer”. Ora, a regra é que o testemunho indirecto só serve para indicar outro meio de prova directo. Daqui resulta, em primeiro lugar, que a regra é a do testemunho directo. Mas, por outro lado, a lei não proíbe de forma absoluta a produção de depoimentos indirectos. O que o código proíbe é a valoração de tais depoimentos, se o juiz não chamar a depor a pessoa indicada pela testemunha como fonte do conhecimento que transmitiu ao tribunal. No entanto, o depoimento indirecto pode ser valorado sempre que a inquirição da fonte não seja possível, por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada. Assim, chamando o juiz a fonte a depor, o depoimento indirecto pode ser valorado, mesmo nos casos em que a aquela se recusa, lícita ou ilicitamente, a prestar depoimento ou, por exemplo, diz de nada se recordar já. É que nesta situação é possível o exercício do contraditório na audiência de julgamento, através do interrogatório e do contra-interrogatório, quer da testemunha de ouvir dizer, quer da testemunha fonte, assim se assegurando o respeito pela estrutura acusatória do processo criminal, imposto pelo art. 32º, nº 5, da CRP. (…) Tão-pouco se pode afirmar que a estrutura acusatória do processo criminal, que impõe que a audiência de julgamento e mesmo os actos instrutórios determinados por lei estejam subordinados ao princípio do contraditório, ponha em causa a regulamentação do segmento da norma em causa. A lei processual penal veda, em princípio, a admissibilidade do testemunho de ouvir dizer, impondo que seja chamada a depor a pessoa determinada invocada no testemunho prestado, assegurando-se a imediação, relativamente ao tribunal criminal e aos sujeitos processuais”. Pese embora a lei não fixe as regras de valoração do depoimento indirecto, quando tal valoração é admissível, deve entender-se, face ao princípio geral da livre apreciação da prova estabelecido no art. 127º do C. Proc. Penal, que o depoimento deve ser avaliado conjuntamente com a demais prova produzida, incluindo o correspondente depoimento directo, quando tenha sido prestado, tudo conforme a livre apreciação e as regras da experiência comum portanto, sem qualquer hierarquia de valoração entre um e outro. Com efeito, a melhor interpretação da formulação legal conduz a que só se considere depoimento indirecto, v.g. se a pessoa que faz o relato, não assistiu ou presenciou a ocorrência («ouvi dizer que o B disse ao A», nota nossa). O critério operativo da distinção entre depoimento directo e indirecto é o da vivência da realidade que se relata: se o depoente viveu e assistiu a essa realidade o seu depoimento é directo, se não, é indirecto. Como se diz no citado aresto, “o que o legislador quis afastar foi o «depoimento em segunda mão»: o C vem a tribunal dizer que o A lhe disse que o B fez ou aconteceu. São estes, mas não apenas estes, os depoimentos indirectos que o legislador quis vetar como meio de prova, salvo se chamar o «intermediário» a depor”. Com efeito, quando em audiência uma testemunha afirma o que ouviu ao arguido, que está presente e que fez uso do seu direito ao silêncio, não colocando em crise a afirmação da testemunha acerca do que afirmou lhe ter ouvido, o depoimento, não deixa, nessa parte, de poder ser valorado. Não é prova proibida e, como qualquer outra, deve ser apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal – art. 127º do CPP. O art. 129º do CPP admite o testemunho de ouvir dizer, somente impõe que as pessoas referenciadas no depoimento, sejam chamadas a depor (ressalvando as excepções aí previstas e já referidas). No caso, estando o arguido presente e escusando-se a prestar declarações, verifica-se a impossibilidade de ouvir a “pessoa indicada como fonte”. Assim, como salienta o Ac. do T.C. nº 440/99 de 8.7, aquele depoimento de ouvir dizer deve ser valorado como meio de prova, “desde logo, porque não há diferença substancial entre a situação do arguido que não pode ser encontrado e a daquele que, chamado à audiência, invoca o seu direito ao silêncio para não depor”. Nesse Acórdão tirou-se a seguinte conclusão: ”Há, assim, que concluir que o artigo 129°, n° 1 (conjugado com o artigo 128°, n° 1) do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido”. Também o STJ. tem aceite tais depoimentos de ouvir dizer, valorando-os como meio de prova, nomeadamente no Ac. de 30.09.1998, in BMJ 479-414 - aí se têm como válidas as declarações da queixosa/demandante civil sobre matéria que lhe foi oralmente transmitida pelo arguido, o qual se negou a prestar declarações em audiência de julgamento. “Não estamos, contudo, perante depoimento indirecto proibido. A queixosa/demandante civil prestou declarações dizendo o que ouviu directamente da boca do arguido e fê-lo na presença deste, que estava assistido pelo respectivo defensor”. “Por conseguinte, a posição assumida in casu pelo arguido – no uso de direito que não se põe em causa - de optar pelo silêncio, de forma alguma pode obstar à admissão e valoração das declarações da queixosa/demandante civil”. Aliás, a génese do direito ao silêncio não assenta num intuito de beneficiar o arguido, condicionando a prova testemunhal, antes decorrendo do princípio do acusatório, que impõe à acusação o dever de provar os factos que lhe são imputados, facultando ao arguido um comportamento que, em última análise, poderá obstar a que se auto-incrimine. Estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar plenamente a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, requerer as diligências que entenda pertinentes, tendentes a demonstrar a sua falta de idoneidade, a contraditar a sua razão de ciência, a impossibilidade do seu testemunho. É indiscutível que o arguido mantém intocado o seu direito ao silêncio, art.º 343º n.º1 do Código de Processo Penal. Agora, o que não pode o arguido pretender é que o exercício desse direito ao silêncio inviabilize o depoimento de directamente ouvir dizer». Concordamos em absoluto com esta posição. E como tal consideramos que não estava vedado ao tribunal «a quo» fazer uso da conversa havida entre o B...– apesar do seu estranho silêncio em julgamento - e as testemunhas de acusação K... , L... e M... . MAS O QUE FOI DITO? - Que tinha sido o «A... de T...» um dos co-autores do assalto (dito pelo B... às 3 testemunhas) - Que o A... mandou um SMS ao B…, com o seguintes dizeres: «anda ter comigo à casa velha» (dito pelo B… á testemunha M…). Aqui o B… funciona como co-visado neste processo, apesar de já lhe ter sido aplicada uma medida (decorre a execução da mesma). Mas pergunta-se: - É o nosso A... o «A... de T...» aludido? Ele que mora em XX...! Inexiste prova bastante desse facto, face às dúvidas lançadas em julgamento Nem o facto de o B... acertar no telemóvel do A... quer dizer muito – afinal, eles conhecem-se, havendo notícias de SMS trocados entre ambos, sendo possível que ele tenha querido «acusar» um seu conhecido…. - A ser o «A... de T...» o nosso A..., quem nos garante que o B… esteja a falar verdade? Ele que nem sequer quis falar em julgamento, arriscando desta forma a sua credibilidade nos autos! - A frase efectivamente lida pela M... no telemóvel do B... não prova senão que foi marcado um encontro na casa velha: · quem de facto o mandou? O A...? · que casa é essa? A assaltada? · para que efeitos – lícitos (ir ter com alguém a uma casa, não significa necessariamente que se queria nela entrar para assalto, mas tão só para servir de ponto de encontro) ou ilícitos - foi marcado tal encontro? Tudo perguntas sem respostas claras e indubitáveis. Refira-se que o Tribunal valorou toda a prova produzida em audiência em obediência ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 127º do C.P.P., ex vi artigo 128º da LTE, mostrando-se a motivação da decisão de facto devidamente alicerçada na análise conjugada de toda a prova produzida e de acordo com as regras da experiência comum, fazendo jus ao princípio de que “a rainha das provas é a lógica humana”. Como resulta da mera leitura da fundamentação fáctica do acórdão, a avaliação conjunta da prova produzida é que permitiu ao Tribunal concluir da forma que o fez e com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, não merecendo qualquer censura. Portanto, embora com base em diferentes fundamentos, entendemos que bem andou o tribunal em considerar não provada – para além da dúvida razoável – a intervenção do menor A... no assalto dos autos. Querer que com isto se tenha provado, longe de qualquer dúvida razoável, o envolvimento do A... nos factos narrados, é ir longe de mais e querer, a todo o custo, a condenação de alguém apenas com base em suspeitas e estigmas. Sabemos que procuramos a verdade material. Mas, por vezes, apenas conseguimos chegar à verdade formal, aquelas que as regras processuais nos permitem atingir. Note-se que não ficou provado que o A... tenha sido um dos assaltantes, o que é bem diverso de se ter provado que ele não foi um dos assaltantes. Quer isto significar que não vemos que deva ser alterada a decisão de facto com base no cotejo dos elementos de prova que o recorrente refere. Decorre do princípio «in dubio pro reo» que todos os factos relevantes para a decisão desfavoráveis ao arguido que face à prova não possam ser subtraídos à dúvida razoável do julgador não podem dar-se como provados. Tal princípio tem aplicação no domínio probatório, consequentemente no domínio da decisão de facto, e significa que, em caso de falta de prova sobre um facto, a dúvida se resolve a favor do arguido. Ou seja, «será dado como não provado se desfavorável ao arguido, mas por provado se justificar o facto ou for excludente da culpa». O princípio só é desrespeitado quando o tribunal colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação dos factos decidir por uma apreciação desfavorável à posição do arguido. Terá ficado o Tribunal de Estarreja em estado de dúvida. E este tribunal de recurso também ficou. 3.2.6.7. Em CONCLUSÃO, manter-se-ão os factos dados como provados e não provados pela 1ª instância, improcedendo a 1ª conclusão do recurso. 3.3. IMPUGNAÇÃO DE DIREITO Se não se provou o envolvimento os menor A... nos factos narrados, só restava arquivar o processo quanto a ele, não aplicando, assim, qualquer medida tutelar educativa à sua pessoa por causa deste processo. De facto, só a (prova
- da)prática, por menor de idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como crime dá lugar à aplicação de medida tutelar educativa (artigo 1º da LTE). Improcedem, pois, as 2ª e 3ª Conclusões. 3.4. MANTEREMOS O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. Laborinho Lúcio, numa das suas inolvidáveis sessões de Ciência Judiciária do Direito, no CEJ de 1988, dizia-nos, a nós, futuros Magistrados deste país, que “uma criança que não transgride tende a ser um adulto mal formado”. Dosear e gerir esta latente vontade de quebrar regras é a hercúlea tarefa de todos aqueles que encontram essas mesmas crianças no seu caminho, nos lares, nas escolas, nas esquadras policiais, nos centros educativos, nos tribunais. Conseguir tocar na alma destes jovens, sem hipocrisias e lugares comuns politiqueiros, é destino e privilégio de muito poucos – saber · se o sujeito, de facto, transgride, · porque é que ele transgride, · para quem é que ele transgride, · quem pretende o transgressor atingir na força dessa transgressão, · que talentos é necessário descobrir e explorar no jovem que transgride de forma a que se sublime essa transgressão, · o que tem a sociedade que o gerou para oferecer ao jovem transgressor de forma a que ele pense que esse acto foi um incomensurável desgaste e desperdício de energias, são objectivos que têm de estar sempre presentes numa qualquer cartilha de intenções e actividades de quem lida com jovens em busca de um caminho que os faça compreender o desvalor do acto praticado e a necessidade de dar um outro rumo ao barco desenfreado que perde a costa de vista, que perde o chão do mar onde o ensinaram a navegar. Não temos dúvidas que um trabalho bem realizado em sede tutelar educativa prevenirá muitas situações criminais, estando a LTE no início e, desejavelmente, no fim da caminhada da transgressão por parte dos jovens entre os 12 e os 16 anos. Mas sem factos provados não há reeducação possível, sob pena de voltarmos ao formal e agarantístico processo tutelar da OTM, em boa hora falecido. Improcede, pois e assim, todo o recurso, nada havendo a apontar ao arquivamento sentenciado. III – DISPOSITIVO Em face do exposto, acordam os Juízes da 5 ª Secção - Criminal - deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, mantendo a decisão recorrida nos seus exactos termos. Sem custas, atenta a isenção legal do recorrente, Coimbra, _______________________________ (Consigna-se que o acórdão foi elaborado pelo 1º signatário e integralmente revisto pelos dois signatários – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.) _______________________________________ (Paulo Guerra) ________________________________________(Cacilda Sena)