Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 113/22.8T9EVR.E1 Relator: JORGE ANTUNES Descritores: IMPORTUNAÇÃO SEXUAL BEM JURÍDICO PROTEGIDO PORNOGRAFIA DE MENORES ESPETÁCULO PORNOGRÁFICO Data do Acordão: 10/10/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Sumário: I.O crime de importunação sexual, o bem jurídico protegido é a liberdade sexual de outra pessoa, visa-se a protecção da liberdade das pessoas a relacionarem-se, ou não, sexualmente com outrem e a escolherem com quem manterão esse tipo de relacionamento. É uma forma de expressão da liberdade sexual, representando, como se disse supra, um crime de resultado, já que a própria importunação representa o resultado da acção. A lei exige, sendo elemento do tipo de crime, a formulação de uma proposta (um convite) a um acto de natureza sexual, o constrangimento a contacto de natureza sexual e que a conduta do agente efectivamente importune a vítima (“quem importunar outra pessoa…”) - cause uma perturbação do estado psíquico da vítima por ela sentida como negativa e / ou indesejada. Não se exige o envolvimento da vítima na execução corporal de um acto sexual, ao contrário do que se passa com outros crimes de natureza sexual, bastando-se com a recepção, por parte desta, de actos comunicativos de teor sexual. Trata-se também de um crime de dano (a lesão da autodeterminação sexual) e de execução vinculada, pois a importunação só tem relevância típica se for causada por uma das três acções enunciadas no artigo 170.º do Código Penal: a prática de actos de carácter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual ou o constrangimento a contacto de natureza sexual. De notar que a importunação não se afere através de uma perspectiva subjectivista, devendo considerar-se e ponderar-se diferentes circunstâncias, como o modo, a forma de execução, a sensibilidade do /a visado/a, local do país. O tipo subjectivo supõe o dolo intencional na obtenção dos efeitos, incluindo o efeito crescente da excitação sexual do próprio. Bastará o dolo eventual quanto à importunação sexual da “vítima”. II.Com a entrada em vigor da Lei n.º 40/2020, de 18 de agosto, passou a constar expressamente do nosso Código Penal um conceito operativo de pornografia de menores – o nº 8 do artigo 176º do Código Penal passou, então, a dispor que “Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo”. A Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e do Conselho a cuja transposição para o Direito interno se procedeu, contém, no seu artigo 2º, um conjunto de definições, entre as quais as de pornografia infantil e de espetáculo pornográfico. III. A existência de um espetáculo pornográfico não pressupõe a organização de um evento aberto a público plural. Pelo contrário, poderá ser um evento privado, não comercial, não se impondo um número mínimo de espetadores para que opere o conceito. Na Diretiva 2011/93/UE entendeu-se ser útil a formulação de uma definição de espetáculo pornográfico. Assim, estabelece-se no artigo 2º, alínea e), que “Para efeitos da presente diretiva, entende-se por: (…) «Espetáculo pornográfico», a exibição ao vivo, destinada a um público, inclusive com recurso às tecnologias da informação e da comunicação, de:

1. i)crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou
2. ii)órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais;” É um ato de representação de uma ou mais pessoas em comportamento sexualmente explícito, real ou simulado, ou os órgãos sexuais de uma pessoa, para fins predominantemente sexual. O espetáculo não tem de ser público, nem remunerado. O espetáculo pode ser visual ou sonoro, como é o caso das hot lines. O agente pode intervir no espetáculo ou ser mero espetador ou ouvinte ou até nem intervir nem presenciar o mesmo, bastando que tenha levado a criança a presenciá-lo. Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora * I – RELATÓRIO 1. No Juízo Central Cível e Criminal de … (Juiz …), o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi submetido a julgamento em processo comum com a intervenção do Tribunal Coletivo, após acusação do Ministério Público que lhe imputou a prática, na forma consumada, em autoria material e em concurso real, nos termos dos artigos 14.º, 26.º, 30.º, n.º 1, todos do Código Penal, dos seguintes crimes:
3. a)dois crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelo artigo 176.º, n.º 1, e b), e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido BB.
4. b)dois crimes de pornografia de menores agravados sob a forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), n.º 8 e n.º 9, 177.º, n.º 6, 22.º e 23.º do Código Penal, sendo ofendido o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC.
5. c)um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alíneas
6. a)e b), do Código Penal, sendo ofendido DD.
7. d)um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido EE.
8. e)um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido FF.
9. f)um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido GG.
10. g)dois crimes de importunação sexual, previstos e punidos pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido HH. 2. Após comunicação de alteração não substancial dos factos e da qualificação jurídica, por acórdão de 19 de junho de 2023, foi decidido: “Pelo exposto, delibera o Colectivo de Juízes que compõem este Tribunal, julgar a acusação parcialmente procedente e, em consequência, decide: a. Absolver o arguido AA da prática de um crime de pornografia de menores agravados sob a forma tentada, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), n.º 8 e n.º 9, 177.º, n.º 6, 22.º e 23.º do Código Penal, sendo ofendido o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC; b. Absolver o arguido AA pela prática de um crime de pornografia de menores agravados sob a forma tentada, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), n.º 8 e n.º 9, 177.º, n.º 6, 22.º e 23.º do Código Penal, sendo ofendido o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC; c. Condenar o arguido AA pela prática um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea
11. a)e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido BB, na pena de 2 anos e 5 meses de prisão; d. Condenar o arguido AA pela prática um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea
12. b)e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido BB, na pena de 1 ano e 7 meses de prisão; e. Condenar o arguido AA pela prática um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea
13. b)e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido BB, na pena de 1 ano e 7 meses de prisão; f. Condenar o arguido AA pela prática um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea
14. b)e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão; g. Condenar o arguido AA pela prática um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea
15. b)e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC, na pena de 1 ano e 7 meses de prisão; h. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alíneas
16. a)e b), do Código Penal, sendo ofendido DD, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; i. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido EE, na pena de 6 meses de prisão; j. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido FF, na pena de 6 meses de prisão; k. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido GG, na pena de 6 meses de prisão; l. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido HH, na pena de 6 meses de prisão; m. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1, do Código Penal, sendo ofendido HH, na pena de 6 meses de prisão; n. Condenar o arguido AA, operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido – c. a m. -, nos termos do art.º 77.º, do Código Penal, na pena única de 7 (sete) anos de prisão; o. Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, prevista no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, pelo período de 13 (treze) anos e 6 (seis) meses; p. arbitrar oficiosamente a indemnização de € 3 500.00 a favor BB, condenando o arguido AA no respectivo pagamento; q. arbitrar oficiosamente a indemnização de € 1 500.00 a favor DD, condenando o arguido AA no respectivo pagamento; r. arbitrar oficiosamente a indemnização de € 1 000.00 a favor EE, condenando o arguido AA no respectivo pagamento; s. arbitrar oficiosamente a indemnização de € 1 000.00 a favor FF, condenando o arguido AA no respectivo pagamento; t. arbitrar oficiosamente a indemnização de € 1 000.00 a favor GG, condenando o arguido AA no respectivo pagamento; u. arbitrar oficiosamente a indemnização de € 1 500.00 a favor HH, condenando o arguido AA no respectivo pagamento; v. Ordenar a recolha de amostra de ADN ao arguido AA, atenta a pena em que foram condenados. w. Condenar o arguido AA, nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC e nos demais encargos previstos na lei. * Notifique. * Após trânsito: - Remeta boletins ao registo criminal; - Comunique ao Tribunal de Execução de Penas e ao Estabelecimento Prisional da …; - Oficie ao LPC da PJ, com vista a recolha de amostra de ADN ao arguido, nos termos do artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, de 12.02; - Notifique o arguido, antes da aludida recolha, do que consta no artigo 9.º, alínea
17. a)da Lei n.º 5/2008 de 12.02, devendo ainda o respectivo perfil ser incluído na base de dados de perfis de ADN, nos termos do artigo 18.º n.º 3 do mesmo diploma legal; - Informe os legais representantes dos ofendidos menores do arbitramento de indemnização a favor destes. * Proceda à identificação e registo de todos os objectos apreendidos à ordem dos presentes autos e, após, lavre termo de vista para que o Digno Magistrado do Ministério Público se pronuncie sobre o destino dos mesmos. * Reexame dos Pressupostos da Medida de Coacção aplicada ao arguido: O arguido AA encontra-se sujeito a medida de coacção detentiva da liberdade, à ordem destes autos. Nos termos do disposto no artigo 213.º, n.º 1, alínea b), parte final, do Código de Processo Civil, proferida decisão que conheceu, a final, do objecto do processo, há que proceder à reavaliação dos pressupostos da medida de coacção aplicada, com vista a confirmar a sua manutenção, substituí-la por outra medida menos gravosa ou, sendo caso, revogar a sua aplicação. Atendendo aos crimes por que foram condenados e ao que dispõe o artigo 215.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, não se mostra excedido o prazo de duração máxima das medidas em curso. Nos presentes autos, verifica-se que se mantêm inalterados os pressupostos que impuseram a aplicação das medidas de coacção suprarreferidas e encontram-se agora reforçados, tendo em conta que a prova produzida em audiência de julgamento determinou a condenação do arguido nas penas atrás fixadas. Em face do exposto, não tendo sido atingido o prazo máximo a que se aludiu, o Tribunal Colectivo decide manter a medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido AA, para além do TIR prestado, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 191.º, 193.º, 194.º, 195.º, 202.º, n.º 1, alínea a), 204.º, alínea a), artigo 213.º, n.º 1, 215.º, n.º 1, alínea
18. d)e n.º 2, todos do Código de Processo Penal.”. 3. Inconformado com a decisão final condenatória, dela interpôs recurso o arguido, pugnando pela revogação da decisão e sua substituição por outra em que: - se absolva o arguido dos crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº 1, al. a), ou tendo entendimento diferente, se condene o arguido pelo nº 9 desse artigo, por tentativa; - se absolva o arguido do crime de abuso sexual de menores, por não provado; - se absolva o arguido dos crimes de importunação sexual de menores ou, caso assim não se entenda, se absolva o arguido dos crimes de importunação sexual quanto aos menores DD, GG e FF, por não provados; - se aplique, em “última instância”, o principio do “in dúbio pro reo” e se absolva o arguido; - (em caso de condenação), se reduzam as penas parcelares e se aplique aos crimes de importunação sexual, penas de multa; - se aplique ao arguido, em cúmulo jurídico, uma pena única mista, sendo a pena de prisão não superior a cinco anos, sempre suspensa na sua execução; - se altere a pena acessória para uma inferior, nunca superior à pena em cúmulo jurídico que vier a ser aplicada ao arguido; - se absolva o arguido do pagamento das indemnizações arbitradas aos menores, ou caso assim não se entenda, se alterem as mesmas para valores que não ultrapassem a metade do valor arbitrado pelo tribunal “a quo”. Formulou o Recorrente a seguinte síntese conclusiva: “I- O arguido foi condenado a 7 (sete) anos de prisão efectiva na sua execução, em cúmulo, pela prática de 5 (cinco) crimes de pornografia de menores, 5 (cinco) crimes de importunação sexual de menores e1 (um crime) de abuso sexual de menores. II- Foi ainda condenado na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e no pagamento de indemnização de:
19. a)3 500,00€ a BB;
20. b)1 500,00€ a DD;
21. c)1 500,00€ a HH;
22. d)1 000,00€ a FF;
23. e)1 000,00€ a GG. III- No que respeita ao Crime de pornografia de menores, p.e.p. no artº 176º nº1 al. a), o Tribunal “ a quo “ formulou a sua convicção , com base , quase exclusiva , das declarações do arguido e na errada apreciação da prova constante a fls. 257 a 271 ; IV- Ignorando as declarações para memória futura prestadas pelo menor, onde este refere que não foram realizadas videochamadas (min…) V- Considera a defesa, com o devido respeito, que o Tribunal “a quo” não dispunha de matéria fáctica suficiente para condenar o arguido pela prática do crime de pornografia de menores, p. e. p. pela al. a , do nº 1 do artº 176º do CP. VI- Ou melhor, dizendo, dispunha de prova suficiente para não dar como provado o crime de pornografia da al.
24. a)do artº 176º do CP. VII-Não se vislumbrando outra solução, que não, a absolvição do arguido! Por outro lado, Quanto ao espectáculo pornográfico, VIII- O Estado português não definiu o conceito de espectáculo pornográfico IX- A Convecção de Lanzarote , prevê no artº 21 º nº 1 que cada parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras para qualificar como infração penal os comportamentos dolosos de Recrutar ou coagir uma criança para que participe em espectáculos pornográficos ou favorecer a participação em tais espectáculos , tirar proveito ou, de qualquer forma tirar explorar uma criança para esse fim. X- Por seu Lado, o relatório Explicativo da Convenção, expressamente, no ponto 148 e 147 se refere a “organização de espectáculos…, XI- Acrescentando no ponto 147 …”…… esta disposição visa essencialmente a organização de espectáculos ao vivo com a participação de crianças…”… XII- A existência de um espectáculo, pressupõe um evento com público ou aberto ao publico, um evento ao vivo aberto a espectadores, será um evento destinado a entreter! XIII- O comportamento do arguido, ao solicitar a realização de videochamada, limitou-se a uma tentativa de contacto interpessoal entre duas pessoas, por imagem, com a finalidade de manterem um contacto sexual entre si, dentro da sua esfera de intimidade, e não a sua participação em qualquer espectáculo, não se enquadrando na a al.
25. a)do artº 176 ao presente caso. XIV- Deve, por isso, também neste caso, o arguido ser absolvido! Em caso de entendimento diferente, XV- Deve o arguido ser condenado, em última análise, com base na prova constantes dos autos, pela prática do crime, na forma tentada, pelas tentativas de realização de videochamadas, que nunca se concretizaram! XVI- E não perante uma “tentativa de aliciamento “, como o tribunal “a quo” pretende sustentar. XVII- Daquilo que se extrai da prova existente nos autos é de que os pedidos de videochamadas eram feitos através de simples pergunta, memso antes de o arguido e o menor terem iniciado, muitas das vezes, qualquer diálogo prévio, sem qualquer tipo de sedução (vejam-se fls 258 a 271- auto de apreensão , pesquisa e análise ao telemóvel e impressão de mensagens trocadas com o menor)! XVIII- Tento o próprio tribunal “a quo” a fls 16 do douto Acórdão referido que “… as mensagens trocados entre o arguido e os menores – as constantes a fls. 258 a 271 e 275 a 278 – não configuram nada de aliciante ou de muito aliciante , antes se constata estarmos perante persistentes pedidos do arguido junto daqueles , com tentativas de videochamadas , com pedidos de “ videochamada sem som”- …” XIX- Ora, é a própria fundamentação do douto Acórdão que contraria a tese de aliciamento!! XX- Assim, só se equaciona como possível, em última instância, que o arguido, seja condenado pelo crime, na forma tentada, de acordo com o previsto no 176º nº 9, aplicando-se o artº 22º e artº 23º nº 2 do Código Penal, sendo a pena especialmente atenuada! Quanto ao crime de abuso sexual de menores: XXI- O menor DD nasceu em … de 2006; XXII- Os factos descritos na acusação e no douto Acórdão, repostar-se-ão, a uma data anterior a 18 de Março de2020, data em que o menor estaria a menos de um mês de fazer os 14 anos! XXIII- Realidade que o tribunal “quo” desconsiderou, pois, em momento algum, quer no 1º interrogatório judicial, quer em sede de audiência de discussão e julgamento, foi o arguido questionado se sabia a idade do menor, que representação fazia da sua idade! XXIV- Ora, o arguido foi condenado pelo tribunal “a quo” por dolo directo! Conclusão que o tribunal não poderia ter extraído da prova produzida, por ausência da mesma! XXV- O que, não se fazendo prova de que o arguido conhecia a idade da vítima, o arguido não pode ser condenado por um crime de abuso sexual de menores, nos termos do nº 3 do artigo171º do CP , porque os factos em apreço, aí se integram, atendendo precisamente à idade do menor! Ainda quanto ao crime de abuso sexual de menores, XXVI- O menor foi ouvido em sede de declarações para memória futura, tendo contrariado toda a versão inicialmente apresentada perante a Magistrada do Ministério Publico; XXVII- As declarações do menor prestadas em sede declarações para memória futura, devem ser consideradas como não credíveis, perante tamanhas discrepâncias e contradições! XXVIII- Levando à absolvição do arguido da prática do crime de abuso sexual de menores. XXIX- Como, cremos que ficou demostrado, não só pelos depoimentos dos menores, como pelas restantes testemunhas ouvidas, o arguido é pessoa afável, bem disposta, simpática que gosta do contacto físico, considerado até como meloso (palavras de EE mni …), conotado, por um comportamento semelhante ao comportamento dos dos menores. XXX- Os comportamentos do arguido não eram levados a sério pelos menores que, foram unanimes em afirmar isso mesmo XXXI- Cremos, até que, apesar de nenhum abertamente o ter expressado, o arguidi seria, até, motivo de gozo entre os menores! XXXII- É verdade que o arguido se excedeu nas conversas e em alguns comportamentos que, enquanto funcionário e treinador, deveria ter percebido que não era adequados. XXXIII- Mas que não podem ser vistos como de âmbito sexual, ficando, antes, no campo da “atitudes anódinas” que não representam em si, mais do que um comportamento inconsequente e irrefletido por parte do arguido. XXXIV- Dir-se-á, que a forma como os factos ocorreram, com sensatez de análise, não pode ser vista como apta a concretizar qualquer tipo de satisfação sexual! XXXV- Não pode ficar demonstrado, com base na prova produzida, que os actos praticados são de cariz sexual , nem ficar demonstrado o constrangimento dos jovens. XXXVI- Como também não se provou o dolo, em qualquer das suas formas. XXXVII- Crime que em último caso, seria praticado por negligencia, o que não é possível, dado a norma não o prever! XXXVIII- Assim a tal interpretação feita pelo tribunal “a quo” incorre no erro notório da apreciação da prova. XXXIX- Deve o arguido ser absolvido de todos os crimes de importunação sexual e abuso sexual de menores. XL -Em última instancia, ser aplicado o principio do ” in dúbio pro reo” . Ainda que assim não se entenda XLI- Quanto ao menor FF e GG, sempre se dirá que não foram praticados quaisquer factos que possam ter relevância jurídica e que mereçam tutela. XLII- Não podem o Tribunal “ad quem” deixar de desconsiderar os factos constantes no douto Acórdão, porque não revelam em si mesmos valor jurídico, tendo o tribunal “a quo” andado mal ao considera-los, fazendo uma errada valoração dos mesmos. XLIII-Devendo o arguido ser absolvido desses crimes. XLIV-Nunca esquecendo, que na dúvida, esta deve pender para o lado do arguido, aplicando-se o principio do in dúbio pro reo, que aqui, em última ratio, deveria ter sido aplicado pelo Tribunal “a quo”. Da Medida de Pena XLV- A medida da pena deve aferir-se em função da culpa e das necessidades de prevenção; XLVI- Dispõe o artº 40º nº 1 do Código Penal que “A aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade XLVII- E o nº 2 “que “ em caso de algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa; XLVIII- A pena privativa da liberdade, constitui a última ratio, de acordo com o os princípios da necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade e, por isso, só deverá ser aplicada quando não for possível alcançar as finalidades da pena com pena mais leve. XLIX- Deve, no caso, o arguido ser condenado na justa medida do ilícito e da culpa, ponderada a necessidade de prevenção geral e especial L- Considera o recorrente que as penas parcelares e o seu cúmulo jurídico são exagerados são e desproporcionais à gravidade e aos factos dados como provados no douto Acórdão de que se recorre. LI- Para apurar a medida das penas parcelares, deve ter-se em conta todos os factores positivos que não fazendo parte do tipo, abonem em favor doa arguido, tais como o relatório social, o facto do arguido não ter antecedentes criminais, a inserção social, familiar e profissional, a idade dos menores à data dos factos , o consentimento dos menores BB e de CC e o baixo impacto e alarme social gerados na comunidade onde o arguido se insere. LII- Devendo nos casos dos crimes de importunação, optar-se pela pena de multa, por esta ser suficiente para acautelar as finalidades das penas. Quanto ao cúmulo jurídico LIII- Nosso entendimento, deve ser reduzido, para quantum que não exceda os 5 (cinco) anos, devendo ser suspensa na sua execução, por realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena. LIV- Ainda que inusual, defende-se, a aplicação de uma pena única mista, de multa e de prisão e, esta, sempre suspensa na sua execução. Da Pena Acessória LV- A par da pena principal, foi o arguido condenado, nos termos 69-B nº 2 do Código Penal, na pena acessória de 13 (treze) anos e 6 (seis) meses. LVI - Pena acessória com o qual não se concorda, por excessiva e desadequada. LVII- Há que encontrar a justa medida e ser a pena acessória proporcional aos crimes cometidos, tal como previsto no artº 18º nº 2 da CRP; LVIII- Deve, por isso, a pena acessório, ser aplicada em “quantum” proporcional à gravidade dos crime e, com isso, ser reduzida, nunca ultrapassando o máximo aplicado em cúmulo jurídico, na pena principal. Da Reparação das vítimas prevista no artº 82-A do CPP LIX- Deve o arguido ser absolvido do pagamento do quantum indemnizatório ou os montantes reduzidos para valores que não ultrapassem a metade dos montantes arbitrados pelo tribunal “a quo”. LX- Não ficou demonstrado que os menores, ofendidos nos crimes de importunação sexual e abuso sexual, tenham sofrido qualquer tipo de dano, susceptível de reparação, demonstraram uma diminuta relevância pelos factos e manifestaram total desinteresse no processo, bem como não se constituíram assistentes, apesar de, na sua maioria, serem filhos de pais ligados a profissões judicias. LXI- Quanto ao ofendido BB, acresce o facto, de o mesmo ter consentido e participado activamente e voluntariamente nos contactos que manteve como o arguido..” 4. O referido recurso do arguido foi admitido, por legal e tempestivo. 5. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência e formulando conclusões nos seguintes termos: “Com relevância para a decisão em causa, afere-se que o Tribunal a quo formou a sua convicção na conjugação dos factos trazidos a juízo pela acusação, alicerçada, designadamente, no teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas em julgamento e em declarações para memória futura, na prova documental carreada nos autos, assim como, nas próprias regras da experiência. A prova produzida foi devidamente ponderada, apreciada e corretamente valorada para efeitos de motivação dos factos dados como provados, porquanto é manifesto que o Tribunal a quo tomou em consideração todos os meios de prova produzidos, apreciando-os sensatamente, sopesando e valorando os mesmos para efeitos de fixação da matéria de facto. Critérios que foram assertivamente ponderados e fundamentados no acórdão recorrido, o qual se afigura, assim, perfeitamente ajustado, devendo, em consequência, o recurso interposto ser declarado totalmente improcedente, por infundado, mantendo-se aquele integralmente..” 6. Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta apresentou parecer, acompanhando integralmente a resposta apresentada pelo Ministério Público na 1.ª instância, por concordar com os seus fundamentos. 7. Notificado o parecer ao arguido, não foi apresentada resposta ao mesmo. 8. Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre decidir. * II – QUESTÕES A DECIDIR Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.°, n.° 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»). Com a conformação que é dada ao objecto do recurso pelas conclusões apresentadas, poderemos afirmar que as questões a apreciar são as seguintes: 1 – Da revista alargada - dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova; 2 – Da impugnação ampla da decisão em matéria de facto - do erro de julgamento; 3 - Da violação do princípio do in dubio pro reo; 4 – Do conceito de espetáculo pornográfico e do preenchimento do tipo crime de pornografia de menores da alínea
26. a)do nº 1 do artigo 176º do Código Penal; 5 – Do preenchimento do tipo crime de pornografia de menores na forma consumada ou tentada; 6 – Do preenchimento dos elementos típicos do crime de abuso sexual de criança previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alíneas
27. a)e b), do Código Penal; 7 – Do preenchimento dos elementos típicos do crime de importunação sexual previsto e punido pelo artigo 170.º do Código Penal; 8 - Da escolha e medida das penas parcelares; 9 – Da determinação da pena única; 10 – Da determinação concreta da pena acessória; 11 - Do quantum fixado para reparação das vítimas. * III – TRANSCRIÇÃO DOS SEGMENTOS RELEVANTES DA DECISÃO RECORRIDA. O acórdão final proferido tem, para além do mais, o seguinte teor: “II.FUNDAMENTAÇÃO Da prova produzida na audiência de discussão e julgamento resultaram os seguintes: 2.1. FACTOS PROVADOS 1. Em Outubro de 2020, através da rede social “Facebook”, do perfil com o URL https://www.Facebook....., AA remeteu um pedido de amizade a BB, nascido a … de 2004, à data com 15 anos de idade, estudante, utilizador do perfil de “Facebook” com o URL https://www.Facebook.... 2. Então, BB aceitou o pedido de amizade de AA, que já visualizara as fotografias daquele por onde era possível ver que o mesmo tinha 15 / 16 anos de idade. Decorrido algum tempo, através do “Messenger” da rede social Facebook e dos mencionados perfis, AA começou a pedir a BB que lhe enviasse fotografias e/ou vídeos em que estivesse nu ou a manipular os órgãos genitais, com consciência de que o mesmo era menor de idade. 3. Igualmente através do “Messenger” da rede social Facebook e dos mencionados perfis, AA começou a efectuar videochamadas para a BB, no decurso das quais pedia a este que lhe exibisse os órgãos genitais e se masturbasse, o que ocorreu durante cerca de duas semanas, em mais do que uma videochamada que durava cerca de 5 / 6 minutos, enquanto o arguido assistia, com consciência de que aquele era menor de idade. 4. No decurso de tais videochamadas, AA exibiu os órgãos genitais a BBa, pôs as mãos no pénis erecto e fez movimentos ascendentes e descendentes, obtendo prazer sexual, o que fez com consciência de que este era menor de idade. Assim, através do “Messenger” da rede social Facebook e dos mencionados perfis, no dia 12 de Dezembro de 2021, AA disse a BB, com consciência de que o mesmo tinha 15 / 16 anos de idade, instigando-o e persuadindo-o a remeter-lhe fotografias e/ou vídeos em que este estivesse nu ou a manipular os órgãos genitais, “manda”, “primeiro tu”, “activo mas adoro mamar”, “e tu?”, “bommm”, “és de onde?”, “pena estares longe”, “mas se quiseres um dia podemos fazer uma videochamada”, “já vi que não queres”, “desculpa”, “mas tu é que pediste nudez”. 5. Ainda através do “Messenger” da rede social Facebook e dos mencionados perfis, no dia 20 de Dezembro de 2021, AA disse a BB “oi”. Após, AA efectuou uma videochamada para BB, que não atendeu. 6. Ainda através do “Messenger” da rede social Facebook e dos mencionados perfis, no dia 21 de Dezembro de 2021, AA enviou a BB uma fotografia do seu pénis erecto. 7. Nessa ocasião, AA disse a BB, com consciência de que o mesmo tinha 15 / 16 anos de idade, instigando-o e persuadindo-o a efectuar uma videochamada ou remeter-lhe fotografias e/ou vídeos em que este estivesse nu ou a manipular os órgãos genitais, “videochamada podes”, “eu ia ao wc”, “e vias”, “já ligo”, “vou agora ao wc”, “ligas tu ou eu”, “viste a foto”, “não vi nada teu”, “diz que foi apagado”, “mas não cheguei a ver”, “podes mandar outras”, “?”. 8. Em data não apurada, mas antes de Dezembro de 2021, através da rede social “Instagram”, AA solicitou ser seguidor de um indivíduo de identidade ainda não apurada, identificado como CC nessa rede social, indivíduo que utiliza no seu perfil as fotografias de II, nascido a … de 2006. 9. Aceite o pedido para ser seguidor do mencionado indivíduo identificado como CC na rede social “Instagram”, no dia 5 de Dezembro de 2021, AA disse ao mesmo “estás a fazer o quê na cama”. 10. Então, o referido indivíduo respondeu “a mexer no cu”. 11. De imediato, AA disse ao mencionado indivíduo “ui”, “mostra”, “esporraram-te o cu”, “quando”, “quem”. 12. Depois do referido indivíduo ter respondido “sim”, “o meu tio”, AA disse ao mesmo “sério”, “mostra mais”, “videochamada sem barulho”, “podes”, “mostra mais”, “que idade tem o teu tio”, “e tu”. 13. Então, o referido indivíduo, de identidade não apurada, respondeu que o tio tinha 45 anos de idade e que ele tinha 15 anos de idade. 14. Convicto de que o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC tinha 15 anos de idade, AA disse ao mesmo “ele faz-te o quê”, “mamas o”, “mostra me mais vá”, “gostava de estar no lugar do teu tio”, “???”, “pq sim”, instigando-o e persuadindo-o a remeter-lhe fotografias ou vídeos em que este estivesse nu e ou a masturbar-se. 15. No dia 7 de Dezembro de 2021, convicto de que o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC tinha 15 ou 16 anos de idade, instigando-o e persuadindo-o a remeter-lhe fotografias ou vídeos em que este estivesse nu e ou a masturbar-se, AA disse ao mesmo “adorava ver-te”, “?”, “podes”, “hey”. 16. Em 1993, AA começou a exercer funções de assistente educativo no estabelecimento de ensino “…”, em …, local onde, desde data não concretamente apurada, exerce funções no Pavilhão Desportivo …, sendo responsável pela sua limpeza e pelo apoio às aulas de educação física dos alunos. 17. Em data não concretamente apurada, no Pavilhão Desportivo …, AA começou a treinar equipas de futsal de iniciados e infantis e apoiar as actividades do ArtiSport (estrutura de actividades extra-curriculares) - servindo de elo de ligação entre esta estrutura e a Associação de Futebol - tendo, para o desempenho de tal actividade, acesso a todos os dados dos atletas. 18. Até ao ano lectivo de 2019/2020, DD, nascido a … de 2006, frequentou o estabelecimento de ensino “…” e jogou futsal na equipa orientada por AA. 19. Durante o mencionado ano lectivo, em datas não concretamente apuradas, mas antes do dia 18 de Março de 2020, data em que foi decretado o primeiro estado de emergência, no interior do estabelecimento de ensino, AA aproximou-se de DD, à data com 13 anos de idade, que se encontrava de frente ou de costas para ele, encostou o corpo dele ao do mesmo e apertou-o, abraçando-o durante algum tempo. 20. No referido período temporal e no interior do estabelecimento de ensino, AA passou as mãos pelos peitos de DD, acariciou os braços. 21. Em todas as ocasiões, DD sentiu-se incomodado e desconfortável. 22. Ainda no referido período temporal, AA disse a DD “que lindo corpo”, “gosto muito de ti”, “posso namorar contigo?”, que os rapazes que têm medo que outro homem lhes toque é que são “gays” e se tinha namorada ou namorado. 23. Noutras ocasiões, no referido período temporal e no interior do estabelecimento de ensino, AA beijou uma das mãos, levantou-a e soprou o beijo na direcção de DD, incomodando-o. 24. Ainda no referido período temporal, no Pavilhão Desportivo …, AA perguntou a DD e a outros jogadores da equipa de futsal se se masturbavam. 25. EE, nascido a … de 2004, frequenta, pelo menos desde o ano lectivo 2019/2020, o estabelecimento de ensino “…”, em …. 26. Em data não concretamente apurada, mas entre Abril de 2020 e Abril de 2021, quando EE tinha 16 anos de idade, nos balneários do Pavilhão Desportivo …, AA aproximou-se do mesmo e, subitamente, tocou-lhe e acariciou-lhe os mamilos, enquanto dizia “ai que maminha tão boa”, incomodando-o e fazendo-o sentir-se desconfortável. 27. No referido período temporal, AA disse a EE que fazia “broches”. 28. FF, nascido a … de 2006, frequenta o estabelecimento de ensino “…”, em …, desde data não concretamente apurada. 29. Em data não apurada, mas entre 27 de Fevereiro de 2020 e 27 de Fevereiro de 2021, quando FF tinha 14 anos de idade, nos balneários do Pavilhão Desportivo …, AA aproximou-se do mesmo e, sem que nada o fizesse esperar, tocou-lhe e acariciou-lhe os mamilos, incomodando-o e fazendo-o sentir-se desconfortável. 30. Em data não apurada, mas entre 2017 e 2018, GG, nascido a … de 2004, à data com 14 ou 13 anos de idade, foi jogador na equipa de futsal treinada por AA. 31. Em data não determinada, mas no referido período temporal, no Pavilhão Desportivo …, AA pôs uma das mãos num das coxas de GG, que se encontrava de calções sentado ao seu lado, e acariciou-a. 32. Então, por se ter sentido incomodado e desconfortável, GG tirou a mão de AA da sua coxa e disse ao mesmo “deve ser gay”. 33. De imediato, AA disse a GG “os gays é que têm medo que toquem”. 34. HH, nascido a … de 2005, frequenta o estabelecimento de ensino “…”, em …, desde data não concretamente apurada. 35. Em data não concretamente apurada, mas no ano lectivo 2021/2022, no interior do estabelecimento de ensino, AA aproximou-se de HH e, subitamente, acariciou o peito e o abdómen do mesmo, que à data tinha entre 15 e 16 anos de idade. 36. Simultaneamente, AA disse a HH “lindo corpo”, incomodando-o, perturbando-o e fazendo-o sentir-se desconfortável. 37. Igualmente em data não concretamente apurada, mas no ano lectivo 2021/2022, no interior do estabelecimento de ensino, AA disse a HH “eu posso namorar contigo?” e “então deixa-me apaixonar-me por ti”, fazendo-o sentir-se desconfortável e envergonhado. 38. Após, por diversas vezes, AA beijou uma das mãos, levantou-a e soprou o beijo na direcção de HH, incomodando-o, perturbando-o. 39. Ao actuar da forma descrita, entre os dias 12 e 21 de Dezembro de 2021, AA agiu com intenção de instigar e persuadir BB, nascido a … de 2004, a efectuar videochamadas e a remeter-lhe fotografias e/ou vídeos em que estivesse nu ou a praticar actos sexuais, o que conseguiu, obtendo prazer sexual e satisfazendo os seus instintos libidinosos, o que fez com consciência de que o mesmo era menor de idade, de que punha em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual, de que interrompia o percurso normativo do seu desenvolvimento psicossexual, erotizando-o antes de ele dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sua sexualidade e evitar o contacto sexual com o adulto. 40. Ao agir do modo descrito, nos dias 05 e 07 de Dezembro de 2021, AA agiu com intenção de instigar e persuadir o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC a efectuar videochamadas e a remeter-lhe fotografias e/ou vídeos em que estivesse nu ou a praticar actos sexuais, obtendo prazer sexual e satisfazendo os seus instintos libidinosos, convicto de que o mesmo tinha 15 ou 16 anos de idade e de que as fotografias constantes do perfil o representavam. 41. Ao tocar e ao acariciar os corpos de DD, EE, FF, GG e HH, AA quis compeli-los a suportar contactos físicos sexualizados, incomodá-los e perturbá-los, com intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos e de obter prazer sexual, o que fez com consciência de que os mesmos eram menores de idade, de que ofendia os respectivos sentimentos de pudor, intimidade e liberdade sexual, erotizando-os antes de disporem de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizarem a sua sexualidade e evitarem o contacto sexual com o adulto. 42.AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, para sua satisfação sexual, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. Mais se provou: 43. Das condições pessoais, sociais e económicas do arguido AA -do relatório social efectuado pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais consta designadamente que o arguido: “À data dos factos subjacentes ao presente processo, […] residia com a companheira, JJ e com a filha do casal, KK de … anos de idade, em casa própria na cidade de … e na mesma zona residencial, onde os vizinhos são todos familiares, mantendo o arguido uma imagem positiva no seio da família e no meio comunitário. Antes de ser detido o arguido trabalhava nos …, …, tanto em … como em …, sendo descrito como um bom profissional e pessoa de bom trato, revelando surpresa pelo tipo de crime referindo que nunca notaram comportamentos que evidenciassem quaisquer condutas criminais. Antes de ser acusado dos factos que estão na base do presente processo, o arguido exercia funções de auxiliar educativo no … em …, onde era responsável pela organização dos torneios de futsal, sendo suspenso destas funções logo após o conhecimento dos referidos factos. […] o arguido foi alvo de um processo disciplinar que resultou no despedimento com justa causa em 11de abril de 2022. Em termos económicos o arguido e a companheira ainda iniciaram o negócio de uma pastelaria, o qual não teve grande sucesso acabando por encerrar pouco tempo depois de se ter iniciado. Deste modo a economia doméstica era assegurada pelos rendimentos provenientes do desempenho das funções como empregado de …, das funções de … em casas particulares por parte da companheira e ainda do trabalho da filha em part-time, a qual ainda se encontra a terminar o mestrado em …. O agregado refere que apesar de parcos rendimentos, estes são suficientes para colmatar as necessidades básicas da família. AA refere padecer de um enfisema pulmonar estando a ser medicado e refere ainda que antes de ser preso se encontrava em acompanhamento psicológico, uma vez que manifestava sintomas depressivos. Perante a situação judicial que pende sobre o arguido, a família tem-se mostrado apoiante independentemente do desfecho do presente processo, revelando sentimentos de afeto e de interajuda. Relativamente ao enquadramento laboral, o antigo patrão, dono do …, Sr. LL, manifesta disponibilidade para reintegra o arguido logo que este seja colocado em liberdade. […] Em contexto prisional o arguido tem revelado capacidade para cumprir as regras e normas institucionais mantém-se inativo e recebe visitas da companheira e filha. Relativamente aos factos que estão na origem do presente processo, o arguido não se revê em tais condutas, nem identifica de onde surgiram tais acusações uma vez que mantinha quer com os jovens e com os seus pais uma relação positiva, sendo por todos conhecido e respeitado. O facto de ter sido despedido por justa causa do… onde já exercia funções há trinta anos terá sido o mais constrangimento de toda a situação que vivencia, dando ênfase aos constrangimentos que a reclusão a que se encontra sujeito está a ter para si próprio e para toda a família, vivenciando o presente processo com alguma ansiedade. AA apresenta denota ser detentor de competências ao nível da organização da vida pessoal e hábitos de trabalho, manifestando preocupação em proporcionar bem-estar à família. O arguido mantém uma união de facto há mais de trinta anos, tendo uma filha de … anos desta união que ainda integra o agregado familiar de origem. O arguido é descrito quer pela família quer por aqueles que com ele convivem, de ser um individuo prestável, preocupado com os outros e de relacionamento fácil, não tendo evidenciado condutas criminais junto da família e dos pares. No meio comunitário foi com surpresa que os factos foram conhecidos e apesar deste tipo de crime ser condenado por todos aqueles com quem contactamos, verifica-se que na comunidade o arguido mantém uma imagem positiva não havendo evidências de que este possa vir a ser rejeitado quando for colocado em meio livre. […] Atento o atrás referido, em caso de condenação, identificam-se como principais áreas de necessidade a serem trabalhada com AA, o reforço de competências ao nível emocional e a frequência de programa direcionado para a tipologia de crime de que se encontra acusado.” Provou-se ainda que: 44. O arguido não possui quaisquer condenações averbadas no respectivo certificado de registo criminal; 45. O arguido era tido por simpático no seu meio laboral. 2.2. FACTOS NÃO PROVADOS Não resultaram demonstrados os seguintes factos: a. Que na sequência do referido em 2. dos factos provados, BB tenha informado o arguido de que tinha 15 anos de idade; b. Que por referência ao período temporal indicado em 20. dos factos provados, o arguido desferiu palmadas no rabo de DD, deixando ficar a mão; c. Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, em várias ocasiões, AA desferiu um toque com o cotovelo no corpo de DD e disse-lhe “ficaste zangado comigo”, incomodando-o e fazendo-o sentir-se desconfortável. * Com relevância para a decisão da causa não resultaram provados ou não provados quaisquer outros factos, designadamente diferentes ou que estejam em oposição com os acima elencados. * 2.3. MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO A valoração da prova foi norteada pelo princípio da livre apreciação da prova consagrado pelo legislador no artigo 127.º do Código de Processo Penal, o qual encontra os seus alicerces nos princípios da oralidade e da imediação. Neste preceito legal consagra-se um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante, pautado pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, limitado pelas excepções decorrentes da “prova vinculada” [artigos 84.º (caso julgado), 163.º (valor da prova pericial), 169.º (valor probatório dos documentos autênticos e autenticados) e 344.º (confissão) do Código de Processo Penal] e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, entre os quais se destaca o da legalidade da prova [artigo 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa e artigos 125.º e 126.º do Código de Processo Penal] e o do “in dubio pro reo” [artigo 32.º, n.º 2 da Lei Fundamental]. Para formar a convicção do Tribunal quanto à factualidade apurada baseou-se este na conjugação e ponderação crítica de toda a prova produzida em audiência e prova documental junta aos autos, aliada às regras da experiência comum, sempre balizada por deduções e induções da prova produzida que, em face dos indícios objectivos, resultantes desta, constituam uma consequência natural e lógica da dedução dos factos-base. O Tribunal fundou a sua convicção nos seguintes meios de prova: Declarações: - Do arguido – as prestadas em audiência de discussão e julgamento e as prestadas em sede de 1.º interrogatório; - Para memória futura prestadas por (
28. i)DD, (
29. ii)FF, (iii) GG, (
30. iv)HH e (
31. v)BB - cfr. autos de fls. 1270 a 1272 e CD de fls. 1276; Pericial: Relatório de exame pericial de fls. 810. Testemunhal: - EE; - MM; - NN; - OO; - PP; - QQ; - RR; - SS; - TT, todos melhor identificados na acta da audiência de discussão e julgamento de 08.04.2023. Documental: - Denúncia – fls. 5 e 6; 228 e 539; - Informação dos … de fls. 17 a 21, 77 a 147, 216 a 224, 307 a 345. 369 a 421, 426,433 a 438, 475 a 505, 546 a 548, 834; - Autos de busca e apreensão de fls. 49 a 54; - Auto de pesquisa e análise ao telemóvel de fls. 59 a 68, 177 a 180 - Termo de consentimento de fls. 290 vs. e 291 - Impressão de mensagens trocadas e de página de rede social de BB – fls. 258 a 271 - Impressão de mensagens trocadas e páginas de rede social de CC – fls. 275 a 278 - Assentos de nacimento de fls. 577 a 586, 1183 - Auto de apreensão de fls. 602. - DVD´s com mensagens de Instagram e Messenger de fls. 668 e 669; - Termo de consentimento de fls. 801 - CD’s com mensagens de Instagram e Messenger – contracapa 1 Volume - CD’s de inquirições com registo de voz e imagem - Apenso de impressões de mensagens - Certificado do Registo Criminal do arguido, com a Referência Citius n.º …, de 11.04.2023; - Relatório da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, com a Referência Citius n.º …, de 21.04.2023. Cumpre concretizar em que moldes foram os supra aludidos meios probatórios tidos em conta pelo Tribunal. Vejamos: Para prova dos factos constantes da acusação atendeu o Tribunal, em primeiro lugar, às próprias declarações do arguido que confessou a essencialidade dos factos que lhe eram imputados quanto às situações descritas nos factos provados 1. a 17., negando todas as demais. Ainda que refutasse procurar obter qualquer prazer ou satisfação sexual, afirmando que está muito arrependido e que o que o moveu foi a curiosidade, o arguido descreveu com aparente sinceridade e credibilidade o essencial dos seus contactos com BB e com a pessoa identificada na rede social instagram como sendo CC, sem olvidar afirmar que o conteúdo das mensagens que recebeu destes era muito aliciante. Quanto ao primeiro referiu que o conheceu numa aplicação para encontros entre pessoas do mesmo sexo – … – na qual as conversas mantidas, segundo o próprio, se atêm a um tema: sexo. Nessa aplicação reconhece ter mantido conversas de teor sexual com BB, negando saber, nessa ocasião, a idade do mesmo, e que, na sequência daquelas, BB forneceu o seu perfil de facebook e passaram a contactar-se através do Messenger desta rede social. Esclarece que antes de pedir amizade a BB no facebook, visualizou as fotografias que o mesmo ali possuía no seu perfil público, por onde verificou que se tratava de pessoa com cerca de 15 / 16 anos de idade e, não obstante tal circunstância, reconhecendo que as conversas que iria ter com o mesmo seriam de igual teor às mantidas no … decidiu prosseguir o intento de se relacionar com o mesmo, por aquele meio. Mais refere que confirmou a idade de BB após ver as fotografias que este lhe enviou. Não obstante tal conhecimento e confirmação da idade de BB, questionado, esclarece que efectuou mais do que uma videochamada com este, cada uma com duração de cerca de 5 / 6 minutos, no decurso das quais visualizava o menor a se masturbar e, simultaneamente, o arguido também se masturbava; além de referir que trocavam entre si fotografias (as denominadas nudes) do pénis de ambos e ainda do rabo despido de BB. Situações que ocorriam, segundo o arguido, a pedido do próprio e a pedido do menor. Confirma igualmente o teor das mensagens trocadas com BB. Relutantemente, questionado, confirma que os contactos que manteve com BB eram sempre de teor sexual e tinham em vista a masturbação - não obstante achar que não chegava a obter “realização sexual” e negar ter ejaculado aquando das referidas masturbações, por não ser capaz. O arguido referiu ainda que tais contactos cessaram porquanto BB lhe pediu dez euros, pois vivia com a avó que era doente e como aquele recusou e o bloqueou na aludida rede social, o menor terá ameaçado que divulgaria à filha do arguido o teor das conversações que mantinham (já que a identificação desta constava do perfil do facebook do arguido). No tocante ao perfil de instagram do utilizador CC, o arguido confirma igualmente o teor do libelo acusatório (factos provados 8. a 15.), designadamente que as fotografias que aquele possuía na indicada rede social representavam uma pessoa do sexo masculino que aparentava ter 15 / 16 anos de idade, que não conhecia, afirmando que só pretendia conhecer a pessoa, para falarem e que, primeiramente, não foi com desejo sexual, mas que a conversa depois despoletou para esse sentido. Confirma que pediu uma ou duas vezes fotos e vídeos de CC, que este não chegou a enviar e que às vezes faziam videochamadas, onde confirmou que se tratava de jovem na faixa etária já referenciada e, apesar de relatar que as mesmas não tinham teor sexual, depois assume que o indivíduo identificado como CC exibia (e o arguido queria ver) o respectivo pénis. Nega que tivesse ocorrido, neste particular, masturbação, quer do arguido, quer do menor, só exibição dos respectivos pénis, por dois / três minutos, pois nunca deu para acontecer, ou porque o arguido não queria ou porque “CC” não quis. Questionado, justifica o ocorrido com a curiosidade, reiterando uma outra vez que não devia ter acontecido e que não tem desejos sexuais com jovens adolescentes do sexo masculino. No entanto, confrontado, não consegue explicar que tipo de curiosidade o assolava para, primeiro, pedir amizade ou para seguir, consoante a plataforma, jovens que bem sabia (e as fotografias de perfil o demonstravam, vejam-se as fotos de fls. 258 a 271 e de fls. 275 a 278) terem 15 / 16 anos e, segundo, para manter as conversas de teor sexual explícito que manteve com os mesmos (veja-se a confirmação de ter perguntado a “CC” após este referir que estava a mexer no cu, se lhe tinham esporrado o cu e quem o teria feito, ou de ter afirmado – quando CC lhe disse que fora o tio de 45 anos de idade – que gostaria de estar no lugar do tio), além dos pedidos e envios de mensagens com fotografias (dos pénis dos menores e do rabo de BB), pedidos de vídeos que não chegaram a ser enviados e das videochamadas pedidas e efectuadas que tinham por objectivo a masturbação simultânea do arguido e dos jovens, apesar de, no caso de “CC” afirmar que só visualizavam o pénis um do outro. A curiosidade que o arguido referiu sentir, nunca foi explicada pelo mesmo, ainda que exaustivamente lhe tenha sido perguntado, tendo o mesmo adoptado a postura de que está muito envergonhado, que as mensagens não deveriam ter ocorrido, que não se revê nestes comportamentos, que nunca mais vão acontecer. Não obstante este discurso e até a menção de que terá dito a CC para ter cuidado e não fazer determinados actos com adultos por ainda ser jovem [(?) enquanto, paradoxalmente, mantinha conversas de teor sexual explícito com o mesmo, fazia videochamadas para visualizar o pénis do menor e ainda pretendia que se masturbassem no decurso das mesmas], não conseguiu deixar de afirmar que as conversas dos dois jovens, BB e CC, também eram aliciantes - o que, naturalmente, revela que o arguido não consegue refrear o seu impulso sexual no que toca a jovens adolescentes do sexo masculino. O exposto retrata a postura ambivalente adoptada pelo arguido relativamente aos factos, já que os reconhece como errados, o que verbaliza, ainda que não explique racionalmente o que o determinou a praticar um conjunto de factos que assume, sendo certo que a “curiosidade” não convence – e não se compreende - na medida em que o arguido, com a sua idade e pai de uma filha já maior de idade à data dos factos, procura expor e exibir os órgãos genitais a jovens menores de idade (sendo que neste último caso não se compreende, sequer, onde se encontraria a dita curiosidade), resultando da experiência comum que o arguido procurou, com aqueles factos objectivos, obter prazer sexual mediante exibição e visualização dos genitais. Na verdade, sustenta esta leitura, a circunstância de que as mensagens trocadas entre o arguido e os menores – as constantes de fls. 258 a 271 e 275 a 278 – não configuram nada de aliciante ou de muito aliciante, antes se constata estarmos perante persistentes pedidos do arguido junto daqueles, com tentativas de videochamadas, com pedidos de “videochamada sem som” - que o arguido esclareceu significar videochamada para se masturbar – e com pedidos de envio de fotos. Obviamente, tudo com cariz sexual como acima descrito e não se olvidando a rapidez com que o arguido estabelece o primeiro contacto com os menores, para, de imediato, revelando alguma sofreguidão, escalar para as condutas supra narradas. Daí que o Tribunal considere que o arguido prestou declarações com aparente credibilidade (no tocante ao acabado de expor), reportando-se aos factos constantes da acusação e ainda referindo outros que não constavam expressamente da mesma, como a confirmação de que também BB se masturbava nas videochamadas. No entanto, quanto ao arrependimento do arguido, à ausência de interesse e de satisfação sexual no que respeita a jovens adolescentes do sexo masculino, o Tribunal não considerou credíveis as declarações do arguido, convicção que se estende às demais situações dadas como provadas e referentes aos menores que eram alunos … em … e / ou atletas de futsal do .. (núcleo do mencionado… vocacionado para o desporto e cultura), onde o arguido assumia funções, respectivamente, de assistente administrativo (co-responsável pelo pavilhão …) e de treinador dos escalões de formação – benjamins, infantis e iniciados. Sem prejuízo de tal entendimento a que já voltaremos, o Tribunal considerou provado o facto 16. pelas declarações do arguido (que afirmou ser treinador de futsal das indicadas camadas jovens há cerca de 20 anos e descreveu as suas funções …, onde trabalhou 28 anos), conjugadas com as declarações de todas as testemunhas ouvidas e que confirmam o ali inscrito. Aqui chegados, cumpre consignar que o Tribunal atribuiu alguma credibilidade às declarações do arguido como acima se referiu, no entanto, essa circunstância não bule com o facto de se entender que, no mais, não relevam as declarações por si prestadas. E, em rigor, não há qualquer incongruência ou contrariedade em tal afirmação. Vejamos que se tratam de dois conjuntos de situações absolutamente distintos entre si (não se olvidando que os ofendidos são, em ambas, jovens adolescentes do sexo masculino): um bloco de situações em que os ofendidos se assemelham a seres virtuais, pessoas com quem o arguido não teve contacto físico, que não são conhecidas na comunidade em que o mesmo se insere e em que a prova do ocorrido tem uma “existência material”, na medida em que o Tribunal tem acesso a parte do conteúdo trocado entre o arguido e os jovens e, nesta medida, afigura-se ser mais fácil confessar os factos, ainda que parcialmente, do que encontrar uma narrativa que “justifique” as expressões utilizadas e comportamentos mantidos pelo arguido quanto a BB e a CC. Já o outro bloco de situações, reconduz-se à palavra dos ofendidos contra a palavra do arguido, a que acresce a circunstância de estes jovens serem alunos … onde o arguido trabalhava e / ou atletas das equipas de futsal que este treinava. Ou seja, são jovens inseridos na mesma comunidade (escolar / desportiva / laboral) do arguido e onde o grau de censurabilidade, atenta a especial posição do arguido em face dos mesmos, se afigura superior. Nesta distinção radica a assumpção ou não da prática dos factos pelo arguido. No entanto, no tocante aos factos provados 18. a 38. referentes aos menores DD, FF, GG e HH o Tribunal não teve qualquer dúvida de que os factos ocorreram tal qual se deu como demonstrado e para tal fundou a sua convicção nas declarações dos ofendidos (sejam as prestadas para memória futura pelos demais, sejam as prestadas em audiência por EE). Mais se tendo demonstrado a idade dos ofendidos à data dos factos, seja pela declaração dos mesmos, seja pelos assentos de nascimento juntos aos autos e que eram do conhecimento do arguido, como resulta das suas declarações. Na verdade, individualmente, cada um dos ofendidos confirmou as expressões que lhe foram dirigidas pelo arguido e, bem assim, os comportamentos deste, o que fizeram com desprendimento, com alguma tendência para normalizar os comportamentos do arguido – transversal a todos os depoimentos -, e com contexto, pelo que mereceram a credibilidade do Tribunal. HH confirmou as expressões e comportamentos descritos em 35. a 38., referindo inclusivamente outras situações em que o arguido dizia que o ia adoptar e levar para casa, que lhe dizia ainda expressões como “coisinha boa”, “lindo corpo”, afirmando que tudo o deixava constrangido, além de não gostar dos abraços “muito chegados” que o arguido lhe dava. Esta testemunha refere igualmente que o arguido perguntava se a mesma e os colegas tinham namoradas, que também mandava mensagens no instagram, além de oferecer boleia de e para o treino, aparecendo perto da casa do ofendido quando este saía de casa, o que o levou a pensar “que se calhar era estranho” (o comportamento do arguido). A tudo isto soma-se ainda a circunstância de o arguido, do nada, segundo a testemunha, lhe mandar mensagens nas férias a dizer que tinha “bué saudades” e de muitas vezes, na escola lhe dizer “gosto muito de ti” e de uma vez o ter agarrado pelos ombros e lhe ter dito “amo-te”, além de que mandava muitas mensagens e emojis com corações. Revelando que todo este comportamento o constrangiam, expressando que “foi um crescendo, cada vez mais recorrente e constrangedor”. A que se soma o facto de afirmar que chamou “pedófilo” ao arguido por ter sabido que um colega de nome UU e que teria cerca de 16 / 17 anos namorava com o mesmo. GG confirmou igualmente os factos que lhe diziam respeito (31. a 33.), designadamente que se sentiu desconfortável com o toque / apertão na perna / coxa quando estava no banco, num jogo de futsal, o que o deixou desconfortável ao ponto de afirmar “tou a ver que é gay”. A credibilidade desta testemunha (e das demais) assenta ainda na circunstância de, apesar de questionada sobre diversos comportamentos – padrão do arguido – se cingir a confirmar aqueles que efectivamente ocorreram consigo. Por seu turno, FF, confirma os factos 28 e 29., ainda que refira que já tinha visto o arguido fazer o mesmo a outros colegas e que considerou isso normal, que era uma pequena brincadeira. EE descreveu as situações que ocorreram consigo e, sem prejuízo de, numa fase inicial, ter normalizado o comportamento do arguido, ficou claro que os actos praticados por este e as expressões por si proferidas, dirigidas ao ofendido, o deixaram incomodado – levando-o inclusivamente a perguntar aos colegas se o mesmo era gay, ao que estes lhe responderam que não, que o arguido era mesmo assim, simpático. Confirma que o arguido lhe tocou no peito e no mamilo, já vestido e lhe terá dito “maminha boa”, referindo que não ligou (quando perguntado se ficou desconfortável) pois os outros (colegas) diziam que era normal ele ser assim, que era a maneira de ser, dar abracinhos e ser simpático. Mais acrescentou a testemunha que o arguido lhe fez conversas sobre ver filmes pornográficos e sobre fazer broches, que este considerou desadequadas, que não eram conversas para manter com o mesmo e, inclusive, nos dois momentos em que ocorreram tais conversas, a testemunha terá feito uma expressão facial de estranheza perante o teor das mesmas, o que levou o arguido a mudar o rumo da conversa, referindo a este propósito que o arguido “ficava meio desorientado” porque EE obstava a este tipo de diálogo. Adiantou ainda que o arguido entrava muitas vezes no balneário, para dar bom dia, para perguntar se estava tudo bem. Caracterizando o arguido como “muito meloso”. No que respeita a DD, constata-se que o mesmo confirma os factos tal como se deram por provados e não provados [factos provados 19., 20., 21., 22., 23. e 24. e factos não provados b. e c.]. Não se ignora, até porque referido em sede de alegações da defesa do arguido, que a testemunha, nas suas declarações para memória futura, começa por desvalorizar e negar alguns dos comportamentos e expressões do arguido, no entanto, quando confrontada com as declarações prestadas anteriormente, acaba por asseverar que comportamentos ocorreram e que expressões foram proferidas, o que não obstou a que mantivesse um discurso de normalização, procurando racionalizar os comportamentos de que foi alvo e as expressões que lhe foram dirigidas num padrão de normalidade. O que, em rigor, com mais ou menos evidência, ocorreu com todos os ofendidos e não retira seriedade e credibilidade aos seus depoimentos. Na verdade, estamos perante jovens ainda em desenvolvimento, designadamente sexual, e em que, não raras vezes, tendem a normalizar o sucedido, desde logo por não saberem lidar com o mesmo, ou por acharem que contribuíram para que determinados comportamentos tivessem lugar. Não se ignorando que a normalização advém, igualmente, do contexto em que tais actos foram praticados, em contexto escolar, por alguém bem integrado nessa comunidade e que se mostrava titular de uma posição de poder sobre os alunos (seja como funcionário, seja como treinador). Será o momento de reiterar que as declarações do arguido não assumiram relevo, neste particular, já que afirma que não percebe de onde surgem estas questões, que alguns pais assistem aos treinos – isto no período pré-pandemia – nega ter curiosidade quanto a estes ofendidos, afirmando que quanto aos alunos da escola ou atletas, nem por palavras, nem por gestos, teve qualquer conduta imprópria. Nega ter mantido conversas e proferidos as expressões constantes da acusação aos mesmos ou a qualquer atleta ou aluno da escola. Que nunca falou com os mesmos, individual ou colectivamente, sobre masturbação ou namoradas, acrescentando que as palestras eram dadas no centro do campo e que, o próprio, revelava alguma exigência com eventuais palavrões proferidos por estes. Refere que alunos e atletas tinham por hábito formar um coração com as mãos, dirigido ao arguido, o que refere que faziam por amizade paterna, alegando que nos … seguem a pedagogia de …, que exige que educadores sejam carinhosos com jovens, com colegas e procurava transmitir isso, uma amizade sincera. Nega que entrasse no balneário e quando o fazia era só para perguntar se já estavam prontos. De relevo quanto a GG refere somente uma situação em que lhe terá tocado na perna e dito: “GG, vai lá aquecer.” Em particular quanto a HH nega ter-lhe dito as expressões apontadas na acusação, como que este tinha um lindo corpo ou se queria namorar consigo, considerando que seria muito complicado tal ocorrer no contexto escolar, e que não se recorda que tivesse ocorrido no contexto de treino, para depois afirmar que nunca proferiu tais expressões, o único motivo que encontra para a testemunha afirmar que estas expressões ocorreram, foi ter ouvido alguma conversa do arguido com um ou uma colega de trabalho e tivesse achado que era com ele, não esclarecendo que contexto poderia ser esse. No entanto, o Tribunal não encontra nos depoimentos destes jovens razões para não os considerar fidedignos, tanto mais que, além do que se deixou exarado supra, os mesmos tendem a racionalizar os comportamentos do arguido, a normalizá-los, revelando pouca hostilidade ou interesse em prejudicar o arguido. Deste modo, o Tribunal concluiu que o arguido quis e conseguiu, através dos contactos físicos a que sujeitou as testemunhas e através das expressões que lhes dirigiu, incomodá-las e perturbá-las, constrangendo-as; inclusive, oferecendo-lhes uma falsa noção do normal; tudo com a intenção (concretizada) de satisfazer os seus instintos sexuais e de obter prazer sexual, bem sabendo a idade dos ofendidos, e que ofendia a sua intimidade e pudor, além de saber que os mesmos ainda se encontravam em desenvolvimento, pelo que não disponham das necessárias competências para saber lidar e evitar os contactos e investidas do arguido (factos provados 41. e 42.). Analisou-se ainda de forma critica e ponderada os documentos juntos aos autos (informação … de fls. 17 a 21, 77 a 147, 216 a 224, 307 a 345. 369 a 421, 426,433 a 438, 475 a 505, 546 a 548, 834; Autos de busca e apreensão de fls. 49 a 54; Auto de pesquisa e análise ao telemóvel de fls. 59 a 68, 177 a 180; Termo de consentimento de fls. 290 vs. e 291; Impressão de mensagens trocadas e de página de rede social de BB – fls. 258 a 271; Impressão de mensagens trocadas e páginas de rede social de CC – fls. 275 a 278; Assentos de nacimento de fls. 577 a 586, 1183; Auto de apreensão de fls. 602; visualização dos DVD´s com mensagens de Instagram e Messenger de fls. 668 e 669; Termo de consentimento de fls. 801; visualização dos CD’s com mensagens de Instagram e Messenger – contracapa 1 Volume e dos CD’s de inquirições com registo de voz e imagem; Apenso de impressões de mensagens), de onde se extrai igualmente parte da referida factualidade. Confirmou ainda o arguido estar ciente da idade de todos os ofendidos e de que a sua conduta, no que toca aos factos referentes a BB e CC constituem crime. Ouviram-se ainda as testemunhas MM (treinador adjunto do arguido no futsal – refere somente que o comportamento do arguido era respeitoso, que havia um contacto normal com os atletas, com quem o arguido tinha um “acesso” diferente da testemunha, pois esta não trabalhava na escola e só estava com os atletas no período de treino, refere que iam ao balneário com os atletas no início, meio e fim do jogo somente para o momento das palestras); NN (professor do 1.º ciclo … de … e coordenador da parte desportiva … – refere que o arguido era muito disponível e afectuoso / simpático com toda a gente, que nunca assistiu a toques deste aos atletas, designadamente abraços, que o arguido chegou a deslocar-se para fora de … com equipas, incluindo com pernoita, e nunca ouviu queixas ou houve indícios da natureza do que se discute nos autos); OO (sacerdote e director técnico …, refere nunca ter presenciado nada do que vem referido nos autos, tendo, num primeiro momento sido contactado pela Polícia Judiciária e, posteriormente, recebido uma denúncia anónima de que deu conhecimento àquele órgão de polícia criminal; refere que internamente não foram tomadas quaisquer diligências, uma vez que o conteúdo da referida carta dizia respeito à vida pessoal do arguido, fora …, que nunca teve queixas relacionadas com abusos, antes tendo recebido queixas de o arguido não fazer o seu trabalho, o que, refere, redundou no despedimento do mesmo); PP (auxiliar de acção educativa e co-responsável pelo pavilhão …, refere que arguido era o responsável masculino ela do feminino, que o comportamento do arguido no exercício das suas funções era normal, “e que o que se passava lá fora não interessava lá dentro”; que sempre viu o arguido tratar os alunos como se fossem seus filhos, que lhes dava abraços como a testemunha também dava; afirma que só entrava nos balneários femininos quando havia alguma confusão – barulho, portas a bater, gritos – e que fora isso não entrava nos balneários); QQ (auxiliar de acção educativa … e treinador de futsal, refere que o arguido tinha um comportamento normal para com os atletas, não obstante não coincidirem na hora de utilização do pavilhão, que era simpático, bem disposto, alegre e comunicativa, acrescentando que não troca mensagens com os atletas, antes possui um grupo de WhatsApp em conjunto com os pais dos atletas e as informações da equipa são partilhadas por este meio; refere ainda que não é normal no contexto desportivo ou de treinador – atleta, perguntar se se masturbam ou se têm namorada, ou enviar-lhes emojis com corações, afirmar “gosto muito de ti” aos atletas e que se tem saudades dos mesmos; que quem anda no desporto é normal dar abraços, palmadas nas costas ou nos ombros, mas que não é normal dar toques nas pernas); RR (professor de educação física … de …, afirma que o arguido, no contexto de aula, dá apoio a ir buscar material, vai buscar gelo para os alunos se for necessário, que sempre observou uma boa relação, normal, entre o arguido e os alunos, que o filho da testemunha foi atleta do arguido e a própria frequentou … como aluno, nada tendo a apontar, numa noutra situação, ao arguido); SS (professor de educação física, afirma nunca ter visto qualquer comportamento anormal ao arguido, que a este incumbiam funções como montagem e desmontagem de materiais, controlar os corredores e que entrava nos balneários quando era necessário, designadamente, quando havia no interior dos mesmos alguma algazarra fora do normal, como bolas nos balneários ou música alta e que fora estas situações não há necessidade nenhuma de um adulto entrar no balneário, pois trata-se de um espaço do aluno) e TT (empregado de mesa e amigo do arguido e da família deste, refere que chegou a trabalhar para o arguido numa pastelaria que este explorou, que posteriormente trabalhou com aquele num …, tendo também frequentado o futsal em 2013/2014, referindo a este propósito que nos jogos os atletas iam para o balneário, equipavam-se, saíam e as palestras eram depois e que no futsal era normal, muito normal os toques e abraços entre todos, que não havia questão de apalpanços e que estavam todos ali sem problemas). Testemunhas que, em suma, que não possuíam conhecimento directo dos factos em apreciação, antes aludindo ao comportamento do arguido para com os menores, na presença das testemunhas, revelando as dinâmicas de ida aos balneários em contexto de futsal e de aulas de educação física, afastando-se aqui as testemunhas de tal necessidade, respectivamente, fora dos momentos das palestras e fora das situações em que um comportamento desadequado do aluno o exija. Afastando-se, porque tendencioso, afastado do padrão de normalidade e das demais declarações tomadas, o que foi dito pela testemunha TT, cuja juventude e amizade ao arguido, obstaram a que depusesse de modo que o Tribunal considerasse credível. O aqui referido sustenta o facto provado 45. De referir, neste particular que a circunstância de estas testemunhas terem o arguido por simpático, afectuoso, disponível e não terem assistido a qualquer comportamento desadequado por parte do mesmo, nada invalida o juízo probatório que se alcançou, na medida em que os ofendidos também não referiram a presença de adultos quando o arguido praticava os actos que lhe são imputados ou proferia as expressões já indicadas, sendo certo que resultou transversalmente do depoimento destas testemunhas, que não se encontravam sempre com o arguido, não se olvidando que parte dos factos ocorreram no interior de um pavilhão / balneário que atentas as suas normais dimensões e dinâmica de saída / chegada, rotatividade de alunos e / ou de atletas, montar / desmontar material, arrumá-lo, facilmente permite ao arguido entabular uma conversa ou tocar num aluno / atleta sem que os demais se apercebam de tais factos, não se olvidando que os jovens tenderam a normalizar o comportamento do arguido, porque “ele era mesmo assim” e “fazia o mesmo aos outros”. Relativamente ao dolo e consciência da ilicitude, que já se aflorou acima, o Tribunal conjugou os meios de prova valorados positivamente nos termos supra expostos, com as regras da experiência comum e ainda com as declarações dos ofendidos. Pois que, sendo o dolo um elemento de índole subjectiva que pertence ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento (com exclusão de uma situação em que o agente admite a intenção directa) ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida, cabendo ao julgador – socorrendo-se, nomeadamente, de indícios objectivos, das regras de experiência comum e daquilo que constitui o princípio da normalidade – retirar desse contexto a intenção por ele revelada (factos 49. a 42.). Além do mais, a consciência da ilicitude e vontade de acção extraem-se quer das declarações do arguido, quer do próprio desenrolar dos eventos, não sendo credível outra actuação que não a deliberada ou sequer que o arguido desconhecesse a ilicitude do seu comportamento e a punibilidade do mesmo, do geral conhecimento dos cidadãos. No que respeita às condições socioeconómicas do arguido, o Tribunal considerou-as provadas atenta a verosimilhança das declarações do mesmo quanto a esta parte, e, bem assim, tendo em conta o relatório social junto aos autos (facto provado 43.). Quanto à existência de antecedentes criminais, teve o Tribunal em consideração o conteúdo do Certificado de Registo Criminal junto aos autos – facto provado 44. Os factos não provados resultaram da ausência de produção de prova acerca dos mesmos. Assim, em face do que supra se elenca, considerou o Tribunal que o arguido AA praticou os factos nos exactos termos em que estes foram considerados provados. III. DO DIREITO 3.1. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL Assente a matéria de facto, cumpre proceder ao seu enquadramento jurídico-penal. Ao arguido é imputada a prática, como se referiu, de três crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas
32. a)(um crime) e
33. b)(dois crimes) e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido BB; dois crimes de pornografia de menores agravados sob a forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), n.º 8 e n.º 9, 177.º, n.º 6, 22.º e 23.º do Código Penal, sendo ofendido o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC; um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alíneas
34. a)e
35. b)do Código Penal, sendo ofendido DD e cinco crimes de importunação sexual, previstos e punidos pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1 do Código Penal, sendo ofendidos EE, FF, GG e HH (dois crimes quanto a este último). Vejamos os tipos legais em causa: -DOS CRIMES DE PORNOGRAFIA DE MENORES Estabelece o artigo 176.º do Código Penal que: “1 - Quem:
36. a)Utilizar menor em espectáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
37. b)Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim; […] é punido com pena de prisão de um a cinco anos.” 8 - Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo. 9 - A tentativa é punível. Por seu turno, do disposto no artigo 177.º, n.º 6 resulta que: “As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos;” Movemo-nos no âmbito de uma matéria que o legislador entendeu ser de protecção absoluta e, como tal, considerou irrelevante o consentimento do menor, por contraposição à ideia de “adequação” das acções. Este tipo de crime, atenta a sua natureza, pode ser qualificado como crime de perigo abstracto de índole especial, isto é, o perigo é não só em concreto presumido, como nem sequer é susceptível de ser exactamente avaliado, atenta a especial vulnerabilidade da vítima (menor) e a possibilidade de afectação do desenvolvimento livre, físico ou psíquico desta, ou o potencial dano correspondente impor (por
38. si)a condenação, ainda que, em concreto, o dano não venha a ter lugar – pune-se uma dada actividade pela sua potencialidade lesiva do bem jurídico protegido, independentemente da produção de qualquer dano ou perigo de dano. Sendo certo que o impacto dessa actividade no aludido desenvolvimento não tem efeito imediato, nem é possível percepcionar a sua dimensão e expressão. Em rigor, a preocupação do legislador deve ser conjugada com as conclusões da psicologia no sentido de que até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado dos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em actividades sexuais. Nessa conformidade, o limite etário dos 14 anos é entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência. Não está em causa somente a autodeterminação sexual, mas, igual e essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei. De modo tendencialmente rigoroso e compatível com a intervenção do direito penal, o bem jurídico reside mais directamente na protecção da personalidade em desenvolvimento dos menores, entendida tanto numa dimensão interior (psico-física ou moral) como noutra exterior (social ou relacional), embora não deixando de atentar, ainda que remotamente, na sua autodeterminação sexual, opção neocriminalizadora justificada no reforço da tutela das pessoas particularmente indefesas (sobre o assunto, Albergaria, Pedro Soares de / Lima, Pedro Mendes -O crime de detenção de pseudopornografia infantil – evolução ou involução? (disponível em https://julgar.pt/o-crime-de-detencao-de-pseudopornografia-infantil-evolucao-ou-involucao/ ) e Antunes, Maria João - Crimes contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual dos Menores, na Revista Julgar, Especial, n.º 12, Set./Dez.2010, disponível em https://julgar.pt/crimes-contra-a-liberdade-e-a-autodeterminacao-sexual-dos-menores/ ), assim se afirmou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13.03.2019, em que foi Relator, o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Dr. Vinício Ribeiro (Processo n.º 3910/16.0T9PRT.P1.S1) Em rigor, dir-se-á que o legislador reconheceu o papel da sexualidade no desenvolvimento da personalidade humana e pretende proteger aqueles que, devido à sua imaturidade, ainda não têm capacidade para se autodeterminarem nesta vertente. Temos que os elementos objectivos deste tipo de crime, e no que releva para os autos, são: (
39. i)Que o agente pratique o acto sobre criança ou jovem (menor de 18 anos), sendo indiferente que o mesmo seja ou não sexualmente iniciado, que possua ou não capacidade para entender o acto sexual e mesmo que lhe caiba qualquer intervenção ou mesmo iniciativa quanto ao mesmo; (
40. ii)Que o agente utilize o menor em espectáculo pornográfico, ou o alicie para esse fim [alínea
41. a)do n.º 1 do artigo 176.º]; ou (iii) Que o agente utilize o menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim [alínea
42. b)do n.º 1 do artigo 176.º]. Nas alíneas
43. a)e
44. b)do n.º 1 do referido artigo 176.º, criminaliza-se a utilização directa de menores de 18 anos, ou o seu aliciamento, para espectáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas. Neste caso é a liberdade e autodeterminação sexual dos menores envolvidos que é posta em causa, através da actividade do agente, seja na intervenção directa nos factos seja no seu aliciamento pessoal para participarem nos mesmos. Dir-se-á, ainda que “A concreta identificação das vítimas não constitui elemento do tipo de pornografia de menores, já que, na situação, o que se discutiu em audiência foi a detenção e a divulgação de materiais pornográficos envolvendo menores, inerente à tutela antecipada do perigo associado a essa vertente, em razão do interesse, além do mais, de proteção da autodeterminação sexual de menores de dezoito anos, sejam eles quem forem – assim se entendeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 17.03.2015, em que foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Desembargador Dr. Carlos Jorge Berguete (processo n.º 524/13.0JDLSB.E1, disponível no referido sítio). Evidentemente, coloca-se, desde logo, a questão do que deva ser considerado pornográfico, sendo certo que a lei não apresenta qualquer definição do conceito, o que é susceptível de suscitar alguma dificuldade interpretativa. No mencionado Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, entendeu-se que que “A natureza «pornográfica» dos atos referidos abrange menores em atividade sexuais, exibindo órgãos sexuais, ou em pose, posturas ou comportamentos suscetíveis de causar estímulo, excitação ou impulso sexual. (…)” GARCIA, M. Miguez; CASTELA RIO, J. M. – CÓDIGO PENAL. PARTE GERAL E ESPECIAL – com notas e comentários. 2.ª Edição. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2015. Depósito Legal 398712/15, pg. 774, anotação 5. ao citado artigo, referem que “Será pornográfica a representação grosseira da sexualidade que faz das pessoas um qualquer objecto despersonalizado para fins predominantemente sexuais. Trata-se do desempenho da actividade sexual reduzida aos seus elementos externos, por forma explícita, real ou simulada.” Aqui se concretizando que “releva para a caracterização da pornografia infantil o material pornográfico que retrata ou representa visivelmente uma pessoa real que aparente ser um menor (todo o menor de 18 anos) implicada ou coenvolvida numa conduta sexualmente explícita. Tem-se também em vista as representações realistas de menores existentes” (obra e autores citados, pg. 773, alínea
45. b)da anotação 1.) Prosseguindo, no que toca ao “elemento típico “espectáculo pornográfico” […]” este “pode envolver o menor na prática de actos sexuais de relevo, ou, tão só, na prática pelo menor de actos de exibicionismo ou de contacto de natureza sexual.” De forma mais retumbante, e retornando ao conceito do que deve ser considerado pornográfico, escreveu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 12.10.2011, em que foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Dr. Armindo Monteiro (processo n.º4/10.5GBFAR.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt): “a pornografia, em sentido clássico, tem o significado de acto sexual chocante, aberrante, praticado em condições profundamente dissociadas do que é usual e conhecido, sem que se confunda como o mero erotismo.” Eliane Rober Moraes, docente de ética na PUC –S. Paulo, intentando traçar a distinção e sobrelevar na controvérsia, pondera que o erotismo só sugere; a pornografia tudo mostra; do âmbito da pornografia está excluída uma nudez não apelativa presente por ex.º nas obras de arte pictóricas, de escultura ou gravuras”. Por seu turno, LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado – CRIMES SEXUAIS – Análise Substantiva e Processual. 1.ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, SA. Dezembro 2015. Depósito Legal 402299/15. ISBN: 978-972-32-2359-0, pg. 191, traduzem “a natureza «pornográfica» dos actos […]” naquela que “abrange menores em actividades sexuais, exibindo órgãos sexuais, ou em pose, posturas ou comportamentos susceptíveis de causar estímulo, excitação ou impulso sexual” ALBUQUERQUE, Paulo Sérgio Pinto de - Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. – 3.ª Edição. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2015. DL 401487/15. ISBN: 9789725404898, pgs. 685 e 701, em anotação respectivamente aos artigos 171.º e 176.º, ambos do Código Penal admite ainda que o espectáculo pornográfico é o acto de representação de uma ou mais pessoas em comportamento sexualmente explícito, real ou simulado ou os órgãos sexuais de uma pessoa, para fins predominantemente sexuais. Veja-se sobre esta temática, como referido no citado aresto, que as Nações Unidas definem pornografia infantil como sendo qualquer representação por qualquer meio de uma criança em actividades sexuais explícitas, reais ou simuladas ou qualquer representação das partes sexuais, de onde resulta que o conceito de pornografia infantil é amplo (cfr. art.º 2 .º,
46. c)do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia, de 2002), inexistindo pois qualquer distinção entre objecto pornográfico e erótico-sensual. Como se prossegue no citado aresto, não há, atenta esta definição, qualquer distinção entre objecto pornográfico e erótico-sensual, não se podendo, todavia, fazer apelo à moral ou pudor públicos. Nas palavras de Figueiredo Dias (obra citada, pg. 545) a “qualificação de um instrumento como pornográfico deve exprimir, segundo o seu conteúdo objectivo, que ele é idóneo, segundo as circunstâncias concretas da sua utilização, a excitar sexualmente a vítima, ultrapassando por isso notoriamente, em abstracto, os limites permitidos por um desenvolvimento sem entraves da personalidade do menor na esfera sexual. É deste modo (…) uma interpretação de acordo com o bem jurídico, não um apelo directo às representações axiológicas dominantes da comunidade em um momento dado (…)”. Por sua vez, a utilização do menor implica, conforme decorre da enunciação normativa, utilizar a sua participação a qualquer tipo: como modelo, actor, interveniente na feitura ou edição, entre outros. O menor será utilizado quando é fotografado, filmado, gravado ou objecto de registo, independentemente do suporte em que fique registado em situações configuradas como pornográficas ou participa no espectáculo pornográfico. Aliciar será todo o comportamento de que se socorre o agente do crime para motivar o menor a participar nos espectáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas (dinheiro, prendas, promessas de trabalho ou outras promessas, ainda que falsas, entrega de bens em espécie, toda a conversa que convença o menor, mesmo que sem qualquer entrega ou promessa se bens monetários ou não monetários, incitamento, seduzir o menor, entre outros comportamentos que se subsumam a esta ideia de seduzir ou atrair o menor à prática dos factos elencados no normativo em análise). LOPES, José Mouraz; MILHEIRO, Tiago Caiado, na citada obra e no que toca ao aliciamento, descrevem-no como qualquer conduta com aptidão para convencer um menor a assistir ou a praticar actividades sexuais, podendo ser levado a cabo por qualquer meio de comunicação, não se exigindo que seja presencial – pode ser verbal, por escrito, gestual, por telemóvel ou através de outros meios de comunicação, como sms, Facebook, redes sociais. Defendendo-se que o uso do menor em espectáculo pornográfico pode envolver a prática pelo mesmo de actos sexuais de relevo (a acção, além da sua conotação sexual (acto sexual) deverá ser suficientemente relevante (de relevo) para ofender o livre desenvolvimento sexual da criança), actos de contacto de natureza sexual, actos exibicionistas ou apenas a sua presença física no meio dos outros intervenientes no espectáculo. Ao nível do tipo subjectivo, exige-se que o agente actue, em relação aos sobreditos elementos, dolosamente, ainda que em qualquer das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal. A lei penal prevê ainda a punição de certas condutas na forma tentada, na medida em que representam já um perigo de lesão dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais. Não há uma violação efectiva da ordem jurídica, mas a mesma já é expectável. Nestes termos, dispõe o artigo 23.º, n.° 1 do Código Penal que “salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão”. O crime em causa nos autos é punido com pena de prisão até 5 anos pelo que, em abstracto, a tentativa é punível. No n.° 1 do artigo 22.º do Código Penal afirma-se que: “Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se”. A tentativa é, pois, uma figura que implica o dolo. Por sua vez o n.º 2 do artigo 22.º do Código Penal, diz-nos que são actos de execução:
47. a)os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
48. b)os que forem idóneos a produzir o resultado típico (pressuposto de causalidade adequada);
49. c)os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores. Serão actos de execução, os que preenchem elementos de um tipo de crime, uma vez que este já contém em si uma valoração de ilicitude, bem como aqueles que revelem um perigo de lesão de bens jurídicos e ainda aqueles, que segundo a experiência comum, tornam previsível que se lhes sigam os actos anteriores. Para haver tentativa o agente tem que actuar com dolo, como se referiu. Constitui, assim, tarefa essencial, na definição da tentativa, no confronto do artigo 21.º e do n.º 1 do artigo 22.º, a destrinça entre actos preparatórios e actos de execução, uma vez que só estes últimos relevam, para efeito da tentativa. O critério legal para a distinção entre actos preparatórios e actos de execução é um critério objectivo: estes hão de conter já, eles próprios, um momento de ilicitude, pois ainda que não produzam a lesão do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado, produzem já uma situação de perigo para esse bem; enquanto o acto de execução afigura-se dotado de capacidade potencial para a produção do evento criminoso, o acto preparatório é um acto sem essa capacidade, é ainda um acto equívoco, ambíguo, ainda demasiado longe da consumação e que, por isso, também não afecta geralmente o sentido jurídico da comunidade, não constitui ainda, pelo menos em regra, um perigo objectivo para o bem jurídico, e que tanto poderá servir para preparar o crime como para quaisquer outras finalidades. No entanto, no que toca ao crime de pornografia, cumpre trazer à colação, na senda do defendido por Paulo Pinto de Albuquerque, que a tentativa é punível, salvo se o facto tentado disser respeito ao aliciamento, uma vez que, como escreve, a tentativa de aliciamento é materialmente uma tentativa da tentativa, cuja punição seria desproporcional e excessiva. Impondo-se, defende o autor, pois, uma interpretação restritiva conforme à Constituição do artigo 176. °, n.° 5, no sentido da exclusão da tentativa de aliciamento. Neste sentido e considerando o legislador que o aliciamento constitui elemento do tipo, não sendo exigido que o aliciamento produza o efeito pretendido, decidindo expressamente que o mesmo configura a prática de um crime autónomo, em que o agente executa todos os elementos de um crime completo logo que entra no estádio da tentativa, não estaremos perante uma tentativa (da tentativa), mas antes perante um crime consumado, consubstanciado no aliciamento. Em rigor, existindo aliciamento através de uma proposta ou convite, afasta-se ainda a hipótese de tentativa deste crime, por se traduzir na antecipação da antecipação. Reportando-nos ao caso em apreço constata-se que o arguido inicia e mantém com BB e com CC, conversas de cariz manifestamente sexual, ainda que apenas com contacto virtual, num padrão de conduta homogéneo, com o único fim de satisfazer os seus instintos libidinosos e fá-lo plenamente consciente de que estes eram menores de idade (de 15 / 16 anos) e ainda assim manteve com os mesmos as conversas de cariz marcadamente sexual que supra se consideravam provadas e que o mesmo confirmou, trocou fotografias reveladoras de partes do corpo (enviou fotografias do respectivo pénis e recebeu fotografias dos pénis dos menores e do rabo despido de BB, como, aliás, lhes solicitou), prosseguindo na insistência para que estes lhe remetessem mais imagens (fotografias ou vídeos) em que estes estivessem nus e / ou a masturbar-se. Além de ter logrado estabelecer videochamadas com BB, no decurso das quais ambos se masturbavam, aferindo-se, neste particular e em face do exposto quanto ao crime em apreço que este acto do menor consubstancia a prática de um acto sexual de relevo, incitado pelo arguido, pois que prejudica o direito ao desenvolvimento são e sem constrangimentos da sua personalidade, aqui na vertente da sexualidade. O mesmo se dizendo em relação a CC, de onde resulta que, com a sua conversa, o arguido visa obter fotografia e vídeos daquele despido ou a masturbar-se, incitando-o a tal, seduzindo-o, através das conversas mantidas, ao envio de tais fotografias e vídeos ou que efectue videochamadas, não se olvidando que logrou estabelecer uma videochamada onde o menor exibiu o pénis. Pelo contexto concreto, dado como provado, pela objectividade, pelo sentido comum, pela ausência de uma justificação plausivelmente aceitável por parte do arguido, pelas suas condutas criminosas, mas sobretudo e decisivamente em razão do bem jurídico protegido, as fotografias e vídeos que o arguido pretendia obter e, bem assim, as videochamadas que conseguiu efectuar, utilizando os menores, têm, sem dúvida, expressão e conteúdo pornográfico, integrando o conceito de pornografia de menores. Na verdade, as condutas supra elencadas consubstanciam actos que atentam contra os normais sentimentos de pudor, de timidez e vergonha comuns à generalidade das pessoas, intoleráveis numa sociedade civilizada e, por isso, actos sexuais de relevo, que comportam em si mesmo uma conotação sexual - envolvem a abordagem de zonas erógenas dos menores, objectivamente conotadas com a sexualidade das pessoas, o que representa um perigo óbvio e claro para a autodeterminação sexual dos menores acima identificados -, suficientemente ofensiva e condicionante da liberdade e da autonomia sexual a que qualquer menor tem pleno direito. De realçar, neste particular, que ficou demonstrado que CC teria 15 ou 16 anos, o que resulta das declarações do arguido, não se tendo lograr a identidade da pessoa que se apresentava com tal perfil de instagram (nem a mesma é necessária, como se referiu supra), afigura-se, no entanto, e atendendo à diferença de tratamento jurídico quanto a menores com uma e outra idade (também já abordado acima), que a questão deverá ser resolvida em benefício do arguido. Assim sendo, e dado o teor das conversas mantidas pelo arguido, a par dos conteúdos por estes remetidos (e por este também remetidos aos menores), de natureza claramente sexual, além de, efectivamente, ainda aliciar os menores a exporem a sua nudez, na zona genital e o rabo, através de mais fotografias e/ ou vídeos, a conduta o arguido, no que se reporta às situações referentes a BB e a CC, integram os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal da pornografia de menores, consignando-se que o ilícito típico (referente à alínea
50. b)do n.º 1 do artigo 176.º) é preenchido com o mero aliciamento, entendido como sedução e, por isso, não sendo exigido que o aliciamento produza o efeito pretendido e que o arguido agiu em todas as situações com a intenção de utilizar os ofendidos para satisfação dos seus instintos libidinosos e de obter sexual, sabendo que os mesmos eram menores de idade e de que ofendia os respectivos sentimentos de pudor, intimidade e liberdade sexual, não possuindo competências cognitivas, sociais e emocionais que lhes permitisse evitar tais contactos sexuais. Deste modo, entende-se quanto a BB, que o arguido praticou um crime de pornografia previsto na alínea
51. a)do n.º 1 do artigo 176.º e dois crimes da alínea
52. b)do citado normativo (operada a necessária alteração da qualificação jurídica, nos termos do disposto no artigo 358.º n.º 3 do Código de Processo Penal), e, no tocante, à pessoa identificada como CC praticou o arguido dois crimes de pornografia, previstos na alínea
53. b)do n.º 1 do artigo 176.º (operada a necessária alteração da qualificação jurídica, nos termos do disposto no artigo 358.º n.º 3 do Código de Processo Penal). Por outro lado, é de salientar que o arguido actuou, em todas as situações, a título de dolo directo, conforme surge conceptualizado no artigo 14.º, n.º 1 do Código Penal. Não se mostram verificadas causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, o que significa que a acusação é, neste particular, procedente. -DO CRIME DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS Dispõe o n.º 1 do citado artigo 171.º que pratica um crime de abuso sexual de criança quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa. Já nos termos do n.º 2 a pena a aplicar é agravada se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos. Também é punido, mas agora nos termos da alínea
54. a)do n.º 3 do artigo 171.º, quem importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º e, nos termos da alínea b), quem actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos, sendo punido com pena de prisão até três anos. Deste modo, no domínio dos crimes sexuais relativamente a menores, o legislador optou por uma protecção escalonada em razão da idade, reconhecendo que tal circunstância confere especificidades ao bem jurídico protegido que justificam a autonomia da densificação normativa típica. Assim, no abuso sexual de crianças – artigo 171.º do Código Penal – é punido quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o importunar com acto de carácter exibicionista ou ainda sobre ele actuar por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos. Estamos perante um crime de perigo abstracto uma vez que não se exige um efectivo dano para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, bastando-se o legislador com a mera potencialidade de tal ocorrência e o bem protegido pela incriminação é o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual – reiterando-se aqui tudo quanto supra se explanou a este respeito. O agente pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. A vítima, por outro lado, terá necessariamente uma criança ou um jovem menor de 14 anos, sendo, contudo, irrelevante o seu sexo. Tipicamente indiferente é também que a vítima seja ou não sexualmente iniciada; que possua ou não capacidade para entender o acto sexual que nela, com ela ou perante ela se pratica ou se leva a praticar e, ainda, que lhe caiba uma intervenção activa ou puramente passiva no processo. Relativamente ao elemento objectivo do tipo de crime, o mesmo exclui, portanto, os actos sexuais de relevo a que se reportam os n.ºs 1 e 2 do artigo 171.º do Código Penal, antes abrangendo os actos de importunação a que se reportam o artigo 170.º do referido diploma e que actue sobre o menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos. Realçando que a locução “actuar sobre o menor”, como esclarece Jorge de FIGUEIREDO DIAS [obra citada pg. 547], significa tentar satisfazer com ele ou através dele, por meio de processos de características sexuais, interesses ou impulsos de relevo, que, todavia, não têm, estes, de possuir natureza sexual, mas podem ser de natureza diferente. A utilização da palavra “sobre” não pressupõe por outro lado a necessidade de contacto corporal entre o agente e a vítima. Basta que o menor participe a qualquer título – ainda o mais radicalmente passivo – da conversa, da leitura, do espectáculo (visual ou sonoro, v.g. certas hot lines ou certos discos) ou da observação do instrumento pornográfico. Por conversa pornográfica deve entender-se toda a troca de palavras mantidas pelo agente com a criança ou com terceiro diante da criança de modo adequado a excitar sexualmente a vítima. Não está incluído o monólogo. Assim, as modalidades de realização da conduta típica atêm-se à prática de actos de exibicionismo, à formulação de proposta sexual, ou manutenção de conversas de teor sexual, e à imposição de contacto sexual indesejado. Concretizando, o acto de exibicionismo corresponde à exibição por banda do agente do seu órgão sexual com a finalidade de obter prazer sexual ou realizar fantasia dessa índole, sendo que o contacto de natureza sexual tem de ser objectivamente entendido enquanto tal, não sendo necessária a prática de acto sexual de relevo, até porque a este se refere previsão legal contemplando punição mais gravosa, mas estando incluída na modalidade típica o roçar do corpo ou o chamado ‘apalpão’. Por seu turno, a formulação de proposta sexual «pode assumir a forma verbal, gestual, escrita ou qualquer outra forma de comunicação que não implique contacto físico» (Mouraz Lopes, Caiado Milheiro, obra citada, pg. 158), sendo que essa comunicação deve conter a formulação de um convite, uma sugestão de prática de acto sexual. Não obstante, como advertem Mouraz Lopes e Caiado Milheiro, “para se retirar algum conteúdo útil à alusão de importunação de menor de 14 anos (emergindo uma conexão entre importunar e a idade da vítima), deverá atribuir-se uma maior amplitude à noção de importunação, usando como “bússola” o bem jurídico: tutelar o desenvolvimento livre da personalidade da criança do ponto de vista sexual” (obra citada, pg. 169). No que respeita ao tipo subjectivo, trata-se de um crime doloso, podendo ser cometido em qualquer uma das suas modalidades previstas na lei penal. Ora, compulsada a factualidade apurada, conclui-se pelo preenchimento do tipo legal de crime em análise. Na verdade, ficou apurado que DD era aluno do … onde o arguido trabalhava e que, bem assim, este era seu treinador de futsal e que, em data não concretamente apurada, mas em que o menor teria 13 anos de idade, no interior do estabelecimento de ensino, o arguido se terá aproximado deste que se encontrava de frente ou de costas para ele, encostou o corpo dele ao do mesmo e apertou-o, abraçando-o durante algum tempo, tendo igualmente ficado demonstrado que no mesmo período e local, o arguido passou as mãos pelos peitos de DD e lhe acariciou os braços, além de lhe dirigir as expressões “que lindo corpo”, “gosto muito de ti”, “posso namorar contigo?”, que os rapazes que têm medo que outro homem lhes toque é que são “gays” e se tinha namorada ou namorado, de lhe perguntar (bem como a outros jogadores do futsal) se se masturbavam, a que se soma o facto de beijar uma das mãos, a levantar e soprar o beijo na direcção de DD, incomodando-o e deixando-o desconfortável em todas as situações. Ao agir do modo descrito, o arguido sabia que mantinha conversas de teor sexual com menor de idade, sendo descabido que um homem da idade do arguido pergunte a um jovem de 13 anos se quer namorar consigo ou se este se masturbava, além de procurar imprimir falsas percepções da realidade ao menor, dizendo-lhe que os que rapazes que têm medo que outro homem lhes toque é que são gays, procurando, assim, mais uma vez, normalizar os seus comportamentos, que no caso concreto consistiram em toques nos braços, peitos e os abraços mais prolongados, que demonstradamente realizou no menor. O arguido agiu do aludido modo, indiferente ao constrangimento que causava ao menor e à falta de preparação desta para lhe responder, o que quis e logrou conseguir, tendo agido sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei. Não opera qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, pelo que deve o arguido ser condenado, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º 3 alíneas
55. a)e
56. b)do Código Penal relativamente ao menor DD. -DO CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL Dispõe o artigo 170.º do Código Penal que “quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.” Conforme resulta da correspondente inserção sistemática, o crime de importunação sexual visa tutelar o bem jurídico liberdade sexual, fazendo-o não apenas por referência a actos de exibicionismo, mas também, desde as alterações introduzidas no Código Penal em 2007, no tocante a actos de constrangimento sexual por contacto, sendo que a Lei n.º 83/2015, de 05.08, criminaliza, ainda, a formulação de propostas de teor sexual. A realização da acção típica exige, pois, que a pessoa visada pelo actor criminis seja importunada na sua liberdade sexual, tendo de subsistir adequação entre a conduta e a moléstia da vítima, até porque o crime em alusão é de resultado, exigindo-se a efectiva importunação da pessoa visada pelo acto do agente. Com efeito, “a importunação supõe que a outra pessoa tenha de facto reconhecido o comportamento exibicionista do sujeito, inclusivamente quanto à sua tendência sexual” (Miguez Garcia, Castela Rio, obra cita, pg. 813). Conforme referem Mouraz Lopes e Caiado Milheiro, “a importunação não se centra apenas numa perspectiva subjetivista da vítima, pois que para além de se ter importunado em concreto aquela pessoa terá que avaliar-se o contexto e circunstâncias de modo a não punir situação sem relevo em termos de tutela penal, pelo facto da conduta não ter ressonância ético-social censurável, ou pelo menos ao ponto de exigir o exercício do ius puniendi estadual” (obra citada, pg. 153). As modalidades de realização da conduta típica atêm-se à prática de actos de exibicionismo, à formulação de proposta sexual e à imposição de contacto sexual indesejado. Concretizando, o acto de exibicionismo corresponde à exibição por banda do agente do seu órgão sexual com a finalidade de obter prazer sexual ou realizar fantasia dessa índole, sendo que o contacto de natureza sexual tem de ser objectivamente entendido enquanto tal, não sendo necessária a prática de acto sexual de relevo, até porque a este se refere previsão legal contemplando punição mais gravosa, mas estando incluída na modalidade típica o roçar do corpo ou o chamado ‘apalpão’. Por seu turno, a formulação de proposta sexual “pode assumir a forma verbal, gestual, escrita ou qualquer outra forma de comunicação que não implique contacto físico” (Mouraz Lopes, Caiado Milheiro, obra citada, pg. 158), sendo que essa comunicação deve conter a formulação de um convite, uma sugestão de prática de acto sexual. Defendendo os referidos Autores que “A configuração típica do acto deve, por isso sustentar-se na utilização de um tipo de linguagem (ou outra forma de expressão) baixa, ostensivamente sexual, rude, com aptidão para ferir a liberdade da vítima em termos sexuais, no sentido de que se sente invadida na sua privacidade sexual sem ter possibilidade ou capacidade de rejeitar um comportamento que lhe é imposto por terceiro. Terá que ser assim uma linguagem ou expressão gráfica com aptidão para a importunar, e que conduza a essa efectiva importunação sexual (crime de resultado). No crime de importunação sexual, o bem jurídico protegido é a liberdade sexual de outra pessoa, visa-se a protecção da liberdade das pessoas a relacionarem-se, ou não, sexualmente com outrem e a escolherem com quem manterão esse tipo de relacionamento. É uma forma de expressão da liberdade sexual, representando, como se disse supra, um crime de resultado, já que a própria importunação representa o resultado da acção. A lei exige, sendo elemento do tipo de crime, a formulação de uma proposta (um convite) a um acto de natureza sexual, o constrangimento a contacto de natureza sexual e que a conduta do agente efectivamente importune a vítima (“quem importunar outra pessoa…”) - cause uma perturbação do estado psíquico da vítima por ela sentida como negativa e / ou indesejada. Não se exige o envolvimento da vítima na execução corporal de um acto sexual, ao contrário do que se passa com outros crimes de natureza sexual, bastando-se com a recepção, por parte desta, de actos comunicativos de teor sexual. Trata-se também de um crime de dano (a lesão da autodeterminação sexual) e de execução vinculada, pois a importunação só tem relevância típica se for causada por uma das três acções enunciadas no artigo 170.º do Código Penal: a prática de actos de carácter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual ou o constrangimento a contacto de natureza sexual. No caso vertente surge inequívoca a prática dos cinco crimes de importunação sexual que se mostram imputados ao arguido na acusação pública. Concretizando, é de reter que o arguido actuou por referência a EE, GG, HH e FF, então com 16 anos de idade, idades que eram do conhecimento do arguido, por se tratarem de alunos do … onde o arguido trabalhava e GG jogador de futsal da equipa orientada pelo arguido. É de registar que se sedimentou que o arguido a propósito de GG, acariciou uma das coxas do mesmo, o que o deixou desconfortável, ao ponto de afirmar “deve ser gay”, ripostando o arguido com a frase também usada com DD, tendente a confundir os menores e a imprimir-lhes falsas percepções da realidade, de que os gays é que têm medo que lhes toquem (procurando assim, normalizar o seu comportamento). Também quanto a EE se demonstrou que o arguido tocou e acariciou o peito e o mamilo, enquanto afirmava “ai que maminha tão boa”, além de lhe afirmar que fazia “broches”, o que não deixa de imprimir a ideia de sugestionar o jovem para essa possibilidade, o que o deixou constrangido e desconfortável, além de ter considerado que não eram conversas adequadas para serem mantidas entre um aluno menor e o responsável do pavilhão. Tendo adoptado idêntica conduta, de tocar e acariciar os mamilos, quanto a FF, deixando-o igualmente desconfortável e incomodado, situações que configuram um contacto de natureza sexual, porque em zonas erógenas dos menores e pertencentes à sua esfera de intimidade. Por último, quanto a HH, demonstrou-se que o arguido acariciou o peito e o abdómen deste, enquanto afirmava “lindo corpo”, além de, noutras ocasiões lhe ter perguntado “eu posso namorar contigo?” e “então deixa-me apaixonar por ti” e de ter igualmente beijado uma das mãos e soprado o beijo na direcção deste jovem, tendo logrado deixado desconfortável e incomodado com tais comportamentos que se subsumem, a propostas de teor sexual, no que toca às expressões proferidas, afigurando-se uma linguagem inadmissível entre um adulto da idade do arguido (52 / 53 anos à data) e um jovem da idade de FF, além de constranger este a suportar toques e observações quanto a uma parte do seu corpo (peito e abdómen) que pertencem, como já se referiu, à esfera privada do mesmo. Não se deixando de enfatizar que aqueles actos (de tocar nos menores na coxa, nos peitos, abdómen, mamilos) correspondem, mais concretamente, a contacto indesejado de natureza sexual e as expressões proferidas como deixa-me apaixonar por ti ou queres ser meu namorado e ainda a alusão a que faria broches, assumem o relevo de propostas de cariz sexual, pois que outro significado não se pode retirar das condutas realizadas pelo arguido, o que significa que resulta verificado o elemento objectivo a que se reporta o artigo 170.º do Código Penal. Por outro lado, é de salientar que o arguido actuou a título de dolo directo, conforme surge conceptualizado no artigo 14.º, n.º 1 do Código Penal. Não se mostram verificadas causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, o que significa que a acusação é, também neste particular, procedente. * IV -DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-PENAIS DO CRIME DA ESCOLHA DA PENA Verificada a prática por parte do arguido de três crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas
57. a)(um crime) e
58. b)(dois crimes) e n.º 8 do Código Penal, sendo ofendido BB; dois crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea
59. b)e n.º 8, sendo ofendido o indivíduo identificado na rede social “Instagram” como sendo CC; um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alíneas
60. a)e
61. b)do Código Penal, sendo ofendido DD e cinco crimes de importunação sexual, previstos e punidos pelos artigos 170.º e 178.º, n.º 1 do Código Penal, sendo ofendidos EE, FF, GG e HH (dois crimes quanto a este último), cabe agora extrair as respectivas consequências, ou seja, cabe aplicar a estatuição subsequente ao preenchimento do tipo incriminador em questão – uma pena. Havendo assim lugar à aplicação de uma pena, deve-se ter em mente na operação de determinação da sua medida concreta três passos lógicos e sequenciais: em primeiro lugar determina-se a pena abstracta e respectiva moldura; em segundo lugar, albergando o tipo incriminador uma pena compósita alternativa, deve ser escolhida a natureza da pena a aplicar e, por fim, num último e derradeiro passo, o julgador determina a medida concreta da pena, isto é, o seu quantum. - determinação da moldura penal aplicável - O crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas
62. a)e
63. b)e n.º 8 do Código Penal, é punido com uma pena de prisão de 1 a 5 anos. - O crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alíneas
64. a)e
65. b)do Código Penal, é punível com pena de prisão até 3 anos. - O crime de importunação sexual, previsto e punido pelo artigo 170.º do Código Penal, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. - escolha da espécie de pena Considerando que os crimes de importunação praticados pelo arguido são puníveis com uma pena compósita alternativa, ou seja, com uma pena de prisão, ou, em alternativa, com uma pena de multa, cabe escolher qual a natureza da pena a aplicar. Esta operação, não é, todavia, extensível aos demais crimes, na medida em que aos mesmos apenas é aplicável pena de prisão, o que significa que a natureza da pena a aplicar mostra-se pré-determinada. A este ponto não é de olvidar o disposto no artigo 70.º do Código Penal, aí positivando o legislador uma clara e expressa preferência pela aplicação de penas não privativas da liberdade, o que é compreensível atendendo à natureza ínsita às penas carcerárias, manifestamente estigmatizantes, constituindo o instrumento punitivo de aplicação última ao dispor do Estado, aqui no âmbito da função jurisdicional. Por outro lado, há que atender aos fins das penas referidos no artigo 40.º do Código Penal, ou seja, há que considerar a suficiência, adequação e proporcionalidade da pena para o efeito da reintegração do agente e, simultaneamente, para o efeito de restabelecimento da confiança da comunidade na protecção de bens jurídicos, implicando, pois, considerar as necessidades de prevenção especial, mas também as necessidades de prevenção geral. Ora, os crimes de importunação sexual configuram um crime cuja prática é de verificação algo frequente, tratando-se de um tipo de crime que tem particular incidência em contextos escolares e desportivos, o qual é particularmente pernicioso para as vítimas porque o tipo de ambiente em que é perpetrado tende a perpetuar a conduta do agente do crime. Assim, é necessário reafirmar a validade da norma violada perante a comunidade, em particular quanto a este tipo de crime cometido no seio de uma comunidade educativa e de uma comunidade desportiva, daí que as necessidades de prevenção geral são acentuadas. No tocante às necessidades de prevenção especial, importará considerar que o arguido perpetrou os factos abusando de uma relação de confiança gerada por virtude de assumir funções de auxiliar educativo na escola que as vítimas frequentavam e / ou de treinador de futsal de equipas que estas integravam e que o fez num hiato temporal alargado, de pelo menos um ano lectivo, em período de pandemia e a um número já significativo de jovens - quatro. Considerando tudo quanto se acabou de expor, o Tribunal considera adequada às necessidades de prevenção especial e geral que o caso concreto demanda, a aplicação de uma pena de prisão ao arguido AA em face do cometimento dos cinco crimes de importunação. - determinação da medida concreta da pena Avançando, então, na operação de determinação das penas, fixando, para tanto, o respectivo quantum, atendendo para tal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente as previstas nas diversas alíneas do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, sendo que há-de o julgador considerar como limite intransponível, na determinação da medida concreta da pena, a culpa do agente manifestada no cometimento dos factos típicos (cfr. artigos 40.º, n.º 2, e 70.º, n.º 1, do Código Penal). Assim, devem ser atendidas as seguintes circunstâncias no que se refere à determinação da medida concreta da pena, quanto ao arguido AA: Contra o arguido, cumpre referir: - O dolo intenso, porque directo em qualquer dos crimes; - A ilicitude, a qual se afere – dentro da ilicitude dos tipos incriminadores em apreço – como sendo mais elevada nos crimes de pornografia (atento que no curto período de duração, o arguido ultrapassou rapidamente os comandos que ditavam que não assumisse aqueles comportamentos, solicitando aos ofendidos, com pouca troca de mensagens ou de contactos, o envio de vídeos a se masturbaram, de fotografias despidos, essencialmente dos órgãos genitais e do rabo) e, bem assim, os pedidos da realização de videochamadas com aqueles, concretizada com BB em actos de masturbação simultânea ou de visualização do pénis (CC); e média quanto aos crimes de abuso sexual de criança e de importunação sexual (tend