Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 98/08.3PESTB.E1 Relator: EDGAR VALENTE Descritores: ESCUTAS TELEFÓNICAS NULIDADE IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO IN DUBIO PRO REO MEDIDA DA PENA Data do Acordão: 04/12/2011 Votação: MAIORIA COM * VOT VENC Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário: 1. As escutas telefónicas, constituem expediente atentatório de direitos fundamentais onde se procura o equilíbrio entre a realização da justiça e os direitos de defesa do arguido. 2. Desde que a motivação da decisão revele as razões para se acreditar que as escutas telefónicas são indispensáveis para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, tal revelação (nos termos do nº 1 do art. 187.º do CPP) será equivalente a considerarem-se as escutas telefónicas essenciais às finalidades da investigação. 3. Não podemos cair no exagero de exigir que a motivação do despacho que ordena as escutas seja tão completa como se tivesse a certeza de que o investigado cometeu o crime, uma vez que as escutas são precisamente o meio de obtenção de prova que poderá permitiriam carrear para os autos elementos (meios de prova) susceptíveis de confirmar (ou não) os aludidos ''negócios de droga'' entre os intervenientes. Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I. Relatório.[[1]] No processo comum n.º 98/08.3PESTB, da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal, o Ministério Público deduziu acusação contra: 1. JB…, residente em Lisboa; 2. FM, … residente em Évora; 3. JP…, residente em Huelva, Espanha; 4. NS…, residente em Loures; 5. AN…, residente em Faro; 6. BE…, residente em Faro; 7. TE…, residente em Setúbal; 8. CR…, residente em Setúbal, imputando-lhes a prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de produto estupefaciente, previsto e punido pela conjugação dos artigos 21º, nº 1 e 24º, alíneas b), c),

1. f)e
2. j)do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas Anexas I-A, I-B e I-C; Contestaram os Arguidos JB, NS e BE, oferecendo o merecimento dos autos. Contestou o Arguido AN, afirmando “eivada de inverdades” a acusação deduzida nos autos. Contestou o Arguido FM, invocando que apesar do relacionamento com alguns dos outros Arguidos, lhe é absolutamente estranha a propriedade da mochila e da droga que nela se continha, que foram trazidas para a viatura automóvel onde a apreensão se verificou pelo Arguido JB. Mais invoca em seu favor integração familiar e laboral e tudo o que em audiência de julgamento possa resultar. Realizado o julgamento, perante Tribunal Colectivo, e ordenada a separação de processos relativamente aos Arguidos TE e CR, a acusação foi julgada parcialmente procedente e, consequentemente: 1 - Os Arguidos JB, FM, JP, AN e BE foram absolvidos da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de produto estupefaciente, previsto e punido pela conjugação dos artigos 21º, nº 1 e 24º, alíneas b), c),
3. f)e
4. j)do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas Anexas; 2 - O Arguido JB foi condenado pela prática, em co-autoria material com o Arguido FM, de um crime de tráfico de produto estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º do referido DL 15/93, com referência à Tabela I-C, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; 3 - O Arguido FM foi condenado pela prática, em co-autoria material (com o Arguido JB), de um crime de tráfico de produto estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º do referido DL nº 15/93, com referência à Tabela I-C, na pena de 6 (seis) anos de prisão; 4 - O Arguido JP foi condenado pela prática, como cúmplice dos Arguidos JB e FM, de um crime de tráfico de produto estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º do referido DL nº 15/93, com referência à Tabela I-C, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa, na sua execução, por igual período de tempo; 5 - O Arguido AN foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40º, nº 2, do mencionado DL 15/93, na pena de 2 (dois) meses de prisão, declarada integralmente extinta, ao abrigo do disposto no artigo 80º do Código Penal. I - Inconformado com tal decisão, o Ministério Público dela interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: « A) 1ª - O presente recurso visa questionar a douta decisão recorrida, nos seguintes aspectos: A) Impugnação da decisão de facto quanto à decisão absolutória relativamente ao arguido NS; B) Impugnação da matéria de direito relativamente ao seguinte: 1) Condenação do arguido JP como cúmplice, pois defende-se a sua condenação como co-autor; 2) Inexistência de fundamento para a suspensão da execução da pena relativamente ao arguido JP. 3) Medida das penas aplicadas aos arguidos JB, FM e JP; B) Impugnação da matéria de facto 2ª - No que respeita à impugnação da matéria de facto, a discordância resulta de não ter ficado provado que o haxixe apreendido se destinasse a ser entregue ao arguido N, apesar de ter ficado provado que existiram várias conversações que antecederam a apreensão desta droga, realizadas entre o arguido J (um dos que a transportava) e o mencionado arguido; 3ª - Não obstante a clareza destas conversações, sobre o ponto em apreço, o douto acórdão não enquadrou esta prova, com o que demais ficou provado de grande relevância, ou seja, a apreensão da droga a que se reportam essas conversações; 4ª - Da análise efectuada à prova produzida, resulta sem qualquer dúvida relativamente ao arguido N: 1º- que estava ao corrente do que se estava a passar relativamente ao transporte da droga que veio a ser apreendida; 2°- que estava a articular com o arguido J toda a actividade relativa ao transporte; 3°- que conjugou com o arguido J qual o destino da droga; 4°- que visava receber a droga apreendida, dada a forma como acompanhou o transporte; 5ª - Através do conteúdo das conversações e em conjugação com os factos praticados, resulta o seguinte:
5. a)o arguido N demonstra que está ciente do transporte de droga em questão, dadas as referências claras à quantidade e ao “saco” onde o produto estava a ser transportado;
6. b)o arguido N sabia perfeitamente que o arguido Jorge tinha intenção de proceder á [à] entrega do “saco” no local onde se encontrava;
7. e)o conteúdo das conversações veio a ser confirmado pela efectiva apreensão do haxixe, poucos momentos depois da última conversação efectuada; 6ª - Ao contrário do que se refere no douto acórdão, as transcrições das escutas indicadas na acusação valem como prova, considerando o actual regime legal vigente, sendo consideradas pela jurisprudência como prova documental; 7ª - Assim sendo, impunha-se que o tribunal ponderasse e valorasse, de forma adequada, o conteúdo das conversações relevantes sobre o ponto questionado, em conjugação a apreensão de droga efectuada, a qual foi possível realizar em face do conteúdo dessas conversações; 8ª - No caso dos autos, não existem apenas as conversações, há a existência de apreensão de haxixe, o que releva para a integração da conduta do arguido N no crime de tráfico de droga, já que este estava a efectuar as diligências necessárias para tal, que consistiam em acompanhar o percurso da droga para que a pudesse receber, de acordo com as instruções do arguido J com quem contactava; 9ª - Como se referiu supra a douta fundamentação é irrazoável, denota falta de clareza e não valorou as provas relevantes em termos legais, tendo também sido violado o princípio da livre apreciação da prova, dado que não apreciou as provas de acordo com as regras da experiência (arts. 374°, nº 2 e 127° do Código de Processo Penal); 10ª- Termos em que, face aos poderes de cognição desse tribunal superior, se peticiona a alteração da decisão de facto, no ponto impugnado, de molde a que se possa dar como provado que o haxixe apreendido era destinado ao arguido N, o que este sabia, tendo desenvolvido actos idóneos para tal, através de contactos com quem transportava a droga, o que tem relevância criminal, dada a forma como a tutela antecipada dos bens jurídicos se verifica no crime de tráfico de droga; C) Impugnação da matéria de direito 11º- No douto acórdão recorrido veio a considerar-se que o arguido JP era cúmplice dos arguidos JB e FM em virtude de se terem dado corno provados os seguintes factos: - o arguido conduzia o veículo onde estava o haxixe que veio a ser apreendido, veículo que havia disponibilizado; - o arguido “havia disponibilizado meios para a sua deslocação do produto em causa, facultando aos outros dois arguidos o veículo em que a droga seguia”; 12ª- No caso em apreço, ante os factos provados, não há dúvida que este arguido não se limitou a fornecer o veículo para o transportar a droga apreendida, desempenhado um papel fundamental dado que vinha a conduzir o mesmo, o que permite afirmar, sem qualquer dúvida, que o mesmo estava a transportar o produto estupefaciente apreendido; 13ª- Assim sendo, o arguido J executou actos que preenchem o crime de tráfico de droga como co-autor, com inteiro domínio do facto, dado que estava a transportar a droga em veículo que conduzia, o que se mostrou decisivo no contexto em que os factos estavam a ser cometidos; 14ª- Uma vez que se considera que o arguido Juan é co-autor na prática de um crime de tráfico de droga do art. 21° do D. L. nº 15/93, a pena que deveria ter sido aplicada seria sempre superior a 5 anos de prisão, o que obstaria à suspensão da execução da pena (art. 50°, nº 1 do Código Penal; 15ª- Mas, mesmo admitindo como acertado o enquadramento do comportamento deste arguido na figura da cumplicidade, a pena aplicada nunca poderia ficar suspensa na sua execução, atendo aos seguintes aspectos relacionados com a criminalidade em causa:
8. a)relevo dos bens jurídicos em causa;
9. b)efeitos nefastos da mesma;
10. c)fortes necessidades de prevenção geral relacionadas com a mesma; 16ª- Na verdade, a efectiva execução da pena mostra-se indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização das expectativas comunitárias, conforme jurisprudência uniforme do STJ sobre esta matéria, quando estão em causa crimes de tráfico de droga de alguma gravidade, como é o caso dos autos (cfr. Acs. 19.12.07, 20.2.08 e 8.5.08, mencionados supra); 17ª- A actividade de tráfico constitui um autêntico flagelo e dificilmente seria aceitável para o conjunto de cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito fosse suspensa na sua execução, não relevando em sentido contrário a fundamentação aduzida na douta decisão, em face da globalidade dos factos provados; 18ª- Não obstante se tratar de haxixe, considerando as forma como os factos foram praticados, as necessidades de prevenção geral, a personalidade dos arguidos e as demais circunstâncias do caso, impõe-se a aplicação de uma pena de prisão efectiva relativamente aos três arguidos referidos, um pouco abaixo do limite médio da pena dentro da moldura penal aplicável ao crime praticado do art.º 21° do D.L. nº 15/93, de 22/1; 19ª- Na verdade, em face da forma como cada um destes arguidos participou nos factos, sendo fundamental o contributo de cada um deles para os actos de tráfico, impõe a aplicação da pena de 7 anos de prisão para cada um deles, não havendo fundamento para qualquer distinção punitiva relativamente a cada um deles; D) Normas jurídicas violadas 20ª- O douto acórdão recorrido, na parte impugnada, violou o disposto nos arts. 188º, nº 9 do Código de Processo Penal e 127º do Código de Processo Penal, por um lado, e o disposto nos arts. 27°,71°, nº 1 e 50°, nº 1 do Código Penal, por outro; 21ª- O douto acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 188°, nº 9 e 127° do Código de Processo Penal, dado que não considerou como prova o que resultava das transcrições das escutas e que não a valorou de acordo com as regras da experiência; 22ª- O douto acórdão recorrido violou o disposto no art. 27º do Código Penal, ao considerar os factos provados relativamente ao arguido JP, dado que em face dos mesmos, a sua actividade não se pode integrar na figura da cumplicidade aí prevista; 23ª- O douto acórdão recorrido violou o disposto no art. 71°, nº 1 do Código Penal no que respeita às penas aplicadas aos arguidos JB, FM e JP, já que as penas a aplicar a estes arguidos deveriam ser de 7 anos de prisão, respectivamente, perante os factos provados e os critérios legais aplicáveis; 24ª- O douto acórdão recorrido violou o disposto no art. 50°, nº 1 do Código Penal, ao suspender a execução da pena ao arguido JP, por se considerar que não estão verificados os pressupostos desta norma em face dos factos provados, atendendo em especial às necessidades de prevenção geral nos crimes de tráfico de droga e aos efeitos nefastos desta criminalidade; E) Cumprimento do disposto no art. 412°, nºs 3 e 4 do Código de Processo Penal 25ª- I) Pontos que se consideram incorrectamente julgados: No que respeita aos pontos de factos incorrectamente julgados, tal reconduz-se a um ponto, a saber: que o destino do haxixe que era transportado e que veio a ser apreendido, se destinava a ser entregue ao arguido N. Reproduz-se o ponto de facto que se considera incorrectamente julgado, na parte sublinhada, de acordo com os termos da acusação e da decisão: «Por este facto, sendo mais improvável uma abordagem policial por parte da Polícia Judiciária, o arguido JB efectuou nesse dia o transporte do produto estupefaciente desde a zona do Algarve até ao lugar da sua detenção, sendo que o objectivo seria entregar a mochila contendo o estupefaciente ao arguido NS». II. Provas que impõem decisão diversa da recorrida: A) Transcrição das escutas realizadas supra no ponto II.2.2 desta motivação, que aqui se dão por reproduzidas, as quais relevam para o ponto em apreço; B) Depoimento da testemunha BR sobre o contexto das conversações havidas já quando a droga estava a ser transportada, cujas passagens mais relevantes são referidas adiante; C) Auto de detenção de fls. 483-485,cujo conteúdo se mostra importante dado que o mesmo relaciona a acção policial com o conteúdo das escutas. III. Provas que devem ser renovadas: Todas as indicadas supra, na impugnação e que impõem decisão diversa da recorrida. IV) Referência aos suportes técnicos e concretas passagens em que se funda a impugnação: Pelas razões acima mencionadas há apenas o depoimento de uma testemunha, a testemunha BR, que releva para a impugnação da matéria de facto, pois a demais prova relevante é considerada prova documental (transcrições das escutas e auto de detenção. Inquirição da testemunha BR, depoimento prestado em 27.5.2010 e de acordo com o constante na respectiva acta de audiência: Sistema de gravação do “Habilus”), transcrição das passagens relevantes: “Seguimos sempre o JB através da localização celular…Tivemos conhecimento no dia 29 que o J viria para cima com droga” … “O J vai ter com o N…para lá deixar o saco…Só havia um saco em poder dele.” “Nesta sessão ele diz para levar o saco para ir ter com o N” (nº da sessão da reprodução do sistema “Habilus Media Studio”: 20100527104127_65166 de 00.50 a 55.50, passagem relativa à leitura sobre entrega da droga a partir de 54:31). Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso e, em consequência: 1º) Ser alterada a decisão da matéria de facto, no que respeita ao arguido NS, relativamente ao ponto atinente ao facto da droga apreendida se destinar a lhe ser entregue, em face das provas referidas, por não existir qualquer dúvida da sua comparticipação nos factos provados, atenta a forma como o tipo legal de crime de tráfico de droga se mostra preenchido; 2º) Em consequência da alteração à decisão quanto à matéria de facto, ser este arguido condenado pela prática do crime de tráfico de droga do art. 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de prisão adequada; 3º) Ser o arguido JP condenado como co-autor dos arguidos JB e FM, em face da sua intervenção nos factos provados; 4º) Ser o arguido JP condenado na pena adequada como co-autor e, não como cúmplice, considerando-se ser justa e adequada a pena de sete anos de prisão; 5º) Em qualquer caso ser declarado que não há fundamento para a suspensão da execução da pena decretada relativamente ao arguido JP 6º) Serem os arguidos JB e FM condenados na pena de sete anos de prisão, que se considera justa e adequada. (…)». II – Igualmente inconformado com a mencionada decisão, o Arguido FM dela interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: «1. Conforme se alcança logo de fls. 1 a 4 dos autos, a PSP solicitou as intercepções telefónicas, com o fundamento numa informação anónima. 2. Refere-se ali que não havia outro meio probatório que possibilitasse o avanço das investigações. 3. Não pode ser apenas a própria denúncia anónima, a demonstração dos indícios objectivos e consistentes que lei exige. 4. De tal forma que a final o arguido BE, suspeito nas intercepções telefónicas carreadas paras os autos sob o alvo 37398M, mereceu a douta decisão de Absolvição por falta de provas que corroborassem a acusação. 5. E foi com este arguido que todo o processo se iniciou. 6. Foi assim violado o princípio da subsidiariedade que impõe, além do mais, a demonstração de indícios fortes da prática de um dos crimes mencionados no art.º 187° do CPP, pelo que e por falta da sua fundamentação se arguí a nulidade de todas as intercepções telefónicas. 7. A violação do aludido princípio da necessidade e subsidiariedade, constituem a inconstitucionalidade pelo que desde já fica arguida qualquer interpretação do artigo 187° e 188° do C.P.P. em desconformidade com os artigos 18 e 34° da C.R.P. 8. Na verdade o argumento segundo o qual os factos subsequentes terão vindo a revelar-se, alegadamente, demonstrativos da subsistência da denúncia anónima, em nada releva para esta questão, já que, em processo penal, também vale o provérbio de que “os carros não devem estar à frente dos bois”. 9. O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação (artº 262 nº 1 do C.P.P.) 10. Esse conjunto é por vezes vasto e prolongado no tempo, englobando muitos actos relacionados entre si, o que coloca a questão de saber se o vício que inquina um ou alguns deles se deve estender aos outros que lhes são subsequentes. 11. Na verdade, se o douto Tribunal da Relação entender decidir que as escutas telefónicas levadas a cabo ao co-arguido B. não são válidas, há que retirar as devidas consequências e apurar quais das outras aparecem depois deverão ser tratadas como se não tivessem existido; há que saber se essa invalidade abrange ou não actos processuais posteriores que apresentem alguma conexão com o que possa vir a ser considerado inexistente. 12. Esta possibilidade de projecção de efeitos assume particular importância no caso das proibições de prova. 13. O sentido de uma norma prescrevendo que a invalidade do acto nulo se estende aos que deste dependerem ou que ele possa afectar é desde logo, o de abrir caminho à ponderação que subjaz á chamada doutrina dos frutos proibidos. 14. Durante um período de mais de 80 anos e com importantes reflexos noutros sistemas jurídicos, a doutrina dos “frutos da árvore venenosa” tem sido alvo de tratamento jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal norte-americano e nunca teve, na sua origem e desenvolvimento no direito respectivo, o sentido de um “efeito dominó” que arrasta todas as provas que, em quaisquer circunstâncias, apareçam em momento posterior à prova proibida e com ela possa, de alguma forma, ser relacionadas. 15. Aliás se a doutrina germânica e os autores americanos tem divergido nas soluções a dar ao problema, convergem, no entanto, no sentido da inadmissibilidade, quer da irrestrita relevância das provas consequenciais, quer da sua total inutilização. 16. Vejamos o que se passa nos presentes autos. 17. O presente processo teve inicio com uma denuncia anónima, de fls. 1 a 4, dos autos e onde constam duas vigilâncias aos suspeitos, entre os quais o BE, das quais e ao contrário do aí expendido, não resulta nenhuma transacção de estupefaciente, nem tão pouco nenhum movimento suspeito. 18. Ainda assim se autorizam as intercepções telefónicas aos suspeitos BE, TE e posteriormente, AN, com os alvos 37398M, 37397M e lT400M, respectivamente. 19. A partir daí, desencadearam-se várias intercepções telefónicas, até chegarem à intercepção ao telemóvel do arguido JB. 20. Assim, e sempre com a ajuda das “escutas” vieram a ser detidos os arguidos JB, J e FM. 21. Resulta assim e à saciedade, a fundamental importância que a escuta telefónica ao BE e TE, tiveram, desde logo para conseguir chegar ao JB, para a obtenção do resultado alcançado, mormente no que concerne à apreensão de droga e dinheiro. 22. Por outras palavras, as escutas dos telemóveis dos alvos 37398M e 37397M, foram condição “sine qua non, da intercepção do telemóvel do co-arguido JB que por sua vez levou à detenção do recorrente. 23. No dia 30 de Abril de 2009, pelas 9 horas, na Auto-estrada A2, foi interceptado uma viatura BMW, matricula ---DMZ, conduzida pelo seu proprietário, o co-arguido JP, e no qual surgia como pendura, no lado direito do condutor, o co-arguido JB e o recorrente no banco traseiro. 24. No acórdão recorrido foi dado como provado que “No dia 30 de Abril de 2009 JB detinha produto estupefaciente, que trouxe consigo desde a zona do Algarve até ao local da sua detenção.” (fim de citação) 25. Por outro lado, a fls. 9 (in fine) do mesmo acórdão recorrido que “No dia 30 de Abril de 2009, cerca das 9 horas, na auto-estrada A2 (sentido Sul-Norte), o arguido FM encontrava-se no banco traseiro da viatura e do veículo automóvel de marca BMW, de matricula ----DMZ, usada pelo co-arguido Juan”. (fim de citação) 26. Ora, os factos acima citados e declarados provados evidenciam, só por si, que o Tribunal “a quo” concluiu ser o co-arguido JB e com excepção dos outros dois ocupantes (entre os quais o recorrente) quem na altura e naquelas circunstancias era o DETENTOR DA DROGA APREENDIDA. 27. É certo que ainda no acórdão recorrido se dá como provado a fls. 10 que “assim, a seus pés, entre o banco traseiro e as costas do banco da frente do lado direito (lugar de passageiro) encontrava-se uma mochila com 126 placas de haxixe, envoltas em película aderente, com o peso total de 12,170 gramas.” (fim de citação). 28. O recorrente, impugna desde já que a mochila apreendida estivesse a seus pés uma vez que a mesma foi transportada atrás do banco do pendura e o recorrente seguia atrás do banco do condutor. 29. Aliás não resulta do depoimento de nenhum dos agentes intervenientes na detenção do arguido FM que estivesse com a mochila a seus pés. 30. Agente AF – Rotações: CD2100527154500 – 31. Perguntado se tinha visualizado quantas pessoas iam na viatura respondeu, 32. “sim 3 individuos” 33. Quanto à presença do recorrente na viatura referiu que, por exclusão de partes, 34. “ia atrás mais deitado” . 35. Perguntado se viu a abordagem referiu o seguinte, 36. “não porque nós estávamos mais afastados” 37. Aliás, esta testemunha, inicialmente e em inquérito tinha referido que apenas tinha visualizado duas pessoas, e que por exclusão de partes seria o recorrente que viria atrás. (fls. 89 do acórdão recorrido) 38. A testemunha PT, agente da PSP, que participou na detenção do recorrente referiu também que não visualizou a abordagem, apenas viu o veículo com 3 indivíduos lá dentro. 39. Rotações: CD20100527152650 – 00:03:10 – 00:03:20 40. “Eu estava a 800 metros do veículo” 41. “A abordagem não vi” 42. “Vi o carro passar e vi que iam 3 indivíduos” 43. De qualquer forma, não basta que no mesmo acórdão recorrido se tenha afirmado que o recorrente e o J“ … conheciam as características do produto que detinha e traziam consigo desde o Algarve até ao momento em que foram interceptados, designadamente a sua natureza de estupefaciente, e bem assim que a sua detenção era proibida por lei.” (fls. 10 do acórdão recorrido – fim de citação). 44. Na verdade, tal afirmação constitui uma mera conclusão que os factos anteriormente declarados provados não permite. 45. Nem se diga que a mochila onde se encontrava o estupefaciente apreendido exalava um cheiro característico do haxixe 46. Aliás, tendo em conta que os agentes da PSP, aguardaram alguns minutos (cerca de dois) após o inicio da intervenção dos G.O.E., que partiram o vidro da viatura e lançaram uma granada de gás, muito se estranha que conseguissem perceber, pelo olfacto, o cheiro intenso a haxixe dentro da viatura. 47. Rotações: CD 20100527115901 – 00:26:04 – 00:26:44 48. Perguntado quem partiu os vidros da viatura respondeu, 49. “os elementos do GOE” e continuou afirmando, 50. “lançaram uma granada de fumo lá para dentro” 51. “logo a seguir, após os indivíduos estarem detidos, abrimos a porta e vimos a mochila.” 52. Os 12 (doze) quilos de haxixe que estavam dentro de uma mochila eram propriedade do co-arguido JB. Aliás, se as intercepções telefónicas indiciam alguma coisa, será certamente o domínio deste sobre o estupefaciente, onde realçamos as seguintes transcrições: 53. Conversas mantida entre os co-arguidos JB[A] e N (Didi) (B] 54. Alvo 1T901M – n° 967179063 – 29/04/2009 – 22:38:22 55. ( … ) 56.B) São 15 não é? 57.A) Não é um bocado menos. 58. (…) 59. A este respeito depôs o Sr. Agente da PSP, BR o seguinte: 60. Rotações: CD 20100527104127 – 00:49:50 – 00:50:02 61. “O J fala que o dele e o do N está pronto, que seria o estupefaciente que traziam na posse deles, que seria para os dois, tanto para o J como para o N” 62. Sessão 3942 a fls.33 –[A] Didi e [B] J 63.A) Ahhh … quando chegares vais deixar o F em casa e depois vais ter comigo, como é que vais fazer. 64.B) Não sei, primeiro livrava-me já disto. 65.A) Ahhh!!! 66.B) Vinhas Já 67.A) Não percebi, não percebi. 68.B) Vens já, levas-me o saco. 69. Ainda a este respeito depôs o Sr. Agente da PSP, BR o seguinte: 70. Rotações: CD 20100527104127 – 00:51:35 – 00:51:43 71. “Era o J a confirmar que estava atrasado mas que iria encontrar-se com o N para entregar o estupefaciente.” 72. era convicção do Agente Instrutor do processo –(BR) que a droga se destinava ao N, mas que não sabia de quem era. 73. Rotações: CD 20100527115901 – 00:23:10 – 00:23:20 “Eu não sei de quem era a droga. Eu sei é que era destinada ao N. 74. A circunstância do efectivo controlo policial sobre o veículo visado, permite-nos concluir pela diminuição da gravidade dos factos e do juízo de censura que recai sobre a conduta dos arguidos, o que contribui para reforçar o entendimento de que as penas aplicadas são excessivas, à satisfação das exigências de prevenção que no caso se fazem sentir. 75. Em conformidade os acórdãos do Tribunal Judicial de Grândola no processo 97/07.2 JAGRD, confirmado pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora com o n° 97/07.2 JAGRD.E1 de 14/07/2009. 76. Parece-nos, que a situação factual dada como provada acerca da culpabilidade do recorrente, encaixaria no que conceito de tráfico de menor gravidade e nunca numa qualificação do artigo 21° do Dec-Lei 15/93. 77. A alegada actuação delituosa do recorrente resumiu-se a um único acto, a mera detenção de produto estupefaciente. 78. A qualidade do produto (haxixe), a impossibilidade de vir a ser disseminada por outros consumidores dado a condenação por detenção, e a quantidade não ser elevada (não esqueçamos que a dar como provado o considerado pelo acórdão recorrido, o estupefaciente seria a dividir por 3 (três). 79. Pelo que a condenar o arguido dever-se-à ter em conta a menor gravidade do ilícito, (quanto mais não seja pela simplicidade do modo de actuação). 80. Atendendo à personalidade do arguido, a ausência de antecedentes criminais relacionados com tráfico de estupefacientes, à sua idade, à inserção familiar e profissional e ao tempo de prisão já sofrido, serão suficientes com a ameaça de prisão, realizar as finalidades da punição. 81. Entendemos estarem reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, caso o recorrente venha a ser condenado por crime com pena inferior a cinco anos de prisão. 82. É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa. 83. Ora, no caso vertente, parecem satisfeitas as exigências estatuídas no artigo 25° do dec-lei 15/93, porquanto: 84.
11. a)a vencer o entendimento que decorre do acórdão recorrido, quanto à detenção de 12 quilos de haxixe, imputado globalmente aos três, o que só se admite por mera hipótese de raciocínio, então, e dividindo o total atrás referido por três, ao recorrente caberá um grau de culpa inerente apenas a 4 quilos de haxixe, quantidade que se afigura normalíssima. 85.
12. b)muito embora a nossa legislação não diferencie genericamente as drogas duras das drogas leves, o que é certo é que o legislador tomou tal em consideração para os efeitos do artigo 25°, sendo facto notório a menor nocividade do haxixe. 86.
13. c)o recorrente foi condenado em primeira instância, no limiar da prova e como mero detentor da droga (com exclusão de qualquer das restantes actividades descritas no artigo 21° do mencionado diploma). 87. Assim sendo, as penas fixadas apresentam-se, salvo o devido respeito, altamente exageradas face ao grau de culpa imputável ao recorrente. 88. Pelo exposto se pugna pela absolvição do recorrente. Se assim se não entender, dever-se-á, condenar o arguido F por um crime de tráfico de menor gravidade numa pena de prisão inferior a 2 anos e 6 meses, suspensa na sua execução. Violaram-se: · Artigo 187º nº 1 do C.P.P., porquanto não estavam reunidos os pressupostos para autorizar as intercepções telefónicas. · Artigo 21º do Dec-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, porquanto o recorrente não detinha nenhum produto estupefaciente. · Artigo 25º do Dec-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, porquanto não se condenou por tráfico de menor gravidade. · Artigo 71º do C.P., porquanto a medida da pena excede a culpa. · Impugnação da Matéria de facto A) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados consistem: · Que o recorrente fosse um dos detentores do produto estupefaciente apreendido. · Que conhecesse o conteúdo da mochila que vinha no veículo automóvel. · Que a referida mochila viesse aos seus pés. · Que o recorrente fosse o “F” nomeado nas intercepções telefónicas efectuadas no telemóvel do co-arguido JB. B) As provas que impõem decisão diversa da recorrida: As declarações das testemunhas BR, PT e AA, todos agentes da PSP, cujas passagens e referências aos suportes magnéticos e ou digitais já se encontram especificados nesta Motivação no capítulo III, páginas 14, 16, 18 e 19 e nos pontos 30, 32, 34, 36, 39, 40, 41, 42, 47, 49, 50, 51, 60, 61, 70, 71 e 73 das Conclusões. C) Devem ser renovadas as declarações do recorrente, caso assim se entenda pertinente. · O Recorrente pretende que seja realizada a audiência nos termos do artigo 411º nº 5 do C.P.P., porquanto pretende ver debatidas as questões relativas à alegada participação no ilícito, da simplicidade do modo de actuação e da medida da pena. Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, por provado, absolvendo-se o recorrente. Caso assim se não entenda, que o recorrente seja condenado por um crime de tráfico de menor gravidade e numa pena não superior a 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução.» III - O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso interposto por FM formulando as seguintes conclusões [transcrição]: «1ª - O recorrente suscita a nulidade das escutas realizadas nos autos, em virtude da forma como estas se iniciaram e da sequência dos alvos escutados, suscitando ainda o chamado “efeito à distância” da prova assim obtida; 2ª - Não se vê donde possa resultar a nulidade invocada, dado que as escutas realizadas foram ordenadas judicialmente, em função dos elementos existentes nos autos, seguros da existência de tráfico de droga, tendo sido respeitados os requisitos legais aplicáveis; 3ª - Mas, mesmo a existir tal nulidade, estar-se-ia perante uma nulidade processual a apreciar segundo o regime do art. 120° do Código de Processo Penal, que deveria ter sido arguida no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do art. 120°, nº 3, al.
14. c)do Código de Processo Penal, estando sanada em virtude de não ter sido invocada neste prazo; 4ª - Não obstante isto, tendo a questão da nulidade das escutas sido suscitada na sessão do julgamento de 26.4.2010 e tendo sido decidido que ela não ocorria, considera-se que a mesma já foi definitivamente decidida, por decisão transitada em julgado; 5ª - No que respeita ao chamado efeito à distância, o mesmo não existiu por não ocorrer qualquer nulidade que invalide a prova posteriormente obtida, nem se demonstra existir qualquer nexo entre a pretensa nulidade e a prova que se obteve durante a investigação; 6ª - Na fundamentação de facto do douto acórdão e no exame crítico da prova resultam quais as provas que o tribunal considerou para dar como provados os factos que permitiram a condenação do recorrente; 7ª - Essas provas resultam da apreciação e valoração do seguinte:
15. a)ponderação das versões apresentadas pelos três arguidos que seguiam no veículo onde foi apreendida a droga;
16. b)depoimentos dos agentes de autoridade que se encontravam no local e tiveram intervenção na apreensão;
17. c)transcrições das escutas com relevo para os factos ocorridos no dia da apreensão da droga;
18. d)documentos relevantes sobre a apreensão da droga efectuada; 8ª - Da fundamentação de facto do douto acórdão não resulta qualquer dúvida sobre a forma como os factos provados ocorreram e da comparticipação do recorrente nos mesmos; 9ª - Aquilo que o recorrente alega e as provas onde se baseia para pedir a alteração da matéria de facto provada, não tem a virtualidade de permitir tal, dado que se limita à transcrição parcial dos depoimentos de certos agentes policiais; 10ª - No entanto, esses depoimentos devem ser conjugados com aquilo que os arguidos referiram na audiência e com o conteúdo muito importante das transcrições das escutas que antecederam a intervenção policial, o que permite considerar o envolvimento do recorrente e dos outros dois no transporte da droga; 11ª - Assim sendo, não há qualquer dúvida sobre a comparticipação do recorrente nos factos, não se colocando a hipótese da eventual aplicação do princípio do “in dúbio pr reo”, atendendo à fundamentação de facto do douto acórdão. 12ª - No caso em análise os factos provados integram, sem qualquer dúvida, o crime de tráfico de droga do art. 21° do D.L. no 15/93, em virtude da quantidade de droga envolvida e das suas características (12 kgs. de haxixe), envolvendo três pessoas, sendo um deles cidadão estrangeiro que conduzia o veículo onde aquela era transportada, o que tem algum relevo considerando os proventos que pretendiam obter; 13ª - Não há fundamento para afastar esta integração, nem releva para atenuar a sua responsabilidade, o facto do veículo onde a droga era transportada estar a ser seguido pela autoridade policial; 14ª - A forma como o recorrente agiu – em conjugação com os outros dois arguidos – transportando a droga em questão, a sua inserção sócio-familiar, a sua forma de vida e a personalidade evidenciada, impõem a aplicação da pena de prisão adequada, mostrando-se justa a pena de seis anos de prisão; 15ª - Atendendo à pena aplicada (seis anos de prisão) não é possível legalmente suspender a sua execução (art. 50°, no 1 do Código Penal); 16ª - Acresce ainda que, neste tipo de criminalidade, as prementes necessidades de prevenção geral impõe um rigor punitivo o que afasta, por regra, a possibilidade de aplicação do instituto da suspensão da execução da pena; 17ª - Em face dos critérios legais aplicáveis à medida da pena e atendendo à moldura penal do crime de tráfico de droga em apreço, a pena de prisão aplicada mostra-se justa e adequada; 18ª - Em suma, não há fundamento para a redução da pena aplicada ao recorrente, atendendo ao tipo de crime de tráfico em causa, circunstâncias em que o mesmo actuou, sendo necessária a imposição de pena de prisão efectiva, em face das evidentes necessidades de prevenção geral neste tipo de criminalidade; 19ª - O douto acórdão, na parte impugnada pelo recorrente, não violou qualquer norma legal, tendo apreciado correctamente toda a prova produzida e examinada na audiência, devendo ser mantida a penas de prisão aplicada. Termos em que deverá negar-se provimento ao recurso interposto pelo recorrente FM e, consequentemente, confirmar-se o douto acórdão recorrido, na parte questionada pelo mesmo.» IV - O Arguido JP respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público, pugnando pela manutenção da decisão recorrida. Invocando os ensinamentos de Eduardo Correia e citando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, afirma que o estatuto de cúmplice que lhe foi atribuído se revela perfeitamente justificado, face à prova produzida e ao disposto no n.º 1 do artigo 27º do Código Penal. Mais invoca a adequação da pena que lhe foi imposta e também não merecer qualquer censura a suspensão da sua execução. * Os recursos foram admitidos. Enviados os autos a este Tribunal da Relação, a Senhora Procuradora Geral Adjunta, aderindo às razões invocadas pelo Ministério Público na 1ª Instância, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso pelo mesmo interposto e do não provimento do recurso interposto pelo Arguido FM. * Observou-se o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal. Respondeu o Arguido FM, reiterando a posição anteriormente assumida no recurso interposto. Colhidos os vistos legais, após a realização da audiência e após deliberação, cumpre decidir. II. Fundamentação. De acordo com o disposto no artigo 412º do Código de Processo Penal (CPP) e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19 de Outubro de 1995[[2]], o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no nº 2 do artigo 410º do CPP ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no nº 1 do artigo 379º do mesmo diploma legal[[3]]. Posto isto, nos presentes autos, o objecto do recurso suscita, para além do conhecimento das questões que acabam de se enunciar, o conhecimento: I - Recurso interposto pelo MP. 1 – Impugnação da matéria de facto. Impugna-se a absolvição do arguido NS, por não ter ficado provado que o haxixe apreendido nos autos lhe era destinado, uma vez que as escutas telefónicas (que valem como prova documental) e as circunstâncias em que ocorreu a apreensão da droga impunham decisão contrária. Pugna-se pela condenação respectiva em pena de prisão. 2 – Impugnação da matéria de direito. Forma de comparticipação de arguido JP. 2.1. Defende-se a sua condenação como co-autor e não como cúmplice, atentas, fundamentalmente, as seguintes razões: (*) não se ter limitou a disponibilizar o veículo para o transporte de droga; (*) desempenhou papel fundamental no transporte de droga, ao conduzir o veículo. Entende-se que a pena a impor deve ser superior a 5 anos de prisão, ou mesmo 7 anos. A manter-se a cumplicidade, a pena de prisão fixada não deve ficar suspensa na sua execução. 2.2. Medida das penas. Defende-se que os arguidos JB, FM e JP devem ser condenados a 7 anos de prisão. II - Recurso do arguido FM. 1 – Nulidade das intercepções telefónicas. Por violação dos princípios da necessidade e da subsidiariedade. A aplicação do disposto no artigo 122° do CPP - efeito à distância - atinge todos os meios de prova obtidos através da escuta telefónica. 2 – Impugnação da matéria de facto. Com vista à demonstração de que o Recorrente não era o detentor da droga apreendida. 3 – Enquadramento jurídico dos factos. A subsunção da conduta dada como provada deve integrar o crime de tráfico de menor gravidade, na previsão do artº 25° do DL nº 15/93, de 22.01. 4 – Medida da pena. A pena deve ser fixada em medida inferior a 5 anos de prisão, pugnando-se pela fixação em 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução. No acórdão recorrido foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]: ''Do arguido BE No dia 5 de Dezembro de 2008, pelas 13:07 horas, BE recebe um SMS onde lhe referem “… que está um pouco caro. E também de chamom tem um moço que me perguntar qual é a marca que você tem. Se é Plim ou bolota ou sabão, que manda ele um bocado para provar se é bom que ele vai comprar… o moço disse que o pagamento é dia 6 comigo está tudo certo, está bem.” Imediatamente a seguir a receber esse SMS, pelas 13:10 horas, BE contacta o emissor do mesmo alertando-o para não voltar a enviar SMS com os mesmo conteúdos, aproveitando para lhe relembrar que ainda não lhe pagou. No dia 28 de Dezembro de 2008, pelas 11:56 horas, BE é contactado por alguém que diz ser “Neto” e lhe pede para “que lhe meça 100 metros de parede” a pedido de um outro amigo. No dia 2 de Janeiro de 2009, pelas 11:35 horas, BE é contactado por um desconhecido que lhe pergunta se ainda tem o produto “barra de sabão” referindo o arguido que o deixou em Lisboa na última viagem. No dia 6 de Janeiro de 2009, pelas 21:28 horas, BE telefona a alguém perguntando “quantos metros de reboco é que vai por dia” respondendo o seu interlocutor “50 ou 150, ele tem mais um companheiro, uns 50”. No dia 21 de Janeiro de 2009, pelas 16:40 horas, BE recebe um telefonema de alguém que se intitula “Engenheiro” que lhe diz que “aquilo é 42.50 euros e até ás 18:30 horas o dinheiro tinha de lá estar”. E, pelas 18:16 horas, do mesmo dia, BE telefona para um desconhecido que lhe diz “se tiver alguma ‘coisa’ na mão para aparecer por lá…e se ele precisar que ele lhe leva e que é de boa qualidade.” Do arguido aN O arguido A, residente…. em Olhão, sendo dono de uma oficina denominada Auto A…, situada na zona industrial de Olhão. É o utilizador dos telemóveis com os números xxxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxxxxxx, xxxxxxxx(e, ainda, os TM com os nºs xxxxxxxxx, xxxxxxxxxc e xxxxxxxxx que lhe foram apreendidos no interior da sua residência). Foi combinado um encontro entre o AN, o BE e o NS , junto ás bombas de abastecimento e combustível da BP no Pinhal Novo. No dia 2 de Março de 2009, pelas 13:57 horas, AN liga a um desconhecido referindo que «das outras “médias” já não há… leva das outras». E, no mesmo dia, envia um SMS a um desconhecido dizendo «É bom, bom, bom. Dá para pores a mais de 1600». No mesmo dia, AN telefona para um indivíduo de alcunha “Edy”, e pergunta-lhe se “sobra alguma” referindo este que sim. Depois, liga a um desconhecido e refere que “mais uma horinha e tem aquilo”. Telefona para o “Edy” perguntando se ele quer 1.5 das fininhas, tendo este respondido que sim. Imediatamente a seguir, liga para o BE e diz-lhe o “Edy” lhe vai ligar para ele lhe dar um saco que se encontra por baixo do banco do Renault Megane. Seguidamente, o A diz em voz off que tem um Holandês que “põe 65 mil Euros na mão do preto”. No mesmo dia ainda recebe um SMS que refere «agora só 1.5» e envia um SMS a um desconhecido referindo “levax muito” e a um outro desconhecido «vem ter à minha , Traz”. E a um outro “E se te safar 2.5 amanhã”, este responde “claro mas tens mesmo de ter”. Ainda no mesmo dia (pelas 23:40 horas), o arguido AN envia um SMS a um desconhecido referindo “já tenh iss. O put tem alguma coisa?”… e outro “tens de descer plo menos ao fim da 13 e depois falamos melhor vais gostar” ao que o desconhecido responde “já tenho Max so te posso darte amanha akilo”. No dia 4 Março de 2009, o NA envia diversos SMS’s e telefonemas a um indivíduo de identidade desconhecida. Dias depois, o A liga ao arguido B, e pergunta se ele se lembra daquilo do café, porque ele tem aquilo na mão, escuro, para ver se ele sabe de alguém que queira. B diz que só lá em cima, mas A acrescenta que tem de ser em Faro e “para o B se desenrascar”. Numa outra conversa telefónica, em voz off, o A diz que “no ano passado