Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 81/13.7TALLE.E1 Relator: ANTÓNIO JOÃO LATAS Descritores: CONCURSO DE INFRACÇÕES CRIME CONTINUADO ENUMERAÇÃO DOS FACTOS PROVADOS E NÃO PROVADOS IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO Data do Acordão: 09/12/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário: I - A construção da figura do crime continuado, a sua autonomização no campo mais vasto da pluralidade de infrações, tal como veio a ser acolhida no C.Penal de 1982, assenta essencialmente no menor grau de culpa do agente fundamentado no momento exógeno das condutas, na disposição exterior para o facto (e não na tendência, interna, do agente para o crime), que assim constitui a chave para decidir da subtração da figura ao regime do concurso efetivo de infrações. II - Sobre a questão de saber se é efetivo ou aparente o concurso entre os crimes de falsificação de documento e burla, na situação em que a falsificação é praticada com intenção de realizar a burla, como se verifica no caso presente, tem a jurisprudência uniformizadora decidido invariavelmente no sentido do concurso efetivo real (vd AFJ do STJ de 19.02.1992 e Assento do STJ 8/2000), não obstante a doutrina maioritária em sentido contrário, entendimento aquele que foi reafirmado no AFJ nº 10/2013. III - O tribunal de julgamento deve enumerar e decidir os factos relevantes para a decisão das diversas questões elencadas no art. 368.º do CPP e apenas estes, não sendo obrigatória a discriminação das alegações de facto feitas na contestação ou na acusação, bem como no pedido civil e respetiva contestação, que respeitem a factos inócuospara a decisão, a factos meramente negatórios,ou seja, os que representem apenas alegação factual contrária à da acusação, para além das alegações meramente conclusivas e/ou que constituam matéria de direito. IV - Só os factos que na sentença sob recurso constam entre os que foram singular e expressamente julgados provados ou não provados, podem ser impugnados, justificando a pretensão do impugnante no sentido de o tribunal de recurso proferir decisão de sentido diverso da recorrida (cfr nº3

1. b)do art. 412.º do CPP). Sumariado pelo relator Decisão Texto Integral: Em conferência, acordam os Juízes na 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora I. Relatório 1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal coletivo que correram termos no Juízo Central Criminal de Faro (Juiz 4) do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, foi sujeito a julgamento LF, nascido em 19/10/1961, natural de Loulé, divorciado, quem o MP imputara a prática de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos art. 217º n.º 1 e 218º n.º 1 e 2 al.
2. a)e
3. c)do CP, e um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo art. 256º n.º 1 al.
4. a)do CP. 2. R. constituiu-se assistente e, em seu nome e como sucessora de MC, deduziu pedido de indemnização contra o arguido e o Banco …SA, pretendendo obter o pagamento das quantias de que o arguido se teria apropriado, que contabilizou em 969.713,02 euros, acrescido de 379.859,37 euros de juros vencidos e de juros vincendos. 2. – Após audiência de discussão e julgamento, o tribunal coletivo decidiu: - Absolver o arguido LF da acusação da prática de dois crimes de burla mas apenas quanto à circunstância qualificativa prevista na al.
5. c)do n.º2 do art. 218º do CP; - Condenar o arguido LF pela prática de: i. um crime de burla qualificada, p. e p. pelos art. 217º n.º 1 e 218º n.º2 al.
6. a)do CP, na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão; ii. um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º n.º 1 e 218º n.º2 al.
7. a)do CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; iii. um crime de falsificação, p. e p. pelo art. 256º n.º1 al.
8. a)do CP, na pena de 9 (nove) meses de prisão; - condenar, em cúmulo jurídico das penas singulares ora aplicadas, o arguido LF na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; - condenar os demandados LF e Banco----, SA a pagarem solidariamente à demandante R. a quantia de 834.805,93 euros (oitocentos e trinta e quatro mil oitocentos e cinco euros e noventa e três cents), a que acrescem juros de mora (à taxa legal), até pagamento, sendo: i. devidos pelo Banco demandado desde os últimos 5 anos anteriores à data da instauração do procedimento criminal (cinco anos que antecedem 28.12.2012), sendo os juros contados sobre o valor em dívida na data do início da sua contagem, e sobre os valores posteriormente desviados pelo arguido a contar da data de cada uma dessas «apropriações» (posteriores a 28.12.2007) – sendo que a partir de 06.03.2008 os juros incidem sobre o valor em dívida depois de descontado o valor que foi devolvido naquela data; ii. devidos pelo arguido desde a data de cada um dos actos apropriativos, sobre o valor da apropriação, descontados os valores devolvidos a partir das datas das devoluções, nos moldes referidos para o Banco popular Portugal, SA, devidamente adaptados. - Absolver os demandados do demais peticionado; 3. – Deste acórdão recorreram o arguido e o demandado Banco Popular Portugal, SA 3.1. – O arguido extrai da sua motivação as seguintes conclusões: «Em conclusão XIV 1 – O recorrente considera que acórdão recorrido fez errada apreciação da prova, Porém, 2 – Só através da reapreciação da prova poderá o recorrente ver reexaminados e reavaliados tais factos; 3 - Da análise do acórdão recorrido resulta não existir qualquer fundamentação da convicção do julgador relativamente aos factos dados como provados. 4 - A fundamentação deve ser de modo a permitir aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso, conforme impõe o artº 410º, nº 2 do CPP; 5 - E extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade. 6- O princípio do dever de fundamentação dos actos decisórios, é um princípio geral extensivo a todos os ramos de direito, previsto no artº 208º, nº 1, da Constituição; 7 - Todos os actos decisórios em direito processual penal, de acordo com o disposto no artº 97º, nº 4 do CPP, devem respeitar o princípio da fundamentação; 8 – No acórdão recorrido verifica-se falta de fundamentação quanto aos factos constantes nos pontos 11, de fls 5, 16 de fls 6 28 e 29 de fls 12. 9 - No processo penal, têm de ser fixados factos, efectivamente provados, e não meras suposições. 10– Não existe qualquer tipo de fundamentação nestes factos a não ser uma eventual e mera suposição sem qualquer suporte legal e/ou factual. 12 - Significa isto que todos os actos decisórios em direito processual penal, de acordo com o disposto no artº supra referido, devem respeitar o princípio da fundamentação e, quando tal não se verifique, constitui a nulidade relativa especial prevista no artº 379º, al. a), com o regime fixado nos artºs. 121º e 122, todos do CPP. 13 - Nulidade esta que se verifica no presente acórdão e a qual deverá ser declarada 14 - Ora, Desde logo verifica-se que entre os factos provados e não provados existem contradições. 15 - A assistente durante o seu primeiro depoimento, prestado em 09.11.2017, pelas 14h:19m:14s e que durou até 15h:28m:31s refere expressamente e por mais do que uma vez que sabia que eram efectuadas aplicações financeiras. Ora, 16 - Quanto aos factos não provados nas alíneas
9. f)e
10. g)verifica-se que existe, primeiro, contradição com alguns dos factos provados e depois porque resulta da prova gravada que os factos deveriam ter sido dados como provados. Isto é, 17 - Nos factos a fls 4 nos pontos 3) e 6) é referido as aplicações financeiras quando as demandadas foram informadas das mesmas. Acresce que, 18 - Ao longo dos facto dados como provados, o acórdão recorrido nunca refere que a assistente e sua irmã tinham conhecimento das aplicações financeiras e para que o recorrente se deslocava a casa das mesmas, podendo ouvir-se claramente das declarações prestadas pela assistente que o ora recorrente “ia a casa delas para que assinassem os documentos para fazerem novas aplicações financeiras” (primeiro depoimento, prestado em 09.11.2017, pelas 14h:19m:14s e que durou até 15h:28m:31s) Aliás, 18 - É clara a “ aversão” do acórdão recorrido em dar como provado que a assistente e a sua irmã tinham conhecimento de tais produtos (aplicações financeiras quando o faz logo nos primeiros) se atentarmos no ponto 11, 16, 21 dos factos dados como provados devidamente explanados a fls 57 e 58 das presentes alegações. 19 – Estamos pois, perante ausência de factos e fundamentação. 20 – Relativamente aos pontos 28 e 29 a fls 12 do acórdão recorrido verifica-se, no entender do recorrente que poderá configurar uma situação de erro na apreciação da prova. 21 - Como resulta, tanto das declarações da assistente como do seu filho, expressamente referem que não sabem como tais documentos estavam na sua posse (fls 101 a 104). 22 - A assistente vai mais longe ao dizer que não foi o ora recorrente que lhe entregou tais documentos, bem como o seu filho, o qual diz desconhecer quem o fez. (Vide gravações de 09.11.2017 às 14:19:53 e de 22.11.2017 às 11:44:22 da assistente e LD de 21.11.2017 às 15:45:30) Ora, 23 - O que se verifica confrontando a decisão recorrida é que esse erro com o âmbito assim definido, verifica-se na decisão recorrida. 24 - O que existe, é uma discordância do recorrente em relação ao modo como a prova produzida foi apreciada o que é coisa diversa e não pode ser confundida com a existência de tal erro notório que, reafirma-se, resulta do próprio texto da decisão recorrida e da prova produzida. 25 - O crime continuado, dá-se quando existe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente prote­jam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua conside­ravelmente a culpa do agente. Ora, 26 - No caso dos presentes autos, o Tribunal a quo, não considerou que o bem jurídico em causa é um e apenas um só. Isto é, 27 - Apesar de serem duas titulares, a conta bancária é só uma! 28 - Pelo que, pode verificar-se a continua­ção criminosa mesmo que sejam diver­sos os ofendidos, o que se verifica nos presentes autos uma vez que o crime visou o mesmo bem jurídico. 29 - O recorrente, considera que se verificam os pressupostos legais para que seja condenado apenas no crime de burla na forma continuada nos termos do disposto no artº 30º do CP. 30 - Termos em que salvo melhor opinião deveria o acórdão recorrido ter condenado o arguido noutra pena, devendo o mesmo ser revogado quanto a esta matéria e o ora recorrente ser condenado apenas por um crime de burla qualificada na forma qualificada. Por mera cautela, Do crime de Falsificação 31 - No caso subjúdice, e apenas por mera cautela, uma vez que entende o recorrente não existir prova da prática deste crime, há um concurso aparente de normas sob a forma da consunção entre o crime de falsificação de documentos e o crime de burla. 32 - Terá que se entender “ se a falsificação de documentos é realizada como meio para atingir o crime de burla o agente apenas deverá ser punido pela prática de um crime de burla”. 33 - Atendendo à vária doutrina, e aos factos supostamente dados como provados (com ausência de fundamentação no entender do recorrente) é claro e evidente que o recorrente, a ter eventualmente praticado este crime, apenas e só o terá praticado como meio necessário para praticar o crime de burla. 34 - Trata-se, pois, de um caso de consunção impura na medida em que o crime punido com a pena mais grave é consumido pelo menos grave. 35 - Aliás, esta solução é a única que se imporá caso se continue a dar como provado sem qualquer fundamento que o recorrente praticou este crime, pelo respeito ao princípio ne bis in idem, consagrado constitucionalmente no artº 29º, nº 5 da CRP. 36 - Impor-se-á a alteração da sentença recorrida, devendo o recorrente:
11. a)Ser absolvido do crime de falsificação ou Por mera cautela,
12. b)Ser condenado apenas e só como autor material de um crime de burla qualificada. 37 - Termos em que, também nesta parte deve o acórdão recorrido ser revogado! 38- A medida concreta da pena decorre da prevenção cujos os critérios determinativos são a tutela dos bens jurídicos e a reinserção do agente na comunidade; 39- A prevenção, no modelo regulativo considerado, é uma prevenção geral positiva ou de integração decorrente do princípio político-criminal da necessidade da pena inscrito no artº 18º, nº 2 da Constituição; 40 - Na determinação do substracto da medida da pena, ao julgador cabe eleger a totalidade das circunstâncias do complexo integral do facto que releva para a culpa e a prevenção; 41 - Essa eleição de circunstância, na perspectiva e quadro enunciados, tem o seu fundamento no artº 72º, nº 2 do CP; 42 - À luz do artº 72º, nº 1, do CP a culpa e a prevenção são as categorias que determinam, dentro da moldura penal aplicável, a medida da pena; 43 - À aferição da culpa é necessariamente reportada ao momento da prática do crime pelo agente; 44 - Ora, conforme resulta do acórdão recorrido e por nós sublinhado, o arguido confessou os factos. Ora, 45 - Face ao que ficou dado como provado a pena a aplicar ao ora recorrente teria de ser inferior. 46 - Ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada uma vez que dos factos vertidos no acórdão recorrido, faltam elementos necessários para que fosse formulado um juízo de condenação diferente dos termos em que o foi feito. 47 - Existe, uma discordância do recorrente em relação ao modo como a prova produzida foi apreciada o que é coisa diversa e não pode ser confundida com a existência de tal erro notório que, reafirma-se, resulta do próprio texto da decisão recorrida e da prova produzida. 48 - No que concerne às exigências de prevenção de futuros crimes, estas são prementes, tendo em conta o número de crimes deste tipo que diariamente são cometidos em Portugal. 49 - A ausência de antecedentes criminais do arguido dão nota das exigências de prevenção especial. 50 - Assim, no caso do recorrente, a ausência de antecedentes criminais não reflete elevadas exigências de prevenção. 51 - Temos por certo - o que conduz à desnecessidade de maior fundamentação - que a suspensão da execução de uma pena não superior a 5 anos se impõe ao Tribunal sempre que se verifiquem os demais requisitos exigidos pelo inciso legal que se acaba de reproduzir. 52 - A pena de prisão em medida não superior a 5 anos (e a ela nos estaremos a referir sempre que, de ora em diante, se fale apenas em pena de prisão) não pode deixar de ser suspensa na sua execução sempre que o Tribunal conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 53 - Ora, as penas visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40°, n° 1 do Código Penal). 54 - Importa ponderar a possibilidade de se dever suspender a execução da pena de prisão a aplicar aos arguidos e neste caso concreto ao ora recorrente, pois, conforme decorre do relatório social, o qual o acórdão recorrido teve em atenção apenas em parte, o recorrente encontra-se socialmente inserido, com situação económica e pessoal regular e a sua conduta anterior e posterior aos factos não tem quaisquer condenações. 55 - É filho único e a sua mãe é octogenária, doente e necessita de cuidados diários. 56 - Tendo em conta a mera natureza dos crimes em causa (abstractamente considerados – burla qualificada), entende-se que as exigências de prevenção geral não se opõem a uma suspensão da execução da pena. 57 - No caso do recorrente LF importa ter presente a circunstância de o mesmo não ter antecedentes criminais. 58 - Entende-se que estas circunstâncias são suficientes para que o Tribunal conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 59 - Assim, deverá a pena de prisão a aplicar a este arguido ser suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeitando-se o arguido a regime de prova (aliás, no caso, obrigatório - artigo 53°, n.° 3 do Código Penal). 60 - Fazer o ora recorrente cumprir a pena em que foi condenado em vez de proceder à suspensão da sua execução, irá fazer com que o mesmo tome contacto com delinquentes, altere os seus comportamentos actuais, incluindo perder o seu posto de trabalho. 61 - Crê-se que a presente ameaça foi suficiente para o recorrente ter consciência de que, em caso de revogação do acórdão recorrido, se mantenha no bom caminho evitando a prática de novos ilícitos criminais. 62 - Entende o recorrente terem sido violadas as normas constantes dos artºs 410º, nº 1 e 2, al
13. a)
14. b)e c), artº 97º, nº 4, artº 379º, al. a), nº 2, a todos do CPP, artº 29º nº 5, 32º, nº 1, artº 18º, nº 2, artº 208º, nº 1 todos da Constituição da República e artº 30º, 40º, nº 1, 50º , nº 1e 72º, nº 1 todos do CP Termos em que deve ser revogado o acórdão recorrido.» 3.2. – Por sua vez, o banco demandado extrai da sua motivação de recurso as seguintes conclusões: «CONCLUSÕES 1. O Recorrente não se conforma com o Acórdão que determinou a condenação ao pagamento da quantia de € 834.805,93, até pagamento, sendo devidos pelo Banco demandado desde os últimos 5 anos anteriores à data de instauração do procedimento criminal (cinco anos que antecedem 28.12.2012), sendo os juros contados sobre o valor em dívida na data do início da sua contagem, e sobre os valores posteriormente desviados pelo arguido a contar da data de cada uma dessas «apropriações» (posteriores a 28.12.2007) – sendo que a partir de 06.03.2008 os juros incidem sobre o valor em dívida depois de descontado o valor que foi devolvido naquela data; 2. O presente recurso ordinário abrange toda a decisão proferida e visa a declaração de nulidade do acórdão, a impugnação da matéria de facto, e ainda a revogação da decisão condenatória do Banco Recorrente, bem como do arguido. 3. Quanto à nulidade do acórdão, entende o Banco Recorrente que o tribunal a quo incumpriu o dever de fundamentação a que está vinculado nos termos do artigo 374.º CPP. 4. O dever de fundamentação exige a enunciação como provados ou não provados de todos os factos relevantes quer para a imputação penal, quer para a responsabilização civil. 5. O Acórdão ignora factos relevantes para a respectiva imputação civil e escusa-se ao exame crítico das provas documentais e testemunhais carreadas para os autos pelo Banco Recorrente. 6. O tribunal a quo ignora os documentos 4 e 5 juntos pelo Banco Recorrente com a contestação do pedido de indemnização cível. 7. De tais documentos resulta claro que as demandantes diferenciavam o arguido do Banco Recorrente, e as quantias que entregavam ao arguido a título pessoal, das quantias que haveriam de se destinar ao depósito no Banco Recorrente. 8. Com tais documentos não se pretendia apenas e só a demonstração de as demandantes eram meticulosas na gestão das suas economias, mas antes a existência de acordos/negócios entre as demandantes e o arguido. 9. Tanto assim é que, mormente do documento 5, resulta que as demandantes entregaram ao arguido, no período em causa nos autos e após o período em causa nos autos, mormente após Abril de 2008, quantias que não peticionam no pedido de indemnização civil, bem como quantias provenientes de outros circuitos bancários, designadamente, cheques da Caixa Geral de Depósitos. 10. O facto de tais valores não serem peticionados demonstra a existência de uma relação pessoal, acordos/negócios entre o arguido e as demandantes à margem do Banco Recorrente e à margem de uma relação comissário/cliente. 11. Ora, se tais quantias não são peticionadas, ter-se-á de entender que as demandantes aceitam a doação/empréstimo/acordos/negócios de quantias ao arguido. 12. Donde terá de concluir que o Banco Recorrente não poderá ser condenado por via da alegada responsabilidade objectiva pelo risco da relação comitente/comissário, porquanto a relação estabelecida entre o arguido e as demandantes não se cingia à relação comissário/cliente, nem ocorria por conta daquela nem em virtude das funções desempenhadas pelo arguido junto do Banco Recorrente. 13. De salientar que da prova produzida resulta que a demandante negou a autoria de tais documentos, negando inclusive reconhecer tais documentos, e negando a sua entrega em mão própria ao Banco Recorrente (Declarações de R. 20161122114346_3778299_2870821 – minuto 00:37 a minuto 2:16, e minuto 2:32 a minuto 3:00). 14. Sucede porém que resultou claro da prova produzida a autoria e entrega de tais documentos pela demandante ao Banco Recorrente (Declarações de JC 20161202094529_3778299_2870821, minuto 2:26 a minuto 4:50). 15. A demandante negou a autoria e a entrega de tais documentos ao Banco Recorrente, por bem saber que tais documentos a fragilizavam, em virtude daquilo que por mera análise dos mesmos resulta claro: existência de negócios/acordos/doações/empréstimos, por via da entrega de quantias ao arguido não peticionadas nos presentes autos. 16. Ora se a demandante entregava quantias ao arguido, diferenciando-o claramente do Banco Recorrente, como se poderá afirmar com certeza que as quantias em causa nos autos não foram assim entregues ao arguido, e que a apropriação do mesmo dessas quantias não é legítima? 17. Sucede porém que, tais factos não constam da enumeração da matéria de facto provada e não provada, o que importa a nulidade do acórdão, a saber:
15. i)no período em causa nos autos e após Abril de 2008 as demandantes entregaram ao arguido quantias não peticionadas no pedido de indemnização civil: € 3.000,00 a 25.01.2005, € 2.000,00 e € 2.600,00 a 01.02.2005, € 3.000,00 em 22.07.2008; € 2.000,00 em 01.09.2008; € 3.000,00 em 30.01.2009; € 13.000,00 em 26.01.2010; € 1.442,00 em 26.04.2010; € 338,00 em 03.08.2010; € 896,00 em 29.11.2010.
16. ii)as demandantes diferenciavam as quantias entregues ao arguido das quantias destinadas à sua conta no Banco; iii) Entre o arguido e as demandantes existiam negócios/ acordos à margem das funções desempenhadas pelo arguido junto do Banco . 18. O acórdão escusou-se ao exame crítico da prova documental (documento 5, correspondente a folhas 1646 e seguintes) e da prova produzida em audiência a esse título, o que importa a nulidade do acórdão. 19. O acórdão considera que as funções desempenhadas pelo arguido junto do Banco revelam nexo funcional (entre tais funções) e o acto danoso, condenando, assim, o Banco Recorrente pelo alegado preenchimento dos pressupostos previstos e regulados no artigo 500.º do Código Civil. 20. Sucede que, não consta da matéria de facto provada e não provada a enumeração ou sequer a simples referência às funções desempenhadas pelo arguido, o que importa a nulidade do acórdão. 21. Resulta da prova documental junta aos autos, mormente a folhas 239, as funções desempenhadas pelo arguido junto do Banco Recorrente, de gerente e subgerente em todo o período em referência nos autos. 22. Resultou do depoimento das testemunhas LC (20161109115745_3778299_2870821 – minuto 17:52 a minuto 19:22) e VC (20161109152930_3778299_2870821 minuto 9:08 a minuto 10:24) as funções desempenhadas pelo arguido na qualidade de gerente e subgerente. 23. Resultou não provado que, na data dos movimentos em causa nos autos, o arguido fosse gestor de conta das demandantes (alínea
17. ag)dos factos não provados). 24. Com o devido respeito e salvo melhor opinião, para que o tribunal a quo pudesse subsumir que o facto danoso foi praticado no exercício das funções do arguido, bem como, subsumir o nexo funcional (competências atribuídas ao arguido) e o acto danoso, teria de constar expressamente da matéria de facto as efectivas competências/funções do arguido, não constando, tal importa a nulidade do acórdão. 25. Deste modo, deverá constar da matéria de facto provada os seguintes factos:
18. i)o arguido desempenhou as funções de gerente e subgerente junto do Banco;
19. ii)eram funções do arguido gerir a equipa, gerir o negócio, angariar clientes; iii) o arguido enquanto gerente e subgerente não era gestor de conta de clientes. 26. Mais, não consta da matéria de facto provada que as demandantes residem a escassos metros da agência de Loulé do Banco Recorrente. 27. Contudo, da prova produzida em audiência de julgamento foi isso que resultou provado pelo depoimento da testemunha AF (20161109164503_3778299_2870821 – minuto 9:21 a 9:36). 28. Facto que até é assumido pelo tribunal a quo na fundamentação de acórdão, sucede porém que, para que tal facto possa constar da fundamentação deverá constar do leque de factos provados e não provados, pelo que, ao não constar dos factos provados, tal importa a nulidade do acórdão. 29. Acresce que a subsunção do tribunal desse facto é apenas utilizado num sentido: sustenta o tribunal que os cheques levantados à boca de caixa na Agência de Albufeira só podem ter sido levantados pelo arguido (o que não se concede como adiante se demonstrará) dado que as demandantes residiam tão perto da agência de Loulé. Contudo, deveria também o tribunal a quo ficar com dúvidas quanto a esse mesmo facto, ora residindo as demandantes a tão poucos escassos metros da agência de Loulé, porque razão não tratavam de assuntos bancários nessa mesma agência? 30. Em qualquer dos casos, para que possa fundamentar-se a decisão da matéria de facto é necessário que tais factos sejam enumerados no leque da matéria de facto. 31. Deverá pois, constar da matéria de facto provada que “R. reside a escassos metros da Agência de Loulé do Banco ….”. 32. Quanto à impugnação da matéria de facto: 33. Na sequência dos argumentos aduzidos para a invocada nulidade do acórdão, deverá integrar a matéria de facto provada, factos que resultaram da prova produzida e foram desconsiderados pelo tribunal a quo, a saber: 34.
20. i)no período em causa nos autos e após Abril de 2008 as demandantes entregaram ao arguido quantias não peticionadas no pedido de indemnização civil: € 3.000,00 a 25.01.2005, € 2.000,00 e € 2.600,00 a 01.02.2005, € 3.000,00 em 22.07.2008; € 2.000,00 em 01.09.2008; € 3.000,00 em 30.01.2009; € 13.000,00 em 26.01.2010; € 1.442,00 em 26.04.2010; € 338,00 em 03.08.2010; € 896,00 em 29.11.2010.
21. ii)as demandantes diferenciavam as quantias entregues ao arguido das quantias destinadas à sua conta no Banco ---; iii) Entre o arguido e as demandantes existiam negócios/ acordos à margem das funções desempenhadas pelo arguido junto do Banco ---. 35. Pois podem extrair-se tais factos do documento 5 junto pelo Banco Recorrente com a contestação do pedido de indemnização cível. 36. Resulta claro da prova produzida a autoria e entrega de tais documentos pela demandante ao Banco Recorrente (Declarações de JC 20161202094529_3778299_2870821, minuto 2:26 a minuto 4:50). 37. A demandante negou a autoria e a entrega de tais documentos ao Banco Recorrente, por bem saber que tais documentos a fragilizavam, em virtude daquilo que por mera análise dos mesmos resulta claro: existência de negócios/acordos/doações/empréstimos, por via da entrega de quantias ao arguido não peticionadas nos presentes autos. 38. Ora se a demandante entregava quantias ao arguido, diferenciando-o claramente do Banco Recorrente, como se poderá afirmar com certeza que as quantias em causa nos autos não foram assim entregues ao arguido, e que a apropriação do mesmo dessas quantias não é legítima? 39. Deverá constar da matéria de facto provada os seguintes factos:
22. i)o arguido desempenhou as funções de gerente e subgerente junto do Banco ---;
23. ii)eram funções do arguido gerir a equipa, gerir o negócio, angariar clientes; iii) o arguido enquanto gerente e subgerente não era gestor de conta de clientes. 40. Pois é o que resulta da prova documental junta aos autos, mormente a folhas 239, as funções desempenhadas pelo arguido junto do Banco Recorrente, de gerente e subgerente em todo o período em referência nos autos. 41. É o que resulta do depoimento das testemunhas LC (20161109115745_3778299_2870821 – minuto 17:52 a minuto 19:22) e VC (20161109152930_3778299_2870821 minuto 9:08 a minuto 10:24): as funções desempenhadas pelo arguido na qualidade de gerente e subgerente. 42. Resultou não provado que, na data dos movimentos em causa nos autos, o arguido fosse gestor de conta das demandantes (alínea
24. ag)dos factos não provados). 43. Deve integrar a matéria de facto provada que as demandantes residem a escassos metros da agência de Loulé do Banco Recorrente. 44. Pois foi isso que resultou provado pelo depoimento da testemunha AF (20161109164503_3778299_2870821 – minuto 9:21 a 9:36). 45. Entende o Banco Recorrente que o ponto 32) da matéria de facto provada, não pode considerar-se provado na sua totalidade, deverá ser alterado. 46. Dispõe o ponto 32) que “Os contactos entre o arguido e R e MC, ocorridos a partir de 17.08.2003, ocorriam na residência destas, onde o arguido se deslocava, fora do horário de trabalho, para convencer a R e a MC nos termos descritos, obtendo as assinaturas da R. nos documentos que levava, assinaturas que aquela fazia por este ser funcionário do B-, estar convencida que era nessa qualidade que ele comparecia na sua residência e nele confiar.” 47. Sucede porém que, contrariamente ao que sustenta o acórdão não pode ter-se como provado que as deslocações do arguido à residência das demandantes se destinavam à obtenção de assinatura de documentos que alegadamente levava, porquanto a demandante negou em audiência, em primeira linha, ter assinado quaisquer documentos. 48. Ademais resulta da fundamentação da matéria de facto que a demandante, confrontada com algumas das assinaturas dos autos, a sua afirmação foi sintomática, afirmando face a fls. 757 e depois 758 (cheques) que a assinatura era igual à sua ou muito bem imitada, para a seguir, face a folhas 759, afirmar que era a sua assinatura, mas não se lembrava de ter assinado aquele documento. 49. Todavia, a demandante acaba por reconhecer que ter assinado cheques e documentos mas nunca disse, em momento algum, que os assinou a pedido do arguido. 50. Veja-se as declarações da Demandante R (20161109141934_3778299_2870821 – minuto 19:06 a minuto 19:20) em que refere não ter assinado nada. 51. Deste modo não pode ter-se por provado que o arguido obtinha as assinaturas da R. nos documentos que levava, assinaturas que esta fazia por este ser funcionário do Banco Recorrente, estar convencida que era nessa qualidade que ele comparecia na sua residência e nele confiar. 52. A prova tem de se ter por produzida em audiência e não tendo a demandante afirmado que o arguido lhe pedia para assinar documentos, aliás, referindo mesmo não os ter assinado, não obstante admitir as assinaturas como suas, não poderá ter-se por provado que os documentos eram assinados a pedido do arguido e, muito menos, que a demandante assinava tais documentos por o arguido ser funcionário do Banco ---. 53. Assim, terá, forçosamente, de se proceder à alteração do ponto 32) passando o mesmo a ter a seguinte redacção: “Os contactos entre o arguido e R. e MC., ocorridos a partir de 17.08.2003, ocorriam na residência destas, onde o arguido se deslocava fora do horário de trabalho.” 54. Pela mesma ordem de razão não podem ter-se como provados dos pontos 15), 21) e 22) da matéria de facto provado, porquanto em momento algum a demandante afirmou ter assinado documentos e cheques a solicitação do arguido. 55. Acresce que, por essa razão e pelas que a seguir se aduzirão, também o ponto 34) não poderá integrar a matéria de facto provada. 56. Não resulta da prova produzida que o arguido apenas se deslocava à residência das demandantes para tratar de assuntos relacionados com a conta de R e MC e obter a documentação que necessitava. 57. A demandante R. não afirmou ter entregue ao arguido a documentação em causa. 58. Ademais, a demandante R. acabou por confessar que na época em que o arguido se deslocava à sua residência coincidia também com a época em que frequentou a natação do Clube L., facto que o arguido afirmou nas suas declarações, justificando que em razão da relação de amizade tida com as demandantes havia veiculado a frequência destas na natação do L., área da qual era, a essa data, Dirigente dessa área do clube. 59. Atentem-se nas declarações da demandante a esse título (Declarações demandante R 20161109141934_3778299_2870821 – minuto 57:53 a minuto 58:34). 60. Donde se conclui que o arguido não se deslocava à residência das demandantes apenas para tratar de assuntos relacionados com a conta desta, mas antes que a tratavam de outros assuntos de cariz pessoal e não exclusivamente profissional, ao que acresce não ter a demandante afirmado que o arguido lhe levava documentação para que a assinasse e nem que a assinava em razão da sua qualidade de funcionário do Banco Recorrente. 61. Donde também se terá de concluir pela exclusão da matéria de facto provada constante do ponto 35). 62. Além das declarações da demandante já elencadas, também a testemunha LC se pronunciou a este título (20161109115745_3778299_2870821 – minuto 20:20 a minuto 21:21). 63. Mais, a alínea
25. ai)dos factos não provados, terá de se considerar, pela prova produzida, provado. 64. Dispõe aquele ponto que não se provou que R e MC pediam para ser atendidas pelo arguido na agência em Loulé. 65. Sucede que, resultou da prova produzida que as demandantes pretendiam ser atendidas pelo arguido, declinando o atendimento que lhe era oferecido por outros funcionários do Banco Recorrente. 66. Veja-se, a este título, a prova produzida através do depoimento da testemunha VC (20161109152930_3778299_2870821 – minuto a 31:48 a minuto 32:20), e da testemunha AF (20161109164503_3778299_2870821 – minuto 02:42 a minuto 3:28). 67. Também o ponto 39) da matéria de facto provada terá de ser alterado, pois não está totalmente em consonância com a prova produzida em audiência de julgamento. 68. Veja-se o depoimento da testemunha JG (20161122100625_3778299_2870821 – minuto 36:25 a minuto 38:53). 69, Deverá, assim, ser alterado o ponto 39) da matéria de facto, devendo passar a ter a seguinte redacção: “Em regra, os procedimentos bancários (mormente a assinatura de documentos) no B. são realizados na agência bancária, ainda que a angariação de clientes se faça no exterior.”. 70. No que respeita às quantias em causa, designadamente as constantes do ponto 26) da matéria de facto provada: - Cheque n.º 8643956327, no valor de € 10.000,00 que o arguido levantou em 29/04/2008, na Agência de Albufeira do Banco ---; Cheque n.º 8643956133, no valor de € 26.000,00 que o arguido levantou em 29/04/2008, na agência de Albufeira do Banco---. 71. Não resultou da prova produzida que o arguido se tenha apropriado de tais quantias, que as tenha levantado à boca de caixa da agência de Albufeira. 72. A testemunha V, por um lado não conseguiu identificar como sendo seu o user name aposto nesses cheques (o que permitiria em primeiro lugar concluir que teria sido a testemunha a pagá-los), e, como tal, também não conseguiu responder que as quantias tinham sido entregues ao arguido. 73. Veja-se o depoimento da testemunha V (20160961647_3778299_2870821 – minuto 4:31 a minuto 6:58). 74. Deste modo, terá de concluir como não provado o ponto 26) referente aos cheques aqui indicados, com a exclusão de tais valores com todas as legais consequências. 75. Diga-se, aliás, que também o Ministério Público pediu a absolvição do arguido quanto a estes cheques, por entender que não havia sido produzida prova que permitisse afirmar a apropriação pelo arguido de tais montantes. 76. Pela mesma ordem de razão terá de ser alterado o ponto 23) da matéria de facto provada, pois não resultou da prova produzida que o arguido tenha procedido a levantamentos de cheques à boca de caixa, resultou aliás não provado (alínea
26. r)dos factos não provados). 77. Pelo que a referência mencionada no ponto 23) dos factos provados terá de ser eliminada na parte que refere “ou levantou os respectivos valores aos balcões do Banco ---.” 78. Mais não resultou da prova produzida o ponto 28) da matéria de facto provada, donde deverá ter-se por não provada, passando, pois, a integrar a matéria de facto não provada. 79. Dispõe aquele ponto 28) que “Para não ser descoberto e para que R e MC não tomassem consciência do valor real do seu património financeiro, o arguido fabricou os extractos bancários e promissórias de depósitos a prazo de fls. 101 a 104 (com as datas 06.10.2011, 15.12.2011, 04.08.2010 e 21.11.2011), com o logótipo do Banco ---, nos quais colocava valores inexistentes e por ele inventados, documentos que posteriormente entregou a R e MC, como se tivessem sido emitidos pelo Banco.” 80. Sucede porém que, tal não resultou da prova produzida, a demandante não afirmou sequer que o arguido lhe havia entregue os documentos 101 a 104. 81. Veja-se as declarações da demandante R (20161109141934_3778299_2870821 – minuto 22:04 a minuto 23:40, e minuto 7:14 a minuto 7:36). 82. O próprio Ministério Público, nas alegações formuladas, pediu a absolvição do arguido quanto ao crime de falsificação de documentos, por entender que não foi produzida prova que permitisse imputar ao arguido a prática de tal crime. 83. Também a fundamentação do acórdão a este título é profundamente arbitrária: o tribunal terá de atender à prova produzida em audiência e dessa prova não resultou nem a autoria de tais documentos pelo arguido, como não resultou que tivesse sido o arguido a entregar à demandante tais documentos. 84. A justificação do acórdão de que só poderia ser o arguido a fabricar tais documentos mais não é que uma presunção do tribunal a quo, que não se encontra alicerçada nem sustentada pela prova produzida. 85. Ora, se o arguido não confessa a autoria de tais documentos e se demandante não imputa ao arguido a autoria, nem sequer justifica a posse de tais documentos por via da entrega dos mesmos pelo arguido, se nenhuma prova pericial foi efectuada a este título, não poderá o tribunal imputar ao arguido a falsificação de tais documentos. 86. Donde terá de se ter por não provado o 28) da matéria de facto provada, tendo-se igualmente, por não provado o ponto 29) da matéria de facto. 87. Entende o Banco Recorrente que o tribunal a quo andou mal na aplicação do direito aos factos em concreto. 88. Tal incorrecta aplicação do direito ressalta já da aplicação dos factos considerados pelo tribunal a quo ao caso concreto. 89. Para que se verifique a responsabilidade objectiva pelo risco do Banco Recorrente será necessária a verificação cumulativa de 3 requisitos:
27. a)existência de uma relação de comissão;
28. b)prática de factos danosos pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada;
29. c)desde que sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar. 90. Sem prejuízo da obrigação (ou não) de indemnizar por parte do arguido, sobre a qual o Banco Recorrente se pronunciará adiante. 91. A verdade é que não poderia o Banco Recorrente ser condenado, por aplicação do instituto de responsabilidade civil prevista no artigo 500.º do CC, porquanto não se encontra preenchido o pressuposto de prática de factos danosos pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada. 92. Em primeiro lugar não resulta da matéria de facto provada as funções exercidas pelo arguido enquanto comissário do Banco Recorrente, o que implica a nulidade do acórdão e importa, desde logo, a absolvição do Banco recorrente, como se referiu. 93. Ora, o tribunal não pode subsumir factos (que não constam do elenco de factos provados e não provados) para correspondente aplicação do direito. 94. Portanto se se pretende a aplicação de um nexo funcional entre os actos do comissário e a função que lhe foi atribuída, terá de constar o elenco de funções atribuídas ao comissário, não podendo, pois, o tribunal a quo, presumi-las e até mesmo ignorar a prova produzida em julgamento. 95. Mas ainda que assim não se entendesse, terá de excluir a responsabilidade do Banco Recorrente porquanto os contactos entre o arguido e as demandantes ocorriam na residência destas, em horário pós-laboral, totalmente à margem do banco, quer dos seus procedimentos, quer do seu conhecimento. 96. Ora, se um comissário se desloca em segredo ao domicílio de clientes para praticar alegados actos ilícitos, não poderá importar da verificação dos mesmos actos ilícitos responsabilização do comitente, porquanto tudo se passa e ocorre à margem da relação comitente/comissário. 97. Terá de se alinhar pelo critério da adequação causal do comportamento danoso ao quadro de funções cometidas ao comissário. 98. Admite o Acórdão que é perturbador – para preenchimento deste pressuposto – o facto de os contactos ocorrerem na residência da assistente e da sua irmã, fora do horário laboral do arguido, mas acaba por não excluir o referido nexo funcional, fundamentação com a qual não pode o Banco Recorrente conformar-se. 99. Parece que fica cabalmente demonstrado que deverá ser bastante o facto de tais actos danosos ocorrerem fora das instalações do Banco Recorrente e em horário pós laboral do arguido para se ter como excluído o nexo funcional. 100. Ademais considerou o tribunal determinante para não excluir o nexo funcional o facto de se seguirem às ditas deslocações actos sequenciais já praticados nas instalações do Banco Recorrente. 101. Sucede que na sua grande maioria não se seguiram actos sequenciais no Banco Recorrente, contrariamente ao que sustenta o acórdão, mas antes depósito de cheques noutra instituição bancária, totalmente à margem do Banco Recorrente. 102. A isto acresce como se disse não constar da matéria de facto as funções acometidas ao arguido. 103. O facto evidente de negócios/acordos entre as demandantes e o arguido espelhadas pelo documento 5 junto com a contestação do pedido de indemnização civil apresentada pelo Banco; 104. O facto evidente de relação próxima e estreita entre as demandantes e o arguido não determinadas pelas funções por ele exercidas ao serviço do Banco Recorrente; 105. O facto de as demandantes pretenderem ser atendidas pelo arguido e não por outros funcionários do Banco o que revela o secretismo e privacidade da relação entre eles estabelecida; 106. O facto de as demandantes residirem do outro lado da avenida onde se situa a agência de Loulé do Banco --- e deliberadamente apenas aí se deslocarem esporadicamente para levantar dinheiro, 107. Continuando por outro lado, a receber o arguido na sua residência, mormente entregando-lhe quantias em dinheiro e cheques provenientes de outra instituição bancária, sem que tenham peticionado do arguido tais quantias. 108. O facto de a demandante nunca ter afirmado que apenas assinou cheques e documentação a solicitação do arguido e em virtude e decorrência das funções por este desempenhadas junto do Banco Recorrente. 109. Em razão do que terá de concluir pela exclusão do nexo funcional e considerar que andou mal acórdão, devendo, pois absolver-se o Banco Recorrente da condenação proferida pela primeira instância. 110. Acresce que, no entender do Banco Recorrente não se encontra cabalmente demonstrada a obrigação de indemnizar pelo arguido, logo, também se terá de concluir pela absolvição do Banco Recorrente, também conexa com a responsabilidade do arguido. 111. Entende o banco Recorrente que não ficou demonstrado que a apropriação das quantias pelo arguido seja proveniente de facto ilícito. 112- O arguido assumiu aliás essas apropriações mas justificou-as dizendo que havia sido apropriações lícitas com a concordância das assistentes. 113. É certo que as mesmas negaram ter autorizado o arguido a apropriar-se de tais quantias, contudo, perante a parca matéria factual a este título e manifestas contradições deveria, pelo menos, o tribunal a quo, ter ficado com dúvidas. 114. É manifestamente incompreensível que as demandantes tenham sido enganadas durante 11 anos sem nunca se terem apercebido. 115, Quando resulta dos autos que o Banco Recorrente sempre lhes remeteu extractos bancários da sua conta, que espelhavam todas as movimentações bancárias e que as demandantes as tenham simplesmente ignorado. 116. Referindo mesmo não receber qualquer documentação do Banco e apresentando ao banco um extracto bancário que precisamente diziam nunca ter recebido; 117. Por outro lado, não apenas as entregas de quantias em dinheiro se encontram espelhadas no documento 5 (folhas 1646 e seguintes), 118. Como resulta dos factos provados que o próprio arguido procedeu à devolução à conta bancária das demandantes avultadas quantias. 119. Parece manifestamente irrazoável que o arguido pretendendo burlar as demandantes, proceda à devolução de avultadas quantias. Parece que este não será o modus operandi de quem tem a intenção de se apropriar ilegitimamente de quantias, revelando, antes, a existência de acordos/negócios entre o arguido e as demandantes. 120. Por outro lado, também não resulta prova produzida que o arguido tenha fabricado documentos com o intuito de enganar as demandantes, do mesmo modo que não resulta provado que este lhes tenha solicitado que assinassem cheques e documentos. 121. Perante tudo isto, e resultando apenas a contradição entre as declarações do arguido e a da assistente, deveria o tribunal a quo ter ficado com dúvidas quanto aos factos carreados nos autos, 122. E perante a dúvida o tribunal teria de decidir pro reo. 123. Pelo que, entende o Banco Recorrente que também a obrigação de indemnizar não se poderá verificar quanto ao arguido, devendo este ser absolvido, quer em termos penais, quer em termos civis, da condenação verificada em 1.ª instância. Nestes termos e nos melhores de direito, cujo douto suprimento de V. Exa. se invoca, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência: a. Declarar-se a nulidade do Acórdão proferido por violação do dever de enumeração de factos provados e não provados essenciais à discussão da causa, bem como por violação do dever de exame crítico de prova documental carreada para os autos; b. Ser reapreciada a prova e passar a integrar a matéria de facto, os factos desconsiderados pelo tribunal a quo, elencados nos pontos 34, 39 e 43 das conclusões de recurso; c. Ser reapreciada e, em consequência, considerar-se não provados os pontos 15, 21, 22, 26, 28, 29, 34, e 34 da matéria de facto provada. d. Ser reapreciada e, em consequência, considerar-se provados o ponto
30. ai)da matéria de facto considerada não provada; e. Ser reapreciada e, em consequência, alterar-se a redacção dos pontos 23, 32 e 39 da matéria de facto provada. f. Ser revogado o Acórdão recorrido, substituindo-se por outro que absolva o Recorrente da totalidade da condenação, por não provada a responsabilidade objectiva pelo risco do Recorrente. Ou caso assim não se entenda, g. Ser revogado o Acórdão recorrido, substituindo por outro, que absolva o arguido.» 4. Em 1ª Instância, o MP apresentou resposta a ambos os recursos, pugnando pela sua improcedência. 5. Também a assistente e demandante, R, apresentou resposta ao recurso interposto pelo banco demandado, concluindo pela sua improcedência. 6. Nesta Relação, o senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no mesmo sentido. 7. Regularmente notificado nos termos do art. 417º nº 2 do CPP, o arguido deu por reproduzido o essencial da sua motivação de recurso. 8. O acórdão recorrido (transcrição parcial): « 2. Factos provados 1) Durante o ano 2000, chegou ao conhecimento de R. e MC que o Banco --- , actual Banco ---, oferecia juros elevados pelos depósitos a prazo. 2) Em face de tal conhecimento, R e MC deslocaram-se à agência de Loulé do referido banco a fim de obter informações mais detalhadas. 3) Nessa altura foram atendidas pelo arguido, que desempenhava as funções de gerente do referido balcão (agência), o qual lhe prestou as informações pretendidas, dizendo-lhes nomeadamente que poderiam aplicar o dinheiro em offshores. 4) Volvido algum tempo, R e MC decidiram transferir as suas economias para o citado Banco. 5) Assim, no dia 11 de Janeiro de 2001, abriram uma conta no balcão de Loulé do citado Banco, com o n.º 119-----, para a qual transferiram as ditas economias. 6) O arguido, em nome da R e da MC, foi fazendo aplicações financeiras, para além de depósitos a prazo no banco ou em offshores, operações que se foram revelando vantajosas e por isso foi conseguindo granjear a confiança daquelas. 7) Com o passar do tempo e perante os lucros apresentados, a R e a MC acabaram por confiar no arguido, designadamente nos números que ele lhes apresentava. 8) Consciente dessa relação e em face da idade da MC (nascida em 1925) e da R (nascida em 1927), o arguido apercebeu-se que as poderia enganar, manipular e ludibriar, designadamente no que aos seus investimentos e rentabilidades dizia respeito, podendo retirar para si ou para terceiros parte desses fundos sem que as mesmas disso se apercebessem, pelo que, no final do ano de 2002, início de 2003, o arguido decidiu apropriar-se de parte dos fundos da R e da MC. 9) Para o efeito, o arguido decidiu que, a pretexto de efectuar uma operação bancária, levaria a R e/ou a MC a assinar um módulo de cheque numa determinada quantia, o qual, depois de preenchido e assinado, depositaria numa conta bancária por si titulada, ou titulada por terceiro, e gastaria aquela quantia como quisesse. 10) Assim, concretizando os seus intentos, o arguido apresentou a R e MC o módulo de cheque n.º 869----, no valor de 20.000 euros, e, conforme havia planeado, disse-lhes que o mesmo se destinava a efectuar uma operação bancária e solicitou que o assinassem. 11) R e MC, como confiavam no arguido, ficaram convencidas de que a versão por ele apresentada era verdadeira, e a R assinou o referido cheque. 12) Após, no dia 09.01.2003, o arguido depositou o cheque na conta bancária com o n.º 23---- do então designado BPN por si titulada . 13) O banco sacado, convencido de que o cheque havia sido emitido de acordo com a vontade de R e MC, descontou a quantia nele aposta na conta bancária daquelas e creditou-a na referida conta bancária do arguido, que por sua vez a gastou. 14) Como R e MC não detectaram a falta da mencionada quantia, no final de 2004, início de 2005, o arguido decidiu voltar a fazer o mesmo, com vista a apropriar-se de mais dinheiro. 15) Assim, o arguido foi apresentando a R e MC o módulo de cheque 8682--- abaixo referido e outra documentação e, conforme havia planeado, dizia-lhes que o cheque e a documentação se destinavam a efectuar operações bancárias, e solicitava-lhes que assinassem o cheque e outra documentação, nomeadamente pedidos de emissão de cheques bancários. 16) R e MC, como confiavam no arguido, ficaram convencidas que a versão por ele apresentada era verdadeira, e R assinou o referido módulo de cheque e os pedidos de emissão de cheques bancários. 17) Após, o arguido depositou os cheques (o cheque 8682--- e os cheques bancários assim obtidos) em contas bancárias por si tituladas. 18) O banco sacado, convencido de que os cheques haviam sido emitidos de acordo com a vontade de R. e MC, foi descontando as quantias neles apostas na respectiva conta bancária e creditou-as nas contas bancárias indicadas pelo arguido, que por sua vez as gastou. 19) Assim fez com: - Cheque n.º 6588819--- (cheque bancário), no valor de 80.000 euros, depositado em 18/01/2005, na conta bancária com o n.º 542-----, do Banco Santander Tota, titulada pelo arguido - sendo que uma das assinaturas que constam do cheque é do arguido; - Cheque n.º 658881--- (cheque bancário), no valor de 110.000 euros, depositado em 18/01/2005, na conta bancária com o n.º 6-34----, do BPI, titulada pelo arguido - sendo que uma das assinaturas que constam do cheque é do arguido; - Cheque n.º 65888--- (cheque bancário), no valor de 110.000 euros, depositado em 18/01/2005, na conta bancária com o n.º 6-349---, do BPI, titulada pelo arguido - sendo que uma das assinaturas que constam do cheque é do arguido, o qual também assinou o pedido de emissão dos cheques e o carimbo de verificação das assinaturas ; - Cheque n.º 86826---, no valor de 8.149 euros depositado em 25/01/2005, na conta bancária com o n.º 542503----, do banco Santander Tota, titulada pelo arguido ; - Cheque n.º 654469--- (cheque bancário), no valor de 347.585 euros, depositado em 11/11/2005, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido - sendo que uma das assinaturas que constam do cheque é do arguido. 20) Volvidos cerca de 2 anos, o arguido, não satisfeito e perante mais um sucesso do seu plano, decidiu novamente colocá-lo em prática com vista a apropriar-se de mais dinheiro. 21) Assim, o arguido foi apresentando a R e MC os módulos de cheque e ordens de transferências que abaixo se descriminam juntamente com outra documentação, nomeadamente pedidos de emissão de cheques bancários, e, sob o mesmo pretexto, solicitou-lhes que os assinassem. 22) Tal como nas ocasiões anteriores e pelas mesmas razões, R. foi assinando os referidos documentos. 23) Utilizando o mesmo procedimento, o arguido apresentou a pagamento os cheques (incluindo os cheques bancários) e transferiu os fundos constantes das ordens de transferência assinadas pela R. para contas bancárias por si tituladas ou por si controladas, ou levantou os respectivos valores aos balcões do Banco ---. 24) O banco sacado, convencido de que os cheques e ordens de transferência haviam sido emitidas de acordo com a vontade de R e MC, foi descontando os respectivos montantes na conta bancária que lhe estava associada e colocou-os à disposição do arguido em conformidade com as instruções que lhe foram sendo transmitidas. 25) Por sua vez, o arguido gastou as referidas quantias. 26) Assim, com: - Cheque n.º 86942---, no valor de 24.000 euros depositado em 18/05/2007, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido; - Cheque n.º869423----, no valor de 11.500 euros depositado em 31/05/2007, na conta bancária com o n.º 2-3495---, do BPI, co-titulada pelo arguido, associada à secção de natação do L., e que apenas o arguido movimentava; - Cheque n.º 868265---, no valor de 31.642,72, depositado em 14/08/2007, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido; - Ordem de transferência da quantia de 7.375,49, efectuada em 07/09/2007, para a conta n.º 90032.---, titulada por FF, que é filho do arguido ; - Cheque n.º 86191---, no valor de 11.450 euros depositado em 31/10/2007, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido; - Ordem de transferência da quantia de 6.500 euros efectuada em 23/11/2007, para a conta n.º 281990.---, titulada por NG, mas controlada e movimentada pelo arguido ; - Cheque n.º 86191---, no valor de 4.910 euros, depositado em 03/12/2007, na conta bancária com o n.º 956---, do BPI, co-titulada pelo arguido, associada à secção de natação do L., e que apenas o arguido movimentava; - Cheque n.º 50467--- (cheque bancário), no valor de 20.000 euros depositado em 26/12/2007, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido - este cheque contem duas assinaturas na frente, no local designado «assinatura(s)», constando a menção ao BPI no local designado «à ordem de», e não consta qualquer assinatura no verso do cheque; - Cheque n.º 865107---, no valor de 34.000 euros depositado em 04/01/2008, na conta bancária com o n.º 6-34908---, do BPI titulada pelo arguido; - Cheque n.º 861913---, no valor de 36.000 euros depositado em 04/03/2008, na conta bancária com o n.º 6-34908---, do BPI, titulada pelo arguido; - Cheque n.º 864395---, no valor de 4.700 euros, depositado em 08/04/2008, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido; - Cheque n.º 86439---, no valor de 10.000 euros que o arguido levantou em 29/04/2008, na agência de Albufeira do Banco ---; - Cheque n.º 86439---, no valor de 26.000 euros que o arguido levantou em 29/04/2008, na agência de Albufeira do Banco ---; - Cheque n.º 865107---, no valor de 6.700 euros depositado em 30/05/2008, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido; - Cheque n.º 864395---, no valor de 10.000 euros, depositado em 04/06/2008, na conta bancária com o n.º 6-3490---, do BPI, titulada pelo arguido; - Cheque n.º 861913--, no valor de 10.000 euros, depositado em 11/06/2008, na conta bancária com o n.º 6-34908---, do BPI, titulada pelo arguido; - Cheque n.º 865107---, no valor de 10.000 euros, depositado em 08/07/2008, na conta bancária com o n.º 6-34908---, do BPI, titulada pelo arguido; - Cheque n.º 86928---, no valor de 12.162 euros depositado em 08/07/2008, na conta bancária com o n.º 453790---, do BCP, titulada pelo arguido; - Cheque n.º 86928---, no valor de 2.538,81 depositado em 02/12/2008, na conta bancária com o n.º 2-3495---, do BPI, co titulada pelo arguido, associada à secção de natação do L., e que apenas o arguido movimentava; 27) O arguido depositou o cheque n.º 864395---, no valor de 16.000 euros, em 02/05/2008, na conta bancária com o n.º 2-3495---, do BPI, co-titulada pelo arguido, associada à secção de natação do L., e que apenas o arguido movimentava, tendo sido o cheque recusado por irregularidade no saque . 28) Para não ser descoberto e para que R e MC não tomassem consciência do valor real do seu património financeiro, o arguido fabricou os extractos bancários e promissórias de depósitos a prazo de fls. 101 a 104 (com as datas 06.10.2011, 15.12.2011, 04.08.2010 e 21.11.2011), com o logótipo do Banco ---, nos quais colocava valores inexistentes e por ele inventados, documentos que posteriormente entregou a R e MC, como se tivessem sido emitidos pelo Banco 29) O arguido sabia que ao fabricar os referidos documentos punha em causa a confiança e credibilidade das pessoas na exactidão e genuinidade por eles merecida. 30) O arguido actuou de forma livre deliberada e consciente, com a intenção de obter benefícios a que sabia não ter direito, sabendo que com as suas condutas causava prejuízos a R e MC. 31) Sabia o arguido que as condutas descritas eram proibidas e punidas por lei e, mesmo assim, não se absteve de as levar a cabo. 32) Os contactos entre o arguido e R e MC, ocorridos a partir de 17.08.2003, ocorriam na residência destas, onde o arguido se deslocava, fora do horário de trabalho, para convencer a R e a MC nos termos descritos, obtendo as assinaturas da R nos documentos que levava, assinaturas que aquela fazia por este ser funcionário do B, estar convencida que era nessa qualidade que ele comparecia na sua residência e nele confiar. 33) Após, o arguido levava essa documentação para agências do B, onde realizava as operações com vista à movimentação dos cheques, às transferências ou ao levantamento do valor titulado pelos cheques, ou diligenciava para que funcionários das agências do banco o realizassem. 34) As deslocações referidas em 32) ocorriam apenas para o arguido tratar de assuntos relacionados com a conta de R e MC e obter a documentação de que necessitava. 35) R e MC estavam convencidas que o arguido agia como funcionário do B. 36) O arguido cessou funções no B. em 02.11.2011. 37) R e MC aperceberam-se que não tinham dinheiro no B em pelo menos Setembro de 2011. 38) R e MC também entregavam na sua residência quantias em dinheiro ao arguido, o que não corresponde a procedimento adoptado pelo B. 39) Em regra, os procedimentos bancários (mormente a assinatura de documentos) no B são realizados na agência bancária, ainda que a angariação de clientes se faça no exterior, mas por vezes existem contactos para a prática de actos bancários com clientes fora das agências. 40) O arguido transferiu, de várias formas, para a conta da assistente: - 6.041,67 euros em 22.04.2005 - 6.041,67 euros em 05.08.2005 - 47.372 euros em 25.01.2006 - 6.047.67 euros em 14.02.2006 - 7.552,08 euros em 27.02.2007 - 23.822 euros em 21.05.2007 - 3.530 euros em 06.03.2008 41) O arguido é o único filho de um grupo familiar detentor de um quadro económico modesto, assente na actividade do pai, já falecido, como vendedor e da mãe como cabeleireira. Usufruiu de um ambiente familiar estruturado/normativo e investido em termos afectivos e educativos, primacialmente por parte da mãe. Concluiu 12 anos de escolaridade. Durante o período juvenil desenvolveu actividade de disco jockey em estabelecimento de diversão nocturna, hobbie que sempre manteve e que retomou mais recentemente, ainda que de forma pontual. Iniciou percurso laboral com cerca de 22 anos na Câmara Municipal de Loulé, no Departamento de Fiscalização Municipal, onde permaneceu durante três anos. Após integrou o então Banco Português do Atlântico, motivado por uma mais-valia sócio profissional. Em 1999/2000, movido por uma mais-valia sócio profissional, nomeadamente em termos de significativo acréscimo remuneratório, integrou o Banco--- na categoria de gerente, onde permaneceu até ao seu pedido de demissão, em 2011. Complementarmente, a título de voluntariado e durante o mesmo período, desenvolveu funções como director do L., actividade que desempenhou de forma dinâmica e investida. Contraiu casamento aos 23 anos, vindo a divorciar-se em 2009 por mútuo acordo mas por motivos de relacionamento extramarital do arguido, pouco tempo depois gorado. Do matrimónio teve dois filhos, actualmente com 28 e 21 anos, estando o primeiro já autónomo e o segundo dependente da figura materna, enquanto estudante universitário. O ex-cônjuge caracteriza o papel parental do arguido como investido, face aos descendentes, apesar de ter deixado de assumir responsabilidade económica face ao filho mais novo (pensão de alimentos) em 2011/2012, caracterizando-se o relacionamento mútuo com o descendente, no presente e segundo ambos os progenitores, como algo distante, por causas associadas primacialmente ao impacto do presente envolvimento judicial. À data dos factos o arguido residia com o cônjuge e os dois descendentes. A dinâmica relacional era caracterizada por sentimentos de pertença e apoio mútuo, mas algo marcada negativamente, e em crescendo durante os últimos anos de vivência, pelo sobre investimento profissional do arguido em detrimento da vida pessoal/familiar. Residiam em casa própria, vendida na sequência da separação do casal. A situação económica baseava-se no vencimento do arguido, numa média mensal líquida de 3000 euros, e do cônjuge, docente do 3º ciclo. Em 2011, após algum tempo na situação de inactivo em termos laborais e ocupacionais (demitiu-se das funções profissionais desportivas), deslocou-se para Cabo Verde com vista à assessoria na campanha política de elemento do seu grupo de amizades, tendo aí permanecido cerca de quatro meses. Em Novembro de 2011, também por convite pessoal, emigrou para Moçambique, passando a exercer funções de gerência num estabelecimento de restauração, tendo regressado em finais de 2014 por alegada cessação do visto de permanência naquele país. Em Moçambique o arguido iniciou um novo relacionamento marital, do qual tem actualmente um terceiro descendente com dois anos de idade, estando a diligenciar pela sua vinda para Portugal. Após a separação adquiriu apartamento próprio em Faro através de empréstimo bancário, o qual viria contudo a perder para a entidade bancária credora por falta de pagamento da respectiva prestação, durante o período de emigração em Moçambique. Reside actualmente em apartamento arrendado (350 euros), em Faro. Exerce desde 2014 funções como motorista em empresa de transferes e a título de prestador de trabalho, daí usufruindo um vencimento líquido mensal médio de 580 euros. Mantém a amortização de empréstimo bancário pessoal, cifrada em 500 euros, referindo o apoio de familiares e amigos em situações de maior carência. É tido pelas pessoas que o conhecem como uma pessoa simpática, pronta a ajudar, em quem confiam, e trabalhadora. Não tem condenações registadas no seu CRC. 3. Factos não provados Não se logrou provar que:
31. a)em 1), R e MC ficaram a saber que o banco oferecia elevadas rentabilidades (que não fossem juros), e que estas também resultavam de aplicações financeiras que não contas.
32. b)em 2) e ss., apenas MC se deslocou ao banco, e pretendia especificamente obter informações sobre outras operações bancárias e sobre as rentabilidades oferecidas (além de juros).
33. c)em 3), o arguido disse que podiam aplicar o dinheiro em produtos similares, e disse que poderiam obter uma rentabilidade de 50% do valor investido.
34. d)a transferência referida em 4) visava, nessa altura e especificamente, aplicar o dinheiro transferido em produtos financeiros que haviam sido indicados pelo arguido.
35. e)em 5), a conta tinha o n.º 11567---, e o arguido ficou logo como gestor da conta.
36. f)as aplicações financeiras foram feitas também com a concordância de R e MC.
37. g)em 7), o arguido também apresentava aplicações financeiras.
38. h)em 9), o arguido agiria com o pretexto de efectuar uma aplicação financeira.
39. i)em 10), o arguido reportou-se especificamente a uma aplicação financeira.
40. j)em 15), o arguido reportou-se especificamente a aplicações financeiras.
41. l)em 15), o arguido também apresentou os módulos dos restantes cheques (cheques bancários) referidos em 19) dos factos provados.
42. m)MC também assinou o cheque 86826----, e MC e R. assinaram os restantes cheques referidos em 19) dos factos provados.
43. n)em 17) a 19) o arguido também depositou cheques em contas por si controladas mas que não eram por ele tituladas.
44. o)em 22) e 23), a MC também assinava os documentos
45. p)o cheque 861913---- foi depositado na conta com o n.º 6-3490---
46. q)o cheque de 10.000 euros depositado em 08/07/20008 tinha o n.º 865107--
47. r)o arguido levantou os cheques n.º 8694234---, no valor de 2.000 euros (o arguido levantou-o em 30/08/2007, na agência de Loulé do Banco ---), n.º 8619130---, no valor de 10.000 euros (o arguido levantou-o no dia 05/06/2008, na agência de Loulé do Banco Popular); n.º 8651075---, no valor de 2.500 euros (o arguido levantou-o em 09/06/2008, na agência de Loulé do Banco ---); n.º 8651075---, no valor de 4.000 euros (o arguido levantou-o em 12/11/2008 numa agência do Banco--); gastando esses valores. s ) o arguido gastou o valor do cheque n.º 8643956---.
48. t)a conta bancária com o n.º 2-3495---, do BPI, era apenas titulada pelo arguido.
49. u)o arguido agiu como descrito em 28) com outros documentos além dos referidos, conduta que continuou a adoptar mesmo depois de já não exercer funções no referido banco, designadamente, quanto a esses outros documentos, nos anos 2010 e 2011.
50. v)o arguido também falsificou o extracto de fls. 105.
51. x)as deslocações do arguido à residência de R e MC ocorriam apenas por existir entre o arguido e estas uma relação de amizade.
52. z)R e MC aproveitavam as deslocações do arguido à sua residência para lhe entregarem documentação bancária (nomeadamente cheques) visando transferir para o arguido quantias que pertenciam àquelas a fim de o arguido gastar essas quantias em finalidades com interesse comunitários que ele livremente escolhesse.
53. aa)o arguido cessou funções no B. em Setembro/Outubro de 2011.
54. ab)o arguido desviava e controlava o envio dos extractos enviados pelo banco a R e MC, de tal maneira que estas não os recebiam.
55. ac)R. e MC só se aperceberam que estavam a ser enganadas em Agosto de 2011
56. ad)R. e MC aperceberam-se que não tinham dinheiro na conta em data anterior a Setembro ou Agosto de 2011.
57. ae)após receberem uma comunicação do BP informando-as que tinham um saldo negativo (o que ocorreu em Agosto de 2011), R. e MC telefonaram ao arguido, que era gerente no B e gestor das suas contas, o qual as informou que estava tudo bem, que tinha sido um engano, e poucos dias depois foi a casa delas dizer que estava tudo bem
58. af)R. e MC deixaram de confiar no arguido quando telefonaram para o banco e foram informadas que o arguido já ali não trabalhava.
59. ag)na data dos movimentos descritos o arguido era gestor de conta de R. e MC.
60. ah)R. e MC davam presentes ao arguido.
61. ai)R. e MC pediam para ser atendidas pelo arguido em Loulé.
62. aj)a assistente e a irmã propuseram ao arguido patrocinar a equipa de natação do L., razão pela qual lhe entregaram as quantias em causa.
63. al)as quantias em causa foram entregues ao arguido por doação ou empréstimo A expressão «aplicação financeira» é tomada, no despacho de acusação, num sentido que excede o mero depósito a prazo, e é nesse sentido que ela é também nesta decisão considerada - a distinção ajusta-se, aliás, aos elementos do extracto de fls. 22 e ss., onde, ao lado da abertura de contas, se verificam outras operações (subscrição de unidades de participação, carteira de títulos, participações em fundos), por vezes designadas mesmo como «aplicações financeiras». Pese embora não corresponda à ortodoxia legal, optou-se por indicar em rodapé os principais documentos atinentes aos cheques (e ordens de transferência) em causa por facilitar a sua identificação e correlação com os factos – notando-se, embora, que todos os movimentos de depósito na conta 3490--- contam ainda de fls. 13 e ss. do apenso I. Estes documentos, em articulação ainda com as declarações do arguido, que admitiu genericamente grande parte desses movimentos, permitiram fixar os factos objectivos atinentes aos movimentos descritos nos factos provados, ou seja, os dados dos cheques, os depósitos e movimentos, as datas de movimentação, as contas em causa, etc.. A identificação dos titulares das contas referidas deriva dos documentos dos autos, tendo sido ainda admitida pelo arguido. Assim: - conta 908--- BPI - documentos de fls. 137 ss. - conta 956--- BPI – documentos de fls. 142 e ss e do apenso I - conta 333--- Banco Santander Tota - fls. 517 e 5/6 do anexo 6 - conta 979-- BCP – documento de fls. 326/7 (e ainda fls. 224 do anexo 5) Quanto à conta 9003---, o arguido admitiu que se tratava de conta do filho, que ele controlava [o que seria de resto expectável. dada a idade do filho, nascido em 01.07.1995 (segundo as próprias declarações do arguido): à data teria 12 anos] – a titularidade decorria ainda do documento de fls. 133. Quanto à conta 28199---, o arguido também admitiu a descrita titularidade da conta e essa titularidade também decorria do aludido documento de fls. 133. Quanto à referida conta 956---, dela consta a designação L. F. R. natação, designação esta que se justifica por estar associada à secção de natação do L. (de que o arguido era à data director), sendo conta que o arguido controlava (apenas ele movimentava), como resultou dos depoimentos, genuínos e francos, das testemunhas VS, PP, JD e AP [que fizeram parte, juntamente com o arguido, da direcção da secção de natação do L.] - o que justifica, aliás, a correspondente menção nos factos provados. A fixação dos factos descritos em 1 a 7 decorreu das declarações, críveis, da assistente R, do depoimento, que se notava ser objectivo, de MC (lido em audiência e no qual, aliás, se colheu o ano referido em 1 e parte dos dados referidos em 3) e do depoimento, convincente, de LH [filho da assistente, cuja casa frequentava e com quem mantinha relação próxima, razão pela qual tomou conhecimento de alguns aspectos dos factos em discussão] - sendo esta matéria que, nos seus termos essenciais, foi também admitida pelo arguido – sendo que os elementos documentais revelam, como já referido, o tipo de investimentos efectuados. A abertura da conta (e a data referida) decorria ainda dos documentos de fls. 108 e ss. e 742 – elementos estes (e muitos outros juntos aos autos, mormente os cheques em causa, os quais contêm o número da conta) que também indicam o número correcto da conta. Verifica-se que ocorreram sucessivos movimentos a partir da conta da assistente e da sua irmã, cabalmente demonstrados (a partir dos documentos indicados e como consta dos factos provados) e que revelam que a assistente ficou privada da generalidade desses valores movimentados, os quais foram transferidos para a esfera jurídica do arguido ou de terceiro indicado pelo arguido (ou seja, na sequência de actos do arguido, o qual determina o destino da transferência). A identificação do motivo determinante destes movimentos (a sua explicação) constitui momento essencial da discussão. Neste ponto, o arguido sustentou que tais movimentos foram autorizadas pela assistente e pela irmã desta, as quais lhe entregaram a movimentação das disponibilidades monetárias depositadas para o arguido as utilizar em finalidades comunitárias (de valor social) indeterminadas. Segundo o arguido, a assistente e a irmã não definiram quais os fins concretos da utilização dos fundos ou as entidades beneficiárias, e não controlavam a actuação do arguido, que também lhes não prestava quaisquer contas – sem elas sequer o questionarem sobre as utilizações efectuadas. Finalidade esta que era justificada pelo facto de a assistente e a irmã estarem zangadas com a família, a quem não queriam deixar nada. Esta versão não encontrou qualquer suporte probatório em meios de prova externos à versão do arguido. Foi contrariada pelas declarações da assistente e o depoimento de MC, e ainda pelo depoimento, que se teve por honesto e se mostrou convincente, de LH, e ainda por outros elementos indiciários. Assim pela forma como foi reportada a reacção da assistente, e desta e da irmã, quando se aperceberam que não existia dinheiro no banco (depoimentos impolutos e, aliás, distanciados dos interesses em conflito, das testemunhas AF [funcionário do B que recebeu a assistente na agência de Loulé] e JA [manteve contactos com a assistente por ser à data o responsável pelo balcão de Faro], infra melhor explicitados, e já que tal reacção se não ajusta à suposta intenção da assistente e sua irmã verem gasto todo o seu dinheiro depositado. Ou pela apurada intenção subjacente à abertura da conta: a assistente e a irmã eram motivadas por uma natural intenção lucrativa, a qual se não ajusta à forma como pouco depois decidem desfazer-se do seu dinheiro. Por fim, tal versão colide de forma frontal e flagrante com as regras da normalidade: em termos sintéticos, a versão é, mais que inverosímil, incompreensível e mesmo absurda. Ninguém entrega a terceiro a função de desbaratar as poupanças de uma vida, sem indicar finalidades e sem efectuar qualquer tipo de controlo, com base numa suposta zanga familiar. Demais a mais quando a assistente e a irmã ainda poderiam viver muito tempo e precisar ou beneficiar desse dinheiro. Note-se ainda que também nenhuma especial relação de amizade ligava a assistente e a irmã ao arguido: esta foi apenas afirmada pelo arguido, mas negada de forma consistente pela assistente e pela sua irmã MC (nas declarações de fls. 589 e ss.), e mesmo na versão do arguido (sem credibilidade) a amizade circunscrevia-se basicamente aos contactos em casa da assistente e da irmã, e contactos realizados por causa da conta – donde, aliás, ter tal matéria sido dada como não provada. Monta ainda, por fim, o facto de o dinheiro movimentado pelo arguido acabar por ser por ele usado em proveito (directo ou indirecto) próprio. Assim, parte do dinheiro é transferido da conta da assistente para contas do arguido onde, ao menos em parte, é usado em aplicações financeiras pessoais do arguido ou na realização de vários pagamentos (v. extractos de fls. 13 e ss. do apenso I). Por exemplo, entrados na conta 220.000 euros da assistente (e irmã), logo a seguir é constituído um depósito a prazo, que é depois sucessivamente mobilizado (fls. 13 e ss.). O arguido afirmou que tais aplicações eram realizados automaticamente pelo banco mas a explicação só valeria para a primeira aplicação; a partir daí o arguido teria conhecimento da situação e caber-lhe-ia pôr-lhe termo; não obstante, as aplicações ocorrem de forma sucessiva (v.g., só considerando fls. 13, verifica-se a constituição de novo depósito a prazo e uma importante mobilização para um plano de reforma). E, de qualquer modo, a explicação é falsa, pois as aplicações ocorrem por iniciativa do arguido, como os documentos de fls. 30, 35/6 e 38 do apenso I revelam quanto ás aludidas operações (o que depois se repete vária vezes, mormente com a constituição de um depósito a prazo n valor de 345.000 euros – fls. 14 e 46 do apenso I – logo a seguir ao depósito do cheque 968--- da assistente, no valor de 347.585 euros). E esta utilização dos fundos desviados da conta da assistente é notória em muitas outras situações, espelhadas no aludido extracto do apenso I: assim, por exemplo, com o cheque 651--- (31.642,72 euros) em que a conta apresentava saldo negativo na data do depósito, sendo o remanescente do valor do cheque sucessivamente usado pelo arguido (fls. 22 e 180 e ss.); com o cheque 305--, depositado, com o respectivo valor a ser logo a seguir transferido para conta do arguido no BPI e utilizado num cheque (v. fls. 23, 204 e 205 do apenso I); com o cheque 7085--, depositado e logo a seguir o valor é mobilizado para a conta do L. ou em cheque à ordem do NG (fls. 24 216 a 219 do apenso I); e assim sucessivamente. Parte do dinheiro depositado na conta do arguido é ainda encaminhado para a conta do L. (a conta 956---, que o arguido controla, como se refere a seguir: v.g. fls. 204 e ss. do apenso I) ou usado para efectuar pagamentos que o arguido associa ao L. (como sugeriu em audiência) e existem também movimentos directos da conta da assistente (e irmã) para aquela conta do L. – mas ainda aí se trata de proveito indirecto do arguido no sentido de que, sendo ele o director do núcleo de natação do L., e a pessoa que controlava de forma exclusiva essa conta (aludidas testemunhas VS, PP, JD e AP), poderia, a usar esses valores no L., obter a satisfação pessoal de ser reconhecido como um director eficiente (que mantém a conta provisionada e consegue equilibrar as contas da secção, por exemplo), assim como poderia, por outra via, utilizar esses valores em outras finalidades (pessoais) e já que apenas ele controlava a conta (segundo as aludidas testemunhas). Por fim, ocorrem também movimentos para a conta de filho do arguido (à data com 12 anos), conta esta controlada pelo arguido (como este admitiu), pelo que seria também ele o beneficiário imediato do movimento realizado; e para a conta de NG, em movimento que se justifica notoriamente no interesse da sociedade RV Lda, gerida de facto pelo arguido como a testemunha FG revelou [de forma coerente, espontânea e isenta, tendo conhecimento directo de tais factos por ter participado na criação da sociedade e acompanhado a sua situação], e no qual se acreditou, apesar da negação do arguido – sociedade esta de que aquele NG era sócio, juntamente com uma filha do arguido, e na qual a testemunha FG colaborava, nos termos expostos de forma franca e convincente por esta testemunha, e que revelou que os movimentos dos cheques de fls. 218 e 203 do apenso I (ambos endossados e saídos da conta do arguido, essencialmente provisionada com fundos da assistente), foram usados para cobrir o saldo negativo de conta da RV. De outra banda, existem também situações estranhas, como a emissão dos cheques bancários: assim com o cheque 708508, solicitado pela R., emitido à ordem do BPI, e que, sem endosso, é depositado na conta do arguido (fls. 24 do apenso I): se a R. pretendia entregar o valor ao arguido não precisava de solicitar um cheque bancário à ordem do BPI; o depósito do cheque em conta do arguido, sem o tomador do cheque (o BPI) o endossar é uma irregularidade (e ilegalidade) que só se pode justificar pela posição do arguido no seio da agência de Albufeira do B , e a situação só se pode explicar pela manipulação da R. (motivada por uma intenção de apropriação). E algo de próximo se passa com os cheques bancários emitidos a favor de uma sociedade Segunda Torre ---SA (cheques 1925-- e 1922--, no valor de 80.000 e 110.000 euros), que acabam depositados em contas dos arguidos, sociedade aquela que aparentemente não existe (fls. 200), o que não impede que os cheques sejam endossados. Também aqui a situação se presta à manipulação dos factos. É, pois, notoriamente falsa a explicação do arguido – que, note-se ainda, em audiência não sustentou que a assistente e a irmã se tivessem tornado de algum modo patrocinadoras do clube L. (na natação), situação que também foi negada pela assistente e pela irmã MC e não foi atestada por nenhum outro meio de prova (o que explica, aliás, a exclusão da matéria da al.
64. aj)dos factos não provados). Ora, sendo esta versão falsa (o que explica a exclusão da matéria da al.
65. z)dos factos não provados), e não havendo outra, seguia-se que a utilização das disponibilidades monetárias pelo arguido era efectuada sem o conhecimento e contra a vontade das titulares da conta. Que é justamente o que a assistente e sua irmã MC sustentam, de forma convincente. O que se pretende realçar é que, além do capital de credibilidade da versão da assistente (e da MC), a falta de explicação alternativa torna essa versão indiscutível. Com efeito, se a única explicação que o arguido tem para a realização dos movimentos é falsa (e tão flagrantemente falsa), segue-se, com manifesta segurança, que nenhuma outra dispõe, ou seja, que os movimentos foram realizados sem explicação (no sentido de que foram realizados à revelia das titulares da conta, que nenhum acordo da assistente e da sua irmã interveio nos movimentos realizados, que nenhum outro tipo de convenção ou negócio existia entre o arguido e a assistente e sua irmã) – pois, a existir, não teria o arguido que silenciá-lo, substituindo-o por uma versão manifestamente insustentável (e que o prejudica). Resta fixar a forma como o arguido conseguiu efectuar os movimentos em causa. Os movimentos são realizados através de cheques (sempre assinados pela R.) ou cheques bancários (emitidos a partir de requisições assinadas por esta R.) e, por duas vezes, através de ordens de transferência (uma delas, a fls. 134, assinada pela R.; na outra o documento disponibilizado, a fls. 135, não permite discernir a sua assinatura). No contexto definido, o arguido só poderia ter acesso a tais documentos assinados pela R. de duas formas: ou falsificava estas assinaturas, ou enganava a R. (e a MC, apesar de esta depois não assinar documentos). Nenhuma outra explicação é excogitável, dada a posição da assistente e da sua irmã (que ignoram os reais movimentos realizados pelo arguido e por isso com ele não colaboram esclarecidamente, mormente no âmbito de qualquer acordo entre eles existente). A MC tende a negar a utilização de cheques. Mas as suas declarações não são, neste aspecto, determinantes, já que, de um lado, esta nunca assinou nenhum dos documentos relevantes, e, de outro lado, está subjacente ás declarações do arguido e da assistente, e ainda da testemunha LH, que o relacionamento era estabelecido de forma prioritária com R., dada a situação médica da MC. Mais importante é, assim, a assistente, dada a sua intervenção preferencial nos factos. Também esta tendeu a negar a utilização de cheques, ou a assinatura de documentos [quer nas declarações em audiência, quer em reunião ocorrida em agência do B, relatada pelas testemunhas JG (desempenha funções de auditoria no B, funções no âmbito das quais realizou diligências de investigação da situação após a denúncia da assistente, tendo tido contacto com esta) e LR (responsável pelo departamento de auditoria do B, esteve presenta na aludida reunião)]. Mas, ao menos na audiência de julgamento, a sua afirmação foi algo dubitativa (acha, disse, que nunca teria assinado nada em casa). E, confrontada com algumas das assinaturas dos autos, a sua reacção foi sintomática, afirmando, face a fls. 757 e depois 758 (cheques), que a assinatura era igual ou muito bem imitada, para a seguir, face a fls. 759, afirmar que era a sua assinatura, mas que se não lembrava de ter assinado aquele documento . Ou seja, acabou por admitir, por esta forma, que teria assinado cheques e documentos (no seu domicílio). Sendo que a sua negação (embora hesitante) inicial se compreende pela notória fragilidade da assistente, dada a sua idade, revelada em audiência (mesmo em termos de raciocínio) – sendo notório que a sua memória já não se comportava de forma segura e precisa, sem que tal correspondesse a qualquer intenção fraudulenta da assistente. Por exemplo, negou ter estado numa reunião bancária com o seu filho, a referida testemunha LH, sendo a ocorrência desta reunião reportada por esta testemunha e pela testemunha JA - sem que aquela negação da assistente corresponda a qualquer interesse próprio da assistente, pois ela não nega a reunião, ou qualquer facto contrário aos seus interesses. E mesmo a sua versão sobre as assinaturas não corresponde notoriamente a qualquer interesse em ocultar quaisquer factos desfavoráveis. Depois, o conjunto de documentos disponíveis no processo que contêm assinaturas da assistente (mormente os originais de fls. 743 e ss.) pautam-se por uma elevada consistência de tais assinaturas, própria da sua realização pelo autor/criador da assinatura, a assistente – sendo essa semelhança das assinaturas igualmente reportada pelas testemunhas JG e LR, a partir da comparação que realizaram entre as assinaturas dos documentos que estão na origem dos movimentos da conta e documentos da assistente (como a ficha de assinaturas ou o bilhete de identidade da assistente). Sendo que muitos dos documentos disponíveis respeitam a movimentos bancários «legítimos», isto é, a criação de contas ou investimentos, no interesse da assistente, e que, de um lado, o arguido não teria interesse em falsificar, e, de outro lado, em relação aos quais seria natural que o arguido colhesse as assinaturas necessárias (na residência da assistente e irmã) – e que a assistente colaborasse. De outra banda, a falsificação das assinaturas (ao menos nos cheques, pedidos de emissão de cheques bancários ou ordem de transferência) é pouco plausível no quadro exposto, quer pela consistência e semelhança das assinaturas, quer pelo demais enquadramento exposto, mormente com a manipulação das lesadas (a perícia realizada revelou-se inconclusiva). Sendo assim, sendo os cheques (e demais documentos) assinados pela assistente, e não tendo esta concordado em entregar os valores em causa ao arguido, este teria que a ter ludibriado, para conseguir as assinaturas em causa. Aliás, a disponibilidade do arguido (sempre pronto a deslocar-se à casa da assistente e da irmã, mormente quando trabalha em Faro e em Albufeira – como aquelas referiram e o próprio arguido admite) é claro sinal do seu interesse próprio nas deslocações, no facto de estas visarem uma satisfação patrimonial pessoal – e assim visarem a obtenção dos documentos que lhe permitiam ir-se apoderando das disponibilidades da assistente e da irmã. E sinal ainda do seu interesse em as isolar, em evitar a sua deslocação ao banco e, assim, em o arguido manter o controlo sobre a assistente e a irmã e sobre a sua posição bancária (monopólio da informação e da disponibilidade da conta). O tratamento de outros assuntos bancários (v.g. investimentos) era apenas o expediente aquilo que permitia ao arguido manter aquele controlo. Assim, estas considerações probatórias sustentaram a fixação da matéria descrita em 8 a 26, inferindo-se os factos subjectivos (conhecimentos e decisões do arguido) dos expostos dados probatórios e da descrita conduta do arguido. Em particular, nota-se também que as menções relativas à intervenção do arguido quanto aos cheques 192--, 192--- e 968--- decorreram do depoimento, crível e coerente, da testemunha LC [funcionário do B, no qual trabalhou com o arguido, tendo tido intervenção na emissão de cheques bancários – que, aliás, referiu treme sido pedidos pelo arguido e a este entregues] e dos documentos assinalados (sendo que as assinaturas do arguido são iguais a muitas outra espalhadas por documentos dos autos, e as assinaturas do arguido nos cheques 1925--, 1922--, 1923---e 6968-- são claramente iguais entre si). No que especificamente concerne aos levantamentos de cheques, não existe demonstração directa da pessoa a quem os cheques foram pagos. O arguido, cautelosamente, afirmou não se recordar de ter efectuado levantamentos na caixa. A assistente afirmou que apenas efectuou um levantamento em Loulé para pagar o IRS (e não teria nunca efectuado levantamentos com cheques). As testemunhas VC, AV e o já referido AF [todos funcionários do B, razão pela qual revelaram conhecimentos sobre esta matéria] foram algo cautelosas quanto à possibilidade de pagarem cheques a pedido do gerente sem o cliente estar presente – embora a primeira tendesse a admiti-lo e a segunda e terceira acabassem mesmo por admitir que tal poderia suceder. Contudo, nenhuma delas recordava ter pago cheques nessas condições a pedido do arguido. A testemunha VG [que trabalhou na agência de Albufeira do B quando o arguido ali era subgerente] foi mais desassombrada (se calhar por já não trabalhar no B…) e admitiu frontalmente esse procedimento, tendo concretizado que o arguido lhe pediu para efectuar esse tipo de pagamentos (sem a presença do cliente) – embora sem poder associar os pagamentos que fez ao arguido à assistente ou à irmã desta (ou seja, ignorando quem era o cliente cujo cheque pagava). Assim, estes depoimentos permitiam concluir, de um lado, que os cheques podiam ser pagos na caixa a pessoa diferente do seu titular, mas não podiam associar directamente o arguido aos específicos levantamentos em causa no processo (mesmo quanto à testemunha VG, a qual não recordava quem eram os titulares dos cheques que pagou. Acresce, quanto à agência de Loulé, que a testemunha AF referiu que efectuou o pagamento de cheques na caixa à assistente – depoimento que se teve por verosímil. Ponto onde as aludidas fragilidades de memória da assistente também relevam, por não permitirem aceitar sem reservas a sua versão. Significa isto que, quanto aos levantamentos realizados em Loulé, não é possível afirmar que foi o arguido quem os realizou (cheques 869423---, 86191--- e 8651--- ). Isto mesmo levando em conta que o arguido deposita numa das suas contas 10.000 euros no dia 11.06.2008 (fls. 26 do apenso I), em data próxima aos levantamentos de 5 e 9.6.2008 (de 10.000 e 2.000 euros respectivamente), pois não é possível estabelecer uma relação directa entre os levantamentos e o depósito). Já não assim para os cheques 864395--- e 864395---, pois, quanto a estes, existem elementos indiciários que os permitem associar ao arguido (e excluir a assistente). Assim: i. foram levantados na agência de Albufeira em época na qual o arguido era ali subgerente (fls. 239); ii. a aludida testemunha VG referiu, como se disse, ter efectuado pagamentos de cheques de clientes ao arguido, a pedido deste; iii. os demais factos revelam a utilização de cheques pelo arguido, e a apropriação das respectivas quantias; iv. a assistente não tinha interesse em se deslocar àquela agência (nem consta que lá tenha ido), dado residir tão perto de outra. Neste quadro, os aludidos elementos, directamente comprovados, quando conjugados coincidem na formulação de um resultado unívoco, permitindo inferir, com segurança, que o arguido interveio na operação em causa. Tal é a natural consequência, ou resulta com uma probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, do conjunto de dados expostos. Donde a sua afirmação. Quanto ao cheque 86510---, não havendo prova directa da identidade do destinatário do seu pagamento (na caixa), e ignorando-se em que agência foram levantados, não é possível imputá-los ao arguido. Donde a exclusão da respectiva matéria. A matéria descrita em 27 decorreu dos elementos documentais disponíveis (fls. 83, 137, 159/344 e 343), os quais também revelam a sua recusa - fls. 83: o valor foi automaticamente debitado na conta mas, recusado, o valor foi logo a seguir creditado; não foi, pois, usado pelo arguido, assim se justificando a exclusão da alegação de que o arguido gastou o valor inscrito no cheque. No que toca aos documentos de fls. 102 e 104, as folhas correspondem a folhas do B (com o logotipo e o rodapé) [segundo o depoimento, sempre isento, da referida testemunha JA]. Já a sua mancha gráfica é absolutamente estranha aos documentos emitidos pelo B [também segundo a referida testemunha JA]. Quanto aos documentos de fls. 101 e 103, a forma como é apresentado o seu conteúdo corresponde à forma de apresentação dos documentos do B [mesma testemunha] mas o seu teor não corresponde a movimentos reais da conta da assistente (e irmã), sucedendo o mesmo com os documentos de fls. 102 e 104 [como resulta da mera comparação com o extracto de fls. 87: na data da constituição dos supostos depósitos de fls. 101 e 103, e nas datas dos documentos de fls. 102 e 104 (Novembro e Dezembro de 2011) já a conta apresentava saldos negativos ou a zero]. É evidente, a partir do seu conteúdo, que aqueles documentos visam falsear a situação bancária da assistente e irmã, dando desta situação uma visão próspera, e assim ocultar a real situação bancária daquelas (e, simultaneamente, ocultar a actuação do arguido). A assistente não tinha uma recordação precisa dos documentos, e só dubitativamente atribuiu a sua entrega ao arguido. Sucede que o arguido é a única pessoa que tem interesse na ocultação da situação bancária da assistente e irmã (pois é ele o responsável por tal situação), e é também a única pessoa do B (com acesso ás folhas do banco) que tem acesso à assistente. Neste quadro [acesso a folhas em branco do banco; os documentos só servem para enganar a assistente (ocultar factos de desapropriação); apenas o arguido, que desapropria, tem interesse em enganar], é evidente que apenas o arguido poderá ser o autor de tais documentos. Donde a imputação realizada e descrita em 28 dos factos provados (mormente quanto à intenção do arguido). No que toca ao descrito em 29 a 31, considerou-se que estes factos decorriam de forma segura, por inferência e com apoio nas regras da normalidade, das descritas condutas do arguido – sendo que a sua delimitação temporal, de um lado, e a relativa homogeneidade da conduta, por outro lado, permitem admitir (inferir) a existência das descritas resoluções criminosas. A matéria descrita em 32 decorria das declarações da assistente, e bem assim da aludida MC, que se mostram credíveis: saindo o arguido de Loulé (na data descrita: fls. 239), natural seria que passasse o arguido a realizar as deslocações descritas (à residência), quer pelas fragilidades da assistente e da sua irmã (esta a realizar diálise três vezes por semana), que também nenhum interesse teriam em se deslocar a Faro (para onde o arguido se deslocou primeiramente) quer pelo interesse (manifesto nos factos provados) do arguido em as acompanhar, o que não poderia fazer estando em Faro (e em Albufeira, onde também foi colocado – v. aludido documento de fls. 239). Aliás, o arguido ainda acabou, embora de forma pouco clara, por admitir esta matéria, embora afirmasse que os contactos ocorriam apenas por amizade. Ponto onde, aliás, se não atendeu à sua versão, valorando antes as referidas declarações da assistente e de MC (o que justificou a fixação da matéria descrita em 34), quer pelo valor persuasivo destas declarações, plausíveis mormente no contexto que os factos provados revelam (contexto que realça o interesse próprio do arguido nas deslocações, sem espaço para que qualquer amizade intervenha), quer pela falta de valor persuasivo das declarações do arguido (já que tal versão, como se referiu já, é claramente antagónica à verdade, sendo ainda que, neste ponto, o arguido nunca foi capaz de explicar cabalmente quer a origem da amizade, quer em que ela se traduzia) – o que explica, aliás, a exclusão da matéria da al.
66. x)dos factos não provados. As declarações da assistente e de MC também sustentam a fixação do descrito em 35 – matéria que, aliás, se ajusta com manifesta propriedade aos demais factos provados, mormente quanto ao sentido e alcance dos contactos estabelecidos entre o arguido e aquelas R. e MC. A matéria descrita em 33 inferia-se da conduta do arguido, à luz dos documentos dos autos - notando-se, por exemplo, que a generalidade dos documentos de depósito se mostram assinados pelo arguido [o que se atesta de forma clara pela mera comparação com as assinaturas de fls. 38 do apenso I, que o arguido reconheceu como sua (constando naquele apenso muitas outras assinaturas iguais em documentos que apenas ao arguido respeitam, que teria que ser ele a assinar), ou de fls. 163, que a testemunha LC reconheceu como sendo do arguido]. A matéria descrita em 36 decorre do aludido documento de fls. 239. No que concerne ao momento em que R. e MC se aperceberam da real situação da sua conta, a prova produzida não permitia formar uma convicção segura sobre tal matéria. Assim, a assistente MC revelou que, na sequência de instruções da irmã, se dirigiu ao B (agência de Loulé), tendo sido a partir desse momento que ela e a irmã se aperceberam da situação – mas não sabia a data desses eventos, nem sequer o ano. Afirmou ainda não reconhecer o documento de fls. 105 - o que é compreensível, atenta a sua aludida fragilidade. A sua irmã MC, nas declarações lidas em audiência, reportou esses factos a Abril de 2011, embora em termos dubitativos quanto ao ano. Reportou-se ainda a um documento de fls. 88 (enviado de Lisboa) mas este documento (onde consta a mesma operação que o documento de fls.105 contém) tem a data de 22.11.2012 (e reporta-se a operação de Agosto de 2011) e aquela MC refere que o documento seria anterior ao episódio de Abril de 2011. Ou seja, neste aspecto, e quanto a esta última data, as declarações não são muito esclarecedoras. Mais seguro seria, pois, considerar as datas deste documento de fls. 88, mesmo no quadro deste depoimento. O documento de fls. 105 [que estava em poder da assistente e sua irmã, e cuja autenticidade é segura, segundo o depoimento da testemunha JA (gerente da agência do B em faro na altura em que o recebeu da assistente e sua irmã)], não tem data mas reporta-se a Agosto de 2011, pelo que, de acordo com o depoimento, honestos, da aludida testemunha JG seria emitido e enviado nos primeiros dias de Setembro daquele ano. Seria também por essa altura, pois, que a R. e MC dele teriam conhecimento: estando o documento em poder delas, pelo que pelo menos nesta altura teriam tomado conhecimento da situação (o que se ajusta também à menção, em baixo referida, de que nas primeiras indagações da assistente era feita a referência a um documento que indicava um saldo negativo ou a zero). Por fim, esta testemunha JG (com apoio também no depoimento da testemunha LR) revelou que os extractos relativos à conta de R. e MC foram sempre emitidos, com periodicidade mensal, não constando do sistema qualquer instrução visando o seu cancelamento. Acresce que tais extractos seriam emitidos para a morada da assistente e da sua irmã que constavam dos dados bancários (e onde elas efectivamente residiam), não havendo notícia da sua devolução. Estes elementos sugerem, pois, que aqueles extractos foram recebidos pela assistente e sua irmã – embora não o atestem necessariamente, pois eles não revelam de forma directa a efectiva recepção dos extractos. Sucede, porém, que a assistente R. e MC negam ter recebido tais extractos, e assim terem conhecimento dos factos em data anterior àquela que a MC refere. E existem dados indiciários (alguns já aflorados supra) que também dão consistência a esta alegação de ignorância, como o estado em que ficou R. quando se deslocou à agência de Loulé e soube que não tinha dinheiro no banco (como resulta do depoimento claro e honesto da referida testemunha AF, que a recebeu naquela agência – testemunha que também refere que a R. se referia a um extracto com saldo a zero ou negativo que teria recebido como a causa próxima da deslocação à agência bancária), a forma como esta R. contactou o filho e o estado em que ficou (relatado de forma crível pela aludida testemunha LH) e ainda a forma como se apresentam (muito transtornadas, assustadas) em contactos ocorridos em Abril/Maio de 2012 (segundo o depoimento, isento e franco, da testemunha JA, gerente do balcão de Faro do B, com quem os contactos ocorrem ). Ora, estes dados tendem a revelar que só por esta altura a R. e a MC se apercebem do estado da conta – e assim que os extractos que o B garante emitir (e mesmo ignorando-se o seu percurso) não teriam conduzido a tal conhecimento. A circunstância de ser aparentemente rigorosa em certos apontamentos (fls. 1646 e ss.) nada acrescenta à discussão porque fica por revelar que foi igualmente rigorosa com os dados da conta em causa e, ainda que o fosse, os respectivos apontamentos iriam traduzir a falsa realidade que o arguido mantinha e não a verdadeira (que justamente ignoram). Assim, neste quadro, não é possível estabelecer com segurança o momento exacto em que a assistente e a sua irmã têm conhecimento da situação, Pode é afirmar-se que esse conhecimento existiria seguramente após a recepção do extracto de fls. 105, tendo em conta as declarações de MC, o documento de fls. 105, e o referido por AF e LH – donde a fixação do descrito em 37 e a exclusão da matéria das al.
67. ac)e
68. ad)dos factos não provados. Nota-se que as referidas declarações de MC a fls. 589 dos autos foram validamente lidas em audiência. Donde que, admitida a leitura daquelas declarações (admissão do meio de prova), e submetidas a contraditório em audiência (assunção do meio de prova), daí decorre a possibilidade de valoração de tais declarações lidas para efeitos de formação de convicção quanto ao objecto do processo (aquisição do meio de prova) [J. Damião da Cunha, O Regime Processual de Leitura de Declarações (…), RPCC, ano 7, Julho-Setembro 1997, pág. 417]. É certo que, a não ter falecido, a aludida testemunha seria agora ao menos demandante (e provavelmente assistente) mas trata-se de circunstância irrelevante. De um lado, tal não ocorreu. De outro lado, e mesmo a ter ocorrido, seria indiferente porque o regime do art. 356º se reporta genericamente ao declarante, dando conta que a qualidade do declarante não é relevante, e ainda porque o estatuto da testemunha e do demandante/assistente é, no essencial, análogo pois, pese embora a demandante/assistente não preste juramento, fica ainda assim sujeita a um dever de verdade. Quanto ao descrito em 38, a assistente e sua irmã, MC, admitiram a primeira parte da matéria descrita, decorrendo a segunda do depoimento, sempre convincente, da testemunha JG. Quanto ao descrito em 39, atendeu-se ao depoimento, objectivo, da aludida testemunha JG, pese embora se tenha apresentado taxativo demais, sendo tal peremptoriedade relativizada pelos depoimentos, honestos, das já referidas testemunhas VC e AF [a primeira destas testemunhas foi funcionária do B, mormente em Almancil, e a segunda ainda é funcionária do B, razão pela qual tinham conhecimento das práticas adoptadas], as quais admitiram a ocorrência dos contactos referidos na parte final da matéria descrita. O apuramento dos factos descritos em 40 decorre dos elementos documentais referidos nas respectivas notas de rodapé. Ocorrem outras entregas de valores (limitadas embora) na conta da assistente mas não se podem imputar ao arguido por nenhuma prova o demonstrar. Os factos reportados em 41 decorreram do relatório social (em que, pelas suas fontes e metodologia, se confiou) e do CRC juntos aos autos, e ainda dos depoimentos, convincentes, das testemunhas EP, AA, MM, TG, PG e MT [que conheciam o arguido, com quem lidaram por razões de amizade ou profissionais]. Em particular, e quanto à parte final da al.
69. c)dos factos não provados, nota-se que aquilo que MC refere a fls. 590 não é coincidente com a alegação, e nenhum outro meio de prova atesta esta garantia directa do arguido – e por isso se excluiu esta matéria. No que concerne ao descrito em
70. f)dos factos não provados, nem a assistente nem MC se reportaram a aplicações financeiras – no que excedem as contas de depósito a prazo. E a versão do arguido suscita reservas fundadas, pelos motivos a seguir explicitados, o que justificou que nela se não confiasse. Razões análogas valem ainda para a exclusão de semelhante referência em outros pontos (mormente nas al.
71. g)e
72. h)dos factos não provados). Quanto ao descrito em
73. u)dos factos não provados, considerou-se que apenas se podiam ajuizar os documentos conhecidos no processo e, de outro lado, a falta de prova da continuação da conduta após o arguido sair do banco (aliás, o arguido ainda exercia funções no banco nos anos referidos no despacho de acusação: apenas sai em Novembro de 2011 – fls. 239). A aludida dificuldade em compatibilizar o documento de fls. 88 com as declarações de MC também justifica que se não tenha, nessa parte, atendido ás suas declarações (impossíveis de esclarecer em audiência) e assim, e na falta de outra prova, se tenha excluído a matéria da al.
74. ae)dos factos não provados. O arguido negou a matéria referida em
75. ag)e apenas a testemunha LH se reportou a esta matéria mas, notoriamente, sem conhecimento directo nem preciso, Donde a sua exclusão. Quanto aos demais factos não provados que não foram expressamente considerados, foram excluídos por não ter sido produzida prova que os confirmasse ou por se terem apurado factos distintos, incompatíveis com aqueles que se excluíram. O depoimento da testemunha AA, que se reportou genericamente à situação do L., acabou por não facultar elementos probatórios pertinentes. Na parte não considerada, os articulados do pedido de indemnização e da contestação do BP apenas continham matéria probatória, conclusiva ou de carácter jurídico, e não factos directamente pertinentes. Eliminaram-se: - os adjectivos e advérbios (sobretudo de modo) usados, por conclusivos: apenas traduzem a opinião (um juízo de valor) do acusador sobre os factos descritos (e por vezes não descritos) - a menção «o arguido montou um estratagema que consistia» por conclusiva: os dados (referidos no despacho de acusação) que descrevem o «estratagema» constituem os factos relevantes; a sua designação como estratagema é uma mera qualificação de tais factos (e que, dada a imputação penal em causa, tem um sentido demasiado próximo à descrição legal). - a menção «em proveito próprio» por conclusiva: constitui a qualificação da concreta finalidade em que a quantia foi usada, finalidade não descrita (só indicando em que fim específico foi o dinheiro usado se poderia concluir que esse uso foi em proveito do próprio arguido, ou de terceiro; de todo o modo, o que interessa é o desvio da quantia, em detrimento dos seus titulares, e a subjacente intenção do arguido) - a menção «como o seu estratagema funcionou» por conclusiva: é a avaliação que o acusador faz dos factos que descreve (donde, aliás, o uso no despacho de acusação da conjunção «pois» para fazer a ligação aos factos que sustentam a avaliação feita) - a menção «aproveitando-se da avançada idade das ofendidas e da relação de confiança que com elas estabeleceu» por conclusiva: pese embora inserida em parágrafo aparentemente dedicado à descrição dos elementos subjectivos relevantes, a menção tem carácter exclusivamente objectivo (i. é, qualificando a actuação do arguido, e não descrevendo um estado subjectivo, não se reportando ao conhecimento e vontade do agente dos factos) e, nessa feição, traduz uma avaliação (valoração) da conduta do arguido. 5. Apreciação dos crimes imputados Imputa-se ao arguido a prática de: - dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos art. 217º n.º 1 e 218º n.º 1 e 2 al.
76. a)e
77. c)do CP, e - um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo art. 256º n.º 1 al.
78. a)do CP. No que toca aos crimes de burla, e de acordo com o art. 217º n.º1 citado, pune-se quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial. São seus elementos típicos: i. a intenção de o agente obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, ii. determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial, iii. por meio de erro ou engano, iv. que o agente astuciosamente provocou. O primeiro requisito constitutivo configura um elemento subjectivo especial do tipo de ilícito que deve anteceder ou, ao menos, ser contemporâneo do início da acção. Por sua vez, o enriquecimento (traduzido por um incremente patrimonial) é ilegítimo quando não tem qualquer título justificativo. Quanto ao engano ou erro, pode aceitar-se como sendo uma falsa representação da realidade [quer se reporte a factos falsos tidos por verdadeiros, quer se reporte a factos verdadeiros que são adulterados ou dissimulados]. Depois, exige-se que o engano seja provocado por astúcia, a qual, numa primeira aproximação, envolve uma conduta caracterizada pela subtileza, sagacidade, engenho ou habilidade, que adultera a vontade do enganado, levando-o a acreditar na falsa representação da realidade. Para além desta afirmação meramente tópica, cumpre ainda sedimentar o conceito típico de astúcia. Ponto onde se começa por sublinhar que se mostra superada a solução que agregava esta astúcia à necessidade de o agente montar uma determinada “mise en scène”, com a prática de actos materiais mais ou menos sofisticados. Diversamente, aceita-se hoje dominantemente (ou mesmo já pacificamente) que a falsa representação da realidade, em que o erro ou engano se traduz, pode derivar da mentira simplesmente verbalizada [v. Ac. do STJ de 12/03/92, proc. 42115, Almeida Costa, CCCP, II, pág. 296 a 299, Simas Santos e Leal Henriques, CP Anotado, 2º vol., pág. 837, Marques Borges, Crimes Contra o Património em Geral, pág. 22 ou, aparentemente, P. P. Albuquerque, Com. do CP, UCE 2008, pág. 600, quando define a astúcia como o aproveitamento de uma vantagem cognitiva do agente sobre o burlado, que lhe permite manipular a vontade do burlado, o que pode ocorrer com a mentira], por vezes a mais eficaz forma, nas circunstâncias do caso, de induzir em erro. Podendo, a partir daqui, reconhecer-se que verdadeiramente essencial a esta burla é que ocorra uma manipulação do sujeito visado, assente num comportamento declarativo que, em si, não necessita de especiais configurações ou de um qualificado engenho operativo. Ao invés, esta manipulação procurará, na regularidade dos casos, medir-se por aquilo que, nas circunstâncias presentes, seja estritamente indispensável à provocação ou manutenção do erro. Essencial é que o agente tenha o «domínio do erro» e, dessa forma, seja o dominus da situação, com a manipulação do visado de forma desleal, para além dos limites da boa fé, ainda que para tanto use meios simples (como a mera mentira), desde que bastantes ou suficientes para alcançar aquele domínio desvalioso. Como já ficou implícito, tem que ocorrer um nexo de causalidade, entre a astúcia e o aparecimento na vítima de um estado de erro ou engano. Além disso, tem que existir ainda um nexo equivalente entre este estado e a prática de actos lesivos do património [por isso se fala aqui de um duplo nexo de causalidade (ou triplo para quem divide o segundo nexo causal referido num nexo entre o erro e a prática de actos, e noutro nexo entre estes actos e o prejuízo do ofendido; mas tem-se a precisão analítica por dispensável)]. Por fim, nota-se que não se exige o enriquecimento efectivo do agente [o enriquecimento é, na estrutura típica, um elemento meramente subjectivo, relativo à intenção do agente, não sendo necessária a sua efectiva verificação], sendo suficiente o empobrecimento do burlado ou terceiro (decorrente do prejuízo patrimonial). Ora, perante estes dados, verifica-se que o arguido aproveitou a sua qualidade (funcionário bancário) para se colocar em posição de manipular a assistente (e a irmã). Com efeito, e dada aquela sua qualidade (com a inerente ideia de conhecimento profundo da actividade bancária, mormente ao nível dos investimentos através do banco), o arguido começou a tratar dos assuntos bancários da assistente e da irmã desta, dando dessa actividade uma ideia de sucesso (efectivo ao menos no início, como consta dos factos provados) que lhe atribuía inerentemente certas qualidades (competência, honestidade). Acresce que tratou também de transferir a intervenção da assistente (e sua irmã) nessas operações do banco para a casa daquelas, onde se deslocava, o que acentuava o seu mérito pessoal (dando para a assistente e irmã a imagem de pessoa disponível e altruísta) ao mesmo tempo que lhe permitiu isolá-las (tornando-se o único interlocutor delas e, assim, passando a ter o monopólio da informação a que elas acediam). Quadro no âmbito do qual, de forma natural, a assistente e a sua irmã passaram a confiar no arguido. Momento em que este passa então a manipulá-las, obtendo assinaturas sob a falsa invocação de movimentos bancários legítimos e favoráveis à assistente e irmã, no que estas acreditam – induzindo-as, pois numa falsa representação da realidade (erro). Trata-se de uma actuação já com algum grau de complexidade, em que a mentira (a invocação de falsos investimentos bancários) é precedida de uma cuidada encenação que lhe atribui o controlo da situação da assistente e da irmã e o poder de as determinar de forma segura. Aqui, o domínio do erro escora-se na construção de uma situação de monopólio e confiança que revela com clareza a astúcia penalmente relevante - e astúcia (manipulação) esta determinante do erro provocado. Esse erro conduz, por sua vez, à prática de actos (a emissão de documentos bancários) que visavam prejudicar a assistente e a irmã, privando-a das disponibilidades monetárias depositadas. O arguido também visava obter um enriquecimento indevido (ilegítimo à luz do direito), traduzido no recebimento daquelas disponibilidades, que lhe não pertenciam. Por fim, actuando de forma dolosa (com conhecimento e vontade de agir na forma descrita), fica preenchida a tipicidade do crime de burla – o qual se concretiza por duas vezes, dada a duplicidade de resoluções criminosas. Estes crimes vêm imputados na sua forma agravada, por referência ao n.º1 e ao n.º2 al.
79. a)e
80. c)do art. 218º do CP. A al.
81. c)reporta-se à circunstância de o agente se aproveitar de situação de especial vulnerabilidade da vítima, em razão de idade, deficiência ou doença. Como decorre da letra da norma em causa, a circunstância qualificativa radica na vulnerabilidade da vítima, e não apenas na sua idade. Esta idade é legalmente tida por índice ou fundamento possível daquela vulnerabilidade mas não constitui, por si, fundamento da punição agravada. Significa isto que a idade das vítimas tem que ser acompanhada de circunstâncias que revelem que essa idade se reflecte na sua capacidade de discernimento ou autodeterminação que as coloquem, justamente, na situação de vulnerabilidade legalmente pressuposta. Além disso, tem que se tratar de uma vulnerabilidade especial, o que também indica que não basta uma qualquer vulnerabilidade que, em tese ou em abstracto, se queira associar à idade da vítima, mas uma vulnerabilidade qualificada, concretamente decorrente da situação da vítima (mormente em razão da idade). Ora, no caso os factos não revelam esta especial vulnerabilidade (que não decorre sem mais da idade das vítimas, como se disse) – notando-se que da situação da assistente em audiência (aflorado na motivação, supra) não se pode retirar que fosse já esse o seu estado aquando dos contactos com o arguido. O n.º1 do art. 218º do CP agrava a punição quando o prejuízo patrimonial for de valor elevado. A al.
82. a)do n.º2 do referido artigo agrava a responsabilidade quando o prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado. O que ocorre face ao disposto no art. 202º al.
83. b)do CP: valor consideravelmente elevado é aquele que exceder 200 UC avaliadas no momento da prática do facto; na data do primeiro crime