Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 1165/11.1TAPTM.E1 Relator: ANTÓNIO CLEMENTE LIMA Descritores: MEDIDA DA PENA TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS PENA DE EXPULSÃO Data do Acordão: 05/07/2013 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSOS PENAIS Decisão: NÃO PROVIDOS Sumário: I – No âmbito da prevenção geral, avulta, com relevo essencial, a vertente positiva, como tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade na validade da norma jurídica violada. II – Na vertente da prevenção especial, há-de assegurar-se a ressocialização do agente, cumprindo, do mesmo passo, uma função subordinada, de advertência pessoal e de segurança. III – Nada obsta a que a pena de expulsão de cidadãos estrangeiros seja decretada relativamente àqueles que não tenham, a seu efectivo cargo, filhos menores. Decisão Texto Integral: Processo n.º 1165/11.1TAPTM.E1 Reg. 961 Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I 1 – Nos autos em referência, precedendo acusação do Ministério Público, e sequente pronúncia, os Mm.os Juízes do Tribunal Colectivo do 1.º Juízo Criminal da comarca de Portimão, por acórdão de 15 de Novembro de 2012, decidiram nos seguintes termos: «[…] julgar a acusação procedente e em consequência: I – Condenam A, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 5 anos de prisão; II – Condenam B, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão; III – Condenam B, pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pela alínea

1. d)do nº 1 do artº 86º da Lei nº 5/2006, na pena de 6 meses de prisão; IV – Condenam B na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão; V – Condenam C, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 5 anos de prisão; VI – Condenam D, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 7 anos de prisão; VII – Condenam E, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão; VIII – Condenam F, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 6 anos de prisão; IX – Condenam G, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 6 anos de prisão; X – Condenam H, pela cumplicidade na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na execução por idêntico período, sujeita a regime de prova; XI – Condenam I, pela prática de um crime de consentimento de tráfico e consumo de estupefacientes em lugares públicos p. e p. pelo nº 1 do artº 30º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na execução por idêntico período, sujeita a regime de prova; XII – Condenam J, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do Dec.-Lei n.º 15/93 de 22.1, na pena de 4 anos de prisão Operam a expulsão de Portugal, por 10 anos, dos arguidos A, B, C, D, E, F e G. Ordenam o encerramento do estabelecimento denominado «churrasqueira da Ladeira» por 3 anos. Ordenam a prisão preventiva do arguido D. Os arguidos A, B, C, E, F e G continuam a aguardar os posteriores trâmites processuais em prisão preventiva. Declaram a especial complexidade do processo. Declaram perdidos a favor do Estado os objectos e valores ainda apreendidos, logo se ordenando a destruição da droga […]». 2 – Os arguidos (
2. i)A, (
3. ii)B, (iii) C, (
4. iv)D, (
5. v)E, (
6. vi)F, (
7. vi)G, (vii) H, (viii) I, e (
8. ix)J, interpuseram recurso do acórdão condenatório. 2.1 – A arguida A defende que «[…] deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência, ser modificada a decisão de facto proferida, condenando-se a arguida, em pena especialmente atenuada e suspensa na respectiva execução. Mais deve ser revogada a sanção acessória de expulsão em que foi condenada.» Extrai da motivação as seguintes conclusões: «1. Em sede decisória, deu o doutro Tribunal a quo como provado que “ Desde Janeiro de 2011 e até ao final desse ano, a arguida A dedicou-se à venda de cocaína e heroína (…) procedendo a vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas (com cerca de uma décima de grama cada) por dia e a 10 euros cada saqueta, continuando a arguida A tal actividade até Março de 2012, no Parchal “; 1.1. Entende a recorrente, salvo o devido respeito que tal matéria foi incorretamente julgada, 1.2. De facto, os depoimento dos Senhores Agentes da PSP que prestaram depoimento, mormente o agente K, depoimento prestado na sessão do dia 03/10/2012, e que se encontra registado de 15:23:56 a 15:35:59; o agente L, também ouvido no dia 03/10/2012, e que se encontra registado de 15:36:38 a 15:59:15; o agente M, inquirido no dia 03/10/2012, cujo depoimento se encontra registado de 15:59:55 a 16:05:18 e do agente N, no dia 03/10/2012, registado de 16:06:01 a 16:09:10, são totalmente omissos sobre tal factualidade, seja quanto à regularidade, volume de vendas ou quanto aos destinatários das vendas indicadas nos autos. 1.3. Quanto à declaração confessória da recorrente, foi-o tão-somente quanto aos factos concretos que na acusação vinham vertidos, ali não constando a regularidade diária das transações, e nem tão pouco o número em que as mesmas ocorriam. 1.4. Também as apreensões e vigilâncias documentadas nos autos, são insuficientes para alicerçarem a conclusão extraída pelo Tribunal recorrido quanto à periodicidade e número das transações imputadas à recorrente 1.5. A valoração e reapreciação dos meios de prova acima indicados, decisão de facto diversa, apenas permitindo concluir que, no período que vinha descrito na acusação a arguida efectuou vendas de produto estupefaciente. 2. Acresce que o Tribunal a quo deu como não provada a circunstância de que a “a arguida A fosse consumidora de heroína”. 2.1. Para assim decidir fundamentou o Tribunal recorrido que não apreendidos quaisquer objectos que denotassem tais hábitos de consumo, e de nem a própria arguida ter aludido a tal facto. 2.2. Desde logo se diga, que a ausência de alusão a esta adição resulta de o Tribunal a quo ter tido por desnecessário que aquela fosse interpelada pela mandatário sobre esta matéria, por entender ser o relatório social suficiente a este respeito. 2.3. Porém, infundada, contraditória e paradoxalmente, em face do que vinha vertido no relatório social (onde claramente se afirmava que “à data dos factos consumia heroína na forma fumada, comportamento aditivo que iniciara aos 14 anos juntos de amigos, acto que escondia da progenitora”) o Tribunal a quo dá como não povoado tal facto. 2.4. A este respeito cumpre atentar que, na verdade, a mandatária da recorrente, sugeriu, ao Tribunal “a quo” que fosse a ali arguida confrontada com tal facto; 2.5. É o que expressamente resulta do teor das declarações prestadas pela recorrente, na sessão de julgamento do dia 03.10.2012 registada de 11:08:42 a 11:15:00. 2.6. E a circunstância de, nas diligências investigatórias dos autos não constar a apreensão de objectos ou bens que suportem tal comportamento aditivo, não é de molde a pôr em causa os hábitos de consumo que, em sede do mencionado relatório social, veem expressamente indicados. 3. Considerou o Tribunal a quo como não provado que a arguida vendesse drogas apenas a toxicodependentes, facto que constava em sede de acusação. 3.1. Entende a recorrente que tal conclusão enforma erro de julgamento, dado que o Tribunal recorrido estribou tal conclusão num único ponto da matéria de facto, qual seja o que “Mónica Alexandra Aguas Domingos, comprou à aqui recorrente, algumas vezes, bolas de heroína”, Ocorre que, 3.2. Seja da confissão da arguida ( que confessa ter procedido a venda de estupefacientes a consumidores que a contactavam) , sejam os depoimentos dos agentes de policia que procederam à investigação dos factos submetidos a julgamento, apenas resultou , que as aquisições de estupefaciente eram efectuadas tão somente por toxicodependentes, e não também por distribuidores/vendedores. 4. Sem prescindir, face aos factos dados como assentes deveria a recorrente ter sido condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p.ep. no artigo 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que, e ao assim não decidir, não fez o Tribunal a quo, com o devido respeito, a melhor interpretação e aplicação dos artigos 21º e 25º do citado diploma legal. 5. Para além disso, a arguida não regista antecedentes criminais, mostrou arrependimento, consubstanciado, designadamente, na declaração confessória quanto à matéria constante da acusação. 5.1. Entende-se, pois, que deveria a pena a aplicar à arguida ter sido especialmente atenuada, tudo nos termos do disposto do artº 72º, nº1 e nº2 alª
9. c)do CP. 6. Ainda que assim não se entenda, e sempre, deveria a pena aplicada ter sido suspensa na sua execução, atendendo às condições de vida da recorrente, à sua inserção familiar e laboral. 7. Acresce que a arguida conta, ainda, com 20 anos de idade, sendo abrangida pelo Regime Penal Especial para Jovens Delinquentes, o qual releva as finalidades de reinserção social relativamente às demais que norteiam a determinação e medida concerta da pena a aplicar. 8. O Tribunal a quo, ao condenar a arguida na pena acessória de expulsão de Portugal pelo tempo de dez anos, violou o disposto no artº a 135º da Lei 23/2007 de 04.07, porquanto; 8.1. A pena de expulsão uma pena acessória, está sujeita ao princípio da não automaticidade da respectiva aplicação, 8.2. Impondo-se a prova da factualidade que fundamenta a mesma, o que não ocorreu in casu. 8.3. Por outro lado, e não menos despicienda, é a circunstância de a recorrente tem uma filha com cinco anos de idade a seu cargo, como decorre do relatório social.» O Ministério Público defende que o recurso merece parcial provimento. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – O facto provado que desde Janeiro de 2011 e até ao final desse ano a recorrente se dedicou à venda de cocaína e heroína em Portimão junto à churrasqueira da Ladeira, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas por dia e a 10 euros cada saqueta, continuando tal actividade até Março de 2012, no Parchal, resultou em primeiro lugar da sua confissão integral e sem reservas, reconhecendo, assim, a verdade de todos os factos de que era acusada, não manifestando qualquer reserva sobre os mesmos ou sobre a sua atitude. 2ª – Para além da confissão a actividade da recorrente resultava já inequívoca por um lado das vigilâncias e também dos relatórios de vigilância e das fotografias que os corroboraram. 3ª – São os factos provados os constantes da acusação, mas mesmo que assim não seja entendido, foi na Audiência, quando da leitura dos factos provados proferido o Despacho "Serve a presente leitura como comunicação da alteração não substancial dos factos, disposições, de redacção ou de qualquer outra circunstância modificativa" não tendo havido oposição e nada tendo sido requerido, pelo que sempre a questão estaria ultrapassada. 4ª – O Tribunal ter dado como não provado que a recorrente fosse consumidora de heroína resultou do facto de nas apreensões que lhe foram feitas não constar nenhum objecto próprio para uso dos consumidores, nem a mesma o ter referido quando prestou declarações em Audiência, reconhecendo quando confessou que estava num momento difícil, mas nunca referindo o facto de ser consumidora de heroína. 5º - O Tribunal ter dado como não provado que a recorrente vendesse drogas apenas a toxicodependentes resulta do facto provado no § 2º e alicerçou-se na confissão integral e sem reservas da recorrente. 6ª – Pressupondo o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas da situação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos, os factos provados (cfr. fls. 4) são a evidência que não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, integrando, assim sem margem para dúvidas a conduta do recorrente a previsão do artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22.1 7ª – A pena aplicada é justa e adequada, tendo em linha de conta todas as circunstâncias referidas no artigo 71º do Código Penal e as fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de crime, bem como a especial, atenta a conduta da recorrente, tendo na mesma sido considerada a confissão do recorrente como se alcança da comparação com as penas aplicadas aos condenados que não confessaram. 8ª – A não aplicação do Regime especial para Jovens contemplado no Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro deveu-se ao facto de não ter sido formulado um juízo de prognose favorável às vantagens da atenuação especial, pelo contrário, a atribuição de tais medidas seriam susceptíveis de criar um sentimento de impunidade potenciador da continuação da actividade criminosa 9ª – A pena de expulsão, tendo em conta o facto de a recorrente ter uma filha menor, não obstante estar ao cuidado da Mãe, afigura-se-nos ser enquadrável no artigo 135º da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho, conjugado com o Princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas 1386 (XIV) de 20 de Novembro de 1959 e, assim, ser revogada. 10ª – O Acórdão violou o artigo 135º da lei nº 23/2007 de 4.7 Termos em que deve ser deve ser negado provimento ao recurso, à excepção da parte relativa à expulsão que deverá ser revogada, confirmando-se o douto Acórdão Recorrido nos referidos termos». 2.2 – O arguido B defende: «Nestes termos, e nos demais que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá o 2º e 13º parágrafos dos factos provados e o 4º parágrafo dos factos não provados do douto acórdão, ora recorrido, serem alterados nos termos requeridos. Deve, ainda, o douto acórdão ser revogado e substituído por outro que condene o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. no artigo 25º da Lei 15/93 de 22 de Janeiro na pena de prisão suspensa na sua execução; Caso V. Ex.as assim não entendam, deverá o arguido ser condenado pela prática do crime p. e p. no art.º 21º do diploma legal supra mencionado, mas em pena de prisão não superior a 4 anos e 3 meses suspensa na sua execução; Deve ainda o douto acórdão ser revogado na parte em que condenou o arguido na pena de prisão pela prática de um crime de arma proibida, e em consequência deverá ser aplicada uma pena multa; Deve ainda ser revogada a pena acessória de expulsão.» Extrai da motivação as seguintes conclusões: «1º.- Relativamente à matéria de facto provada a discordância da defesa diz respeito aos pontos de factos provados plasmados nos parágrafos 2º (“Os arguidos A e B, nesse período de tempo, procediam ainda à venda de sacos de cocaína com cerca de um grama cada, a 50 euros a unidade;”) e 13º (“No dia 28.1.2011, o arguido B tinha consigo, para sua defesa, um aerossol com uma substância denominada “2-clorobenzalmalonitrilo”) dos factos provados; e ao ponto de facto não provado ínsito no parágrafo 4º (“Que os arguidos A, B, C, D, E, F e G vendessem apenas a toxicodependentes;”) dos factos não provados. 2º- As declarações do arguido B; os depoimentos das testemunhas de acusação; os autos de vigilância; e o auto de busca domiciliária de fl.s 962 realizada no dia 28 de Janeiro de 2011, impõem decisão diversa da recorrida. 3º - No que diz respeito às declarações do arguido B, o confessou os factos constantes da acusação - conforme declarações prestadas pelo arguido B (CD gravado em 13-10-2012 das 11:15:23 às 11:19:56) de 00:23 a 00:47 - assumindo que procedeu à venda de produto estupefaciente a consumidores, sendo que não consta da mesma que o arguido procedia à venda de sacos de cocaína com cerca de um grama cada, a 50 euros a unidade 4º - Por sua vez, as testemunhas de acusação, senhores agentes de autoridade que depuseram em sede de audiência de discussão e julgamento não referiram ter observado o arguido B a vender sacos de cocaína com cerca de um grama, a 50 euros a unidade, pois que, em virtude da confissão do arguido o Tribunal não lhes colocou quaisquer perguntas relacionadas com a intervenção do mesmo. 5º - Nos autos de vigilância, em relação ao arguido B, não se vislumbra nos respectivos relatórios em que data e momento é que o mesmo vendeu sacos de produto estupefaciente a pequenos traficantes. 6º - O facto do recorrente deter em seu poder um saco com um grama de produto apenas prova que o arguido detinha o mencionado saco, pois que, analisando o quadro geral, não existe, no caso deste arguido, nenhum indício, nenhuma prova, quer directa ou indirecta, que sugira que o mesmo vendesse sacos de um grama a pequenos traficantes como concluiu o Tribunal colectivo. 7º - O saco - a forma de acondicionamento da droga – por si só, na ausência de outros indícios e provas (directas e indirectas) não é suficiente para retirar a conclusão que se destinava a ser vendido tal e qual como se apresentava a pequenos traficantes. 8º - Daí que, o parágrafo 2º do acervo dos factos dados como provados do douto acórdão, na parte em que consta que o arguido B vendia sacos deveria ser eliminada e constar dos factos não provados e o parágrafo 4º do acervo dos factos não provados deveria constar dos factos provados. 9º - Relativamente ao parágrafo 13º dos factos dados como provados, a prova que impõe decisão diversa da recorrida é o auto de busca domiciliária de fls 962. 10º - O aerossol foi encontrado, não na posse do arguido, mas no quarto do mesmo pelos senhores agentes de autoridade que realizaram a busca domiciliária no dia 28 de Janeiro de 2011, o que é é susceptível de atenuar a ilicitude. 11º - Assim, dos factos provados deveria antes constar a seguinte redacção: “No dia 28 de Janeiro de 2011 foi encontrado no quarto do arguido B um aerossol de 2-clorobenzalmalononitrilo, propriedade do arguido.” 12º - No que concerne à qualificação jurídica dos factos, o recorrente entende que deveria ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p no art.º 25º da Lei 15/93 de 22 de Janeiro, devido à ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta a área geográfica circunscrita; a quantidade e qualidade da droga transaccionada; os meios utilizados, pouco sofisticados e por contacto directo; as circunstâncias da acção; os ganhos modestos; e o tempo de duração da actividade, que não ultrapassou um ano. 13º - Mesmo que o arguido destinasse o saco à venda a pequenos traficantes, por 50 euros o grama, o que se admite apenas por mera hipótese académica, o recorrente não deixa de ser um pequeno traficante, atento o grau de pureza da droga e a quantidade de droga em causa, apenas um grama. 14º - Assim, foi violado o art.º 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro. 15º - Caso se entenda que a qualificação jurídica foi efectuada de forma correcta, o que se refere sem se conceder, sempre se dirá que a medida da pena imposta ao ora recorrente pela prática do crime de tráfico de estupefaciente foi excessiva, pelos motivos supra expostos, mas também face à confissão integral do recorrente; à postura do arguido que interiorizou e assumiu a gravidade da sua conduta, mostrando arrependimento sincero; sendo que não possui antecedentes criminais pela prática de crimes de idêntica natureza; tendo apenas 23 anos aquando da prática dos factos; e tem o apoio da família e da namorada. 16º - A verdade é que, quando sair da prisão o arguido pretende prosseguir os estudos e trabalhar como mecânico (tem o curso profissional de mecânico), sendo que no seio prisional tal já está acontecer pois que trabalha na biblioteca e frequenta a escola com vista a concluir o 12º ano. 17º - Em harmonia com o disposto no art.º 40º do C.P. a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. 18º - E no que diz respeito à determinação concreta da pena o art.º 71º do C.P. manda atender à culpa do agente bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, deponham a favor ou contra o agente. 19º - No caso em apreço, a simples ameaça de prisão mostra-se suficiente para realizar as finalidades de punição e a ressocialização do arguido, porquanto face à postura assumida pelo recorrente posterior aos factos é possível formular um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido, daí que a defesa entende que a aplicação de uma pena de prisão de 4 anos e 3 meses suspensa na sua execução realiza de forma adequada as finalidades de punição. 20º - Foram assim, violados os artigos 40º, 71º e 50º, todos do C.P. 21º - Em relação ao crime de detenção de arma proibida, pese embora o arguido registe antecedentes criminais pela prática de um crime de idêntica natureza, na data em que o aerossol dos presentes autos foi apreendido, o recorrente não registava antecedentes criminais, porquanto ainda não tinha sido julgado. 22º - Assim sendo, não é possível afirmar que a pena de multa aplicada ao recorrente não teve o efeito dissuasor desejado, daí que o Tribunal recorrido deveria ter concluído que a aplicação de uma segunda pena de multa, ainda, realiza de forma adequada as finalidades da punição. 23º - Nos termos do disposto no art.º 70º do C.P. se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal deve dar preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades de punição. 24º - Assim, tendo em consideração a natureza da arma (defesa pessoal); o facto do arguido ter a arma em casa, o que revela um grau de ilicitude extremamente reduzido; a confissão do arguido, devia o Tribunal recorrido ter dado preferência à aplicação de uma pena de multa, tendo sido violados os artigos 70º e 71º ambos do C.P. 25º - O arguido foi ainda condenado na pena acessória de expulsão pelo período de 10 anos por se encontrar irregular no território nacional. 26º - O recorrente nasceu na Republica da Guiné-Bissau, pertence a uma comunidade que possui ligações afectivas a Portugal, ex-colónia portuguesa de expressão lusófona dado que a língua oficial deste país é o português. 27º - De acordo com o Relatório Social o recorrente veio para Portugal há 10 anos quando tinha apenas 13 anos de idade, pelo que a ligação afectiva, cultural e social ao nosso país é muito forte; pois que é no nosso país que reside uma parte importante da sua família, mais precisamente a sua madrasta, (considera a mesma como uma mãe pois foi ela quem o criou desde que veio para Portugal) e os filhos desta (são como irmãos, pois que durante todos estes anos cresceu com eles), dois tios, a sua namorada e todos os seus amigos. 28º - O arguido desde que veio para Portugal teve sempre a sua situação legalizada em território nacional. 29º - No dia 14 de Dezembro de 2011 foi decretada a prisão preventiva ao arguido e, entretanto, o título de residência temporária do recorrente caducou em 16 de Março de 2012, pelo que o recorrente encontra-se em situação irregular desde então. 30º - A douta acusação foi deduzida no dia 19 de Abril de 2012, sendo que na mesma não consta que o arguido B se encontrava irregular no território nacional. 31º - Na verdade, o recorrente foi impedido de exercer o contraditório porquanto não teve oportunidade de explicar o motivo pelo qual entretanto ficou irregular em território nacional – o título de residência caducou por se encontrar em prisão preventiva, pois que ao ficar com a liberdade coarctada viu-se impedido de renovar o aludido documento. 32º - Com efeito, o facto de não constar na acusação que o arguido se encontra irregular no território nacional, dando o tribunal recorrido como provado tal facto, constitui uma nulidade prevista na al
10. b)do art.º 379º do C.P.P., em virtude do recorrente ter sido condenado na pena acessória de expulsão por factos diversos dos descritos na acusação e fora dos casos dos artigos 358º e 359º ambos do C.P.P. 33º - Daí que, a decisão deve ser declarada nula na parte em que decretou a pena acessória de expulsão, sendo que tal tem sido o entendimento dos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça. 34º - Mais, apesar do n.º 1 do artigo 151º da Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho não ser de aplicação automática, o Tribunal recorrido decidiu aplicar automaticamente a pena de expulsão ao arguido sem tecer mais nenhuns considerandos acerca da ligação cultural e social do mesmo ao nosso país, ignorando também a sua situação familiar e social. 35º - Também não fundamentou o Tribunal recorrido porque aplicou a pena máxima de 10 anos de expulsão, pena extremamente excessiva e totalmente desadequada. 36º - Foi violado o artigo 151º da Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho pelo que a pena acessória de expulsão deverá ser revogada.» O Dg.º respondente defende que deve ser negado provimento ao recurso. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – O Tribunal ter dado como provado o facto que constitui o § 2º resultou de ter sido apreendida ao recorrente cocaína repartida em 10 saquetas com cerca de 0.10 gramas cada e também 1 bola de cocaína com o peso a rondar uma grama, produto este por si transportado e pronto para ser vendido, como o mostra de forma inequívoca a fotografia de fls. 777 conjugado com o Auto de Apreensão de fls. 767, conjugada esta situação ainda com o facto provado que o mesmo não é consumidor de produto estupefaciente. 2ª – A apreensão da bola de cocaína, através da fotografia que permitiu, é a prova inelutável que sustentou o facto provado, em nada colidindo com a ausência das declarações do recorrente ou das testemunhas ou mesmo dos relatórios de vigilância, confirmando o ditado popular "uma imagem vale mais que mil palavras". 3ª – O não haver prova quer directa quer indirecta que sugira que a bola de 1 grama se destinava a ser vendida a pequenos traficantes não impede que o Tribunal o tivesse dado como provado, tendo em conta o facto de os toxicodependentes comprarem, embora por diversas vezes, uma ou duas "muchas" (cfr. nota 1-fls. 3) o que estava em sintonia com a maior parte da droga que o recorrente transportava, o que justifica por si que uma maior quantidade só tinha explicação destinar-se a um pequeno traficante: com base nas regras da experiência e do senso comum é legítimo ao julgador partir de um facto conhecido e através de presunções alcançar, sem qualquer dúvida e com toda a certeza, um novo facto desconhecido de natureza diferente. 4ª – O facto não provado que constitui o § 4º é a conclusão lógica de o Tribunal ter dado como provado o facto que constitui o § 2º, sendo tais factos provados e não provados o resultado óbvio da apreciação que o Tribunal fez da prova. 5ª – A questão levantada pelo recorrente na conclusão 11ª relativamente ao Tribunal ter dado como provado o facto que constitui o § 13º (o arguido tinha consigo …) e ao facto de o aerossol ter sido apreendido é uma falsa questão na medida em que é meramente de interpretação do texto do facto provado, como resulta da própria fundamentação da convicção do Tribunal, só não correspondendo tal facto provado à redacção que o recorrente propõe na conclusão 11ª pelo circunstância de este omitir que destinava à sua defesa. 6ª – Pressupondo o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas da situação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos, os factos provados - concretamente que durante o ano de 2011, o recorrente se dedicou à venda de cocaína e heroína, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas (com cerca de uma décima de grama, cada) por dia e a 10 euros cada saqueta e nesse período de tempo procedeu ainda à venda de sacos de cocaína com cerca de 1 grama cada, a 50 euros a unidade, que na busca ao seu domicilio guardava uma embalagem contendo 19,04 g de heroína e uma embalagem contendo 2,54 grama de cocaína, a que acresce o não ser consumidor de produtos estupefacientes – são a evidência que não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, integrando, assim sem margem para dúvidas a conduta do recorrente a previsão do artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22.1 7ª – A pena aplicada pelo crime de tráfico é justa e adequada, tendo em linha de conta todas as circunstâncias referidas no artigo 71º do Código Penal e as fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de crime, bem como especial, atenta a conduta do recorrente, tendo na mesma sido considerada a confissão do recorrente como se alcança da comparação com as penas aplicadas aos condenados que não confessaram, sendo tal pena insusceptível de ser suspensa por força do disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal. 8ª – A circunstância de ao recorrente ter sido apreendido em 28-1-2011 um aerossol com uma substância denominada “2-clorobenzalmalononitrilo”, depois de pouco tempo antes também lhe ter sido apreendida uma arma proibida, acrescido agora da associação do tráfico de estupefacientes à posse de arma proibida, com o perigo e a insegurança que esta associação potencia, tudo é uma certeza que só a pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 9ª – A associação que o recorrente faz de se encontrar em situação irregular e a situação de prisão preventiva o impedir de renovar o título de residência é uma falsa questão na medida em que nos termos do disposto no artigo 78º nº 2 alínea
11. d)da Lei nº 23/2007 só é renovada a autorização de residência aos nacionais de Estados terceiros que não tenham sido condenados em pena ou penas que isolada ou cumulativamente ultrapassem um ano de prisão, sendo que do nº 2 do artigo 79º da citada Lei pode o mesmo apresentar o pedido de renovação no prazo de 30 dias após a sua libertação, só que não lhe seria renovado o título de residência dado não constar dos limites estabelecidos no artigo 135º da referida Lei. 10ª – Foi comunicada ao recorrente a alteração não substancial dos factos, dando-se cumprimento ao artigo 358º nº 1 do CPP e o recorrente nada requereu, assim o facto de não constar da acusação que se encontrava em situação irregular não constitui qualquer nulidade. 11ª – A circunstância de o recorrente ter a sua vida ligada a Portugal foi assumida pelo Tribunal nos factos provados que dos mesmos tirou a respectiva ilação, atendendo a que “a decisão de expulsão, que constitui uma ingerência na vida da pessoa expulsa, pressupõe sempre uma avaliação de justo equilíbrio, de razoabilidade, de proporcionalidade, de fair balance entre o interesse público, a necessidade da ingerência e a prossecução das finalidades referidas no artigo 8º nº2 da Convenção Europeia, e os direitos do indivíduo contra ingerências das autoridades públicas na sua vida e na relações familiares, que podem sofrer uma séria afectação com a expulsão, especialmente quando a intensidade da permanência no país de residência corta as raízes ou enfraquece os laços com o país de origem (cfr. nota 3-fls. 7). 12ª – O Acórdão fez uma correcta aplicação dos artigos 40º, 50º, 70º e 71º do Código penal, 25º do Decreto-Lei nº15/93 de 22.1 e 151º da lei nº 23/2007 de 4 de Julho». 2.3 – O arguido C defende que o acórdão recorrido deve ser revogado. Extrai da motivação as seguintes conclusões: «A - Os factos considerados provados pelo Tribunal Colectivo suscitam algumas críticas, a saber: 1- É demasiado impreciso dizer-se que “desde o Verão de 2011 e até ao dia 13 de Dezembro de 2011”, porquanto o Verão tem 3 meses (JUL., AG. e SET.), equivalente a 90 dias, devendo o acordão recorrido ter especificado a data concreta das vendas; 2- Não se tendo feito prova que o arguido C se concentrava com os demais, diariamente, na “Churrasqueira da Ladeira”, a vender cocaína a terceiros; 3- É certo que o arguido confessou integralmente os factos da acusação, mas estes não correspondem à factualidade provada, como decorre da respectiva comparação; 4- Tanto mais que, face à confissão integral dos factos da acusação, o Digno Magistrado do Mº Pº e os Mºs Juizes que integravam o Tribunal Colectivo não inquiriram nenhuma das testemunhas (Agentes da PSP e toxicodependentes) ouvidas em audiência de julgamento sobre as vendas efectuadas pelo arguido C; 5- Não podendo, assim, dar como provado factos diferentes dos constantes da acusação; B - Ora, estes factos, e só estes, o Tribunal Colectivo poderia ter considerado provados, consubstanciam tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, alínea a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com a pena de 1 a 5 anos de prisão; C - No caso concreto, o arguido C, ficará justamente condenado com uma pena de 2 a 3 anos de prisão, suspensa na sua execução; D - Aliás, no que concerne à suspensão da execução da pena, tendo o Tribunal Colectivo condenado o arguido C na pena de cinco anos de prisão, estava obrigado a fundamentar a sua NÃO suspensão, o que não fez; E - No entender da Defesa, a suspensão da execução da pena impõe-se, quer pela matéria de facto considerada provada (ver CAP. IV da presente motivação de recurso), quer ainda pelo relatório da D.G.R.S. supra transcrito; F - Finalmente, também carece de fundamentação a aplicação ao arguido C da pena acessória de expulsão do Território Nacional pelo período máximo de DEZ ANOS; G - Entende a Defesa que a fundamentação efectuada pelo Tribunal Colectivo é manifestamente insuficiente e contradiz o que foi considerado provado sobre as condições pessoais do arguido C; H - E o Tribunal Colectivo não está dispensado de indicar qual o fundamento legal para decretar a expulsão, ou seja, deverá indicar as normas jurídicas violadas; I - No caso concreto, e tendo em consideração o disposto nos arts. 134º e 135º da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho, não deve ser decretada a pena acessória de expulsão do Território Nacional ao arguido C; J - Pelo exposto, entende-se que o acordão recorrido carece de fundamentação, tanto de facto como de direito, e violou o disposto no artigo 25º, alíena a), do Dec.-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, bem como os artºs. 71º, 50º e 40º, todos do C. Penal, e ainda os artºs. 134º e 136º da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho.» O Dg.º respondente defende que o recurso não merece provimento. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – O facto provado que desde Janeiro de 2011 e até ao final desse ano o recorrente se dedicou à venda de cocaína e heroína em Portimão junto à churrasqueira da Ladeira, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas por dia e a 10 euros cada saqueta, resultou em primeiro lugar da sua confissão integral e sem reservas. 2ª – O recorrente em Audiência referiu expressamente "ESTOU DE ACORDO COM A ACUSAÇÃO (não transcrito na Motivação). Sei que não podia fazer isso, mas fiz por causa da necessidade", reconhecendo, assim, a verdade de todos os factos de que era acusado, não manifestando qualquer reserva sobre os mesmos ou sobre a sua atitude. 3ª – Para além disso a actividade do recorrente resultava já inequívoca dos relatórios de vigilância e das fotografias que os corroboraram e por fim das declarações doe elementos da PSP que depuseram em Audiência e confirmaram aqueles relatórios. 4ª – São os factos provados os constantes da acusação, mas mesmo que assim não seja entendido, foi na Audiência, quando da leitura dos factos provados proferido o Despacho "Serve a presente leitura como comunicação da alteração não substancial dos factos, disposições, de redacção ou de qualquer outra circunstância modificativa" não tendo havido oposição e nada tendo sido requerido, pelo que sempre a questão estaria ultrapassada. 5ª – Pressupondo o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas da situação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos, os factos provados - desde Janeiro de 2011 e até ao final desse ano o recorrente se dedicou à venda de cocaína e heroína em Portimão, inicialmente junto ao café da Zeca e depois junto à churrasqueira da Ladeira, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas (com cerca de uma décima de grama, cada) por dia e a 10 euros cada saqueta – são a evidência que não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, integrando, assim sem margem para dúvidas a conduta do recorrente a previsão do artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22.1 6ª – A pena aplicada é justa e adequada, tendo em linha de conta todas as circunstâncias referidas no artigo 71º do Código Penal e as fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de crime, bem como a especial, atenta a conduta do recorrente, tendo na mesma sido considerada a confissão do recorrente como se alcança da comparação com as penas aplicadas aos condenados que não confessaram. 7ª - A pena a que o recorrente foi condenado não foi suspensa na sua execução tendo em conta a natureza altamente organizada do crime de tráfico de estupefacientes e as fortes exigências de prevenção geral que lhe estão associadas que não ficam, adequada e suficientemente, satisfeitas com a simples ameaça da pena. 8ª – A pena de expulsão aplicada conforme o disposto no artigo 151º nº 2 da Lei 23/2007 mostrando-se justa e adequada teve a sustentá-la a gravidade dos factos praticados que culminou na condenação pelo crime de tráfico, o fraco grau de inserção do recorrente na vida social, a prevenção especial e o curto tempo de residência em Portugal, já que se encontrava em Portugal somente desde 2009. 9ª – O Tribunal fez uma correcta aplicação dos artigos 25º, alínea
12. a)do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, 71º, 50º e 40º do Código Penal e ainda 151º nº 2 da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho.» 2.4 – O arguido E defende: «Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência, ser modificada a decisão de facto proferida. Mais deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, condenando-se o mesmo em pena de prisão especialmente atenuada, em medida não superior a um ano.» Extrai da motivação as seguintes conclusões: «1. O ponto 1.2 dos factos provados, na parte em que vem referido “tal actividade era desenvolvida diariamente”foi, com o devido respeito, incorrectamente julgado, impondo o depoimento da testemunha P, gravado de 15:53:50 a 16:21:50, e nomeadamente a concreta passagem indicada na motivação, a sua alteração para os seguintes termos “Tal actividade foi desenvolvida pelos arguidos E e Q nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, 07.03.2011 e 12.03.2011, pelo arguido R nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, pelo arguido S nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, e pelo arguido T nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 09.02.2011, 07.03.2011 e 12.03.2011“. 2. O ponto 1.4 dos factos provados, na parte em que vem referido ““locais variáveis na cidade de Lagos” foi, com o devido respeito, incorrectamente julgado, impondo o depoimento da testemunha P, gravado de 15:53:50 a 16:21:50, e nomeadamente a concreta passagem indicada na motivação, a sua alteração para os seguintes termos “Na sequência dos contactos telefónicos recebidos, os arguidos deslocavam-se a artérias adjacentes ao Café B de Bom, na cidade de Lagos, a saber Rua Marechal furtado e Rua da Amendoeira, locais onde efectuavam as transacções “. 3. O ponto 1.5 quando refere “ bens com valor económico “ e o ponto de facto 1.6 dos factos provados na parte em que se estatui “bem como computadores portáteis, leitores de DVD, peças em ouro” foram, com o devido respeito, incorrectamente julgados, impondo o depoimento da testemunha P, gravado de 15:53:50 a 16:21:50, e nomeadamente as concretas passagens indicadas na motivação, a sua alteração para os seguintes termos: 1.5 “Nessas alturas, e por contactos breves, entregavam às pessoas que os contactavam para o efeito, quantidades incertas de saquetas, contendo cocaína, recebendo, em troca, a quantia de € 10,00 por cada dose “. 1.6 “nos dias supra referidos e no modo acima descrito, os arguidos entregaram um número indeterminado de saquetas contendo cocaína, a diversos indivíduos, com identidade não apurada, recebendo de cada um deles, quantias monetárias de valor não concretamente apurada, mas à razão de 10,00€ por dose, tendo recebido o arguido Q um computador portátil no dia 7.01.2011, um leitor de DVD no dia 09.01.2011 e um fio no dia 07.01.2011” 4. Sem prescindir, face aos factos dados como assentes deveria o recorrente ter sido condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p.ep. no artigo 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que, e ao assim não decidir, não fez o Tribunal a quo, com o devido respeito, a melhor interpretação e aplicação dos artigos 21º e 25º do citado diploma legal. 5. Deveria o Tribunal a quo ter atenuado especialmente a pena, condenando o recorrente em pena nunca superior a um ano de prisão, ou caso se entenda dever ser o mesmo condenado em medida superior, que não se concede o seja em pena superior a cinco anos, suspender a respectiva pena na sua aplicação, tudo nos termos do disposto nos artigos 71º, 72º e 50º do Código Penal, sendo que ao assim não decidir não fez o Tribunal recorrido a melhor aplicação destas disposições legais. 6. Caso se venha a entender que os factos praticados pelo arguido integram a previsão do artigo 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, o que só à laia de cautela de patrocínio se concede, sempre deve a pena de prisão em que foi condenado situar-se no mínimo da moldura penal prevista, suspendendo-se a respectiva pena na sua execução, nos termos do artigo 50º do Código Penal. O Dg.º respondente defende que o recurso merece parcial provimento. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – O facto provado que desde Janeiro de 2011 e até ao final desse ano o recorrente se dedicou à venda de cocaína e heroína em Portimão junto à churrasqueira da Ladeira, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas por dia e a 10 euros cada saqueta, , resultou em primeiro lugar da sua confissão integral e sem reservas, reconhecendo, assim, a verdade de todos os factos de que era acusada, não manifestando qualquer reserva sobre os mesmos ou sobre a sua atitude. 2ª – Para além da confissão a actividade da recorrente resultava já inequívoca por um lado das vigilâncias e também dos relatórios de vigilância e das fotografias que os corroboraram. 3ª – São os factos provados os constantes da acusação, mas mesmo que assim não seja entendido, foi na Audiência, quando da leitura dos factos provados proferido o Despacho "Serve a presente leitura como comunicação da alteração não substancial dos factos, disposições, de redacção ou de qualquer outra circunstância modificativa" não tendo havido oposição e nada tendo sido requerido, pelo que sempre a questão estaria ultrapassada. 4ª – O Tribunal ter dado como não provado que a recorrente vendesse drogas apenas a toxicodependentes resulta do facto provado no § 2º e alicerçou-se na confissão integral e sem reservas da recorrente. 5ª – Pressupondo o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas da situação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos, os factos provados (cfr. fls. 4) são a evidência que não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, integrando, assim sem margem para dúvidas a conduta do recorrente a previsão do artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22.1 6ª – A pena aplicada é justa e adequada, tendo em linha de conta todas as circunstâncias referidas no artigo 71º do Código Penal e as fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de crime, bem como a especial, atenta a conduta da recorrente, tendo na mesma sido considerada a confissão do recorrente como se alcança da comparação com as penas aplicadas aos condenados que não confessaram. 7ª – Constando dos factos provados que o recorrente sinalizou um relacionamento afectivo com uma conterrânea, com quem passou a viver, que o casal conseguiu autonomizar-se habitacionalmente em 2009, ainda que dividindo habitação com outro familiar e têm um filho com dois anos e meio de idade, pese embora a sua actual situação afigura-se-nos enquadrável no artigo 135º da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho e, assim, ser nesta parte revogado o Acórdão. 8ª – O Acórdão violou o artigo 135º da lei nº 23/2007 de 4.7 Termos em que deve ser deve ser negado provimento ao recurso, à excepção da parte relativa à expulsão que deverá ser revogada, confirmando-se o douto Acórdão Recorrido nos referidos termos.» 2.5 – Sem que autonomize a formulação de uma pretensão, o arguido F extrai da motivação as seguintes conclusões: «1. O acórdão recorrido é passível de censura, porquanto existem factos que foram julgados de forma incorrecta e provas que impunham decisão diversa. 2. Factos houveram que foram dados como provados, concretamente os pontos
13. a)a
14. f)e
15. s)a
16. z)e
17. aa)a
18. jj)enunciados em sede de motivação constantes como provados no douto acórdão, que não se provaram, ou dúvidas ficaram, pelo que tinha o Tribunal recorrido que favorecer o recorrente em obediência ao principio in dúbio pro reo. 3. O Tribunal recorrido formou a sua convicção com base numa apreciação alegadamente global dos factos, ignorando os episódios constantes na acusação, pelos quais na verdade os arguidos seriam julgados e condenados. 4. Mais alega o Tribunal Recorrido que, na acusação consta uma mistura de factos com descrição de provas, até aqui, pois bem, acolhe o Recorrente o entendimento do Tribunal, porém, não podem os arguido padecer por acusações mal formuladas, tendo por emenda o Tribunal fazer uma apreciação GLOBAL, formada com base não se sabe bem no quê, (já que em obediência ao disposto no art.º 355.º do CPP não foi certamente) na prova efectuada em sede de audiência de julgamento, não poderá ter sido pois caso o tivesse sido, não teria o Tribunal recorrido dado como provado quer com relevância/importância, quer sem importância a matéria de facto que deu para a decisão da causa. 5. Não se pode descurar que existe uma acusação e os factos pelos quais os arguidos são julgados são aqueles e não por outros que possam estar relacionados com aquela imputação criminal, logo é a necessário provas desses factos as quais levarão à condenação dos arguidos. 6. Diz o Tribunal que é necessário fazer uma apreciação GLOBAL da conduta dos arguidos e não dos lapsos temporais constantes da acusação, (o que se traduz em não analisar os factos que constam da acusação e fazer o julgamento desses), ora salvo devido respeito por opinião diversa, não há uma apreciação global a fazer, mas sim uma apreciação objectiva e precisa, pois caso contrário resultarão erros judiciários. 7. A acusação não resultou provada em sede de audiência de julgamento como entendeu o Tribunal a quo. 8. Do depoimento das testemunhas, agentes da PSP, transcritos em sede de motivação, o quais confirmaram o teor dos relatórios das vigilâncias por si efectuadas, bem como das testemunhas identificadas como consumidores de estupefacientes (declarações transcritas me sede de motivação), não resultou o número de vendas realizadas pelo recorrente, nem o preço de cada saqueta, nem a quem vendeu, já que os consumidores afirmaram nunca terem comprado estupefaciente ao arguido F, bem como, declararam os Agentes da PSP que não podiam ter abordado os alegados compradores, e assim conferir a efectiva existência de transacções. 9. Bem como, não estando dentro do estabelecimento comercial da arguida I, não podiam conhecer o que lá se passava, menos ainda, afirmar que eram lá realizadas vendas de estupefaciente. 10. Assim como, não pode o Tribunal recorrido imputar a posse do estupefaciente encontrado na casa onde o Arguido/Recorrente pernoitava, a este, quando não foi realizada qualquer diligência investigatória nesse sentido, conforme afirmaram os Agentes da PSP, e lá habitava outra pessoa. 11. Face à prova produzida em sede de audiência e julgamento, transcrita na motivação do recurso, não poderia o Tribunal recorrido dar como provado a matéria que deu. 12. No que se refere, à testemunha U, cujas declarações foram fulcrais para a formulação da convicção do Tribunal, esta testemunha não reconheceu o Arguido/Recorrente, mesmo depois de identificado pelo MM. Juiz, como a pessoa a quem tenha adquirido qualquer produto estupefaciente, antes foi peremptória em afirmar que não havia adquirido qualquer estupefaciente ao arguido. 13. No que se refere às demais vendas, alegadamente realizadas a outros indivíduos, (dadas como provada, com o título – sem qualquer interesse para a decisão) os quais não foram ouvidos em sede de audiência de julgamento, entende o Recorrente que mal andou o Tribunal ao considerar tais factos, quando, os Agentes da PSP afirmaram não ter abordado os consumidores, à excepção do V aquando da detenção do arguido, sendo estes os únicos que poderiam confirmar as compras de estupefaciente. 14. Pese embora, tenham os agentes da PSP afirmado que presenciaram uma transacção, dizendo que houve a troca de algo, que presumem ser estupefaciente, verdade é que, não se produziu prova suficiente de que estas transacções tenham ocorrido, e quando assim é deverá o arguido beneficiar do básico princípio in dubio pro reo. 15. O princípio in dubio pro reo é um princípio geral do direito processual penal, sendo a expressão, em matéria de prova, do princípio constitucional da presunção de inocência do arguido (art. 32.°, n.º 2, da CRP), como tal objecto de controle por parte deste Tribunal. 16. Por outras palavras: na dúvida, deve julgar a favor do réu. 17. Em suma, face à prova testemunhal produzida, a qual é insuficiente quanto aos factos praticados pelo recorrente, relativamente à venda ou não, ou em que consistiam as transacções. E, 18. Evasiva e imprecisa, aliado ao facto de nenhum dos alegados consumidores ter sido abordado à posteriori, o que, e apenas só, poderia esclarecer se foram realizadas vendas por parte do arguido/recorrente, mal andou o Tribunal recorrido ao dar como provada a matéria constante dos pontos -
19. a)a
20. f)e
21. s)a
22. z)e
23. aa)a jj). 19. Pugna o Recorrente pela alteração dos factos dados como provados, devendo constar dos mesmos o facto do Arguido/Recorrente ser consumidor de produtos estupefacientes, o que resultou provado documentalmente em sede de audiência de julgamento. 20. Deverá o Venerando Tribunal, alterar a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo, no sentido de dar como não provados os facto enunciados nos pontos supra transcritos (
24. a)a
25. f)e
26. s)a
27. z)e
28. aa)a jj)) do douto acórdão, dar como provado que o recorrente é consumidor de estupefacientes. 21. Uma vez julgada procedente a impugnação da matéria dada como provada, revogando-se a mesma, a conduta ilícita do Arguido/Recorrente é enquadrável, pelo menos, no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do DL 15/93, pelo que o douto acórdão recorrido violou esta disposição penal. 22. O regime do tráfico de menor gravidade fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração conjunta dos diversos factores que se apuraram na situação global dada como provada pelo Tribunal. 23. Na Nota Justificativa da Proposta de Lei enviada à Assembleia da República, que deu lugar ao actual regime jurídico aplicável ao tráfico de estupefacientes reconheceu-se que o «tráfico de quantidades diminutas» do DL n.º 430/83, não oferecia a maleabilidade necessária, justificando-se por isso a sua revisão «em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante ou significativo do tráfico menor (…), havendo, portanto, «que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial.». 24. Logo após a entrada em vigor do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e durante algum tempo, a jurisprudência fez uma interpretação algo restritiva do seu art.25.º, quase o esvaziando, remetendo para o art.21.º a generalidade das situações de tráfico de estupefacientes. 25. Posteriormente, e nos anos mais recentes, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, nomeadamente do STJ, convergiu no sentido de que «a integração do tráfico de menor gravidade do art.25.º não pressupõe necessariamente uma ilicitude diminuta», pois que «resulta, designadamente da moldura prevista na sua al. a), a ilicitude pode ser considerável; deve é situar-se em nível acentuadamente inferior à pressuposta pela incriminação do tipo geral do art.21.º, já que «a medida justa da punição não tem resposta adequada dentro da moldura penal geral.» - cfr. acórdão do S.T.J. , de 15 de Fevereiro de 1999, proc. n.º 912/99. 26. Por outras palavras, «os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de “considerável diminuição de ilicitude”. – cfr. acórdão do S.T.J. , de 13 de Abril de 2005 ( C.J. n.º 184.º, pág. 173). 27. Neste espírito, a jurisprudência vem alargando o campo de aplicação do art.25.º, do DL n.º 15/93, aos “retalhistas de rua”, sem ligações a quaisquer redes e que desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos, e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes. – cfr. entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 13 de Fevereiro de 2003 ( C.J., n.º 166, pág. 191), de 29 de Novembro de 2005 ( C.J., n.º 187, pág. 219), de 30 de Março de 2006 ( proc. n.º 06P771, Cons. Santos Carvalho, in www.dgsi.pt), de 15 de Fevereiro de 2007 ( C.J., n.º 198, pág. 191) e de 30 de Abril de 2008 ( proc. n.º 08P1416, Cons. Santos Cabral, in www.dgsi.
29. pt)e acórdão do Tribunal da Relação Coimbra , de 28 de Março de 2007, ( proc. n.º 37/04.0GBAVR.C1). 28. Tanto a quantidade do estupefaciente traficada, como a sua natureza ou o seu grau de pureza, influenciam decisivamente na aferição da gravidade do tráfico permitindo diferenciar entre os grandes (art.s 21.º, 22.º e 24.º do DL n.º 15/93) e os pequenos traficantes (art.25.º do DL n.º 15/93) – cfr. acórdão do STJ, de 4 de Julho de 2007 ( CJ, n.º 200, pág. 234). 29. Em suma, o art.25.º do DL n.º 15/93, deve ser aplicável aos casos de pouca gravidade, designadamente do pequeno “tráfico de rua”; o art.21.º aos casos graves; o art.24.º aos casos muito graves e o art.26.º ao tráfico com finalidade exclusiva de conseguir estupefacientes para uso pessoal. – cfr. acórdão do STJ de 28 de Junho de 2006 ( C.J., n.º 187, pág. 219). 30. Assente que o juízo a emitir sobre a menor gravidade do tráfico deve ser um juízo global e abrangente sobre a conduta delitiva do agente, devendo entender-se que no caso concreto o tráfico levado a cabo pelo arguido/recorrente dever-se-á considerar como de menor gravidade. 31. Apenas resultou provado que no dia da sua detenção o arguido vendeu estupefaciente ao consumidor V. 32. Em termos de números de pessoas a quem venderam estupefacientes e quantidades transacionadas, não se conseguiram apurar o número exacto de vendas nem os proventos das mesmas, ao contrário da estimativa dada como provada pelo Tribunal recorrido, com base nas declarações dos demais arguidos, as quais não podem valer como confissão para o Recorrente. 33. Face a, não se terem apurado o número de vendas nem quantidades vendidas, nem o valor das mesmas, dado que apenas foi abordado um consumidores (V), e resultou não provada qualquer venda aos indivíduos consumidores arrolados como testemunhas da acusação. 34. Quando não se sabe exactamente que quantidades foram vendidas ou cedidas, em atenção ao princípio in dúbio pro reo, tem de se considerar que estas foram quantidades diminutas cfr. neste sentido o acórdão do STJ de 30 de Março de 2006, in www.dgsi.pt/jstj. 35. De referir que não resultou provado que o arguido usasse de um qualquer esquema para serem contactados pelos consumidores. 36. Na altura dos factos o próprio Recorrente era consumidor de estupefacientes. 37. Nesta medida entende o Recorrente que esse Venerando Tribunal da Relação atendendo à imagem global dos factos relativa ao arguido F não justifica a tipificação do art.21.º do DL n.º 15/93, por a ilicitude se situar em nível acentuadamente inferior à pressuposta pela incriminação naquele tipo geral, encontrando os mesmos factos uma resposta adequada dentro da ampla moldura penal do art.25.º, al. a), do DL n.º 15/93. 38. Devendo dar como assente que os factos dados como provados integram a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.25.º, al.
30. a)do DL n.º 15/93, deverá aplicar ao Recorrente uma pena compreendida naquela moldura penal, nunca superior a três anos de prisão. 39. O art.70.º do Código Penal estatui, como critério de orientação geral para a escolha da pena, que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.». Ou seja, sempre que possível, deverá o Tribunal optar pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade em detrimento da privativa da liberdade. 40. A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida. 41. Por respeito à eminente dignidade da pessoa a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa (art.40.º, n.º 2 do C.P.), designadamente por razões de prevenção. 42. No caso em apreço, embora no âmbito de um tráfico de menor gravidade, a ilicitude é em grau razoável, porém, atenta a conduta primária do arguido, a sua modesta condição social, e a ostentação de fraca situação económica. 43. Tendo em conta que o crime de tráfico de menor gravidade é punível em abstracto com prisão de 1 a 5 anos, considera-se adequado, face aos critérios definidos nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal, punir o Recorrente com uma pena nunca superior a 3 anos de prisão, devendo a mesma ser suspensa na sua execução. 44. Os pressupostos da suspensão da execução da pena vêm enunciados no art.50.º, n.º1 do Código Penal. 45. Nos termos deste preceito legal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, aqui aplicável, «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.». 46. O pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão é apenas que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos. 47. O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o tribunal, atendendo à personalidade do arguido e às circunstâncias do facto, conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 48. A suspensão da execução da pena é, sem dúvidas, um poder vinculado do julgador, que terá de a decretar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos. 49. Deste modo, o tribunal, quando aplicar pena de prisão não superior a 5 anos deve suspender a sua execução sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido, juízo este não necessariamente assente numa certeza, bastando uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização, em liberdade, do arguido. 50. No presente caso, tendo em conta que o recorrente seria condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade a uma pena de prisão inferior a 5 anos, o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão encontra-se verificado. 51. O Recorrente deverá beneficiar da demonstrada prognose favorável em sede de relatório social, como resultou provado. 52. Sendo a prognose sobre o comportamento do Recorrente à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização positiva. 53. Será de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada é suficiente às finalidades da punição e do tribunal decretar a suspensão da execução da pena aplicada ao Recorrente. 54. O recorrente foi ainda condenado na pena acessória de expulsão do território nacional, por dez anos, nos termos do art.º 34º n.º1 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, e arts. 151º nºs 2 e 3 e 144º da Lei 23/2007, de 4 de Julho. 55. Nos termos do art.º 34 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, “… em caso de condenação por crime previsto neste diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do país, por período não superior a 10 anos,...”. 56. Da supra referida disposição legal, aferimos que o tribunal a quo pode, se se revelar adequado e necessário aplicar a pena acessória de expulsão. 57. No entanto, a aplicação desta pena deve ser efectuada de acordo com as disposições legais especiais em matéria de Imigração. 58. Que, salvo melhor opinião, entende o Recorrente que tais disposições especiais não foram respeitadas pelo tribunal a quo. Senão vejamos, 59. Estabelece, o n.º2 do art.º 151.º da Lei 23/2007 de 4 de Julho, que a aplicação de uma pena acessória de expulsão deverá ter em conta a situação concreta do cidadão estrangeiro no território nacional, nomeadamente a sua personalidade, e reincidência, o grau de inserção social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal, considerando o tipo de título de residência que o cidadão possui (de referir que o título de residência do arguido uma vez caducado em cumprimento de pena de prisão, após o cumprimento da mesma pode ser renovado). 60. Como é referido no douto Acórdão do STJ de 14-10-98 – Processo n.º 98P1472, I-“ A pena acessória de expulsão de cidadão estrangeiro, prevista no art.º 34 n.º1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não é de aplicação automática, nem consequência necessária da condenação principal, pelo que, para a desencadear, se torna necessário que o Tribunal disponha de elementos conducentes a poder concluir no sentido de que, após o cumprimento da respectiva pena, o condenado logrará inserir-se ou reinserir-se socialmente. II- O preceito em causa não pode portanto, ser entendido como um meio automático de expurgar a sociedade Portuguesa de estrangeiros, apenas com o fundamento da prática, por aqueles, de um determinado ilícito criminal.” 61. Também a jurisprudência obrigatória fixada pelo acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 7 de Novembro de 1996, determina que a imposição a estrangeiro da pena de expulsão não pode ter lugar como consequência automática da sua condenação por qualquer dos crimes previstos no DL n.º 15/2003, devendo sempre ser avaliadas, em concreto, as suas necessidades e justificação. 62. Acresce que, o arguido/recorrente tem três filhos menores a seu cargo, uma de nacionalidade portuguesa e outra residente legal em território nacional, conforme docs. 1 e 2 juntos em sede de condenação., e documento que ora se junta como doc.2. 63. Matéria que o Tribunal Recorrido deu como provada, 64. Dispõe o art.º 135.º nas suas als.
31. b)e
32. c)da Lei 23/2007 de 4 de Julho cuja epígrafe é LIMITES À EXPULSÃO: “ Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
33. b)Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal; c)Tenham filhos menores, nacionais de Estado Terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a que, assegurem o sustento e educação. 65. Assim, nos termos da supra referida norma, o arguido/recorrente é um cidadão inexpulsável do território nacional. 66. A decisão do Tribunal Recorrido foi contraditória à matéria dada como provada, pois deu como provado que o arguido tinha filhos menores à sua guarda, devendo a decisão de condenação da pena acessória de expulsão ser revogada, por o arguido ser inexpulsável. 67. Decidiu o Tribunal recorrido decretar a excepcional complexidade do processo. 68. Entende o Recorrente, não estar fundamentada nem justificada a declaração de excepcional complexidade do processo, a mais nesta fase, estando a investigação concluída. 69. A excepcional complexidade do processo, a ser decretada nesta fase, apenas tem como fito, o aumento dos prazos legais de prisão preventiva dos arguidos.Prevê o n.º 2 do art.º 28.º da Constituição da República Portuguesa que a prisão preventiva tem natureza excepcional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei. 70. Respeitando a linha diretora de matiz constitucional, foram estabelecidos na lei ordinária prazos de duração máxima da prisão preventiva (cfr. n.º 1 do art.º 215º do CPP), em salvaguarda do indispensável equilíbrio entre o suprimento das necessidades cautelares que ampararam a aplicação da prisão preventiva – associadas a valores também com previsão constitucional, de garantia da segurança do cidadão e da administração da justiça (vide art.s 27.º e 202.º da CRP) – e o seu intrínseco caráter excecional, impedindo desse modo que se torne num meio investigatório – instrumentalizando-se inaceitavelmente a liberdade dos arguidos –, ou materialmente numa “pena encapotada”. Não obstante, admite a lei o alongamento desses prazos na hipótese de respeitarem os autos a determinado conjunto de crimes ou face ao cariz de excecional complexidade que caracteriza o processo, servindo de elementos indicativos desse cunho, nomeadamente, o número de arguidos, de ofendidos ou o carácter organizado do crime. Esta natureza de complexidão deve, contudo, ser conhecida em 1.ª instância. 71. É ainda o STJ quem afirma que o despacho a declarar a excepcional complexidade hoje obrigatoriamente prolatado em 1º Instância, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, ouvidos o arguido e o assistente (n.º 4 do art.º 215º do CPP), só se justifica “quando se aproxima o prazo normal da prisão preventiva. 72. Face a tais considerações jurídicas, não sustentou o Tribunal recorrido a decisão de declarar a excepcional complexidade do processo, devendo tal decisão ser revogada, por desnecessária nesta fase processual. 73. O douto acórdão recorrido violou o disposto nos art.ºs 25.º, alínea a), do DL 15/93, de 22/01, e art.º 40.º, 50.º, 70.º e 71.º, do Código Penal, art.º 32.º da CRP, at.º 315.º e 355.º do CPP.» O Dg.º respondente defende que o recurso merece parcial provimento. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – A crítica do recorrente à metodologia seguida pelo Tribunal é injusta e censurável por tirar uma conclusão que não consta das premissas, já que os diversos factos que constavam da acusação são episódios da actividade ilícita de tráfico, esta sim punível e por isso levou à condenação do recorrente, mas em absoluto respeito pelo princípio da vinculação temática. 2ª – Os factos provados no Acórdão resultaram da prova feita, desde as declarações dos arguidos aos depoimentos dos agentes da Polícia que confirmaram os relatórios de vigilância, às fotografias que as corroboravam, para além de outras vigilâncias resultantes da sua própria actividade policial, aos autos de apreensão e buscas, todas conjugadas entre si, prova apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal. 3ª – Assim, as conclusões, consubstanciadas nos factos provados, são o corolário do princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127º do CPP, encontrando-se devidamente fundamentadas e explicadas num raciocínio claro, objectivo e perfeitamente sindicável que transmitem a visão global do tráfico feito pelo recorrente. 4ª – A matéria constante dos pontos identificados pelo recorrente como
34. a)a f),
35. s)a
36. z)e
37. aa)a jj), resulta da prova feita na Audiência de Julgamento conjugada com os meios de prova constantes dos autos. […] 5ª – O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL 15/93 de 22.1 pressupõe, por referência ao crime do artigo 21º, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» - não uma simples diminuição da ilicitude - em razão de circunstâncias específicas da situação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos; atentos os factos provados, resulta que não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, pelo que a sua conduta integra sem margem para dúvidas a previsão do artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22. 6ª - No respeitante à moldura penal a pretensão do recorrente parte do pressuposto errado que a ilicitude se encontra consideravelmente diminuída e portanto que teria aplicação o artigo 25º do DL nº 15/93, quando os factos provados apontam necessariamente no enquadramento da sua conduta no tráfico do artigo 21º. 7ª – A pena aplicada, insusceptível de ser suspensa por força do disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal, é justa, adequada e proporcional tendo em conta o elevado grau de ilicitude e de culpa que resultam da considerável quantidade de droga traficada e da qualidade das drogas, bem como todas as circunstâncias que constam do nº 2 do art. 71º do Código Penal, nomeadamente as acentuadas exigências de prevenção geral, atenta a danosidade social do tráfico de estupefacientes, a exigir uma penalização severa de modo a dissuadir os potenciais traficantes, mas também as necessidades de prevenção especial e simultaneamente a reintegração do condenado, ainda a circunstância de não ter mostrado qualquer arrependimento. 8º - Constando dos factos provados o termo da relação com a co-arguida H e uma ligação próxima com a mãe das suas filhas e com as filhas, tendo contraído matrimónio com a segunda após a prisão, pese embora a sua actual situação afigura-se-nos enquadrável no artigo 135º da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho e, assim, ser nesta parte revogado o Acórdão. 9ª – O critério para atribuir nos autos a excepcional complexidade foram o elevado número de arguidos e também a complexidade da prova trazida e acumulada, critérios estes que são patentes e como tal inquestionáveis, com total cobertura nos critérios legais do artigo 215º nº3, parte final do CPP, pelo que nenhuma dúvida suscita tal declaração, como não suscitou ao recorrente, tendo tal posição sido "brilhantemente defendido pela defesa do arguido D em alegações", pelo que não tem cabimento ser de aplaudir e defender em sede de alegações e o seu contrário em sede de recurso. 10ª – O Tribunal fez uma correcta aplicação dos artigos 25º alínea
38. a)do DL 15/93 de 22/01, 40.º, 50.º, 70.º e 71.º do Código Penal, 32.º da CRP e 355.º do CPP. Termos em que deve ser deve ser negado provimento ao recurso, à excepção da parte relativa à expulsão que deverá ser revogada, confirmando-se o douto Acórdão Recorrido nos referidos termos». 2.6 – O arguido G conclui a minuta nos seguintes termos: «requer desde logo o recorrente a modificação da decisão do Tribunal de primeira instância sobre matéria de facto tendo em conta que constam do processo todos os elementos de prova que lhe serviram de base pelo que deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogada a douta sentença proferida pelo tribunal “a quo”, pugnando pela absolvição do arguido, ou o que só por mera hipótese académica se considera, condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pela al.
39. a)do n.º 1 do artº 25º do Dec. – Lei nº 15/93 de 22/01 numa pena suspensa na sua execução pois só assim se constitui não só a conclusão lógica de aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, como também contribuirá para melhor Justiça.» Extrai da motivação as seguintes conclusões: «A) A matéria considerada provada não permite suportar, por insuficiência, a conclusão de existência do crime pelo qual o arguido foi acusado. B) Para tal teriam de ficar inequivocamente provados os factos constantes da acusação formulada pelo Ministério Público. C) O Tribunal “a quo” consignou, no acórdão, que baseou a sua fundamentação em jurisprudência e doutrina aplicada em processos semelhantes. D) O Tribunal recorrido errou, manifestamente e notoriamente, na apreciação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento. E) O Tribunal recorrido fez alicerçar a sua convicção, de forma essencial e decisiva, no livre arbítrio, na livre apreciação da prova e no senso comum do julgador. F) Reforçando ainda que a convicção do Tribunal nada teve com a factualidade dada como provada, quando, sob a epígrafe “Sem qualquer interesse para a decisão, ainda se apurou o seguinte” enumera toda uma panóplia de factos. G) Foram esses factos, não considerados pelo Tribunal, aqui residindo a contradição do julgador, que este analisou, apreciou e foram decisivos para a formação da sua convicção. H) Só aquelas insuficiência probatória e errada apreciação e interpretação, notórias, permitiram a decisão que veio a ser proferida. I) As aludidas insuficiência da matéria provada e erros notórios de apreciação da prova, como também a falta de enumeração dos factos constantes da acusação considerados provados, decorrem e patenteiam-se no próprio texto da decisão ora em recurso. J) Com o cometimento de tais vícios, violou o Tribunal recorrido o disposto nos artigos 348º, 368º, 369º e 374º do CPP, artigo 287º do CP e o artigo 28º do DL. 15/93 de 22 de Janeiro. K) Porque a falta de enumeração da matéria provada é insuficiente para a decisão tomada e ocorre erro notório na apreciação da prova, deve o acórdão recorrido ser revogado, dando esse Tribunal de recurso, perante a matéria provada, a interpretação e o sentido que a mesma impõe, absolvendo o Recorrente do crime que foi acusado, ou L) Caso entendam V.Exªs., que existe prova contra o arguido, deverá o mesmo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pela al.
40. a)do n.º 1 do artº 25º do Dec. – Lei nº 15/93 de 22/01, pena essa suspensa na sua execução, ou M) Se entenderem, revogar tal acórdão e ordenar o reenvio do processo para produção de novo julgamento. N) Revela ainda o douto acórdão ora em apreço uma total falta de justificação de facto e de direito para a apreciação da pena acessória de expulsão do território português do arguido. O) Revelando ainda uma clara omissão sobre as razões que a ditaram, sobre o “quantum” factual bastante para essa pena ser aplicada. P) Pelo que, também nesta parte se impõe trazer aos autos os elementos indispensáveis para uma decisão fundamentada de facto e de direito. Q) Existindo assim uma nulidade prevista na al.
41. a)do nº 1 do artigo 379º por referência ao nº 2 do artigo 374º do CPP.» O Dg.º respondente defende que deve ser negado provimento ao recurso. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – O facto provado “desde Outubro de 2011 o recorrente se dedicou à venda de cocaína, o que fazia em Portimão, junto à churrasqueira da Ladeira, procedendo às vendas com regularidade diária, à razão de 15 saquetas (com cerca de uma décima de grama, cada) por dia e a 10 euros cada saqueta, actividade que continuou até Março de 2012, junto ao café Fénix” resultou da prova feita em julgamento, desde os relatórios de vigilância e das fotografias que os corroboraram às declarações dos elementos da PSP que depuseram em Audiência e confirmaram aqueles relatórios e deram uma visão geral de como se desenrolava a actividade dos traficantes, já que a sua actividade não se esgotou nas vigilâncias transportas em relatório. 2ª – Tal prova mostrou à saciedade a actividade de venda de droga que caracteriza o crime de tráfico, sendo depois o conjunto dos episódios o consubstanciar desse crime. 3ª – Assim, embora de menor importância, mas considerados pelo Tribunal, das vigilâncias e da reportagem fotográfica que as confirmou resultou ainda que o recorrente no dia 24 de Agosto de 2011, pelas 13 h e 22 m, vendeu a um indivíduo toxicodependente uma saqueta contendo produto estupefaciente em troca de dinheiro (fotografias 19/20 a fls. 90), no dia 13 de Setembro de 2011, pelas 15 h e 40 m, vendeu a toxicodependentes substâncias estupefacientes em troca de dinheiro (fot. 140, fls. 283), no dia 19 de Outubro de 2011, pelas 10 h e 35 m, vendeu substâncias estupefacientes a um indivíduo toxicodependente que se fazia transportar num ciclomotor com a matrícula 72-IA-73 em troca de dinheiro (fot. 23/24, fls. 526) e pelas 16 h e 21 m vendeu substâncias estupefacientes a um indivíduo toxicodependente conhecido por “(…)” em troca de dinheiro (fot. 100, fls. 526). 4ª – A insuficiência de prova que o recorrente reclama é questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, pois não se trata do vício a que se refere o artigo 410º nº 2 alínea
42. a)do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada para a decisão de direito – como aliás também não resultava do texto do Acórdão. 5ª – O erro notório na apreciação da prova também não se verifica tanto porque não resulta do texto do Acórdão, quanto resulta da discordância do recorrente de como o Tribunal apreciou a prova. 6ª – O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL 15/93 de 22.1 pressupõe, por referência ao crime do artigo 21º, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas da situação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos, o que manifestamente não acontece com o recorrente, pois, atentos os factos provados não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, pelo que a sua conduta integra sem margem para dúvidas a previsão do artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22.1 7ª – A pena aplicada é justa e adequada, tendo em linha de conta todas as circunstâncias referidas no artigo 71º do Código Penal e as fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de crime, bem como especial atenta a conduta do recorrente, que não mostrou qualquer arrependimento, pena esta que é insusceptível de ser suspensa por força do disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal. 8ª – A pena de expulsão aplicada ao recorrente, conforme o disposto no artigo 151º nº 2 da Lei 23/2007 teve a sustentá-la a gravidade dos factos praticados que culminou na sua condenação pelo crime de tráfico, o fraco grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o curto tempo de residência em Portugal, já que se encontrava em Portugal somente desde 2007, mostrando-se justa e adequada. 9ª – O Acórdão não violou qualquer disposição legal.» 2.7 – A recorrente H conclui a minuta nos seguintes termos: «Nestes termos, e nos demais que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá o douto acórdão, ora recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva a arguida H, ora recorrente. Caso este Tribunal Superior assim não entenda, deverá: ser revogada o douto acórdão e substituído por outro que condene a arguida em pena de 2 anos de prisão suspensa por igual período.» Extrai da motivação as seguintes conclusões: «1º- Relativamente à matéria de facto provada a discordância da defesa diz respeito aos pontos de factos provados plasmados nos parágrafos 8º e 12º do douto acórdão (Parágrafo 8º dos factos provados: “A arguida H ajudava o arguido F na sua actividade, atendendo telefonemas de indivíduos que pretendiam comprar cocaína, transmitindo a encomenda àquele, que se deslocava ao local combinado onde tinha então lugar a transacção.” E ”Parágrafo 12º dos factos provados: “Sabiam os arguidos que a venda de cocaína e heroína é proibida, todavia pretenderam levar a cabo as suas actividades, de forma livre, deliberada e consciente.”) e, ainda no ponto de facto provado na parte do douto acórdão que refere “Sem qualquer interesse para a decisão, ainda se apurou o seguinte:(... )“No dia 19 de Outubro de 2011....pelas 11h e 10 m um indivíduo toxicodependente conhecido por “(…)” abordou a arguida H e disse-lhe que queria catorze saquetas de produto estupefaciente às 13 horas, tendo-lhe aquela entregue o seu telemóvel para que o indivíduo falasse directamente com o arguido F;...”. 2º- Os depoimentos das testemunhas de acusação L e M e os relatórios de vigilância em que as referidas testemunhas intervieram na qualidade de agentes vigilantes de impõem decisão diversa da recorrida (sobretudo o relatório da vigilância realizada no dia 19 de Outubro de 2011). 3º - Nenhuma das testemunhas afirmou na audiência de julgamento que a arguida atendia telefonemas de indivíduos que pretendiam comprar cocaína nem nenhuma testemunha disse que a arguida transmitia ao F a encomenda. 4º - No que diz respeito ao depoimento da testemunha L, (CD gravado em 3/10/2012 das 15:36:37 às 15:59:15 - Depoimento gravado de 00:00:01 a 00:22.37), a instâncias do Digno Procurador do M.P., disse que viu indivíduos a contactarem com a recorrente e ela dava o telemóvel para falarem, presume, com o arguido F (CD gravado em 3/10/2012 das 15:36:37 às 15:59:15 - passagem 00:02:50 a 00:03:46); a instâncias do advogado do arguido C, disse que as vigilâncias que fez estão relatadas e documentadas nos autos, cfr. CD gravado em 3/10/2012 das 15:36:37 às 15:59:15 - passagem 00:10:12 a 00:11:02; e a instâncias da defensora da recorrente e do Mer.º Juiz Presidente, a testemunha referiu que viu a arguida H a dar o telemóvel a toxicodependentes e que um indivíduo falou com a arguida que fez a ligação e passou-lhe o telemóvel dela, presume, para ele falar com o arguido F e ainda que depois aparecia o arguido F, cfr. CD gravado em 3/10/2012 das 15:36:37 às 15:59:15 passagem de 00:11:28 a 00:12:58. 5º. - Sucede que, de todas as vigilâncias efectuadas por esta testemunha (24/08/2011; 29/08/2011; 20/09/2011; 25/09/2011; 8/10/2011,19/10/2011), a recorrente apenas é referida no relatório de vigilância realizada no dia 19 de Outubro de 2011, a fls 510, sendo que nele apenas consta que a arguida passou o telemóvel a um indivíduo toxicodependente conhecido por bacalhau. 6º - De salientar que em todas as outras vigilâncias realizadas, tenha (24/08/2011; 29/08/2011; 20/09/2011; 25/09/2011; 8/10/2011) ou não tenha (13/09/2011; 22/09/2011; 23/09/2011; 24/09/2011) intervindo a testemunha L, não existe qualquer referência ao nome da arguida H nem consta das mesmas qualquer foto da recorrente. 7º - No relatório de vigilância realizada no dia 19 de Outubro de 2011, no que diz respeito `a arguida H consta o seguinte: “9h:25 Verifica-se a chegada junto do estabelecimento de uma mulher conhecida por ser a namorada do suspeito F (foto 7 da máquina 1).”; e “11h:10 Verifica-se o toxicodependente conhecido por (…) contacta com a namorada do F é perceptível ouvir o toxicodependente a dizer “ diz-lhe que eu quero 14 para a uma da tarde” ao que a mulher diz “Olha fala tu com ele” e entrega-lhe o telemóvel( fotos 31 e 32 da máquina 1)”. 8º - Na fotografia 7 da máquina 1 do relatório de vigilância de 19 de Outubro de 2011 tirada por volta das 9h:25m é possível visualizar a cara e tronco da arguida H sendo que a mesma enverga uma blusa de alças verde. 9º - Contudo, nas fotografias 31 e 32 da máquina 1, tiradas pelas 11h:10m do dia 19 de Outubro de 2011, aparece uma rapariga com uma blusa cai-cai azul que não é possível identificar como sendo a arguida H, porquanto a qualidade da imagem e a posição da rapariga não permitem a respectiva identificação. 10º - A terem ocorrido os factos da forma descrita no relatório de vigilância (parágrafo 4º da página 3), a fls 510, o que se admite por mera hipótese académica, a conduta da arguida não constitui prova de que a mesma recebia encomendas dado se limitou a passar o telemóvel. 11º - Pois que, se a arguida H auxiliasse o arguido F e recebesse encomendas de substâncias de produto estupefaciente, conforme consta na acusação então, seria de todo mais plausível que a mesma tivesse recebido a encomenda do (…) e ela própria transmitiria a encomenda ao arguido F pelo telefone. 12º - Além disso, da análise da conduta da arguida descrita no relatório de vigilância de 19/10/2011 conjugada com a restante prova recolhida não é possível concluir que a mesma co-adjuvasse o arguido F. 13º- A tudo isto acresce que não consta sequer do auto de vigilância que nesse mesmo dia pelas 13 horas, ou mais tarde, o arguido F tivesse vendido saquetas de produto de estupefaciente ao toxicodependente (…), conforme relatório de vigilância de 19/10/2011, facto que contraria aquilo que a testemunha L afirmou quando disse, a instâncias do Mer.º Juiz Presidente, que depois aparecia o arguido F. 14º - Mais, no relatório de vigilância de 19 de Outubro de 2011 consta que pelas 13h:00 o arguido G - e não o arguido F - foi observado a receber dinheiro e a entregar algumas saquetas de plástico ao toxicodependente (…). 15º- No dia 19 de Outubro de 2011, a única foto onde é possível visualizar a cara da arguida H é a foto 7 tirada às 9h:25 e nessa foto a arguida tem vestida uma blusa de alças verde e não uma blusa azul sem alças, fotos 31 e 32 tiradas às 11h:10 do mesmo dia. 16º. - Por seu turno, a testemunha M afirmou perante o Tribunal, que apenas viu uma vez a arguida H a fazer aquilo que lhe pareceu uma transacção e que havia uma foto a documentar tal situação, cfr. CD gravado em 03-10-2012 das 15:59:54 às 16:05:18 Depoimento gravado de: 00:00:01 a 00:19.52 passagens de 00:01:24 a 00:01:55; e 00:04:29 a 00:05.01. 17.º - A testemunha M interveio em várias vigilâncias, sendo que em nenhum dos relatórios dessas vigilâncias (24/08/2011;29/08/2011;13/09/2011; 20/09/2011; 22/09/2011; 23/09/2011; 24/09/2011; 25/09/2011; 8/10/2011) consta qualquer foto elucidativa onde se possa visualizar a arguida H a realizar aquilo que parece ser uma transacção e também não existe qualquer referência ao nome da mesma, pelo que tal depoimento não é corroborado pelos relatórios de vigilância. 18º - Acresce que o depoimento do senhor agente da P.S.P., senhor M, não é esclarecedor pois diz que lhe pareceu uma transacção, ou seja, não tem a certeza. 19º - Em suma, da prova carreada para os presentes autos não é possível vislumbrar quais as provas directas ou/e indirectas que levaram o tribunal a concluir que a arguida H co-adjuvava, auxiliava o arguido F na actividade de venda de estupefacientes. 20.º - Assim, em nosso modesto entender, da prova produzida na audiência de julgamento, mais precisamente dos depoimentos das testemunhas de acusação conjugados com os relatórios de vigilância e fotos neles contidos, não resultou provado que a arguida H ajudava o arguido F na venda de produtos estupefacientes atendendo telefonemas de indivíduos que pretendiam comprar cocaína, transmitindo a encomenda àquele, que se deslocava ao local combinado onde tinha lugar a transacção. 21º - Atentos os motivos supra expostos, subsistem sérias dúvidas de que a recorrente tenha praticado o crime pelo qual a mesma se encontra condenada, pelo que, em nome do princípio in dúbio pró reo, corolário da presunção da inocência, deve a mesma ser absolvida do crime por que se encontra condenada. 22º - Daí que, o parágrafo 8º e o parágrafo 12º do acervo dos factos dados como provados do douto acórdão deveriam ser eliminados e constar dos factos não provados. 23º - Também deveria constar dos factos não provados o seguinte ponto de facto incorrectamente dado como provado: “no dia 19 de Outubro de 2011....pelas 11h e 10 m um indivíduo toxicodependente conhecido por “(…)” abordou a arguida H e disse-lhe que queria catorze saquetas de produto estupefaciente às 13 horas, tendo-lhe aquela entregue o seu telemóvel para que o indivíduo falasse directamente com o arguido F” - porquanto não é possível saber se o toxicodependente bacalhau falou com o arguido F nem se era a arguida H a rapariga de blusa azul que aparece nas fotos 31 e 32. 24º - Parece que o Tribunal se contenta com a sua convicção subjectiva, que obviamente respeitamos, mas com a qual não concordamos, e consideramos ser insuficiente por se encontrar desacompanhada de suporte probatório sólido, em virtude dos depoimentos das testemunhas de acusação L e M não serem corroborados pelos relatórios de vigilância dos presentes autos em que os mesmos intervieram como agentes vigilantes e do Tribunal ter dado como provados factos que não se encontram sustentados pela prova produzida na audiência de discussão e julgamento e pela prova documental. 25º - Assim, a recorrente impugna os factos dados como provados supra identificados, porquanto a convicção do Tribunal a quo não foi operada em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, tendo sido violado o disposto no art.º 127º do C.P.P. 26º - Assim, face à insuficiência de prova a recorrente deveria ter sido absolvida do crime de pelo qual foi condenada. 27º - Caso V. Ex.as entendam que a apreciação da prova foi efectuada de forma correcta, o que se refere sem conceder, sempre se dirá que a medida da pena imposta à ora recorrente foi excessiva. 28º - No que diz respeito às exigências de prevenção especial importa dizer que elas são diminutas em virtude da recorrente ser primária e ser pessoa social e familiarmente integrada. 29º - Foram assim, violados os artigos 40ºe 71º, ambos do C.P.» O Dg.º respondente defende que o recurso não merece provimento. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª - A discordância da recorrente relativamente ao facto provado sob aquele que designa por § 8 (cfr. nota 1 pág. 2) e o que foi referido em Audiência, nomeadamente pela testemunha L, não assume qualquer relevo, nem tem qualquer influência na condenação da recorrente como cúmplice na prática do crime de tráfico de estupefacientes, já que não resulta qualquer efeito substancial a diferença entre o facto provado e o referido pela testemunha, sendo comum a ajuda da recorrente ao arguido F na sua actividade. 2ª – Não existe qualquer incongruência no depoimento da testemunha L, conforme ia sendo inquirido, quer pelo MºPº, quer pelo advogado do arguido C, quer Pela Advogada da recorrente, quer pelo Mmo. Juiz , pois sempre refere que a recorrente era intermediária no contacto dos tóxico-dependentes com o seu companheiro e também condenado F. 3ª – O facto de só haver referência ao nome da recorrente num Relatório de Vigilância não assume qualquer relevo, já que há muitas vigilâncias que não são vertidas em relatório e a própria testemunha, concretamente a instância da ilustre Advogada da recorrente (11:28/12:54) referiu ter visto por várias vezes a recorrente a ser contactada por tóxico-dependentes e entregar-lhes o seu telemóvel. 4ª – O facto de a recorrente, conforme consta do Relatório de Vigilância do dia 19 de Outubro de 2011 se ter limitado a passar o telemóvel e não ter recebido encomenda de droga significa que também ajudava o F no tráfico desta maneira, sendo de realçar que não foi por acaso que foi a ela que o tóxico-dependente se dirigiu para fazer a encomenda. 5ª – A recorrente “co-adjuvar” o condenado F é o que resulta de forma inequívoca e categórica das declarações prestadas em Audiência de Julgamento pela testemunha L que descreveu quais as suas exactas funções. 6ª – A circunstância de no Relatório de Vigilância de 19/10 não constar que o condenado F tivesse vendido saquetas de produto estupefaciente e antes tivesse aparecido o condenado G a fazê-lo, só pode significar que não consta do referido Relatório, qualquer ilação que se queira tirar é extrapolação inconsistente porque nomeadamente se ignora o que entre eles possa ter sido acordado, tendo em conta que no referido relatório consta expressamente que o tóxico-dependente (…) contactou com a recorrente e disse-lhe “ diz-lhe que eu quero 14 para a uma da tarde” ao que a mulher diz “Olha fala tu com ele” e entrega-lhe o telemóvel” donde, até pela ligação entre ambos, não restam quaisquer dúvidas que recorrente e tóxico-dependente estão a falar do F. 7ª – A referência de a indumentária nas fotografias 7 e 31/32 ser diferente não pode levar à conclusão de que não se tratava da recorrente, pois o Relatório de Vigilância foi confirmado pelas testemunhas e o facto provado assenta nele. 8ª – A convicção do Tribunal formou-se com base nos depoimentos das testemunhas agentes da PSP que consideraram a recorrente como uma mera ajudante do F, nos relatórios de vigilância que confirmaram os relatórios de vigilância e podem ser valorados pelo tribunal, apreciando a prova segundo o princípio consagrado no artigo 127ª do CPP, fundamentando a decisão tanto no que respeitou aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a pena aplicada e explicando os passos para lá chegar, pelo que não há fundamento para ser impugnada. 9ª – A pena aplicada é justa e adequada, tendo em linha de conta todas as circunstâncias referidas no artigo 71º do Código Penal e as fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de crime, bem como especial, atenta a conduta do recorrente que não demonstrou qualquer arrependimento. 10ª – O Acórdão fez uma correcta aplicação dos artigos 40º e 71º do Código Penal.» 2.8 – A recorrente I defende que «deverá ser alterada a pena aplicada à arguida I, pela prática de um crime de consentimento de tráfico e consumo de estupefacientes em lugares públicos p. p. artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, mantendo apenas a pena principal de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa da execução por idêntico período, sujeita ao regime de prova, revogando a pena acessória, por ser indevida, excessiva e não motivada.» Extrai da motivação as seguintes conclusões: «A - Nos presentes autos, foi a arguida condenado como autora de um crime de consentimento de tráfico e consumo de estupefacientes em lugares públicos, p. e p. nos termos do n.º 1 do artigo 30.º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa da execução por idêntico período, sujeita ao regime de prova e ainda, na pena acessória de encerramento do estabelecimento denominado “Churrasqueira da Ladeira”, de sua propriedade, por 3 (três) anos. B - A pena acessória referida, salvo o devido respeito e melhor opinião, é desajustada às circunstâncias do caso concreto, porquanto, na acusação deduzida pelo Ministério Público, não foi dado conhecimento à arguida que está estaria sujeita à punição prevista no n.º 2 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. C - Nos termos do artigo 283º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a «indicação das disposições legais aplicáveis». D –.Estando em causa a possibilidade de imposição da pena acessória à arguida, a acusação não podia deixar de conter a sua previsão. F - A imposição de uma pena acessória não assume carácter automático. G - A consideração do princípio do contraditório e o respeito pelo direito de defesa implicam necessariamente que se considere incluído no conceito “alteração da qualificação jurídica dos factos”, constante do artigo 358º, n.º 3, do Código de Processo Penal, todo o quadro punitivo aplicável, incluindo naturalmente as penas acessórias. H - A aplicação da pena acessória de encerramento do estabelecimento determinada no Acórdão, pelo Tribunal a quo, sem que a mesma tivesse sido requerida na acusação, gerou nos termos da alínea
43. b)do artigo 379.º do Código de Processo Penal, a nulidade da sentença. I - A aplicação da pena acessória de encerramento do estabelecimento onde os factos tenham ocorrido, não é de aplicação automática, sendo uma faculdade dada ao Tribunal, depende de uma apreciação concreta, devendo para o efeito ser ponderados e equacionados vários factores, dentre eles, merecem realce, a situação familiar da arguida e do seu agregado familiar e a dependência deste em relação àquele. J - A Pena acessória de encerramento do estabelecimento da arguida, ora requerente, conforme foi preconizada pelo Tribunal a quo, implica um sacrifício, que ultrapassa a medida da sua culpa. K - A recorrente, conforme consta do Relatório Social para Determinação da Sanção, integra agregado familiar próprio composto pelo companheiro e uma filha menor, de ambos, actualmente, com oito meses de idade e exerce actividade profissional, por conta própria, no ramo da restauração, com a exploração da Churrasqueira da Ladeira. L - A actividade profissional da arguida é a principal fonte de rendimentos do agregado familiar. M - Caso fique desempregado, pelo encerramento da sua actividade, a arguida, ora recorrente, terá a sua subsistência e a do seu agregado familiar em risco, uma vez que o seu agregado familiar depende dos rendimentos provenientes dessa actividade. N - O tribunal a quo, no Acórdão proferido, em momento algum motivou a aplicação da pena acessória. O - O artigo 71º do Código Penal estabelece o critério geral segundo o qual a medida da pena deve fazer-se “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”. P - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele. Q - O Acórdão proferido pelo tribunal a quo, ao fundamentar a condenação da arguida, ora recorrente, na aplicação da pena principal suspensa na sua execução, reconheceu, atenta a ausência de antecedentes criminais e à sua relativa capacidade de inserção demonstrada pelos factos apurados, que a ameaça de pena e a censura do facto, serão bastantes para afastar a arguida da criminalidade. (vide fls 2648 dos autos) R - O ordenamento jurídico-penal está orientado para que se atente, na fixação da medida concreta da pena, às finalidades da punição, considerando particularmente a culpa do agente no cometimento da infracção e a perigosidade que este apresente, bem como a expectativa de voltar a praticar factos criminosos. S - Se a pena principal aplicada foi suspensa na sua execução, por entender que dessa forma se alcança a finalidade da punição, não pode a pena acessória, além de não requerida na acusação, penalizar excessivamente a arguida, determinando o encerramento do seu estabelecimento. T - Na situação em causa, será justo e suficiente a condenação da recorrente na pena principal, conforme foi determinado. U - O Tribunal a quo, com o devido respeito, fez errada aplicação do direito, ao condenar a arguida, ora requerente, na pena acessória de encerramento do estabelecimento, nos termos do n.º 2 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, uma vez que a pena acessória não foi requerida pelo Ministério Público na acusação deduzida. V - O tribunal a quo, ao proferir decisão, condenando a Arguida I, por factos diversos na acusação, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, tornou o Acórdão nulo, pelo que, desde já se pugna pela sua correcção.» O Dg.º respondente defende que deve ser negado provimento ao recurso. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – Foi comunicada à recorrente a alteração não substancial dos factos, dando-se cumprimento ao artigo 358º nº 1 do CPP e a recorrente nada requereu, pelo que o facto de não constar da acusação que estaria sujeita à punição prevista no n.º 2 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro não consubstancia qualquer nulidade. 2ª – O encerramento do estabelecimento “Churrasqueira da Ladeira” é uma consequência do tráfico de estupefacientes que a recorrente permitia que no mesmo se desenvolvesse, não é uma consequência directa da sua condenação, como resulta do nº 5 do artigo 30º do Decreto-Lei nº15/93 de 22.1, em nada envolvendo como efeito necessário a perda de direitos profissionais consagrado nos artigos 30º nº 4 da CRP e 65º do Código Penal pois à recorrente não foi interdito continuar a desenvolver a sua actividade no ramo da restauração. 3ª – A pena acessória de encerramento temporário daquele estabelecimento concreto, até pelos efeitos de prevenção geral e especial que pretende, mostra-se adequada e proporcional tendo em conta a dimensão dos factos consubstanciadores do crime de tráfico que lhe estava subjacente. 4ª – Não sendo a pena acessória do encerramento uma consequência directa da condenação não tem qualquer relação com o facto de ter sido suspensa a pena de prisão a que a recorrente foi condenada. 5ª – O Acórdão não violou qualquer disposição legal.» 2.9 – O arguido J defende que «[…] deve o Douto Acórdão ser modificado e substituído por Douto Acórdão que absolva o Recorrente ou, caso V. Exas entendam que o aqui Recorrente deva ser condenado, seja proferido Acórdão que condene o recorrente nos termos do n.º 1, al.
44. b)do art.º 25° do D.L. 15/93, de 22.01 ou no limite, em pena não superior a 2 anos anos de prisão, suspensa na sua execução, como é de Justiça.» Extrai da motivação as seguintes conclusões: «1. O aqui Recorrente foi condenado nos termos p. e p. no n.º n.º 1, al.
45. a)do art.º 25, do Dec. Lei 15/93, numa pena efectiva de 4 anos de prisão. 2. A matéria considerada provada não permite suportar, por insuficiência, a conclusão de existência do crime pelo qual o arguido foi acusado. 3. O Tribunal “a quo” consignou, no acórdão, que baseou a sua fundamentação em jurisprudência e doutrina aplicada em processos semelhantes. 4. O Tribunal recorrido errou, manifestamente e notoriamente, na apreciação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento. 5. O Tribunal recorrido fez alicerçar a sua convicção, de forma essencial e decisiva, no livre arbítrio, na livre apreciação da prova e no senso comum do julgador. 6. Reforçando ainda que a convicção do Tribunal nada teve com a factualidade dada como provada, quando, sob a epígrafe “Sem qualquer interesse para a decisão, ainda se apurou o seguinte” enumera toda uma panóplia de factos. 7. No Acórdão recorrido verifica-se insuficiência da matéria de facto dada como provada susceptível de sustentar uma condenação penal do arguido, nos termos do disposto no art.º 410.º, n.º 1, al. a). 8. E o vício de erro notório na apreciação da prova nos termos do disposto no art.º 410.º, n.º 1, al. c). 9. Quando o Tribunal “ a quo” por um lado fundamenta ainda que, o aqui Recorrente, está pois fora do esquema lucrativo de traficância, pelo que, a sua conduta, assume a necessária menor ilicitude a que a lei faz referência. 10. E por outro, essencialmente foi o facto de o arguido não ter confessado, que o douto tribunal “a quo” fundamenta a sua convicção para aplicar ao aqui Recorrente uma pena privativa da liberdade, nos seus limites máximos, a saber 4 anos de prisão. 11. No caso sub Judice, a valoração das circunstâncias fácticas que emergem da descrição constante da acusação induzem-nos a considerar que a ilicitude da conduta imputada ao arguido, aqui Recorrente, é de relevo menor do que a pressuposta na al.
46. a)do n. º1, do artigo 25.º, da Lei n.º 15/93. 12. Só aquelas insuficiências probatórias e errada apreciação e interpretação, notórias, permitiram a decisão que veio a ser proferida. 13. As aludidas insuficiência da matéria provada e erros notórios de apreciação da prova, como também a falta de enumeração dos factos constantes da acusação considerados provados, decorrem e patenteiam-se no próprio texto da decisão ora em recurso. 14. Em suma, há errada valoração do conjunto da prova produzida e, consequente, erro de julgamento quanto a vários factos. 15. Sempre com a devida vénia, que V. Exas. Venerandos Juízes, certamente suprirão, devem revogar o acórdão recorrido e substituí-lo por outro que deverá fazer a correcta apreciação e valoração da prova produzida, dê diferente resposta aos apontados factos e daí tire as necessárias consequências. 16. Mormente por manifesta e inequívoca violação do art.º 32.º n.º 2, da C.R.P. e art.º 410.º, n.º 2, alínea
47. a)do C.P.P., e consequentemente, deverá ser modificada a decisão que ora se recorre e o ora recorrente ser absolvido, ou 17. Caso V. Exas. assim não o entendam, deverá o acórdão recorrido ser substituído por um outro faça correcta interpretação e aplicação dos precei¬tos citados condenando o recorrente pela prática do crime p.p. no n.º 1, al.
48. b)do art.º 25° do D.L. 15/93, de 22.01 ou no limite, em pena não superior a 2 anos anos de prisão, suspensa na sua execução. 18. Com o cometimento de tais vícios, violou o Tribunal recorrido o disposto nos artigos 50º, 70º, 71º, do C. P., o art.º 410º do CPP e o art.º 32.º n.º 2, da C.R.P. 19. e sem prescindir do Douto suprimento de V. Exas., deve o Douto Acórdão ser modificado e substituído por Douto Acórdão que condene o recorrente nos termos do artigo 26.º da Lei 15/93 de 22/01, fazendo-se a costumada justiça.» O Dg.º respondente defende que deve ser negado provimento ao recurso. Extrai da minuta as seguintes conclusões: «1ª – A convicção do Tribunal formou-se com base nos depoimentos das testemunhas agentes da PSP que consideraram o recorrente como um mero intermediário e confirmaram os relatórios de vigilância e podem ser valorados pelo tribunal, nas fotografias que corroboraram o Relatório, apreciando a prova segundo o princípio consagrado no artigo 127ª do CPP, fundamentando a decisão tanto no que respeitou aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a pena aplicada e explicando os passos para lá chegar, pelo que não há fundamento para ser impugnada. 2ª – Para além de não se perceber, nem o que significa, não tem qualquer apoio no próprio Acórdão a referência que está consignado no Acórdão que baseou a sua fundamentação em jurisprudência e doutrina aplicada em processos semelhantes. 3ª – A matéria de facto provada permite a subsunção efectuada em termos de imputação ao recorrente do crime de tráfico de estupefacientes de menor, pelo que não se verifica o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, antes o recorrente sugere insuficiência da prova produzida para a decisão de facto encontrada, mas essa é questão do âmbito da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127º do CPP. 4ª – O vício de erro notório na apreciação da prova, o erro manifesto, evidente, ostensivo, patente, que não escapa ao cidadão comum, não se verifica pois o que o Tribunal refere é que o recorrente está fora do esquema lucrativo da traficância, factor comum à maioria dos outros arguidos, mas traficava ao ser intermediário entre o traficante vendedor e o consumidor, para além disso os reclamados vícios não resultam do texto do Acórdão, por si ou conjugados com as regras da experiência. 5ª – O recorrente não só não confessou os factos como os negou, não obstante a evidência da sua conduta, como ele próprio sabia, assim para além de a mesma integrar a previsão do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22.1, a pena aplicada é justa e adequada, tendo em linha de conta todas as circunstâncias referidas no artigo 71º do Código Penal e as fortes exigências de prevenção geral associadas a este tipo de crime, bem como especial atenta a conduta do recorrente. 6ª – O Tribunal fez uma correcta aplicação dos artigos 50º, 70º e 71º, do Código Penal, 410º do CPP e 32.º n.º 2 da CRP.» 3 – Os recursos supra foram admitidos, por despacho de 1 de Fevereiro de 2013, com ressalva do recurso interposto pelo arguido D, por não ter ainda sido notificado do acórdão condenatório e relativamente ao qual, de determinou a organização de traslado (fls. 3988). 4 – Nesta instância, a Dgm.ª Procuradora-Geral Adjunta é de parecer que os recursos não merecem provimento, ao que os arguidos não responderam. 5 – O objecto do recurso, afora as questões cujo conhecimento se impõe de ofício, é definido e demarcado pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação, importando que o exame assim suscitado pelo recorrente se atenha a uma lógica e cronologia preclusivas. Nestes termos e no caso: