Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 95/17.8JASTB.E2 Relator: ANA BACELAR Descritores: ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS ACTO SEXUAL DE RELEVO IMPORTUNAÇÃO SEXUAL Data do Acordão: 05/24/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Sumário: I - A lei penal não fornece uma densificação do conceito de ato sexual de relevo, nem casuística exemplificativa. Esta situação confere margem de apreciação a quem julga, em função das realidades sociais, das conceções dominantes e da própria evolução dos costumes. II – O comportamento do arguido com as suas alunas, que envolveu a introdução uma das suas mãos por dentro da roupa das menores e, em contacto com a pele destas, o toque, a carícia, a massagem no pescoço, peito/tronco, mamilos e barriga, é absolutamente desajustado em ambiente escolar, entre professor e aluna. E tem cariz sexual, pelas zonas que o arguido escolheu para tal “contacto” e pela forma como o estabeleceu – com a pele das crianças, por baixo da roupa que envergavam. É um contacto com o que não está à vista, perfeitamente calculado, que exige esforço e revela busca de intimidade. III. Mas não tem o relevo exigido pelo n.º 1 do artigo 171.º do Código Penal – (

1. i)porque ocorreu apenas uma vez, com cada uma das referidas crianças, (
2. ii)porque ocorreu em público e (
3. ii)porque, como primeira abordagem do género, é suscetível de ter deixado dúvida, em meninas tão jovens, quanto ao seu propósito. IV. Neste contexto, tais comportamentos não entravam de forma significativa a livre determinação sexual das vítimas. Pelo que fica apenas preenchida a previsão da alínea
4. a)do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal – cometeu o arguido onze crimes de importunação sexual, na modalidade de constrangimento a contacto de natureza sexual. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação do Évora I. RELATÓRIO No processo comum n.º 95/17.8JASTB do Juízo Central Criminal de Setúbal [Juiz 2] da Comarca de Setúbal, mediante acusação pública, foi pronunciado AAA, (…), pela prática, em autoria material e concurso real, de vinte e seis crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e puníveis pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal. Não foi apresentada contestação escrita. Realizado o julgamento, perante Tribunal Coletivo, após comunicação de alteração não substancial de factos e de alteração da qualificação jurídica constante da decisão instrutória de pronúncia, por acórdão proferido e depositado em 5 de junho de 2020, foi, entre o mais, decidido:
5. a)absolver o arguido AAA do cometimento de 6 (seis) crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea
6. b)do Código Penal – tendo por ofendidas as menores BBB, CCC, DDD, EEE e FFF;
7. b)condenar o Arguido AAA pelo cometimento, em autoria material, concurso efetivo e na forma consumada, de 20 (vinte) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1 (cedendo a qualificativa prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea
8. b)do Código Penal) – tendo por vítimas as menores GGG, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, MMM, NNN, OOO, PPP, QQQ, RRR, SSS, TTT, UUU, VVV, WWW, XXX, YYY e ZZZ – na pena, por cada um dos crimes, de 1 (
9. um)ano e 8 (oito) meses de prisão;
10. c)proceder ao cúmulo das penas parcelares indicadas em b), condenando-se o arguido na pena única de 8 (oito) anos de prisão efetiva;
11. d)condenar o arguido na pena acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou atividades, designadamente no domínio da docência, cujo exercício implique o contacto regular com indivíduos menores de idade, que se fixa pelo período de 10 (dez) anos – artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal;
12. e)condenar o Arguido no pagamento das custas e encargos penais do processo, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s, aqui considerando a circunstância de ter sido requerida a abertura da instrução – cfr. artigos 513.º, n.º 1, 514.º, n.º 1 e 524.º do Código de Processo Penal, e artigos 8.º, n.º 5 e 16.º do Regulamento das Custas Processuais. Na sequência de recurso interposto pelo Arguido, este Tribunal da Relação, por acórdão proferido em 10 de novembro de 2020, ordenou o reenvio do processo para novo julgamento relativo à sua totalidade. Devolvido o processo à 1.ª Instância, em 18 de novembro de 2021 foi proferido novo acórdão, onde, entre o mais, se decidiu: «1. Absolver o arguido AAA do cometimento de 6 (seis) crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1, alínea
13. b)do Código Penal – relativamente aos factos imputados sobre as menores BBB, CCC, DDD, EEE, E’E’E’ e FFF; 2. Condenar o arguido AAA pela prática em autoria material e na forma consumada no ano letivo de 2017/2017 na sala de aulas onde lecionava na Escola Primária (…) de 20 (vinte) crimes de abuso sexual de crianças previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1, cedendo a qualificativa prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea
14. a)do Código Penal nas seguintes penas parcelares:
15. a)2 (dois) anos de prisão pelos factos praticados sobre as menores MMM, OOO, QQQ, SSS, YYY, UUU, VVV, WWW, III, HHH e LLL, num total de 22 anos de prisão.
16. b)1 (
17. um)ano e 6 (seis) meses de prisão, pelos factos praticados sobre as menores NNN, PPP, ZZZ, JJJ, GGG, RRR, TTT, KKK e YYY, num total de 13 anos e 6 meses de prisão.
18. c)Proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares e condenar o arguido AAA na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
19. d)Condenar o arguido na pena acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou atividades, designadamente no domínio da docência, cujo exercício implique o contacto regular com crianças menores de 14 anos, por período que se fixa em 20 (vinte) anos. (…)» Inconformado com tal decisão, o Arguido dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]: «1 - Entende o recorrente, que o acórdão prolatado padece da nulidade prevista na alínea
20. c)do artigo 379.º do C.P.P, uma vez que, a acusação/pronúncia é omissa quanto à narração dos factos que integravam o tipo p.p. no n.º 1 do artigo 171.º do C.P. 1.1 - Cotejando os factos objeto da dita comunicação, ocorrida na sessão do dia 05.11.2021, com o acervo factual vertido no novo Acórdão, constata-se que o Tribunal “a quo” transformou uma conduta atípica numa conduta típica, uma vez que, os factos “novos” aditados, passaram a constituir os pontos 4, 5, 6, 7, 8 e 9, dos factos dados como provados, que concretizam o que o arguido fez a cada uma das 20 (vinte) menores, detalhando assim o modo de execução e as circunstâncias em como aquele lhes terá tocado, especificando desta forma os atos sexuais, – Idem (bold e sublinhado nosso). Cfr. despacho de acusação de 26/08/2019 com refª Citius n.º 88788042, ata da leitura da decisão instrutória de 21/11/2019 com refª Citius n.º 89362010, ata de 05/11/2021 com refª Citius n.º 93498778, ata da leitura do acórdão de 18/11/2021 [pág. 18 do acórdão] com refª Citius n.º 93596082, depósito de 19/11/2021 com refª Citius n.º 93607239 e Ac. da Relação de Coimbra de 21/06/2015 - proc.n.º 89/12.0EACBR.C1 (bold e sublinhado nosso). 1.2 - Ora, não estando em causa uma deficiente redação da peça acusatória, factos meramente circunstanciais, nem tão pouco perante a descrição de uma mesma realidade de modo diferente, tratando-se, antes, de elementos essenciais do tipo objetivo, de forma alguma compatíveis com a mera remissão para elementos de prova pré-existentes nos autos, afigura-se-nos claro ter agido o tribunal à margem da ratio que preside à alteração não substancial dos factos [artigo 358.º do CPP], não podendo igualmente, na nossa perspetiva, a situação ser sanada com recurso ao regime do artigo 359.º do CPP, na medida em que, conforme a define o legislador, alteração substancial dos factos é “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” al.
21. f)do art.º 1.ºdo CPP]. – Idem. 1.3 - (...) Não divergimos, assim, da fundamentação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2015 [in DR, 1.ª série, de 27 de janeiro de 2015] quando, a propósito da impossibilidade de, com recurso ao artigo 358.º do CPP, colmatar a ausência da descrição na acusação dos elementos subjetivos do tipo, refere: (...) ”Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do art.º 358.º do CPP, também não será caso de aplicação do art.º 359.º, pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial) ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exatos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais” - Cfr. Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº17/2015, publicado no DR, 1.ª série, de 27 de janeiro de 2015 (bold e sublinhado nosso). 1.4 - Desconsiderada que foi prova pré-estabelecida (memórias futuras) que já aquando da respetiva prolação constavam dos autos de inquérito, inquirições essas que determinariam a possibilidade de introduzir os factos na acusação imprescindíveis à conformação do ilícito típico em questão. 1.5 - Descartada que foi tal prova, a acusação/pronúncia não continha os factos integradores do crime de abuso sexual de crianças, p.p. no n.º 1 do art. 171.º do C.P.. Pelo que, o Tribunal de 1.ª instância ao aditar os factos 4, 5, 6, 7, 8 e 9 e ao dá-los como assentes no acórdão, transformou uma conduta atípica para uma conduta típica, violando o princípio da tipicidade contido no art.º 1.º do Código Penal, princípio esse corolário do principio da legalidade ,consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Lei Fundamental, “nullum crimen sine lege”, tal princípio da tipicidade exprime-se, em direito penal, na exigência de normas prévias, escritas e precisas e igualmente desrespeitou o principio do acusatório constitucionalmente imposta pelo n.º 5 do art.º 32.º da CRP. 1.6. - E, por tal motivo, o Tribunal “a quo” tomou conhecimento de questão que não podia conhecer, violando destarte os princípios da tipicidade, legalidade, do acusatório e da vinculação temática.. - Vide n.º 1 do artigo 29.º, e 32.º n.ºs 5 e 8 todos da CR, artigo 1.º CP, artigo 118.º, alínea
22. b)do n.º3 do art.º 283.º, e 2 do artigo 308.º, art.º 340.º, n.º 1 do artigo 358.º e n.º 1 do art.º 355.º todos do Código de Processo Penal. 1.7 - Assim se considerando, devem Vossas Excelências, julgar verificada a nulidade do acórdão por excesso de pronúncia nos termos do art.º 379.º n.º 1 al.
23. c)do C.P.P. e, em consequentemente, podem absolver o recorrente. 2.- Entende o recorrente que o Tribunal a quo, não podia ter dado como provados os factos numerados sob os números 4, 5 e 6 do acórdão recorrido, com base na valoração de prova pré-constituída não indicada na acusação/pronúncia, nem apresentada oficiosamente para exame e discussão em julgamento, quer de prova indicada na acusação (declarações para memória futura), mas que assumiu como impercetível e até parcialmente perdida, para assim sustentar a decisão condenatória. 2.1 - A acusação e do despacho de pronúncia padecem de deficiente descrição factual, omissão que deveria ter gerado a absolvição do recorrente, mas que após reenvio do autos pelo venerando Tribunal da Relação de Évora para novo julgamento, o Tribunal a quo optou superar através da alteração factual nos termos do artigo 358.º do Código de Processo Penal. 2.2 - Opõe o recorrente que essas normas dada a deficiência da prova não podem ser usadas como expediente, para alterar o objeto do processo, e que foi precisamente o que sucedeu no caso “sub judice”, 2.3 - Veja-se a matéria que no acórdão o tribunal à quo deu por assentes nos pontos 4, 5 e 6, que se dão por reproduzidos; 2.4 - Sendo que, as provas antecipadas que foram valoradas pelo Tribunal “a quo”, para dar como provados estes identificados factos do acórdão, foram as filmagens – (aprendidas aquando da busca no quarto do arguido na casa onde vivia com seus pais); os fotogramas - Extraídos destas filmagens; as declarações do arguido em sede de 1.º interrogatório judicial; e, as declarações para memória futura – Vd. págs. 18 a 24 2.5 - Ora as filmagens e aos fotogramas não foram arroladas pelo M.P. como meios de prova na acusação porque: quanto ao crime p. e p. pelo artigo 199.º do C.P., carecia de legitimidade, pelo que arquivou, nesta parte os autos. 2.6 - Também, não o fez quanto ao crime público p. e p. pelo 171.º, n.º 1 do C.P., porque nas filmagens e os fotogramas os visados não eram “vitimas” nos autos; 2.7 - Ora, não tendo o Ministério Público indicado a referida prova na acusação entende a defesa que o tribunal a quo só a poderia usar na decisão se a carreasse para julgamento, oficiosamente, e ao abrigo do disposto do artigo 340º do CPP, e mediante a devida comunicação, ao arguido, o que não sucedeu. 2.8 - Já que, embora as filmagens na praia e na piscina aprendidas na busca domiciliária e os fotogramas delas extraídos constassem do processo desde a fase de inquérito, não foram indicados pelo Ministério Público nos meios de prova arrolados na acusação e a produzir em julgamento; 2.9 - E nem foram apresentados oficiosamente pelo Tribunal, em sede de audiência de julgamento, em obediência aos princípios da imediação e do contraditório, para serem examinados e discutidos, não podendo pois, perante a omissão desta formalidade legal, o tribunal fundamentar a sua decisão nessas provas. 2.10 - Pelo que, é forçoso concluir, que esses elementos constituem prova proibida, que o Tribunal “a quo” não podia valorar para sustentar os factos que deu como provados sob os n.ºs 4, 5 e 6 do acórdão. 2.11 - Idêntica conclusão é, a nosso ver, igualmente válida para a prova antecipada arrolada pelo Ministério Público na acusação, ou seja, para as declarações do arguido em sede de 1.º interrogatório judicial e para as declarações para memória futura. 2.12 - Porque, em sede de 1.º interrogatório judicial, o arguido negou a prática dos crimes de gravações e fotografias ilícitas e de abuso sexual de crianças e em sede de julgamento, usou do direito ao silêncio, faculdade que lhe assiste e que não impede a reprodução das declarações por este prestadas em 1º interrogatório judicial. 2.13 - Já quanto as declarações prestadas pelo arguido sobre as filmagens, em sede de 1.º interrogatório judicial tal regra não se aplica porque tal matéria não consta da acusação e foi objeto de arquivamento nesse despacho final do inquérito, nesta vertente constituindo meio proibido de prova; 2.14 - E ainda porque o que o arguido declarou, quanto a essas filmagens, que elas incidiam sobre indivíduos que não são as visadas nos presentes autos; e porque restante que declarou respeita a crime de gravações e fotografias ilícitas que, ilícito que resultou arquivado pelo Ministério Público, por falta de legitimidade para exercer a ação penal. 2.15 - Donde, não pode o Tribunal “a quo” desconhecer que tais declarações constituíam, nesta parte, prova proibida, e que, ao considerar tal prova, coloca em causa as garantias de defesa do arguido constitucionalmente consagradas, delas não podia socorrer-se para sustentar os factos que deu como provados sob os n.ºs 4, 5 e 6 do novo. 2.16 - O mesmo se dirá, quanto à valoração que foi feita pelo Tribunal a quo no que respeita às declarações para memória futura, prestadas, nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, pelas menores envolvidas nas condutas imputadas ao arguido e descritas nos pontos 5 e 6 dos factos assentes. 2.17 - Essas provas pré-constituídas, indicadas na acusação, não carecem de ser lidas ou reproduzidas em sede de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente considerada para a formação da convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto 2.18 - Todavia, para essa fundamentação decisória era indispensável que essas declarações/ prova testemunhal, estivessem em condições de ser apreciadas no seu todo o que não se mostra respeitado quando o registo destas se mostre, de alguma forma, comprometido, como sucede no caso em apreço. 2.19 - Ora, é o próprio Tribunal a quo que salienta que, das declarações gravadas em DVD só algumas estão percetíveis, como por exemplo a filmagem da DDD, havendo outras em que o registo ou nunca se materializou ou se perdeu, como é o caso das declarações para memória futura das menores, UUU, VVV, WWW, YYY, VVV, E’E’E’, e da FFF - Idem pág. 18. 2.20 - E ainda que, das declarações gravadas no sistema citius, há partes dos depoimentos que estão impercetíveis, e que essas impercetibilidades se encontram rigorosamente refletidas nas declarações reduzidas a escrito por via das transcrições materializadas nas pastas anexas nos autos, 2.21 - Pelo que, não se pode conceder na decisão do tribunal a quo, quando decide valorar esta prova, dando como provados os factos indicados sob os n.ºs 4 a 6 do acórdão posto em crise, desconhecendo a totalidade das declarações. 2.22 - Porque, a prova que haverá de servir de fundamento à convicção do julgador sobre a matéria de facto, não pode, em caso algum, mostrar-se violada na sua integridade probatória. 2.23 - Destarte, diante do cenário altamente fragmentado de declarações para memória futura que se deixou descrito - umas porque se perderam, outras porque são impercetíveis ou não chegaram sequer a ser registadas, - considera a defesa que a posição do Tribunal “a quo” é indefensável e a decisão é nula; 2.24 - A opção de avançar na decisão final condenatória diante de uma prova “assaltada” na sua genuinidade, compromete, irremediavelmente, a função jurisdicional e o direito de defesa do arguido em sede de recurso! Como se defende o arguido da factualidade que lhe é imputada, e que o tribunal a quo assentou por provada, quando os autos não fornecem a prova completa, se a prova testemunhal se apresenta deficiente, cortada, perdida e incompleta? 2.25 - E, como pode arguido recorrente impugnar a matéria de facto, designadamente a dos pontos 4, 5 e 6 da decisão revidenda, se dos autos não consta toda a prova produzida para nela apoiar a sua argumentação. 2.26 - Nenhum arguido pode ser condenado, como o foi o recorrente, se o tribunal de julgamento não dispuser de toda a prova produzida in casu, pelas testemunhas, cujos depoimentos nem sequer tomou, diretamente, em audiência e se, as gravações para memoria futura que acolheu, se encontram impercetíveis, algumas foram perdidas e outras não ficaram sequer registadas. 2.27 - Mas o tribunal a quo, reconhecendo esta realidade probatória, optou por premiar o arguido com as declarações em falta (porque foram perdidas, não gravadas ou impercetíveis) tomando-as por desfavoráveis àquele, apesar de não as conhecer, e fundamentar a sua decisão de facto apenas nas declarações salvas (porque gravadas, transcritas), e como se esgrime a justeza desta ponderação? 2.28 - Mais, como pode o Tribunal de 1.a instância apreciar e decidir e condenar o arguido com depoimentos cujas gravações – memória futura - acolheu reconhecendo se encontram impercetíveis, algumas foram perdidas e outras não ficaram sequer registadas. 2.29 - A prova produzida, e que haverá de servir de fundamento à convicção do julgador sobre a matéria de facto, não pode, em caso algum, mostrar-se violada na sua integridade probatória. Pelo que, a prova assim produzida e acolhida na decisão mostra-se, sem dúvida, ferida de nulidade insanável, já que, não é só a função jurisdicional que está aqui em causa, como, igualmente, o direito de defesa do recorrente. - Cfr. artigos 9.º do Código de Processo Penal e 32.º n.º 1 e 5 e 202.º da CRP. 2.30 - Destarte, uma tal realidade probatória como aquela com que nos deparamos, representa uma violação da função de julgar e de apreciar todos os factos submetidos a Juízo para subsumi-los ao direito – Cfr. artigos 9.º do Código de Processo Penal e 202.º da CRP. 2.31 - E que, naturalmente, tem implicações indiscutíveis não só na função jurisdicional, como, igualmente, nos direitos e garantias constitucionais do arguido, que vê a sua posição prejudicada pela errada valoração de uma prova que influencia a decisão da causa – Cfr. 32º e 202º todos da CRP e 9º, 355.º, n.º 2 e 356.º todos do CPP. 2.32 - Assim, na decisão condenatória de que se recorre, quis o Tribunal “a quo” sanar uma nulidade que é, na sua essência, insanável, já que, a deficiência da mencionada prova, não lhe permitia exercer cabalmente a sua função jurisdicional, afetando a mais pura função da judicatura, que é a de julgar e decidir com base em todo o acervo probatório e não só uma parte da prova - Vide 2.33 - Mais, como conseguirá o tribunal a quem cumprir a sua função, e reapreciar o recurso de facto, se está impedido de aceder a toda a prova produzida, não só aquela que constitui a fundamentação da decisão, ou a que o recorrente invoca, mas a toda a prova? - Cfr. Art.s 412º e 428º e 431º todos do CPP 2.34 - “Não tendo sido invocada pelo recorrente a deficiente gravação da prova, nomeadamente da ofendida, mas verificando-se a mesma, ainda que a lei não comine expressamente esta nulidade como insanável, nem por isso a mesma pode deixar de ser de conhecimento oficioso, porquanto está em causa o exercício da plena jurisdição por este tribunal de recurso, o que, manifestamente, deve ser equiparado à falta do número de juízes que devem constituir o tribunal ou à violação das regras legais relativas a respetiva composição” - Cfr. Ac. Relação de Lisboa de 11.07.2019, in proc. n.º 120/17.2T9PTS.L1 2.35 - Com efeito, a deficiente gravação da prova constitui erro apenas imputável à atividade do tribunal, não sendo, por isso, defensável que as consequências de tal erro se possam transferir para os destinatários da decisão, mormente por inutilizar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto.- Vide Acórdão citado. 2.36 - Ao decidir como decidiu, lançando-se na condenação do arguido, preenchendo com prova proibida e com abalo da função que lhe está cometida, os elementos do tipo em falta na acusação genérica submetida a julgamento, está a decisão proferida ferida de nulidade insanável, que expressamente se invoca e argui. 2.37 - E cujo reconhecimento, por esta via recursiva, reclama por violação da função jurisdicional e do direito de defesa do recorrente, conforme o disposto nos artigos 9.º, 119.º alínea a), 126.º, n.º 1, e 3, 283.º nº. 3; 355.º n.º 2; 356.º; 358.º, 359.º e artigos 32.º, n.º s 1, 5, 8 e 202.º da CRP. 3. - A de saber se o acórdão prolatado padece da nulidade prevista na alínea
24. b)do artigo 379.º do C.P.P, porque, sem prévia comunicação ao recorrente da indicação ou concretização dos meios de prova de onde resultava a indiciação dos novos factos com relevo para a decisão , exigida pelo art.º 358.º do C.P.P, ou, a exigida pelo art.º 359.º do CP. Tal qual, a de saber se o acórdão sofre do mesmo vício por o recorrente ter sido condenado com base em factos diversos que constituem uma alteração substancial dos imputados na pronúncia, sem que, que tivesse sido dado cumprimento ao disposto no artigo 359º do CPP 3.1 - O Venerando Tribunal da Relação de Évora anulou o acórdão prolatado no que concerne ao ponto 5 da matéria dada como provada, padecia do vicio de insuficiência para a decisão de direito 3.2 - Em 05.11.2021 na sessão de audiência de discussão e julgamento foi comunicada ao recorrente uma alteração não substancial dos factos nos termos e para os efeitos no disposto no artigo 358.º n.º 1 do Código de Processo Penal (negrito nosso) - Cfr. Ata de 05.11.2021, ref. Citius n.º 93498778. 3.3 - Tendo sido comunicado o seguinte: “Deliberou o coletivo proceder a uma alteração não substancial de facto nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, passando a imputar ao arguido os seguintes factos: 1. O arguido AAA, (…) 2. No âmbito das suas funções, o arguido AAA, (…). 3. Nesse contexto, o arguido AAA, durante o ano letivo de 2016/2017, passou a manter contacto, de forma quotidiana, com as crianças, suas alunas, todas menores de 14 (catorze) anos de idade, o que sucedeu, em concreto, com: (…) 4. Desde data não concretamente apurada, mas certamente durante o ano letivo de 2016/2017, o arguido AAA, prevalecendo-se da proximidade de que gozava, das crianças identificadas em 3), por força do exercício das suas funções e, bem assim, da confiança e ascendente que estabeleceu com as mesmas, decidiu e conseguiu manter contactos de natureza sexual com parte daquelas, apesar de estar ciente das suas idades. 5. Assim, o arguido AAA, enquanto se encontrava a ministrar a disciplina (…), no interior da sala de aulas, aproximou-se por trás do lugar de carteira das menores visadas e, aparentando pretender corrigir um exercício ou tirar uma dúvida, mas com o intuito de satisfazer instintos libidinosos que tentou ocultar das próprias visadas e dos restantes menores presentes na sala de aula, posicionou-se por de trás de cada uma delas, debruçando-se sobre o seu corpo e praticou as seguintes condutas, pelo menos uma vez:
25. a)MMM: Massajou o pescoço da menor e introduzindo uma das mãos por dentro da roupa, massajou o peito; fez cócegas na barriga por dentro e por fora da roupa.
26. b)OOO, Mexeu nas pernas quando a menor trazia uns leggins vestidos e introduziu a mão por dentro da roupa tocando na pele da menor em zona do tronco não concretamente apurada; tratou a menor por “Querida”.
27. c)QQQ, Acariciou o peito da menor, por fora e por dentro da roupa, tocando neste caso na pele da menor, mas sem tocar nos mamilos.
28. d)SSS, Introduziu a mão por dentro da roupa tocando nos mamilos e acariciou e apertou a barriga da menor por fora da roupa.
29. e)XXX, Introduziu a mão por dentro da roupa deslizando a mão em contacto com a pele da menor pelo tronco até à barriga, efetuando movimentos circulares; fez cócegas na barriga.
30. f)UUU, Introduziu a mão por dentro da roupa tocando na pele da menor no centro do peito sem chegar a tocar nos mamilos.
31. g)VVV, Introduziu a mão por dentro da roupa e deslizou em contacto com a pele do tronco da menor até à zona situada por baixo do peito e acima da barriga.
32. h)WWW, Introduziu as mãos por dentro da roupa e tocou na pele da menor na zona do peito entre os mamilos. Acariciou a mesma zona do peito por fora da roupa.
33. i)III, Acariciou a barriga da menor por baixo da roupa tocando-lhe na pele.
34. j)HHH, Introduziu a mão por baixo da roupa no tronco da menor e acariciou a pele em zona não concretamente apurada fazendo movimentos circulares.
35. k)LLL, Introduziu a mão por dentro da roupa, acariciando a pele da menor em zona não concretamente apurada do tronco.
36. l)NNN, Acariciou a zona do peito por cima da roupa; fez cócegas na barriga e, segredando ao ouvido da menor, tratou-a por “fofinha” e dizendo-lhe ainda que a mesma era muito querida.
37. m)PPP, Sentou a menor ao colo e acariciou-lhe o tronco por cima da roupa, provocando-lhe cócegas.
38. n)ZZZ, Acariciou os ombros e o peito da menor por cima da roupa.
39. o)RRR, Acariciou a barriga e o tronco da menor na zona do peito, por cima da roupa.
40. p)TTT, Acariciou as pernas quando a menor envergava uns calções. Acariciou o tronco na zona das maminhas, a barriga e os ombros da menor, por cima da roupa.
41. q)YYY Acariciou a barriga da menor por cima da roupa
42. r)JJJ, Acariciou a barriga e o peito da menor por cima da roupa.
43. s)GGG, Acariciou o tronco da menor por cima da roupa percorrendo a zona do peito até à barriga. 6. Com o mesmo intuito que tentou igualmente ocultar, aparentando pretender corrigir um exercício, chamou no decurso de uma aula a menor KKK à sua secretária e, conseguida a proximidade necessária, colocou a sua mão por baixo do braço da menor, acariciando por cima da roupa o peito da desta. 7. Ao agir da forma descrita em 5) e 6), o arguido AAA sabia que as crianças eram menores de 14 anos e que tocando e acariciando as mesmas da forma descrita, punha em causa o seu livre desenvolvimento da personalidade, na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos. 8. Para tanto, aproveitou a confiança em si depositada pelas crianças identificadas e o ascendente que exercia sobre aquelas, por força das suas funções de professor, que lhe garantiam autoridade e proximidade diária, constrangendo-as a um contacto físico de natureza sexual que as mesmas não queriam e que não estavam habilitadas a consentir. 9. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabia que as condutas que praticou eram proibidas e punidas por lei, tinha capacidade para se determinar de acordo com essa avaliação e controlar o seu instinto libidinoso e, ainda assim, não se absteve de tocar nas menores da forma e com o intuito descritos. 3.4 - Dentro do prazo que lhe foi concedido a defesa requereu a nulidade do mencionado despacho, alicerçando no seu requerimento datado de 15.11.2021, de que, na comunicação que foi efetuada ao arguido este não tinha sido informado quais eram os meios de prova de onde resultavam aqueles factos aditados, bem como, entendia que os aditamentos identificados sob os n.ºs 4 a 9, e, mais concretamente os identificados nos pontos 5 e 6, consubstanciam uma alteração substancial dos factos e não uma mera alteração da qualificação. - Vide ata supra identificada e requerimento de 15.11.2021, ref. Citius n.º 6108030. 3.5 - Em 18.11.2021 na sessão de audiência de discussão e julgamento deu-se a conhecer ao recorrente o acórdão, e, igualmente foi-lhe comunicado que lhe foram indeferidas as nulidades por si requeridas, pelo que, transcreve-se o dito: “Relativamente às invocadas nulidades e de forma sumária dizer apenas o seguinte: subscrevendo a promoção do Ministério Público o Tribunal considera que se limitou a dar cumprimento ao ordenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa da Relação de Évora, peço desculpa, e que aliás, foi fundamento de repetição de julgamento, caso contrário, não teria sequer sido realizado. Por outro lado, entende que tudo o mais se reporta a uma distinta redação que não altera o sentido da anterior, muito pelo que contrário, até reduz, sintetizando, pelo que entende o Tribunal que não há aqui nenhuma alteração (…) substancial de facto, porque designadamente não poderá implicar um aumento abstrato da moldura aplicável. Coisa diferente seria, e até poderei avançar nesta sede, se o Tribunal tivesse introduzido factos novos relativamente a outras menores, e posso adiantar que da análise que o Coletivo fez às declarações para memória futura, uma a uma, entendeu o Tribunal que haveria matéria para o Ministério Público ter acusado também pelas menores (…). Não foi sequer feita menção no acórdão, (…) exatamente porque isso traduzir-se-ia numa alteração substancial de facto, com consequências processuais e uma remessa expectável para inquérito relativamente a estas três menores, o que não traria qualquer acréscimo à Justiça, quer na perspetiva das vítimas quer na perspetiva do arguido, portanto essa matéria foi simplesmente ignorada, mantendo-se o objeto do processo exatamente onde estava e que foi fixado e balizado pelo despacho acusatório. Pelo que, e feita esta sucinta fundamentação se indeferem as invocadas nulidades.” – Cfr. Ata da leitura do acórdão dia 18.11.2021 com a ref. Citius n.º 93596067. 3.6 – Tendo-lhe sido indeferidas as duas nulidades requeridas e sem neste momento se colocar a questão se os factos novos que lhe foram comunicados, constituem ou não uma mera alteração da qualificação jurídica, ou, uma alteração substancial, entende a defesa que quer num caso ou noutro, é obrigatório o Tribunal “a quo” efetuar a prévia comunicação ao recorrente da indicação ou concretização dos meios de prova de onde resultava a indiciação dos novos factos com relevo para a decisão – Vide requerimento do dia 5.11.2021, ref. Citius n.º 6108030 e ata da leitura do acórdão dia 18.11.2021 com a ref. Citius n.º 93596067. 3.7 - Com é do nosso conhecimento, o nosso processo penal tem natureza/estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório, conforme o preceituado no n.º 5, do artigo 32.º, da CRP. 3.8 - O que significa que o objeto do processo a discutir e a apreciar pelo tribunal, ou dito de outro modo, os factos em apreciação e o seu enquadramento jurídico, estão delimitados pelo teor da acusação ou pela pronúncia. 3.9 - Daí que, atento o princípio da vinculação temática, quando é comunicado ao arguido uma alteração não substancial do factos, ou, substancial, surge então a necessidade de dar cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, ou, ao disposto no artigo 359º do CPP. 3.10 - O despacho exarado na audiência de discussão e julgamento no dia 05.11.2021 , embora, tenha comunicado ao arguido os factos novos objeto da alteração, porém, não efetuou a indicação ou concretização dos meios de prova de onde resulta a indiciação dos novos factos com relevo para a decisão. 3.11 - Pelo que, não tendo o Tribunal Coletivo efetuado a mencionada comunicação não cumpria as exigências do artº 358º do C.P.P, ou, exigida pelo artº 359º do CPP e por tal motivo o despacho era nulo. 3.12 - Igualmente pugnou no já citado requerimento 15.11.2021, que os factos novos que lhe foram transmitidos de 05.11.2021, consubstanciavam não uma mera alteração da qualificação jurídica, mas, uma verdadeira alteração substancial dos factos. - Vide ata de 05.11.2021, ref. Citiu n.º 93498778 e requerimento do dia 15.11.2021, ref. Citius n.º 6108030 3.13 - Porém, assim não entendeu o Tribunal “a quo”, referindo em síntese (....) que entende que tudo o mais se reporta a uma distinta redação que não altera o sentido da anterior, muito pelo contrário, até reduz, sintetizando, pelo que entende o Tribunal que não há aqui nenhuma alteração (…) substancial de facto, porque designadamente não poderá implicar um aumento abstrato da moldura aplicável (.....) mantendo-se o objeto do processo exatamente onde estava e que foi fixado e balizado pelo despacho acusatório. Cfr. Ata de 05.11.2021, ref. Citius n.º 93498778. 3.14 - Defende o recorrente, que tal alteração é substancial, dado que, tendo sido desconsiderada pelo M.P. prova pré-estabelecida (memórias futuras) das respetivas inquirições que determinariam a possibilidade de introduzir os factos na acusação imprescindíveis à conformação do ilícito típico em questão, coisa que não aconteceu. 3.15 - O Venerando Tribunal da Relação de Évora conclui que quer a acusação quer a pronúncia padeciam do vicio de insuficiência de factos dados como provados - Cfr. Pág. 74. 3.16 - Razão pela qual, entendeu que os factos dados como assentes no anterior acórdão proferido pelo Tribunal de 1.a Instância eram insuficientes para condenar o arguido pelos vinte crimes de abuso sexual de menores, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal. 3.17 - Considera o recorrente que perante tal insuficiência de factos, os factos aditados o Tribunal “a quo” mais concretamente no ponto 4, 5, 6, 7 a 9 quando referem que este se aproximava das menores deliberada e maliciosamente, somente com o intuito de praticar com estas atos sexuais, fingindo para o efeito pretender corrigir exercícios ou tirar dúvidas, de modo a que estas não percebessem da sua pretensão. Cfr. Ata de 05.11.2021, ref. Citius n.º 93498778 3.18 - E, porque igualmente concretizam o que o recorrente teria feito, a cada uma das 20 menores, detalhando o ato sexual praticado, ou seja, a forma e as circunstâncias em que o arguido lhes tocou - Vidé doc. citado. 3.19 - E que tocando e acariciando as mesmas da forma descrita em 5 e 6 - Vidé doc. citado. 3.20 - Poderia ter-se abstido de tocar nas menores da forma e com o intuito libidinoso- Vidé doc. citado. 3.21 - Cotejando os factos objeto da dita comunicação, ocorrida na sessão do dia 05.11.2021, com o acervo factual vertido no novo Acórdão, constata-se que, passaram a constituir os pontos 4, 5, 6, 7, 8 e 9. Não estava em causa uma deficiente redação da peça acusatória/pronúncia, nem de factos meramente circunstanciais, nem tão pouco perante a descrição de uma mesma realidade de modo diferente, tratando-se, antes, de adição de factos que preenchem os elementos essenciais do tipo, afigura-se-nos claro ter agido o tribunal à margem da ratio que preside à alteração substancial dos factos, exigida pelo artigo 359.º do CPP. 3.22 - Pelo que, aquela transformação do quadro factual descrito na acusação/pronúncia em outro diverso no que se refere a elementos essenciais do tipo, consubstancia uma verdadeira alteração substancial dos factos prevista no art.º 359.º do CPP e não numa mera alteração da qualificação jurídica prevista no art.º 358.º do citado. – Idem (bold e sublinhado nosso). - Cfr. despacho de acusação de 26/08/2019 com refª Citius n.º 88788042, ata da leitura da decisão instrutória de 21/11/2019 com refª Citius n.º 89362010, ata de 05/11/2021 com refª Citius n.º 93498778, requerimento de 15.11.2021, ref. Citius n.º 6108030, ata da leitura do acórdão de 18/11/2021 com refª Citius n.º 93596082, depósito de 19/11/2021 com refª Citius n.º 93607239 e Ac. da Relação de Coimbra de 21/06/2015 - proc. n.º 89/12.0EACBR.C1 (bold e sublinhado nosso). 3.23 - Razão pela qual, o Tribunal “a quo” ao interpretar que, quer o n.º 1 do artigo 358.º, quer o artigo 359.º todos do CPP, no sentido de não haver lugar à prévia comunicação ao recorrente da indicação ou concretização dos meios de prova de onde resultava a indiciação dos novos factos com relevo para a decisão, viola os princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República. 3.24 - Assim se considerando, devem Vossas Excelências, julgar verificada a nulidade do acórdão nos termos do artº 379.º n.º 1 al.
44. b)do C.P.P. e, em consequência, determinar a remessa dos autos à 1ª instância com vista à respetiva sanação, no caso através da reabertura da audiência de julgamento com a comunicação aos sujeitos processuais da indicação ou concretização dos meios de prova de onde resulta a indiciação dos novos factos com relevo para a decisão, exigida pelo n.º 1 do art.º 358.º do CPP, ou, pelo art.º 359.º do CPP. 4. - O recorrente foi condenado na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, pela prática de 20 (vinte ) crimes de abuso sexual de crianças , p.p. pelos artigos 171.º n.º 1 do C.P. Porquanto, terão sido vitimas de tal ato as suas alunas (…) -Cfr. acórdão. 4.1 - Considera o Apelante que, os descritos comportamentos não se subsumem ao n.º 1 do artigo 171.º do C.P., mas à al.
45. a)do n.º 3 do citado artigo; 4.2 - Pelo que, na sua perspetiva, ao classificá-los como atos sexuais de relevo, o Tribunal “a quo” violou a lei substantiva, incorrendo em erro, quer na interpretação quer na determinação da norma aplicável. 4.3 - E, senão, vejamos: É sabido que o artigo 171º do C.P. visa, no essencial, a proteção dos menores relativamente a práticas sexuais com eles levadas a cabo - Cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, págs. 541 e 543. 4.4 - E que o bem jurídico tutelado por tal norma é a liberdade de crescer na relativa inocência até se atingir a idade da razão - Cfr. Ac. do STJ de 12-07-2005, Processo n.º 05P2442, in www.dgsi.pt). 4.5 - É, igualmente, sabido que então teremos que concluir que “(...) após a revisão do Código Penal de 2007, em matéria de criminalidade sexual, (...) e com esta nova criminalização, a lei penal passou a distinguir, atenta a gravidade que representam em relação ao bem jurídico protegido, três categorias de atos: num primeiro plano, e como os atos sexuais menos graves, como os de estão os “atos de caráter exibicionista” e “os contactos de natureza sexual”; num segundo plano, estão os atos sexuais graves ou de relevo que integram o conceito de “ato sexual de relevo”; e num terceiro plano estão os atos sexuais mais graves muito graves ou, na designação de Figueiredo Dias, os “especiais atos sexuais de relevo” (cópula, coito anal e oral e penetração vaginal e anal com objetos ou partes do corpo) (Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, cit., pág. 441, e Maria do Carmo Silva Dias, “Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 4/9 nos crimes contra a liberdade sexual, Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2008, Número 8, pág. 259). 4.6 - Sendo que: o n.º 1 do artigo 171.º prevê atos sexuais graves ou de relevo, o n.º 2 prevê atos sexuais muito graves ou gravíssimos e o n.º 3 prevê atos sexuais menos graves. 4.7 - No caso sub judice não estão em causa os atos sexuais de relevo tipificados no n.º 2 do artigo 171º do C.P., ou seja, a cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos. 4.8 - Donde, para o que ora interessa, o exercício a realizar será o que consiste na diferenciação entre ato sexual de relevo, p.p. no n.º 1 do artigo 171º e o de importunação sexual, p.p. no n.º 3 al.
46. a)do mencionado diploma. 4.9 - Ambos atentam contra a autodeterminação sexual do menor ofendido, mas apartam-se quanto ao grau de gravidade da conduta, que será mais leve, embora não irrelevante, nos casos de importunação - Cfr. Ac. do STJ de 12-07-2005, Processo n.º 05P2442, in www.dgsi.pt). 4.10 - Ora, como o artigo 171.º não fornece qualquer critério que permita distinguir quais os casos que integram a previsão do n.º 1 e os que integram a previsão do n.º 3, e em particular, os da sua al. a), importa analisar, no caso concreto, a forma de manifestação dos atos, o contexto em que foram praticados, e a intenção de quem os praticou, quer quanto à sua intensidade para se aquilatar da perigosidade, quer quanto à capacidade de concretização de intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da autodeterminação sexual; 4.11 - Por isso, mal andou o Tribunal de Primeira Instância quando, descurou a idade de algumas das menores, sendo que, até para efeitos de censura acrescida, considerou ser irrelevante apurar com precisão a localização ao centímetro ou ao decímetro quadrado ou anatomia corporal das menores que foi tocada, ou se em cada um dos casos foi à esquerda ou se foi à direita ou se foram em ambas, 4.12 - Bastando-se com a prova de que terá sido uma qualquer delas e que o arguido tocou a parte frontal do tronco das menores, o que se concretizou por vezes zona da barriga, por vezes na zona do peito, somente, sendo relevante apurar se o foi por dentro ou por fora da roupa. - Idem in fine da pág. 27 e pág. 28 do acórdão (bold e sublinhado nosso). 4.13 - Entende o recorrente, face aos factos dados como provados em 3 e 5 e 6 do acórdão tendo em conta de que o arguido lecionou no durante o ano letivo de 2016 e 2017 era então necessário considerar a idade das “vitimas” - WWW, JJJ, GGG, KKK e LLL, já que, as mesmas teriam à data dos factos 7 e 8 anos de idade. 4.14 - Uma vez que, não se desconhecendo porque decorre da experiência comum, que as meninas somente a partir dos 8 a 9 anos, é que começam a ter os primeiros sinais da puberdade e de que os sintomas, são o aparecimento do broto mamário, o "peitinho", e o surgimento de pelos pubianos e/ou axilares. 4.15 - Então, salvo o devido respeito e melhor opinião, mal andou o Tribunal, quando deu como assentes os factos provado e identificado sob o n.ºs 3, 5 e 6, quando afirma que o arguido tocou na zona das maminhas e na zona do peito, bem, na como na motivação, considera irrelevante apurar exatamente qual ou quais as zonas tocadas. 4.16 - Caso tivesse efetuado tal exercício, verificaria que era manifestamente impossível atenta a idade das “vitimas” - que o recorrente em relação à menor WWW, ter acariciado por cima da roupa o peito da menor, tal qual no que concerne à JJJ ter acariciado a barriga e o peito por cima da roupa, igualmente quanto à menor GGG, (...) por cima da roupa ter percorrido a zona do peito até à barriga, bem como, no tocante à KKK, ter acariciado por cima da roupa o peito, e em relação à menor LLL, ter afirmado que aquele acariciou a pele da menor em zona não concretamente apurada no tronco. 4.17 - Razão pela qual, de acordo com a regras de experiência comum e atento o período temporal - 2016/2017 - e, à idade daquelas “vitimas”, considerar, tal como o Tribunal “a quo” fez, de classificar tais atos como atos sexuais de relevo, uma vez, que a puberdade só ocorre a partir dos 8 anos, motivo pelo qual, é ilógico e irracional dar como provado que aquelas menores têm peito, pelo que, salvo o devido respeito e melhor opinião, o Tribunal “a quo” efetuou uma errada interpretação do artigo 171º, que redundou num erro de aplicação do direito; 4.18 - Condenando-se o apelante pelo n.º 1, quando aquele deveria ter sido absolvido, quanto às menores WWW, JJJ, GGG, KKK e LLL, já que atento o período lecionado, 2016 a 2017 esta teriam à data entre 7 a 8 anos de idade, uma vez que, que os comportamentos foram dados como provado em 5.) e 6.) do acórdão não consentiam, segundo os princípios da proporcionalidade e da igualdade, uma interpretação como aquela que realizou o Tribunal “a quo”. 4.19 - E, igualmente o arguido deveria ter sido absolvido em relação à menor YYY, porquanto, o ato dado como provado em 5 traduziu-se numa caricia na barriga da menor por cima da roupa. 4.20 - Devendo, pelas razões mencionadas, absolver o recorrente de 6 (seis) crimes de abuso sexual de crianças p.p. no n.º 1 do art.º 171.º do C.P. 4.21 - Igualmente mal andou o Tribunal, dando como assentes os pontos 5 e 6 dos factos dados como provados, quando classifica os atos sexuais de relevo “praticados” pelo recorrente em relação às menores, identificadas nas alíneas a), b),
47. c), d), e). f), g), i), j), l), m), n), o), p), condenando-se não o apelante por 20 (vinte) crimes p.p. pelo n.º 1 do artigo 171.º do CP, quando aquele deveria ter sido sancionado pela prática de 14 (catorze) crimes de importunação sexual p.p. pela al.
48. a)do n.º 3 do artigo citado. 4.22 - Em reforço do que disse, veja-se a jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente, o Acórdão da Relação de Évora de 06.06.2017, proferido no processo 77/14.1 GESTC.E1, Ac. STJ de 17.3.04, proc. n.º 439/04-3, e o Acórdão do STJ proferido de 22.02.2018, proferido no processo n.º 351/16.2JAPRT.S1 da 5.ª Secção a Relação de 22.02.2018 e Cfr Ac. STJ de 17.3.04, proc. n.º 439/04-3, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos para todo os efeitos legais e que se encontram identificados na motivação sob o artigo 153, mas que não nos dispensamos de citar pelo menos um deles: “o mero beijo (ainda que na boca) desacompanhado de quaisquer outros pormenores, não reveste, por si só, a relevância necessária ao preenchimento do tipo “O facto de o arguido ter dado “um abraço e um beijo na boca”, na menor, não se afigura com relevo, muito menos dela ressalta ter havido qualquer imposição, para dar conteúdo ao elemento típico do crime de importunação sexual de “constrangimento a contacto de natureza sexual”, conforme disposto no art.º 170.º, para onde o art.º 171.º, n.º 3, al. a), do CPP remete -; E, em ambas as normas, quer do artigo 170.º, quer a do art.º 171.º, o predador visa a sua satisfação sexual; 4.23 - Dito isto, atente-se, agora, nos atos praticados pelo arguido e no contexto em que o foram: ao ministrar a disciplina (…), no interior da sala de aulas, em datas não concretamente apuradas aproximou-se por trás do lugar da carteira das menores visadas (....) na sala de aula, posicionou-se por de trás de cada uma delas, debruçando e sobre o seu corpo e pelo menos fez uma vez Ex:
49. a)MMM: Massajou o pescoço da menor e introduzindo uma das mãos por dentro da roupa, massajou o peito; fez cócegas na barriga por dentro e por fora da roupa;
50. f)UUU: Introduziu a mão por dentro da roupa tocando na pela da menor no centro do peito sem chegar a tocar nos mamilos.
51. i)III: Acariciou a barriga da menor por baixo da roupa tocando-lhe na pele.
52. l)NNN: Acariciou a zona do peito por cima da roupa; fez cócegas na barriga e segredando ao ouvido da menor, tratou-a por “fofinha” e dizendo-lhe ainda que a mesma era muito querida.
53. m)PPP: Sentou a menor ao colo e acariciou-lhe o tronco por cima da roupa, provocando-lhe cócegas. 4.24 - É manifesto, que a interação do recorrente com as menores, ocorre na sala de aula, por uma só vez, assume uma gravidade substancialmente menor que a interação que foi patenteada nos casos a que reportam os acórdãos acima apontados. 4.25 - No caso sub judice, o comportamento do recorrente resumiu-se as meras cócegas a festas ou massagens, que realizou com a mão aberta, no tronco das menores, onde lhes tocou por vezes no peito ou na barriga, e uma vezes por baixo da roupa, outras por cima do vestuário que trajavam. 4.26 - Tais gestos/atos não podem, segundo os princípios citados e as regras de experiência comum, ser classificados como atos sexuais de relevo. 4.27 - Tratam-se de atos de intensidade diminuta, que não tiveram em vista a concretização de intuitos e desígnios sexuais visivelmente graves atentatórios da autodeterminação sexual. 4.28 - Devendo antes subsumir-se nos atos de importunação da al.
54. a)do n.º 3 do artigo 171º do C.P., porquanto são desacompanhados de seguida por quaisquer outros atos, como seja, um beijo, ou, mesmo uma carícia na coxa, ou na vagina – neste sentido vd. acórdãos citados entre eles o Ac. STJ de 17/03/04, proc. nº 439/04-3. 4.29 - Pelo que, devem Vossas Excelências alterar a qualificação jurídica realizada pelo Tribunal “a quo” do crime de abuso sexual de crianças , p.p. pelos artigos 171.º n.º 1 do C.P, para o crime de importunação sexual p.p. no n.º 3 al.
55. a)do art.º 171.º do citado código, em relação às alunas identificadas nos factos dados como assentes em 5 e 6, nas alíneas a), b), c), d), e), f), g), i), j), l), m), n),
56. o)e
57. p)condenando-se não o apelante por 20 (vinte) crimes p.p. pelo n.º 1 do artigo 171º do CP, quando aquele deveria ter sido sancionado pela “prática” de 14 (catorze) crimes de importunação sexual p.p. pela al.
58. a)do n.º 3 do artigo citado, dado que, é manifesto, que a interação do recorrente com aquelas, na sala de aula, por uma só vez, assume uma gravidade substancialmente menor que a interação que foi patenteada nos casos a que reportam os acórdão acima apontados. 4.30 - Pugna assim o recorrente, que o Tribunal “a quo” ao interpretar e subsumir que os gestoS por si realizados, na sala de aulas, como atos sexuais de relevo, efetua uma errada interpretação da norma e da sua subsunção dos factos ao direito. 4.31 - Questionando-se na presente sede o processo interpretativo do conceito indeterminado da própria norma incriminadora e da subsunção da situação sub judicie ao tipo legal previsto no art.º 171º, n.º 1 do C.P. 4.32 - Considerando-se que o Tribunal não respeitou “in casu” os limites de interpretação da lei penal decorrentes do princípio da tipicidade, contido no art.º 1º do Código Penal, princípio esse corolário do princípio da legalidade, consagrado no artigo 29.º, nº 1, da Lei Fundamental. 5 - O recorrente impugna a matéria de facto dada como assente, no Acórdão ora recorrido e identificada nos pontos 4 a 11, porquanto, entende que os mesmos foram incorretamente julgados, dado que o Tribunal “a quo” valorou prova proibida, descartou prova produzida em audiência de discussão e julgamento, favorável ao arguido e por isso não a valorou como era seu dever e, no que concerne às que eventualmente podia valorar - as memórias futuras – estas porque algumas delas foram perdidas, outras, porque despareceram, e, daquelas que estão gravadas em grande parte as mesmas estão impercetíveis. 5.1 - Entende que tal vício, conjugado com a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, não permitia que o Tribunal “a quo” pudesse exercer cabalmente a função jurisdicional, tal qual não pode a defesa do recorrente exercer a sua função e igualmente Vossas Excelências terão as mesmas dificuldades, não podendo igualmente exercer cabalmente a vossa função jurisdicional, dado que a prova não pode ser analisada num todo. 5.2 – Apesar de o recorrente estar impedido de impugnar cabalmente a “prova”, tentará demonstrar que o Julgador percecionou mal a prova – porque o conteúdo dos depoimentos não corresponde efetivamente, ao que foi dito por quem os prestou. 5.3 – Existe erro do Julgador, no momento em que perceciona a prova, em que toma contacto com ela e vicia a sua avaliação. 5.4 – Faz uma errada interpretação das regras de experiência comum, daí a existência de um raciocínio ilógico, violando desta forma o princípio da livre apreciação da prova vertido no artº 127.º do C.P.P. 5.5 - Tal censura assenta na violação dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação e igualmente porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos e foi extrapolada a liberdade na formação da convicção. 5.6 - O Tribunal “a quo”, indica que na formação da sua convicção teve como base a análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, declarações para memória futura, primeiro interrogatório judicial de arguido detido e filmagens apreendidas no domicílio, aquando da sua detenção, designadamente no seu quarto e constante de 3 DVD. - Cfr. al.
59. c)da fundamentação de facto (pág. 16 do Acórdão). 5.7 – Existe violação dos passos dados pelo Tribunal “a quo” para a formação de tal convicção, designadamente, porque, se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos, no que concerne às provas antecipadas que foram valoradas pelo Tribunal “a quo” para dar como provados os factos identificados sob os n.ºs 4, 5 e 6 do acórdão foram: - As filmagens - Aprendidas aquando da busca no quarto do arguido na casa onde vivia com seus pais; - Os fotogramas - Extraídos destas filmagens; - As declarações do arguido em sede de 1.º interrogatório judicial; e, - As declarações para memória futura – Vd. págs. 18 a 24 do acórdão ora recorrido. 5.8 – As filmagens apreendidas no quarto do arguido e os fotogramas delas extraídos, não foram arroladas, pelo Ministério Público, na Acusação que formulou, uma vez que procedeu ao arquivamento do crime p. e p. pelo artigo 199.º do C.P., por carecer de legitimidade. 5.7 – Também não o fez, nem aquando da Instrução, nem durante a audiência de discussão e julgamento, oficiosamente, ao abrigo do disposto do artigo 340.º do CPP. - Cfr. despacho de acusação de 26.08.2019 com ref. Citius n.º 88788042, ata da leitura da decisão instrutória de 21.11.2019 com ref. Citius n.º 89362010, ata de 11.10.2021 da 1.a sessão de julgamento com ref. citius n.º 93295089, ata de 12.10.2021 da 2.a sessão de julgamento com a ref. citius n.º 93308351, ata de 05.11.2021 da 3.a sessão de julgamento, com a ref. citius nº 93498778 e ata de 18.11.2021 da leitura do acórdão com a ref. Citius n.º 93596067. 5.8 – A referida prova (filmagens e fotogramas extraídos), nunca foi examinada nem discutida, do que decorre que foram violados os princípios da imediação e do contraditório, não podendo assim, serem utilizadas pelo Tribunal para fundamentar a sua decisão. 5.9 – A prova em questão (filmagens e fotogramas extraídos), constitui prova proibida, que o Tribunal “a quo” não podia valorar para sustentar os factos que deu como provados sob os n.ºs 4, 5 e 6 do Acórdão ora recorrido. – Cfr. despacho de acusação de 26.08.2019 ref. Citius n.º 88788042, ata de leitura da decisão instrutória de 21.11.2019, ref. Citius n.º 89362010, ata de 11.10.2021 da 1.ª sessão de julgamento, com a ref. Citius n.º 93295089, ata de 12.10.2021 da 2.ª sessão de julgamento, com a ref. Citius n.º 93308351, ata de 05.11.2021 da 3.ª sessão de julgamento, com a ref. Citius n.º 93498778 e ata de 18.11.2021 da leitura do acórdão, com a ref. N.º 93596067, pág. 18 do Acórdão, artigos 1.º, 26.º, n.º 1, 29.º, n.º 1 e 32.º, n.ºs 1, 2, 5 e 8, da Constituição da República Portuguesa, n.º 1 e 2 do artigo 118.º, n.º 1 e 3 do artigo 126.º, alínea
60. f)do n,º 3 do artigo 283.º, n.ºs 1 e 2 do artigo 308.º e n.º 1 do artigo 355.º, todos do Código de Processo Penal. 5.10 - Idêntica conclusão é, a nosso ver, igualmente válida para a prova antecipada arrolada pelo Ministério Público na acusação, ou seja, para as declarações do arguido em sede de 1.º interrogatório judicial e para as declarações para memória futura. 5.11 - Em sede de 1º interrogatório judicial, o arguido negou a prática dos crimes de gravações e fotografias ilícitas e de abuso sexual de crianças - Cfr. ata de 19.10.2017 do 1º interrogatório do arguido detido, com a ref. citiuis n.º 8483199. 5.12 - Em sede de julgamento, o arguido remeteu-se ao silêncio, tendo-se procedido à reprodução das suas declarações em sede de 1º interrogatório judicial. 5.13 – No caso “sub judice”, as declarações prestadas pelo arguido, na parte referente as filmagens, em sede de 1º interrogatório judicial escapa ao objeto do processo, uma vez que, tal factualidade não consta da acusação e foi objeto de arquivamento, constituindo assim meio proibido de prova e não podendo ser reproduzidas como o foram. 5.14 – O Tribunal “a quo” não pode desconhecer que tais declarações constituíam, nesta parte, prova proibida, e que, ao considerar tal prova, coloca em causa as garantias de defesa do arguido constitucionalmente consagradas, delas não podia socorrer-se para sustentar os factos que deu como provados sob os n.ºs 4, 5 e 6 do Acórdão ora recorrido. - Cfr. despacho de arquivamento e de acusação de 26.08.2019 com a ref. citius n.º88788042, acta da leitura da decisão instrutória de 21.11.2019, ref. Citius n.º 89362010, acta de 19.10.2017 do 1.º interrogatório do arguido detido, com a ref. citiuis n.º 8483199, acta de 11.10.2021 da 1.a sessão de julgamento, com a ref. citius n.º 93295089, acta de 12.10.2021 da 2.a sessão de julgamento, com a ref. citius n.º 93308351, acta de 05.11.2021 da 3.a sessão de julgamento, com a ref. citius n.º 93498778 e ata de 18.11.2021 da leitura do acórdão com a ref. n.º 93596067, pág. 18, 21, 22 e 23 do acórdão, artigos 1º, 26º, n.º 1, 29º n.º 1 e 32º, n.º 1, 2, 5 e 8, da Constituição da República Portuguesa, nº1 e 2 do artigo 118º, nº1 e 3 do artº 126º, alínea
61. f)do nº3 do artigo 283º, nºs 1 e 2 do artigo 308º e nº1 do artigo 355º, todos do Código de Processo Penal. 5.15 - Quanto à intenção libidinosa do arguido, não podia o Tribunal “a quo” dar como provados os factos enumerados sob os pontos 4, 5 e 6, e por isso se impugnam, dado que, dos passos que foram dados para a formação da convicção, aquele Tribunal violou os princípios para a aquisição desses dados objetivos, quando, valora as filmagens aprendidas na sua residência, tal qual, quando valora, as declarações do recorrente sobre as ditas filmagens. 5.16 – E igualmente se censura os passos para a formação de “tal convicção” uma vez que, embora resulte na motivação que houve prova testemunhal, que em nada abalou os factos dados como provados, a verdade é que embora ali conste o nome de MA e AN, nenhuma destas testemunhas foi ouvida, atendendo a que foram prescindidas. Cfr. al.
62. c)da fundamentação de facto (pág.. 16 do Acórdão) e ata de 11/10/2021. 5.17 - Pelo que, daquela “prova” foram violados os passos para a formação de tal convicção, uma vez que, não existem os dados objetivos que se apontam na motivação. 5.18 - Foi desvalorizada prova favorável ao recorrente resultante dos depoimentos das testemunhas FE e de SA, dado que, deles resulta que este antes de ser professor era animador de festas de crianças e nas visitas que efetuava a casa do LO, tinha uma boa interação com as menores, brincava com elas, dava-lhe de comer e pegava-as ao colo e a segunda testemunha SA, confirma a sua atividade de animador, referindo que era uma pessoa bem disposta, educada, alegre e carinhoso, tendo uma boa relação com terceiros. - Cfr. gravação do dia 12.10.2021, 20211012144347_3595002_2871779, minutos 05:17 a 05:57 e 06:47 a 07:33 e 20211012145240_3595002_2871779, minutos 00:00 a 05:11. 5.19 - Do depoimento destas testemunhas resulta que o ora R., durante anos, conviveu de perto com as filhas menores do LO, dava-lhes de comer, pegava-lhes ao colo, brincava com elas e era convidado para animar as suas festas, dos amigos e irmãos da testemunha, e a testemunha SA resulta que esta confirma a sua atividade de animador, referindo que era uma pessoa bem disposta, educada, alegre e carinhoso, tendo uma boa relação com terceiros. 5.20 – Censura-se assim, os princípios para a aquisição desses dados objetivos, como igualmente se censura os passos para a formação de “tal convicção” quando conclui existir intenção libidinosa por parte do arguido para com as suas alunas, dentro da sala de aulas, quando valorou o que não devia, ou seja, as filmagens aprendidas na sua residência e as declarações do ora R. sobre as ditas filmagens, “descartando”, em claro prejuízo do ora Recorrente, já que, da prova testemunhal supra indicada (LO e OL) resulta que o ora R. tinha uma boa interação com menores, brincava com estes e era carinhoso. 5.21 – Assim, o Tribunal a quo não podia concluir com meios de prova proibida, que existia intenção libidinosa do arguido, quando, da prova testemunhal em questão, resulta, claramente que aquele quando brinca e é carinhoso com menores, não o faz com intenção libidinosa. - Cfr. gravação 20211012144347_3595002_2871779.wma, minutos 05:17 a 05:57 e 06:47 a 07:33 e gravação 20211012145240_3595002_2871779.wma, minutos 02:36 a 03:20 e 04:03 a 04:41 e 6.- Contrariamente ao afirmado pelo tribunal a quo, no que concerne ás testemunhas (…), onde afirma que não abalaram as declarações para memória futura, entende o Recorrente, salvo o devido respeito e melhor opinião que os depoimentos das identificadas testemunhas, colocaram em crise tal afirmação. – Cfr. gravações 20211011104427_3595002_2871779.wma, minutos 18:43 a 19:01 e 19:13 a 19:21., gravação 20211011114408_3595002_2871779.wma, minutos 03:10 a 03:21., gravação 20211011115309_3595002_2871779.wma, minutos 04:18 a 05:14., gravação 20211011140503_3595002_2871779.wma, minutos 02:49 a 04:06., gravação 20211011141134_3595002_2871779.wma, minutos 02:44 a 03:05., gravação 20211011141651_3595002_2871779.wma, minutos 01:41 a 02:01., gravação 20211011141950_3595002_2871779.wma, minutos 04:13 a 04H43, gravação 20211011142654_3595002_2871779.wma, minutos 02:06 a 02H43, gravação 20211011143419_3595002_2871779.wma, minutos 02:38 a 03:17, gravação 20211011143909_3595002_2871779.wma, minutos 03:00 a 03:22, gravação 20211012101340_3595002_2871779.wma, minutos 04:43 a 04:56, gravação 20211012102316_3595002_2871779.wma, minutos 03:31 a 03:47 e 09:59 a 10H14, gravação 20211012103415_3595002_2871779.wma, minutos 03:40 a 03:57, gravação 20211012104039_3595002_2871779.wma, minutos 02:39 a 02:55, gravação 20211012104403_3595002_2871779.wma, minutos 02:02 a 02:18., gravação 20211012140416_3595002_2871779.wma, minutos 01:20 a 01:25 e 06:27 a 06:48, gravação 20211012141443_3595002_2871779.wma, minutos 04H08 na 04:19., gravação 20211012142455_3595002_2871779.wma, minutos 03:04 a 03:18., gravação 20211012142945_3595002_2871779.wma, minutos 03:23 a 04:01 e 04:06 a 04:15 e gravação 20211012143520_3595002_2871779.wma, minutos 05:59 a 06:05 e 07:37 a 08:00. 6.1 - IS, esta nada viu no que concerne aos alegados comportamentos do ora R., tendo-se limitado a referir que tudo o que soube, não especificando o quê, foi através das alunas e suas mães (gravações 20211011104427_3595002_2871779.wma, minutos 18:43 a 19:01 e 19:13 a 19:21.); - FL, tudo o que sabia foi-lhe contado - Não, ver não. Apenas me contaram - com exceção de um episódio com a AT, do qual o ora R.foi absolvido (gravação20211011114408_3595002_2871779.wma, minutos 03:10 a 03:21), sendo que a própria AT afirmou que – ia-me mexer no cabelo, só que eu desviei-me. Foi só isso - (gravação 20211012103415_3595002_2871779.wma, minutos 03:40 a 03:57); - BE, refere que - Lembro-me. Também o professor… Havia uma menina na minha turma, ela não era portuguesa, já não me lembro do nome dela, mas… ela… ela era… tinha mais dificuldades em inglês e às vezes o professor, sempre que um teste lhe corria mal mandava ela ir lá para trás com ele a um canto da sala, mandava ela sentar-se no joelho dele e ficava a abraçá-la e a dizer que ia correr tudo bem, que ia correr tudo bem, e ela a chorar. E pronto, não me lembro de mais nada. – (gravação 20211011115309_3595002_2871779.wma, minutos 04:18 a 05:14.), ou seja, porque o teste tinha corrido mal á aluna, sentou-a no joelho, abraçou-a e confortou-a dizendo que ia correr tudo bem, enquanto esta chorava. - MO, refere que – Na sala, quando estava a corrigir as coisas, Metia-se atrás da pessoa, por cima, e corrigia., Não me lembro – (gravação 20211011140503_3595002_2871779.wma, minutos 02:49 a 04:06.), ou seja, nada viu de relevante na sala de aulas, porquanto, caso algo de anormal se tivesse passado, certamente, de acordo com as regras de experiencia comum, não teria esquecido; - CA, refere que - Na sala de aula, viste alguma coisa ? Que me lembre assim não, acho que não – (gravação 20211011141134_3595002_2871779.wma, minutos 02:44 a 03:05), ou seja, nada viu de relevante na sala de aulas, porquanto, caso algo de anormal se tivesse passado, certamente, de acordo com as regras de experiência comum, não teria esquecido; - SO, refere que - Eu não me lembro muito bem das coisas, mas eu acho que não vi nada assim de mal - (gravação 20211011141651_3595002_2871779.wma, minutos 01:41 a 02:01), ou seja, nada viu de relevante na sala de aulas, porquanto, caso algo de anormal se tivesse passado, certamente, de acordo com as regras de experiência comum, não teria esquecido; - BO, refere que - Normalmente era no braço ou na cara, em outras partes nunca...nunca vi. (gravação 20211011141950_3595002_2871779.wma, minutos 04:13 a 04H43), ou seja, nada viu de relevante na sala de aulas, porquanto, caso algo de anormal se tivesse passado, certamente, de acordo com as regras de experiência comum, não teria esquecido; - PO, refere que – Nada. Não vi. (…)A única coisa que ele fazia é, punha-se em cima das pessoas para tirar as dúvidas – (gravação 20211011142654_3595002_2871779.wma, minutos 02:06 a 02H43), ou seja, nada viu de relevante na sala de aulas, porquanto, caso algo de anormal se tivesse passado, certamente, de acordo com as regras de experiência comum, não teria esquecido; - GL, refere que - Juiz: Mais ou menos… Mas recordas-te de alguém se sentar ao colo do professor ou não ? Se não te recordas podes dizer que não te recordas, não tem problema. Gl: Eu… Eram duas meninas. Eu não tenho a certeza, mas acho que era a 8…), Juiz: E mais ? Sentava-se ao colo e era em que contexto que isso acontecia?, GL: Não sei., Juiz: Não sabes… E viste mais alguma coisa?, GL: Não – (gravação 20211011143419_3595002_2871779.wma, minutos 02:38 a 03:17), ou seja, recorda-se de o ora R. terá colocado duas alunas ao seu colo, não sabendo se seria a (…) ou a (…) ou outra, ignorando a razão de tal comportamento por parte delas; - SC, refere que - Juiz: Mas as aulas com ele corriam bem? SC: corriam – (gravação 20211011143909_3595002_2871779.wma, minutos 03:00 a 03:22), ou seja, nada viu de relevante na sala de aulas, porquanto, caso algo de anormal se tivesse passado, certamente, de acordo com as regras de experiência comum, não teria esquecido; - TE, apenas fez uma descrição do edifício onde se encontra localizado o colégio (..). – (gravação 20211012100311_3595002_2871779.wma, minutos 00:01 a 10:26), sendo que, deste depoimento não resulta qualquer facto relevante e que abale as memórias futuras; - FE, refere que - Juiz: Notavas alguma diferença de tratamento com alguns alunos? FE: Não, Juiz: Era tudo igual, tudo corria bem?, FE: Sim – (gravação 20211012101340_3595002_2871779.wma, minutos 04:43 a 04:56), ou seja, nada viu de anormal na sala de aulas, porquanto, caso algo se tivesse passado de diferente, certamente, de acordo com as regras de experiência comum, não teria esquecido; - DU, refere que – Advogada: Ela era simpático? DU: Sim, ele era simpático, como meu professor ele era simpático, não fazia isso connosco, Advogada: Era carinhoso?, DU: Sim, agia normal. Quando íamos ter aulas com ele, ele agia normal – (gravação 20211012102316_3595002_2871779.wma, minutos 03:31 a 03:47 e 09:59 a 10:14), ou seja, resulta deste depoimento que o comportamento do ora R., nas salas de aula, era normal e não se aproximava das alunas com intuito libidinoso, como o tribunal “a quo” afirma; - AT, refere que - Juiz: aconteceu alguma coisa na cantina com o professor?, AT: Sim mas eu não consigo dizer muito exatamente porque eu também já não mel lembro porque já foi há muito tempo. Mas… foi basicamente, eu tava a comer, tava de costas e ele passou e ia-me a mexer no cabelo, só que eu desviei-me. Foi só isso – (gravação 20211012103415_3595002_2871779.wma, minutos 03:40 a 03:57), ou seja, deste depoimento resulta que a intenção do arguido seria somente a de lhe mexer no cabelo, razão pela qual, de acordo com as regras de experiencia comum, que existia por parte do ora R. intuito libidinoso com tal ato; - CR, refere que - Advogada: recordas-te se o professor, nas aulas, mexeu nalguma parte íntima de algumas… se tu viste ele mexer… nalguma parte íntima de algumas meninas?, CR: Não – (gravação 20211012104039_3595002_2871779.wma, minutos 02:39 a 02:55), ou seja, a testemunha afirma que não viu qualquer tipo de ato com intenção libidinosa para com as alunas; - BZ, refere que - Advogada: alguma vez viu o professor, em relação ao 4º-B mexer nas partes íntimas das meninas ?, Joana: não., Juiz: eras do 4º-B ?, BZ: Sim era., Juiz: Pronto, viste o professor fazer alguma coisa ? BZ: Não – (gravação 20211012104403_3595002_2871779.wma, minutos 02:02 a 02:18), ou seja, a testemunha afirma que não viu qualquer tipo de ato com intenção libidinosa para com as alunas; - QT, refere que - Advogada: e o tratamento em relação a vocês e aos rapazes era igual?, QT: não me lembro muito disso… mas acho que… não sei, vou ser sincera, não sei., Advogada: se era igual, ser era diferente, qual é a ideia?, QT: acho que era igual, não sei. Não me lembro, desculpe – (Gravação 20211012140416_3595002_2871779.wma, minutos 01:20 a 01:25 e 06:27 a 06:48), ou seja, resulta deste depoimento que o tratamento entre meninas e meninos era igual e, sendo igual, não podia o tribunal concluir que o comportamento para com as alunas era diferente e que este tinha predileção nos alvos para satisfazer os seus instintos libidinosos; - FR, refere que - Advogada: quando ele ensinava, ou quando ele ia corrigir alguma coisa, alguma vez ele te mexeu nas partes íntimas ?, FR: Não. – (gravação 20211012141443_3595002_2871779.wma, minutos 04H08 na 04:19), ou seja, a testemunha afirma que não viu qualquer tipo de ato com intenção libidinosa para com as alunas; - MS, refere que - Advogada: olhe, outra coisa que eu lhe queria perguntar. Os rapazes… Ele tinha tratamento diferente entre os rapazes e as raparigas ? Na vossa turma ? MS: enquanto lecionava não – (gravação 20211012142455_3595002_2871779.wma, minutos 03:04 a 03:18), ou seja, resulta deste depoimento que o tratamento entre meninas e meninos era igual e, sendo igual, não podia o tribunal concluir que o comportamento para com as alunas era diferente e que este tinha predileção nos alvos para satisfazer os seus instintos libidinosos - RC, refere que - Advogada: pronto. Alguma vez viste ele na sala de aulas, ou no recreio, fazer festas às meninas?, RC: Acho que não., Advogada: achas ou tens a certeza?, RC: tenho a certeza, Advogada: que?, RC: que não., Advogada: em relação ao comportamento dos rapazes, na vossa sala, havia diferenças, não havia diferenças?, RC: não havia. – (gravação 20211012142945_3595002_2871779.wma, minutos 03:23 a 04:01 e 04:06 a 04:15), ou seja, a testemunha afirma que não viu qualquer tipo de ato com intenção libidinosa para com as alunas e que o tratamento entre meninas e meninos era igual e, sendo igual, não podia o tribunal concluir que o comportamento para com as alunas era diferente e que este tinha predileção nos alvos para satisfazer os seus instintos libidinosos - LV, refere que - Advogada: o que é que ele fez ? O que é que tu viste ele fazer?, LV: eu não o vi a fazer nada – (gravação 20211012143520_3595002_2871779.wma, minutos 05:59 a 06:05), ou seja, a testemunha afirma que não viu qualquer tipo de ato com intenção libidinosa para com as alunas. 6.2 – Quanto ao depoimento do SAN, resulta inequivocamente, do seu relato, que este não tem a certeza que os atos que refere dizem respeito á menor (…) ou não: Juiz: E reparaste se havia partes do corpo em especial ? O corpo vai da cabeça… Vai cá dos cabelos até lá às unhas dos pés, não é ? Onde é que tu vias ? SAN: eu estava de costas mas via que ele tocava mais na zona do peito. Juiz: Mas como é que… Quem é que tava de costas era o professor ou eras tu ? SAN: Era eu, tava de… Não, eu não. Eu tava tipo, à frente da minha colega, tá a perceber ? Imagina, eu tou sentado atrás dela. Juiz: Ah ok. E portanto, vias o professor de costas para ti, é isso ? Santiago: Sim Juiz: E porquê ? Lembras-te o que é que sentiste ? O que é que pensaste na altura ? SAN: Na altura eu perguntava-me porque é que o stor era mais chegado às raparigas e aos rapazes, quando tipo, nós, nós fazíamos alguma coisa mal ele tipo, ficava bue da chateado e às vezes chegava ao pé e agarrava-nos assim. Juiz: E essa situação que relataste foi a única que viste ? SAN: Vi mais. Vi só essa parte que pensava que o professor estava a tentar explicar à menina, mas a menina tipo, à menina pronto, à rapariga que neste momento… Juiz: Quem era ? Quem era ? Lembras-te ? Santiago: Era a PPP Juiz: Era a PPP. Sim e então, diz lá o que é que ias a dizer. SAN: Hum… acho que era a PPP, não me lembro. Hum.. eu só sei que ele tava tipo mais ou menos, eu tava de co… de coisa. Ele tava mais aqui deste lado e tava assim com as mãos em volta do peito, e foi o que eu vi, é a única coisa que eu vi. Procuradora: Se eu bem percebi, a colega estava à frente dele, o professor estava pelas costas da colega entre os dois ? Juiz: Era ? Procuradora: O que é que o professor lá ia fazer? Era a PPP que chamava ou era ele que andava a verificar se os alunos estavam a trabalhar ou a fazer desenhos nos cadernos? Santiago: Isso eu não me lembro. Isso eu não me lembro. Eu só me lembro dessa imagem de ele estar tipo, imagine, eu sou a PPP… Juiz: Podes exemplificar, se quiseres levantar-te e tudo não tem problema Santiago: Pronto… imagine que isto é a PPP e… Juiz: Então vai lá para trás da cadeira, faz lá que nós vemos aqui vá… SAN: E o homem estava aqui assim agarrado a ela, e eu estava aqui atrás. - Cfr. gravação 20211011110415_3595002_2871779.wma, minutos 04:20 a 08:43. 6.3 - E tanto assim é que refere - Juiz: Era a PPP. Sim e então, diz lá o que ias dizer., SAN: Hum…acho que era a PPP, não me lembro (gravação 20211011110415_3595002_2871779.wma, minutos 04:20 a 08:43), ou seja, não tendo a certeza, atendendo ao princípio in dúbio pro reo, não podia o Tribunal a quo ter dado como provado a al.
63. m)do ponto 5 da matéria dada como provado. 6.4 – Mais grave é o facto de o Tribunal a quo ter entendido que o ora R. praticou ato sexual de relevo, referindo que …”a menor quando estava ao seu colo, aquele acariciou-lhe o corpo por cima da roupa provocando-lhe cócegas…” 6.5 – De acordo com as regras de experiência comum, como é possível classificar as “cócegas” como ato sexual de relevo? 6.6 – Assim, mal andou o tribunal a quo, quando condenou o ora R. pelo crime de abuso sexual de menores, p.p. no n.º 1 do artº 171.º do CP. 6.7 – Pelo que, entende-se que o vertido nos artigos 189.º a 192.º, 196.º a 198.º e 220.º a 226.º, da presente peça, resulta que abalou as declarações para memória futura prestadas pelas menores. 7 - Entende a Defesa, ainda, que no que concerne aos relatórios sociais, que o tribunal “a quo” valorou o que não podia, porquanto, as técnicas tecem juízos de valor, de culpabilidade e sobre a vida sexual do arguido, quando se deveriam limitar as suas condições económicas e sociais. 7.1 – Por tal motivo, os referidos relatórios, por via dos indicados juízos de valor, violam o princípio da presunção de inocência, não podendo o Tribunal “a quo” tê-los valorado, nessa parte. 8 – Quanto às declarações para memória futura, entende a Defesa, tal como já acima referido, e é o próprio tribunal que o confessa, algumas não existem porque não foram materializadas, outras desapareceram e as restantes estão, parcialmente impercetíveis, para além de que, as perguntas ali formuladas são sugestivas. – Cfr. pág. 18 do Acórdão. 8.1 – Estando tal prova viciada, não se entende, como é que o Tribunal A Quo” pune, sem poder proceder a uma análise a TODA A PROVA produzida, uma vez que a sua função jurisdicional, não pode, cabalmente, ser desempenhada. 8.2 – Mais grave ainda, é a conclusão que o Tribunal A Quo retira das declarações para memória futura, quando entende que estas, embora estejam embebidas de influências externas, que as menores cochicharam entre si, falaram com seus pais e familiares, outros professores, tomaram conhecimento dos factos através dos órgãos de comunicação social (jornais, tv e internet) e de expressões utilizadas como pedófilo, partes intimas, mexer em sítios privados, são credíveis e que as menores tiveram depoimentos escorreitos e espontâneos, discordando o ora R. de tal conclusão, sendo que para o efeito terá necessariamente de o tribunal ad quem proceder á sua audição/visualização. – Cfr. pág. 19 e 20 do acórdão e vide declarações para memória futura de GGG (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:16:25, efetuada na sessão da tarde do dia 06.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius nº86692787), HHH (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:13:29, efetuada na sessão da tarde do dia 06.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86692787), III (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:10:19, efetuada na sessão da tarde do dia 09.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86701500), JJJ (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:13:35, efetuada na sessão do dia 19.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86773763), KKK (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:17:10, efetuada na sessão da tarde do dia 06.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86692787), LLL (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:14:43, efetuada no dia 07.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86701500), MMM (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:34:17, efetuada no dia 22.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85037834), NNN (gravadas no sistema integrado de gravação digital, com registo de 00:00:01 a 00:28:20, efetuada no dia 22.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85037834), OOO (gravadas no sistema integrado de gravação digital, com registo de 00:00:01 a 00:34:17, efetuada no dia 24.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85054541), PPP (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:33:03, efetuada no dia 24.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85054541), QQQ (gravadas no sistema integrado de gravação com registo de 00:00:01 a 00:21:12, efetuada no dia 24.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85054541), SSS (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:28:26, efetuada no dia 27.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85068571), RRR (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:18:23, efetuada no dia 27.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85068571), TTT (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:16:57, efetuada no dia 27.11.2017,tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85068571), UUU (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:20:49 e 00:00:01 a 00: 16:58, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), VVV (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:15:44, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), WWW (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:31:24, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), XXX (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:27:42, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), YYY (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:03:44 e 00:00:01 a 00:29:44, efetuada na sessão da tarde no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), ZZZ (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:29:18, efetuada na sessão da tarde no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610). 8.3 – Quando, deveria ter tido em conta que tais declarações para memoria futura foram prestadas após as menores terem tido conhecimento de todas as influências supra referidas. – Idem. 8.4 – Assim, atendendo às regras de experiência comum, que o raciocínio deveria ter sido o contrário, ou seja, as menores estavam influenciadas aquando da prestação dos seus depoimentos. – Idem. 9 – No douto Acórdão, ora recorrido, consta no ponto 5 da matéria dada como provada que … enquanto se encontrava a ministrar a disciplina (…), no interior da sala de aulas, aproximou-se por trás do lugar de carteira das menores visadas e, aparentando pretender corrigir um exercício ou tirar uma dúvida, mas com o intuito de satisfazer instintos libidinosos que tentou ocultar das próprias visadas e dos restantes menores presentes na sala…”. – Cfr. ponto 5 da matéria dada como provada. 9.1 – No entanto, praticamente todas as menores ouvidas, em sede de declarações para memória futura ou em julgamento, afirmam que os alunos (meninos ou meninas) o chamavam ao lugar para tirar dúvidas e fazer correções ou que iam á sua secretária corrigir os trabalhos ou tirar dúvidas. 9.2 - Da prova produzida resulta que o ora Recorrente não aparentava pretender corrigir um exercício ou tirar um duvida, mas sim, que efetivamente se deslocava á carteira dos alunos (meninas e meninos) para corrigir exercícios, testes e tirar dúvidas! 9.3 – Fazia-o de forma indistinta a alunas e alunos, sendo que, também fazia correções no quadro ou na sua secretária. 9.4 – Para além de que consta no ponto 2 e 6 da matéria dada como provada: …”lecionava as respetivas aulas e acompanhava escolarmente as crianças…” (…) …”chamou no decurso de uma aula a menor KKK Iria à sua secretária...”. – Cfr. ponto 2 e 6 da matéria dada como provada. 9.5 - Atendendo aos depoimentos de (……..), que referem que o ora Recorrente se deslocava, de forma indistinta, á carteira das alunas e alunos para corrigir exercícios, testes e tirar duvidas, e que também fazia correções no quadro ou na sua secretária, não podia, o tribunal “a quo”, atendendo ás regras de presunção de inocência, dar como provado o vertido no ponto 5 da matéria dada como assente. – Cfr. pág. 28, 43, 71, 80, 81, 128, 141, 168, 169 e 184 da pasta 1 das transcrições, pág. 260 e 261, 296, 352, 424, 426, 437 da pasta 2 das transcrições, pág. 771 e 800 da pasta 3 das transcrições, pág. 862, 863 e 871, da pasta 4 das transcrições, gravação 20211011110415_3595002_2871779.wma, minutos 06:48 a 06:58 e 07:05 a 07:23, gravação 20211011112244_3595002_2871779.wma, minutos 0:05:26 e 0:08:43 e CD de 24/11/2017 minutos 21:34 a 22:02. 10 - Dir-se-á ainda que se dá como provado que o ora R. acariciou o peito da menor QQQ, acariciou e apertou a barriga, por fora da roupa, á menor SSS, acariciou a zona do peito, por fora da roupa, á menor WWW, acariciou a barriga da menor III, acariciou a pela em zona não concretamente apurada da menor (…), acariciou a pele, em zona não concretamente apurada do tronco, da menor (…), acariciou a zona do peito, por cima da roupa, á menor NNN, acariciou o tronco porá cima da roupa, provocando-lhe cocegas, á menor PPP, acariciou os ombros e o peito, por acima da roupa, da menor ZZZ, acariciou a barriga e o tronco na zona do peito, á menor RRR, acariciou as pernas e o tronco, pro cima da roupa, á menor TTT, acariciou a barriga, por cima da roupa, da menor YYY, acariciou a barriga e o peito, por cima da roupa, da menor JJJ, acariciou o tronco, por cima da roupa, da menor GGG, acariciou o peito, por cima da roupa, da menor KKK, quando dos depoimentos destas, nunca é referido que o ora R. as terá acariciado. 10.1 - É manifesto, que a interação do recorrente com as menores, ocorre na sala de aula, por uma só vez, assume uma gravidade substancialmente menor para que se possam classificar como atos sexuais de relevo. 10.2 - No caso sub Júdice, o comportamento do recorrente resumiu-se as meras cócegas a festas ou massagens, que realizou com a mão aberta, no tronco das menores, onde lhes tocou por vezes no peito ou na barriga, e umas vezes por baixo da roupa, outras por cima do vestuário que trajavam. – Cfr. declarações para memória futura de (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:16:25, efetuada na sessão da tarde do dia 06.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius nº86692787), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:13:29, efetuada na sessão da tarde do dia 06.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86692787), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:10:19, efetuada na sessão da tarde do dia 09.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86701500), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:13:35, efetuada na sessão do dia 19.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86773763), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:17:10, efetuada na sessão da tarde do dia 06.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86692787), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:14:43, efetuada no dia 07.09.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 86701500), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:34:17, efetuada no dia 22.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85037834), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital, com registo de 00:00:01 a 00:28:20, efetuada no dia 22.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85037834), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital, com registo de 00:00:01 a 00:34:17, efetuada no dia 24.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85054541), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:33:03, efetuada no dia 24.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85054541), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação com registo de 00:00:01 a 00:21:12, efetuada no dia 24.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85054541), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:28:26, efetuada no dia 27.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85068571), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:18:23, efetuada no dia 27.11.2017, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85068571), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:16:57, efetuada no dia 27.11.2017,tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85068571), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:20:49 e 00:00:01 a 00: 16:58, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:15:44, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:31:24, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:27:42, efetuada na sessão da manhã no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:03:44 e 00:00:01 a 00:29:44, efetuada na sessão da tarde no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610), (…) (gravadas no sistema integrado de gravação digital com registo de 00:00:01 a 00:29:18, efetuada na sessão da tarde no dia 07.03.2018, tendo ficado igualmente registadas em vídeo, em formato digital e em suporte físico e ata com a ref. citius n.º 85665610). 10.3 - Tais gestos/atos não podem, segundo os princípios da livre apreciação da prova e das regras de experiência comum, ser classificados como atos sexuais de relevo. 10.4 – Devendo o arguido ser absolvido dos crimes de abuso sexual de menores, p.p. no nº1 do artº 171º do CP, e caso assim se não entenda, em alternativa, subsumir-se os atos “sexuais” imputados ao ora R. em atos de importunação sexual, conforme o previsto na al.
64. a)do n.º 3 do artigo 171º do C.P., porquanto são desacompanhados de seguida por quaisquer outros atos, como seja, um beijo, ou, mesmo uma carícia na coxa, ou na vagina – neste sentido vd. acórdãos citados entre eles o Ac. STJ de 17/03/04, proc. nº 439/04-3.» O recurso foi admitido. Respondeu o Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: «1. O acórdão de fixação de jurisprudência nº 1/2015 do Supremo Tribunal de Justiça versa sobre questão distinta, debruçando-se apenas sobre o elemento subjetivo e sem tomar posição quanto à questão de, através da alteração de factos, se transformar uma conduta atípica numa conduta típica; 2. As gravações e imagens extraídas de equipamento apreendido ao recorrente foram indicadas pelo Ministério Público como prova na acusação onde se pode ler “Toda a dos autos e designadamente:”; 3. O facto de essas imagens constituírem primordialmente prova de um crime de fotografias e gravações ilegítimas, alvo de despacho de arquivamento por inexistência de queixa válida, não significa que as mesmas não possam constituir prova do elemento subjetivo dos crimes pelos quais o recorrente veio a ser condenado, sem que isso constitua qualquer alteração ao objeto do processo; 4. Pese embora as declarações para memória apresentem passagens impercetíveis, tal facto não determina a invalidade das mesmas enquanto meio de prova por não posto em causa o seu sentido global; 5. A alteração de factos operada depois de realizada a audiência de julgamento não integra a definição constante do Artº 1º, alínea
65. f)do Código de Processo Penal, uma vez que não determina o agravamento da moldura penal abstrata nem o preenchimento de um tipo de crime diferente do que havia sido imputado; 6. Não está em causa uma situação em que se transforma uma conduta atípica numa conduta típica porquanto a redação inicial do número 5. da acusação, conjugado essencialmente com o número 3., encerrava já uma conduta subsumível ao tipo objetivo de crime em análise; 7. A alteração operada pelo tribunal limita-se a concretizar a descrição genérica que já constava no número 5. da acusação, especificando a conduta desenvolvida pelo recorrente relativamente a cada uma das menores; 8. Considerando que as vítimas tinham menos de 10 anos de idade, qualquer ato de natureza sexual praticado nas suas pessoas é um ato sexual de relevo, porquanto as mesmas não têm qualquer preparação ou conhecimento que lhes permita exercer liberdade de escolha no que respeita à sexualidade, ficando sempre colocada em causa a sua autodeterminação sexual, bem jurídico que se pretende proteger; 9. O desenvolvimento físico das vítimas, consentâneo com a sua idade física é irrelevante para o preenchimento do tipo de crime em análise; 10. A comunicação da alteração não substancial de factos não tem que conter os meios de prova nos quais se funda essa alteração, já que a modificação se refere à acusação, reportando-se por isso a toda a prova indicada e produzida; 11. A fundamentação de direito e de facto consta apenas do acórdão e também apenas no acórdão se dão como provados os factos, quer os que constavam já da acusação, quer os que lhe foram aditados ou alterados; 12. Não existe erro notório na avaliação da prova nem o recorrente a invoca, já que a sua discórdia se prende com a validade da prova e com a credibilidade dos depoimentos, não existindo nenhum elemento de prova cuja correta avaliação impusesse decisão diversa da que foi tomada. Face ao exposto, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.» û Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto pronunciou-se da seguinte forma [transcrição]: «(…) 3. Parecer sobre as questões a decidir: 3.1.1. Análise: Quanto à questão de ser omisso o libelo acusatório na descrição dos factos típicos do crime e ao incumprimento do disposto no artigo 358.º e 358.º do CPP - Tanto o libelo acusatório quanto o douto acórdão contêm a narração factual essencial à imputação e condenação do arguido pelos crimes cometidos. Ainda que exista em grande parte deste tipo de casos uma dificuldade natural na concretização de factualidade jurídica importante, porventura visível na acusação, essa dificuldade normalmente ocorre na identificação do número de crimes, i.e., na questão da unidade ou pluralidade de crimes e não na qualificação jurídica da conduta imputada que, com mais ou menos precisão, está presente na acusação a que os autos se reportam. Ora, no caso deste processo, não só a tipicidade da conduta está comprovada e evidenciada tanto na acusação, como no acórdão, como a pluralidade de crimes ficou rigorosamente apresentada e justificada neste último. - Tanto a acusação como a pronúncia, se a houver, fixam e definem o objeto do processo e sobre isso vigora o princípio da vinculação temática, que tem subjacentes outros princípios, como o princípio da identidade (segundo o qual o objeto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença); princípio da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente); e princípio da consunção do objeto do processo penal (mesmo quando o objeto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo). Mas se assim é, também vigora o tempero que advém do princípio de investigação nas fases subsequentes ao inquérito (por imperativos de apuramento da verdade material e da realização de justiça material, concretizando a efetiva proteção dos bens jurídicos tutelados pelas infrações criminais e considerando a descrição acusatória, que se quer sintética, dos factos submetidos a julgamento), sendo possível atender a factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime imputado no libelo acusatório que, não constando (de todo ou de forma expressa) da peça acusatória, decorram da discussão da causa realizada seja em fase de instrução, seja em fase de julgamento. E, bem assim, igualmente com as necessárias cautelas, qualificar os factos submetidos a juízo de modo diverso da qualificação que terão merecido em anteriores peças processuais - artigos 1.º, al. f), 124.º, n.º 1 e 2, 303.º, 358.º, 359.º, 379º, n.º 1, al. b), 424º, n.º 3, todos do CPP. No julgamento são conferidas as mais amplas garantias de defesa do arguido, que no caso concreto destes autos se respeitou. A jurisprudência aceita como incluídos nos poderes de investigação do tribunal e constitutivos de uma alteração não substancial de factos, os que são juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime; a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da medida da pena ou da medida de segurança aplicáveis e, assim, sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objeto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia. Tem a eventual alteração que assumir relevo para a decisão da causa e nisso se inclui – tema discutido pelo recorrente – não haver obstáculo a que o arquivamento de factos pelo MP impeça a sua reapreciação em audiência, ou que essa alteração constitua uma diminuição de objeto em relação à incriminação acusatória, como bem frisou o tribunal a quo aquando do indeferimento do requerimento do arguido a propósito da comunicação efetuada nos termos do artigo 358.º do CPP. Não o fazer é que constituiria nulidade. - Em suma o tribunal não acrescentou factos novos, mas apenas os especificou por vítimas, mantendo todo o demais contexto imputado (a mesma construção e identificação factual, a mesma valoração social) na pronúncia e em obediência ao determinado pelo TRE (não houve diferença na identidade das vítimas, não houve diferença no grau de imputação, não houve diferença no tempo ou no espaço descritos), razão pela qual não se pode falar em imputação de crime diverso, mas apenas em alteração não substancial, cujo procedimento legalmente estabelecido foi respeitado. - No mais, acompanham-se as alegações de resposta do MP da 1.ª instância, demonstrativas da convicção fundada de que, nesta parte, o recorrente não tem qualquer razão. Quanto à questão de se ter valorado meios de prova não indicados na acusação. - Quanto a isto, o recorrente ignora o facto notório de a acusação ter indicado como prova “toda a dos autos…”, o que inclui a prova pré-constituída deles constante e que o tribunal a quo não poderia, nem deveria ignorar. Também o arguido não as ignorava e sobre eles teve oportunidade de se pronunciar em respeito pelo contraditório, não sendo sustentável reclamar pelo não cumprimento do disposto no artigo 340.º do CPP. - As gravações e fotogramas, estando nos autos, teriam sempre que ser valoradas pelo tribunal, independentemente da sorte que tiveram em inquérito prévio por crime diverso e independentemente do destino desse inquérito. Não o fazer constituiria omissão de pronúncia. - Na motivação o tribunal de julgamento consignou que, em benefício do arguido, apenas considerou as declarações para memória futura na parte percetível das gravações e correspondentemente transcritas, desconsiderando tudo o que não foi transcrito. Nesse contexto o tribunal considerou ainda que não ficou com réstia de dúvida sobre a autenticidade dos depoimentos das menores pela razão de ciência que demonstraram, em especial nos atos que individualmente sofreram. A convicção do tribunal está solidamente alicerçada numa análise critica da prova, coerente, verosímil e probatoriamente suportada e não em prova deficiente, impercetível ou vaga. Quanto ao juízo de subsunção da conduta ao crime de abuso sexual de criança. - No que respeita à convicção do tribunal sobre o preenchimento do tipo, incluindo o dolo de abuso sexual, o tribunal, de forma adequada, centrou no ponto de vista das vítimas a ofensa ao bem jurídico protegido pelo artigo 171.º do CP, i.e., a liberdade de autodeterminação sexual da vítima-criança menor de 14 anos, o que basta para a consumação de um crime que é de perigo abstrato e de mera atividade, como a doutrina o entende ser, não havendo necessidade de demonstrar qualquer nexo de causalidade. A perceção das vítimas foi, segundo a motivação do tribunal a quo, a de que os toques que sofriam às mãos do arguido, seu professor, não eram normais, nem apropriadas para o contexto escolar e as deixaram incomodadas, desconfortáveis. Se é irrelevante a falta de experiência sexual ou a capacidade para perceber o sentido sexual de um ato para se mostrar preenchido o tipo em causa, no caso o sentido abusador não era de todo ignorado pelas vítimas e afetou a sua autodeterminação. Sendo um conceito ou cláusula aberta a integração de “ato sexual de relevo” há-de corresponder a uma ofensa séria e significativa à intimidade e autodeterminação do sujeito passivo com o fim de satisfazer os apetites sexuais do agente, que podem ter diversa intensidade e diversa fixação obsessiva, mas que só os contornos do caso concreto distinguem, como se disse, com prevalência, o mais objetiva possível, para a perspetiva ética e moral da vítima. - Os crimes sexuais são crimes em cuja revelação do facto assume particular importância o depoimento ou declaração da testemunha-vítima, crimes relativamente aos quais, na maioria dos casos, o “contador” se resume à pessoa da vítima, como refere a Exma. Conselheira Ana Barata Brito, in Notas da teoria geral da infração na prática judiciária da perseguição dos crimes sexuais com vítimas menores de idade, disponível no site deste TRE. - Parece-nos evidente que o arguido não podia deixar de ter uma consciência imanente à sua conduta quanto ao significado sexual dos seus atos e ao propósito de ter satisfação sexual com eles, em aproveitamento das funções que exercia e lhe facilitavam o propósito e sobretudo visando vítimas crianças que a lei considera objetivamente, no caso deste tipo de criminalidade, qualificada de especialmente violenta, como vítimas especialmente vulneráveis (artigo 67.º-A do CPP), e fundamentam inclusive uma agravação penal – artigo 177.º do CP. Em suma, não merece crítica o enquadramento jurídico efetuado pelo tribunal a quo. - No mais, a questão é proficientemente desenvolvida nas alegações do MP na 1.ª instância, que se acompanham sem reserva, salientando que o desenvolvimento físico das vítimas é irrelevante para a integração típica, exatamente porque o que se incrimina no tipo é a conduta dirigida a um sujeito passivo que é infante, molestado na sua intimidade, aproveitando a sua inocência, explorando a sua timidez, manipulando a sua vergonha e invadindo a sua liberdade sexual. Quanto ao juízo sobre a matéria de facto. - O recorrente insurge-se contra a não valoração da prova que evidenciou no recurso, citando as partes que se lhe afiguravam relevantes para acentuar a sua importância para um juízo de absolvição. A prova produzida e valorada tem que ver com o objeto do processo e sobre ele a prova que o recorrente quer ver valorada não tem importância. De facto, além das especificidades próprias da prova e do juízo judiciário a fazer sobre elas, já acima referimos que nos crimes sexuais o “contador” se resume o mais das vezes à pessoa da vítima, pelo que não é incomum que o círculo social e familiar do agente não suspeite, nem acredite no comportamento abusador do agente. O contrário seria próprio de um agente ingénuo. - O recorrente procura demonstrar ter ocorrido erro de julgamento decorrente de uma deficiente valoração da prova, posto que a prova por si selecionada imporia decisão diversa, não consentindo a sua condenação. Porém, apreciada livremente a prova (artigo 127º, do CPP), o tribunal formou a sua convicção como corolário da prova produzida, e o que deu como provado não foi o que o recorrente gostaria que fosse, como se o tribunal estivesse obrigado acolher cada um dos depoimentos e não pudesse escrutinar os que lhe merecem credibilidade, utilidade probatória face ao objeto do processo e os que devem ser desvalorizados na sua livre apreciação plasmada no exame crítico da prova, ainda que vinculados a juízos de verosimilhança, coerência, certeza, precisão e concordância prática que o acórdão recorrido evidencia. - A impugnação da matéria de facto, tal como invocada pelo Recorrente, em nada afeta a fundamentação do acórdão, posto que, do que se trata, mais não será do que avaliar se a concreta indicação das provas convocadas, impõe, ou não, decisão diversa da recorrida, para tanto não bastando que tais provas a consintam, na justa medida em que não a excluam. Não basta que a prova assinalada pelo Recorrente consentisse uma versão diversa, ainda que porventura coerente, da acolhida pelo Tribunal. Exigir-se-lhe-ia que tal versão alternativa se impusesse àqueloutra. O que resulta dos excertos dos depoimentos invocados no Recurso não coloca minimamente em crise o decidido, não se impondo qualquer revogação da matéria dada como assente. Não há, assim, qualquer erro de julgamento a reconhecer. 3.2. Conclusão: Concordando com a fundamentação do acórdão e com a posição do MP plasmada na Resposta ao Recurso, em conformidade, somos de parecer que ao Recurso interposto pelo Arguido deve ser negado provimento, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.» Observou-se o disposto no artigo 417.º, nº 2, do Código de Processo Penal. Na resposta que apresentou, o Recorrente manteve a posição anteriormente assumida nos autos. Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência. Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal.[[2]] Posto isto, e vistas as conclusões dos recursos, a esta Instância são colocadas as questões: - da nulidade do acórdão decorrente de excesso de pronúncia; - da nulidade do acórdão decorrente de falta de indicação dos meios de prova que sustentam os factos objeto de comunicação de alteração não substancial; - da nulidade do acórdão decorrente da não comunicação de alteração substancial de factos; - da valoração da prova proibida para sustentar a decisão condenatória; - da incorreta valoração da prova produzida em julgamento; - da incorreta subsunção dos factos ao direito. û No acórdão recorrido foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]: (…) A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]: «O tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, designada e essencialmente nas declarações para memória futura das menores, transcritas nas pastas 1 a 4 anexas aos presentes autos e no primeiro interrogatório judicial de arguido detido, prestado perante juiz de instrução criminal. No que concerne à produção de prova testemunhal, com relevância instrumental de enquadramento, no depoimento das testemunhas (…). No que concerne à prova documental, teve o tribunal em consideração com relevância essencial na formação da convicção quanto à factualidade relativa à intenção libidinosa do arguido, as filmagens apreendidas no domicílio, aquando da sua detenção, designadamente no seu quarto e constantes de 3 DVD, dos quais foram retirados a título meramente exemplificativo, os fotogramas constantes a fls. 192 a 222. A título meramente instrumental e para efeitos de contextualização foi ainda levado em consideração o seguinte:
66. a)comunicação da notícia do crime - fls. 9 e 10;
67. b)auto de denúncia de fls. 144 e 145;
68. c)ficha de colaborador da empresa ….relativa ao arguido), constante de fls. 28;
69. d)contrato de prestação de serviços celebrado entre a …. e a entidade gestora do Colégio …, constante de fls. 370;
70. e)listagem de identificação de alunos das turmas do 3º A, 3º B, 4º A, 4º B, 2º A e 2º Bº, de fls. 29 a 50;
71. f)certidões de nascimento das menores identificadas nos autos - fls. 278, 280, 281,283, 284, 285, 286, 287, 524, 525, 526, 527, 528, 530, 757, 759, 764, 765, 768, 771, 772, e 1005 a 1007;
72. g)comunicações atinentes à suspensão de exercício de funções, carreada para os autos a fls. 371 a 390;
73. h)documentação relativa à entidade exploradora do Colégio …. - fls. 1049 a 1071;
74. i)regulamento interno do Colégio de … - fls. 1072 a 1107;
75. j)declarações clínicas (oferecidas em contestação), constantes de fls. 1226 e 1227;
76. k)relatório social de fls. 1259 a 1261;
77. l)CRC do arguido. Concretizando: A factualidade descrita nos pontos 1 a 3 resultou consensual de toda a produção de prova, não tendo sido negada ou contrariada por qualquer meio probatório. Resulta ainda necessária porque direta ou indiretamente confirmada por todas as testemunhas ouvidas, retirando-se igualmente da ficha de colaborador da empresa … (relativa ao arguido), constante de fls. 28, do contrato de prestação de serviços celebrado entre a … e a entidade gestora do Colégio …, constante de fls. 370; da listagem de identificação de alunos das turmas do (…), de fls. 29 a 50. O tribunal formou a convicção na provada factualidade descrita nos pontos 4, 5 e 6 com base na conjugação das declarações para memória futura prestadas pelas menores envolvidas nas condutas do arguido descritas nos pontos 5 e 6 dos factos provados, as declarações do arguido em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido e as gravações vídeo apreendidas na residência do arguido, mais precisamente no seu quarto, constantes de 3 DVDs juntos aos autos, parcialmente materializadas em fotogramas a fls. 192 a 222. Importa nesta fase salientar que as declarações para memória futura foram registadas por 3 formas distintas: em vídeo/áudio registado em diversos DVDs, em áudio registado no sistema citius e por escrito por via das transcrições materializadas nas 4 pastas anexas aos autos. Visualizados os DVDs, constata-se que pese embora algumas filmagens estejam percetíveis, como por exemplo a filmagem da menor (…), outras há em que o registo ou nunca se materializou ou se perdeu, como é o caso das declarações para memória futura das menores (…) – veja-se DVD a fls. 996. Ouvida a gravação no sistema citius, constata-se igualmente que algumas partes dos depoimentos estão impercetíveis, sendo que as impercetibilidades encontram-se rigorosamente refletidas nas transcrições com menção à impercetibilidade da gravação nessa parte. Neste contexto, em benefício do arguido, o tribunal considerou apenas as declarações para memória futura na parte percetível das gravações áudio no sistema citius que se encontram devida e percetivelmente transcritas nas pastas de transcrição. Em tudo aquilo que não se encontra transcrito, o tribunal não considerou. Por outro lado, naquilo que é percetível, importa referir que as declarações para memória futura são credíveis, não tendo o tribunal ficado com réstia de dúvidas sobre a autenticidade dos depoimentos das menores, pela honestidade muito própria da idade, que originou que, mesmo nos casos em que se pudesse considerar que a pergunta foi feita em moldes mais sugestivos, as menores foram perentórias e lestas a negar o falso e a corrigir o exagerado. Veja-se a título de exemplo: A menor MMM que afirmou que o arguido nunca pôs a mão dentro da camisola em contexto de recreio; a NNN que negou que o arguido pusesse as mãos nas “maminhas”, corrigindo que “era só até aqui”; RRR que negou que o arguido alguma vez tivesse posto a mão por dentro da camisola afirmando que quanto a ela só o fez por fora. Por outro lado, os depoimentos das menores não sendo exatamente iguais não foram contraditórios, muito menos incompatíveis em matéria essencial. O facto de umas menores afirmarem que viram o arguido colocar as mãos por dentro da camisola de determinada menor que, por sua vez afirmou que o arguido apenas lhe colocou a mão por cima da camisola, não compromete o depoimento quer de uma menor quer de outra. Trata-se de diferença facilmente confundível por quem observa e pormenor vulnerável à passagem do tempo em matéria de conservação de memória. Pelo contrário, do ponto de vista de quem sofre a conduta praticada pelo arguido, conserva a experiência na memória de forma mais duradoura, uma vez que percecionada sensorialmente de forma muito intrusiva e anormal pelo toque das mãos do arguido em zona mais íntima do corpo da menor. Assim, o tribunal julgou a matéria de facto limitando as condutas ao que cada menor referiu ter acontecido consigo própria. É exemplo do que se acabou de expor o caso da menor QQQ que afirmou ter visto o professor colocar as mãos por dentro e fora da roupa da menor NNN, contudo esta menor negou que tenha sido por dentro. Por último, a produção de prova testemunhal, na parte em que depuseram colegas das menores, à semelhança da conjugação entre si das declarações para memória futura, não só não contrariaram as declarações para memória futura, na parte em que foram inócuos por nada terem visto, como nalguns casos as confirmaram. Veja-se a título de exemplo o depoimento de SAN que referiu em audiência de julgamento que viu o arguido colocar as mãos na frente do corpo de PPP, o que lhe pareceu ser na zona do peito e da barriga sendo que esta menor em sede de declarações para memória futura referiu que se sentava perto do menor Santiago, tornando plausível o depoimento daquele. Mais impressivo foi o depoimento de (…), também ele colega, à data, das menores e que afirmou ter visto o arguido colocar as mãos por baixo da roupa de OOO, que, por sua vez, afirmou que o arguido efetivamente lhe punha a mão por dentro da camisola. Em suma, analisada de forma crítica toda a prova produzida, constata-se que inexistem meios de prova antagónicos que impossibilitem contrariando de forma inequívoca as declarações para memória futura que mereceram por parte do tribunal, toda a credibilidade e alicerçaram a convicção do tribunal na prova da factualidade descrita no ponto 5 dos factos provados e que traduz a concretização factual ordenada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Évora e que justificou a realização de novo julgamento. O ponto mais sensível relacionado com o julgamento da matéria de facto prendeu-se com o apuramento do processo de intenções levado a cabo pelo arguido. O próprio, no único momento em que optou por prestar declarações, em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, tentou fazer crer ao tribunal que as suas condutas foram praticadas sem qualquer intuito de cariz sexual e que terá sido mal interpretado, contudo, não chegou, nem poderia chegar o tribunal à mesma conclusão em face dos elementos probatórios presentes nos autos. As menores, todas elas sem exceção sentiram-se desconfortáveis, incomodadas e nalguns casos muito incomodadas. Mesmo aquelas que conscientemente não se aperceberam no momento de qualquer malícia, sentiram incómodo que se perpetuou na memória e que fez com que, a partir do momento que ouviram na escola, em casa ou na televisão, falar do assunto, tivessem imediatamente associado as condutas praticadas pelo arguido, consciencializando-se de que também elas, teriam sido vítimas do arguido. Veja-se o caso de TTT e RRR que se consciencializaram apenas depois da mãe lhes explicar e MMM que referiu ter tomado consciência do que se passou depois de ter visto o caso na televisão. Quanto à dimensão e gravidade da perceção da conduta do arguido pelas menores, veja-se a título de exemplo as declarações para memória futura de WWW que após o arguido lhe ter tocado nas “maminhas” por dentro da roupa, levou no dia seguinte soutien referindo que era “para me proteger”, sendo certo que estamos a falar de uma menor que à semelhança das demais, não tinha à data iniciado o processo de desenvolvimento mamário descrito de forma pormenorizada no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora. Veja-se YYY que após explicar o desconforto que sentia com as aproximações e contactos perpetrados pelo arguido a instâncias da ilustre mandatária deste, termina de voz embargada em manifesta tentativa de controlo do choro com um “não gosto de falar do professor”. Veja-se igualmente as declarações de MMM, sendo particularmente impressivas nesta matéria as de QQQ quando aborda de forma muito segura a diferença entre os toques, carícias e cócegas dos pais e os gestos praticados pelo arguido. Note-se ainda a título de exemplo as declarações de UUU quando explica porque achou muito estranha a conduta do professor mesmo antes de a mãe lhe explicar o significado do sucedido. Em suma, foi notória a