Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 771/16.2TELSB.E1 Relator: FÁTIMA BERNARDES Descritores: IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA CO-AUTORIA ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS Data do Acordão: 10/06/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Sumário: 1 - A impugnação da decisão de facto, em sede de recurso, apenas pode ter por objeto a matéria factual dada como provada ou como não provada, sendo que em relação aos factos que não constem de uma ou de outra, mas que integrem o objeto do processo, tal como vem definido no n.º 4 do artigo 339º do CPP, a sua omissão no elenco dos factos provados, se forem relevantes para decisão a proferir, de harmonia com o disposto no artigo 368º do CPP, poderá configurar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, n.º 2, al. a), do CPP. 2 – Se as condutas individualmente levadas a cabo pelo arguido, foram em execução do plano delineado com a co-arguida, tendo esta, em qualquer das situações, também o domínio funcional do facto, existindo uma vontade preordenada da arguida, em concertação com o arguido e de acordo com o plano por ambos delineado, a que tais factos fossem praticados, contribuindo a arguida de forma decisiva para a respetiva prática, pelo arguido sobre o menor (filho da arguida), constitui-se, por isso, a arguida coautora dos crimes de abuso sexual de crianças agravados que esses factos integram. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora: 1 – RELATÓRIO 1.1. Neste processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, n.º 771/16.2TELSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo Central Criminal de Portimão – Juiz 3, foram os arguidos (...) e (...), melhor identificados nos autos, acusados da prática, em coautoria, na forma consumada e em concurso efetivo, de 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de crianças, agravados, sendo dois p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, alínea a), do C.P., treze p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, alínea a), do C.P., um p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3 alínea

1. a)e 177º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal e dois p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3 alínea
2. b)e 177º, n.º 1, alínea a), todos do C.P.. E estando, ainda, o arguido (...), acusado da prática, como autor material, na forma consumada e em concurso efetivo de 4.057 crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelos artigos 176º, n.º 1, al.,
3. c)e
4. d)e 177º n.º 6 ambos do Código Penal e de um crime de detenção de estupefaciente para consumo pessoal, p. e p. pelo artigo 40º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal. 1.2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 04/05/2020, depositado nessa mesma data, com o seguinte dispositivo: «… acordam os Juízes que compõem este Tribunal Colectivo em:
5. a)Condenar o Arguido (...) pela prática, em concurso efectivo: - em co-autoria material, de um crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea
6. a)(factos provados 28.), na pena de 1 (
7. um)ano e 4 (quatro) meses de prisão; - em co-autoria material, de seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea
8. a)(factos provados 22., 23., 24., 25. e 26), nas penas de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos; - em co-autoria material, de 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea
9. b)e 177.º, n.º 1, alínea
10. a)(factos provados 16., 17. e 18.), nas penas de 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos; - procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, em autoria material, de um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al.,
11. c)e 177º n.º 6 ambos do Código Penal (factos provados 37. a 47.), na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; e - em autoria material, de um crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-C e II-A anexas àquele diploma legal e à Portaria 94/96, de 25 de Março - na interpretação feita no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 08/2008, in D.R. 05.08.2008 (factos provados 48. a 51.), na pena de 2 (dois) meses de prisão;
12. b)Absolver o Arguido dos demais crimes de que vem acusado;
13. c)Fazer o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao Arguido (...) e condená-lo na pena única de 13 (treze) anos de prisão;
14. d)Condenar a Arguida (...) pela prática, em co-autoria material e em concurso efectivo, de: - um crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea
15. a)(factos provados 28.), na pena de 1 (
16. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea
17. a)(factos provados 22., 23., 24., 25. e 26), nas penas de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos; - 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea
18. b)e 177.º, n.º 1, alínea
19. a)(factos provados 16., 17. e 18.), nas penas de 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos;
20. e)Absolver a Arguida dos demais crimes de que vem acusada;
21. f)Fazer o cúmulo jurídico das penas aplicadas à Arguida (...) e condená-la na pena única de 12 (doze) anos de prisão;
22. g)Determinar que o Arguido (...) aguarde os ulteriores termos processuais sujeito à medida de coacção de prisão preventiva – cfr. Artigo 213º, nº 1, al.
23. b)do Código de Processo Penal;
24. h)Determina-se que a Arguida (...) continue a aguardar os ulteriores termos do processo sujeita às mesmas medidas de coacção já aplicadas;
25. i)Declarar perdidos a favor do Estado os produtos estupefacientes, os vasos, a estufa, os sacos de substrato vegetal, o termómetro, o medidor, o transformador, a lâmpada e respectivo suporte, as ventoinhas, o tubo de ventilação, o moinho triturador e respectiva caixa, a tesoura podadora, as pipetas, as sementes e respectivas embalagens apreendidos nos autos, nos termos do artigo 35º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro e 109º do Código Penal; e
26. j)Determinar a destruição dos supra referidos produtos estupefacientes, nos termos do artigo 62º, nº 6, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
27. k)Declarar perdidos a favor do Estado os computadores e telemóvel apreendidos nos presentes autos, nos termos do artigo 109º do Código Penal;
28. l)Condenar os Arguidos no pagamento das custas na parte criminal, com taxa de justiça que se fixa em 4 UC e demais encargos processuais (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, artigo 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III ao mesmo anexa e artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal), sem prejuízo do eventual benefício de apoio judiciário de que gozem;
29. m)Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Demandante (...) e condenar cada um dos Arguidos/Demandados (...) e de (...) a pagar-lhe a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos contados desde a notificação do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento;
30. n)No mais, julga-se improcedente o pedido de indemnização cível formulado e, nessa medida, absolve-se o Demandado do mesmo;
31. o)Nesta parte, condenar em custas o Demandante e os Demandados na proporção dos respectivos decaimentos que se fixa em 50%, respectivamente (cfr. Artigo 523º do Código de Processo Penal e artigo 527º, nº 1 e 2, do Novo Código de Processo Civil), sem prejuízo do eventual benefício de apoio judiciário de que gozem. (…).» 1.3. Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos para este Tribunal da Relação, extraindo da motivação de recurso que respetivamente apresentaram, as conclusões que seguidamente se transcrevem: 1.3.1. Conclusões do recurso interposto pelo arguido: «1º - Considerando-se, e resultando provado, que o Arguido, ora Recorrente, é pessoa doente, que praticou os factos, esclarecedoramente confessados, e determinantes para a descoberta da verdade material, no âmbito da sua patologia, tanto as penas parcelares, como a pena única, se deveriam situar no mínimo legal, caso se entenda que todos os factos deverão ser autonomizados. 2º - Tendo o douto Tribunal “a quo” formado a sua convicção, com base, especialmente, no depoimento do Arguido, ora Recorrente, que confessou os factos, revelando arrependimento, ao contrário da sua co-Arguida, justifica-se que qualquer pena, pela prática de qualquer facto, deva coincidir com o mínimo legal abstrato. 3º - Estando o ora Recorrente, em tratamento à sua patologia, o que iniciou ainda em liberdade, e manteve após a reclusão, não registando antecedentes criminais, e contando com o apoio familiar, é positivo o prognóstico para justificar a redução das penas parcelares, e única, que, por reunidos os legais pressupostos, pode, e deve, ser suspensa na sua execução. 4º - A confissão, de relevo, prestada pelo Arguido, ora Recorrente, com base na qual o douto Tribunal “a quo” formou a sua convicção, deverá produzir efeitos na escolha da medida da pena, para menos, o que se não verifica no douto Acórdão em Recurso, na medida em que é pouco significativa a diferença de censura relativamente aos Arguidos. 5º - A circunstância de uma especial condição de um Arguido, se comunicar aos co- Arguidos, não significa que as penas devam ser semelhantes, por diferentes serem as responsabilidades de cada um, sendo que, no caso presente, a condição especial da co-Arguida, é a de ser mãe. 6º - Os factos levados a efeito pela co-Arguida, sem prévio plano, e sem qualquer intervenção do ora Recorrente, mesmo que deles tenha vindo a tomar conhecimento, não poderão ser imputados ao ora Recorrente, pelo que se impõe a absolvição. 7º - Os factos praticados mo mesmo dia, e no âmbito do mesmo circunstancialismo, como resulta provado, deverão integrar a prática de um mesmo crime, e, caso se considere que devem ser autonomizados, substancialmente reduzidas deverão ser as penas parcelares a aplicar, nunca superiores ao mínimo legal abstrato. 8º - Todos os factos provados impõem que seja substancialmente diferentes as medidas das penas, parcelares e única, a aplicar a cada Arguido, sendo diferentes as responsabilidades, tudo justificando a redução da punição do ora Recorrente, o que se espera em sede do presente Recurso, que temos por merecedor de integral provimento. 9º - É prognóstico favorável, designadamente para a suspensão da execução da pena, a circunstância de o Arguido não registar antecedentes criminais, ter bom comportamento prisional, contar com apoio familiar, estar em tratamento à sua patologia, ter confessado, com relevo, e de forma esclarecedora para a formação da convicção do douto Tribunal, o que não considerou o douto Tribunal “a quo”. 10º - A confissão de Arguido, no caso, reveladora de arrependimento, e que permite prognóstico favorável, deve manifestar-se na atenuação da punição, o que se não verifica no caso presente. 11º - A factualidade em que o ora Recorrente não teve intervenção, não lhe poderá ser imputada, mesmo que, dela, tenha vindo a tomar conhecimento, pelo que se impõe a absolvição. 12º - A circunstância de, perante o legalmente determinado, haver autonomização, e não crime único, não significa que devam ser “autonomamente” condenados os factos praticados no âmbito de uma única resolução criminosa, homogeneamente praticada, afectando o mesmo bem jurídico, sendo o mesmo o Ofendido, no mesmo período temporal, em penas superiores ao mínimo legal abstrato. 13º - Na prática dos factos, da exclusiva responsabilidade da sua co-Arguida, o ora Recorrente não teve qualquer intervenção, limitando-se a, deles, tomar conhecimento, o que não permite considerá-lo co-autor, impondo-se a absolvição. 14º - A prova produzida permite que se justifique uma substancial redução da punição, sendo que a pena única aplicada pelo douto Tribunal “a quo”, por excessiva, e a reduzir, não permite crer na ressocialização em meio prisional, comprometendo a recuperação que se deseja, aquando da restituição do Arguido, à liberdade. 15º - O crime de consumo do artigo 40º-2 da “Lei da Droga” é punível com pena de Multa, e, a não se optar pela Multa, sempre a pena de prisão não deverá ser superior ao mínimo legal abstrato, assim se mostrando excessiva, e a reduzir, a pena de 2 meses de prisão aplicada pelo douto Tribunal “a quo”. 16º - Temos por razoável, e sempre com a devida vénia por diverso entendimento, que o Arguido, ora Recorrente, deverá ser absolvido da prática dos factos em que não teve qualquer intervenção, mesmo que, deles, tenha vindo a tomar conhecimento, e que, havendo lugar a autonomização dos factos praticados no mesmo dia, perante todo o mesmo circunstancialismo, as penas parcelares nunca poderão ser superiores ao mínimo legal abstrato, havendo legal e justificado fundamento para que a pena única a aplicar não seja superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, merecendo provimento o presente Recurso. 17º - Sendo sabido que o meio prisional não tem capacidade para recuperar infractores, e que a aplicação de penas visa a recuperação do infractor, a pena única aplicada pelo douto Tribunal “a quo” mostra-se excessiva, e, por isso, a reduzir, suspendendo-a na sua execução, assim merecendo provimento o presente Recurso. 18º - Sendo substancialmente diversas as responsabilidades dos co-Arguidos, substancialmente diferentes deverão ser as punições, pelo que, merecendo provimento o presente Recurso, deverá ser substancialmente reduzida a pena única aplicada ao ora Recorrente, que deverá ser suspensa na sua execução. 19º - Devia, pois, o douto Tribunal “a quo”, ter absolvido o Arguido, ora Recorrente, da prática dos factos em que não teve intervenção, condenando-o (havendo autonomização) em penas parcelares relativamente aos demais, pelo mínimo legal abstrato, e na pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, por verificados os legais pressupostos, e assim não o tendo considerado, ultrapassando os limites da livre apreciação da prova, e o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, o constitucional Princípio “in dubio pro reo”, violou, também, o disposto nos artigos 40º, 70º, 71º e 50º do Código Penal, pelo que merece integral provimento o presente Recurso, com a consequente revogação do douto Acórdão de que se recorre, e substituição por outro que, absolvendo dos factos não praticados, e condenando nos factos autonomizados pelo mínimo legal, o condene em pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução. Nestes termos, e nos demais que Vªs Exªs doutamente suprirão, a não haver reenvio do Processo, para repetição do Julgamento, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva o Arguido da prática dos factos que se não aceita, condenando-o, pela prática dos crimes que se tenham por autonomizados, em penas parcelares coincidentes com o mínimo legal abstrato, e na pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, assim merecendo integral provimento o presente Recurso. Porém Vªs Exªs decidirão como for de JUSTIÇA.» 1.3.2. Conclusões do recurso interposto pela arguida: «I. a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento deverá ser reapreciada, pois os factos foram incorretamente dados como provados ou erradamente imputados à arguida. II. perante tal matéria fáctica, o Tribunal não poderia ter concluído, como o fez, pela condenação da recorrente (...) por todos os crimes supra elencados, III. A decisão recorrida enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão (art. 410.º, n.º 2 a),
32. b)e c), CPP. IV. A decisão condenatória plasmada no acórdão recorrido, assenta numa tese e num facto erradamente dado como provado - que os co- arguidos, sempre que agiram e se relacionaram sexualmente com os menores (...) e (...), mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, fizeram-no no cumprimento de um plano previamente delineado por ambos. V. Tal conclusão por parte do Tribunal a quo resultou de um manifesto e incontornável erro na apreciação e na valoração da prova. VI. Apenas o arguido (...) se refere ao alegado plano, mas como sendo o termo utilizado pela acusação e não como uma designação usada pelo próprio. VII. O facto dado como provado em 27. da decisão recorrida, colide inconciliavelmente com os factos dados como provados em 8., 9. e 10. da matéria de facto provada. VIII. O tribunal a quo incorreu numa contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, na medida em que a matéria de facto se revela ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação e por assentar em premissas que se mostram contraditórias. IX. Havendo assim, uma oposição insanável entre a fundamentação probatória da matéria de facto. X. Houve errada apreciação da prova quanto às declarações da arguida, ao considerar que a mesma tentou neutralizar a sua responsabilidade, ao alegar que não se recordava de alguns acontecimentos devido ao consumo excessivo de drogas no período em que os mesmos ocorreram. XI. O tribunal não tomou em linha de conta, como deveria, que a arguida (...) demonstrou claro arrependimento pelos factos praticados. XII. Tal omissão configura um manifesto erro na apreciação da prova ou uma incorrecta apreciação da mesma. XIII. Há insuficiência de prova que permita dar como provado o facto do ponto 26, ou seja, que “No dia 18-07-2017, na sequência da mensagem descrita em 21, a arguida no interior da casa de banho exibiu a sua vagina perante o menor (...) e de seguida acariciou e beijou o pénis deste, acto contínuo introduziu-o na sua boca efectuando sucção enquanto o arguido, do outro lado da porta, ouvia o que acontecia.”. Devendo a arguida ser absolvida de tal crime. XIV. O douto acórdão recorrido não poderia ter condenado a arguida (...) em co-autoria material por factos praticados isoladamente pelo arguido (...): Facto provado em 22.: “No dia 18.07.2017, à tarde, o arguido que se encontrava deitado junto do menor (...), acariciou com a mão o pénis deste menor, beijou-o e na sua boca e a seguir introduziu-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo, após o que lhe perguntou se este queria tocar no pénis do arguido, ao que o menor anuiu”; Facto provado em 24.: “Em data não concretamente apurada mas que se estima entre finais de 2016 até Agosto de 2018, em pelo menos uma ocasião distinta, o Arguido (...) sozinho acariciou com a mão o pénis do menor (...). Beijou-o e a seguir introduziu-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo”. Facto provado em 17.: Na concretização do plano acima delineado por diversas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas que se estimam situar-se entre finais de 2016 até Agosto de 2018, o arguido enviou via SMS para o telemóvel do menor (...) em mais do que uma ocasião fotografias de pénis erectos para este visualizar. Facto provado em 18.: “Igualmente o arguido manteve conversas com o referido menor acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, actos de penetração.”. XV. Tais factos foram praticados por vontade do arguido (...) de acordo com a sua disponibilidade e apetite sexual próprio (usando a terminologia da acusação pública), sem que para tal a recorrente tivesse tido qualquer participação directa ou indirecta. XVI. Não resulta dos factos provados nem da prova produzida em audiência que, nas circunstâncias ocorridas nos factos 17, 18, 22 e 24, a recorrente tivesse qualquer intervenção directa na execução dos factos ou qualquer contributo na realização dos mesmos. XVII. O tribunal a quo, desvalorou em absoluto e de forma errada, as declarações da arguida em sede de audiência de discussão e julgamento, ao dizer que a sua actuação foi fortemente influenciada e manipulada pelo co-arguido (...). XVIII. Não poderia ter a arguida sido condenada, em co-autoria por 6 crimes de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelas disposições conjugadas do arts. 28.º, n.º 1, 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), nomeadamente os relativos aos factos provados em 22. a 26 dos factos provados, violando o art. 26.º do Cód. Penal. XIX. Mas apenas pelos relativos aos factos provados em 23 e 25 dos factos provados, os quais consubstanciam 3 crimes e não 6. Devendo ser absolvida dos crimes relativos aos pontos 22, 24 e 26. XX. Nem poderia ter sido condenada em coautoria por 2 Crimes de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelas disposições conjugadas do arts. 28.º, n.º 1, 170.º, 171.º, n.º 3 alínea
33. b)e 177.º, n.º 1, alínea a), nomeadamente os relativos aos factos provados em 16, 17 e 18, sendo que o facto provado em 16. se trata de uma mera conclusão e não de um facto concreto, devendo ser absolvida de tais crimes, sob pena de violação do art. 26.º do Cód. Penal. XXI. O tribunal a quo violou o artigo 77.º do Código Penal, no sentido de considerar que o limite máximo da moldura penal do concurso de crimes é o somatório efectivo de todas as penas, ainda que ultrapasse aquele limite. XXII. A pena única terá sempre que ser reduzida, pois foi aplicada partindo de uma moldura máxima que excede a legalmente prevista na lei, em violação do que se encontra estatuído na lei processual penal, art. 77.º CPP. XXIII. Na decisão recorrida, no que toca à operação de determinação da pena única e respectiva fundamentação, não consta qualquer avaliação da personalidade da arguida ou da sua consideração conjunta com os factos. XXIV. A decisão recorrida está, portanto, no que a esse particular se refere, deficientemente fundamentada, porque se limita a reproduzir o texto legal, sem fazer uma avaliação concreta dos específicos factores a que a lei manda atender. XXV. Quanto à concreta medida da pena, o tribunal a quo fez uma errada aplicação dos princípios da proporcionalidade e adequação das penas, ao aplicar uma pena demasiado violenta à arguida. Bem como, não ponderou devidamente o princípio da ressocialização que deve presidir à aplicação das penas privativas da liberdade, nem as não muito fortes exigências de prevenção especial. XXVI. A sentença recorrida aplicou pena concreta que ultrapassa a medida da culpa bem como a moldura de prevenção geral de integração e socialização, incorrendo na violação do artigo 40.º do Código Penal. XXVII. A pena única de 12 anos de prisão aplicada à arguida é manifestamente exagerada, desproporcionada e desadequada, tendo em conta, sobretudo, a sua condição pessoal e social, e ausência de antecedentes criminais. XXVIII. Foram (não apenas), mas em larga medida as situações concretas da sua vida pessoal e a personalidade manipuladora do companheiro (...) que potenciaram a prática dos crimes em apreciação com uma feição de pluriocasionalidade e não já alguma tendência para o crime que haja de ser tida em conta na fixação da pena única. XXIX. Não reclama a recorrente que a pena única a aplicar desça até ao limite mínimo ou que com ela coincida, mas suplica-se pelo não excesso ora aplicado, mas sim pela aplicação de uma pena mais equilibrada e adequada a cumprir as suas finalidades, assim se fazendo Justiça!» 1.4. Os recursos foram regularmente admitidos. 1.5. O Ministério Público, junto da 1ª Instância, apresentou resposta aos recursos, pugnando para que seja negado provimento aos mesmos e mantida a decisão recorrida, formulando, as seguintes conclusões: 1.5.1. Na resposta ao recurso interposto pelo arguido: «I - Deu-se como provado que o arguido (...) concebeu em conjunto com a arguida (...), um plano com vista a levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...), filhos da arguida. II - Na concretização desse desígnio, os arguidos adoptaram um comportamento sexualmente promíscuo na presença dos menores. III - Após manterem relações sexuais na presença do menor (...), filho mais velho da arguida, os arguidos iniciaram-no na vida sexual activa, mantendo actos sexuais com o menor. IV - Os arguidos, utilizando os respectivos telemóveis e através da aplicação WhatsApp, trocaram, ao longo de tempo, designadamente de Julho de 2017 a Julho de 2018, centenas de mensagens escritas, nas quais combinavam entre si os comportamentos que deveriam assumir para melhor conseguir os seus intentos juntos dos menores, assim como fantasiavam eroticamente, ora pela recordação dos factos já ocorridos, ora pela antecipação dos factos que tencionavam executar no futuro. V - Intercalavam essas conversas com dezenas de fotografias e vídeos de pornografia infantil retiradas da internet que o arguido remetia para a arguida para a excitação sexual de ambos. VI - Também o arguido manteve com o menor (...) conversas de teor sexual e enviou-lhe vídeos pornográficos. VII - Os arguidos (...) e (…) agiram e relacionaram-se sexualmente com os menores, mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, sempre de comum acordo e na concretização do plano previamente delineado por ambos de familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais com vista a manterem relacionamento sexual activo com os mesmos. VIII - O Tribunal deu como provado que o arguido, com as suas condutas, cometeu, em co-autoria material e em concurso efectivo, um crime de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal; IX - E seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal; VII - E dois crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea
34. b)e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal. VIII - E um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al.,
35. c)e 177º n.º 6, do Código Penal. IX - E um crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro X - Por tais crimes foi o recorrente condenado nas seguintes penas: - 1 (
36. um)ano e 4 (quatro) meses de prisão pela prática do crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), Código Penal; - 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão pela prática de cada um dos seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), Código Penal; - 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea
37. b)e 177.º, n.º 1, alínea a), Código Penal; - 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al.,
38. c)e 177º n.º 6 ambos do Código Penal; e - 2 (dois) meses de prisão pela prática do crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. XII - Nos termos do disposto no artigo 77.º do C. Penal, o Tribunal a quo entendeu adequado condenar o arguido na pena única de 13 (treze) anos de prisão. XII - A pena única aplicada ao arguido, tendo em consideração os factos e a personalidade da arguida, é justa, adequada e proporcional. XIII - Não foi violado qualquer preceito legal, nomeadamente os artigos 40.º, 70.º, 71.º, e 50.º do Código Penal. XIV - Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmado inteiramente o douto acórdão recorrido. Contudo, V. Ex.as decidirão conforme for de Justiça» 1.5.2. Na resposta ao recurso interposto pela arguida: «I - As alegações e conclusões da recorrente – apesar da sua pretensão em recorrer da matéria de facto - assentam apenas na discordância da mesma relativamente à convicção do Tribunal, para dar como provados os factos que vieram a fundamentar a condenação da mesma pelos crimes de abuso sexual de crianças agravado. II - Para que a Relação tenha poderes de cognição sobre a matéria de facto, é necessário observar determinadas formalidades, expressamente previstas no artigo 412.º, n.º 3, do C. P. Penal, exigindo-se, concretamente, que o recorrente especifique: «
39. a)os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
40. b)as provas que impõem decisão diversa da recorrida; e
41. c)as provas que devem ser renovadas» devendo, no caso em apreço, uma vez que a prova foi gravada, as especificações referidas nas alíneas
42. b)e
43. c)fazer-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente às passagens em que se funda a impugnação (vide nº 4 do mesmo preceito), o que a recorrente manifestamente não fez. III - Os argumentos invocados pela recorrente consistem apenas em pretender contrapor a sua convicção perante a prova produzida em audiência, à convicção que sobre a referida prova, e de acordo com as regras de experiência comum, o tribunal a quo adquiriu, o que se torna irrelevante no caso, pois contraria o princípio da livre apreciação da prova ínsito no artigo 127.º do CPP, segundo o qual o tribunal aprecia e valora livremente a prova, de acordo com as regras de experiência comum, e responde segundo a convicção que sobre elas haja alcançado. IV - O douto acórdão recorrido não enferma de insuficiência da matéria de facto provada nem de erro notório na apreciação da prova, ou de contradição entre a fundamentação e a decisão, como é perfeitamente clara, lógica e coerente, consistente e suficiente, permitindo uma avaliação segura e cabal do porquê de tal decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, na medida em que explicou detalhada e racionalmente os elementos de prova de que partiu e as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provados. V - O Tribunal deu como provado que a arguida, com as suas condutas, cometeu, em co-autoria material e em concurso efectivo, um crime de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea
44. a)(facto provado 28.). VI - E seis crimes de de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea
45. a)(factos provados 22., 23., 24., 25. e 26). VII - E dois crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea
46. b)e 177.º, n.º 1, alínea
47. a)(factos provados 16., 17. e 18.). VIII - Por tais crimes foi a recorrente condenada nas seguintes penas: - 1 (
48. um)ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal; - 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão pela prática de cada um dos seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal; e - 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos dois crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, p. e p. pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea
49. b)e 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal. IX - Nos termos do disposto no artigo 77.º do C. Penal, o Tribunal a quo entendeu adequado condenar a arguida na pena única de 12 (doze) anos de prisão. X - A pena única aplicada à arguida, tendo em consideração os factos e a personalidade da arguida, é justa, adequada e proporcional. XI - Não foi violado qualquer preceito legal, nomeadamente o artigo 77.º, do Código Penal. XII - Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pela arguida. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto pela arguida e confirmado inteiramente o douto acórdão recorrido. Contudo, V. Ex.as decidirão conforme for de Justiça» 1.6. Neste Tribunal da Relação, o Exm. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de os recursos deverem ser julgados improcedentes. 1.7. Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, não foi exercido o direito de resposta. 1.8. Feito o exame preliminar e colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir: 2 – FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Delimitação do objeto dos recursos Em matéria de recursos, que ora nos ocupa, importa ter presente as seguintes linhas gerais: O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. artigo 428º do C.P.P. As conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respetivo objeto – cfr. artºs. 402º, 403º e 412º, todos do C.P.P. Tal não preclude o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas als. a),
50. b)e c), do nº. 2 do artigo 410º do C.P.P., mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. Ac. do STJ nº. 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual); bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei. No caso vertente, considerando os fundamentos dos recursos interpostos pelos arguidos são as seguintes as questões suscitadas: A - No recurso interposto pelo arguido: - Erro de subsunção; - Aplicação de pena de multa ao invés da pena de prisão, relativamente ao crime de detenção de estupefacientes para consumo; - Excessividade da medida da pena; - Suspensão da execução da pena única de prisão propugnada. B - No recurso interposto pela arguida: - Impugnação da matéria de facto dada como provada, nos pontos 8, 10 e 26, por erro de julgamento. - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º, n.º 2, al. a), do CPP); - Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (artigo 410º, n.º 2, al. b), do CPP); - Erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, n.º 2, al. c), do CPP); - Erro de subsunção; - Excessividade da medida da pena única. 2.2. O acórdão recorrido É o seguinte o teor do acórdão recorrido nos segmentos que relevam para a apreciação do mérito dos recursos: «(…) III. FUNDAMENTAÇÃO A. Factos Provados Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa: I – Dos Crimes de Abuso Sexual Agravado 1. A Arguida (...) é progenitora dos menores (...), nascido em 24.08.2005, e (...) nascido em 20.08.2011. 2. Os menores desde o nascimento residiram sempre com a progenitora. 3. Desde o ano de 2014, a Arguida (...) iniciou um relacionamento amoroso com o Arguido (...) Abreu. 4. Passando a viverem juntos fazendo comunhão de casa, mesa e cama alguns meses após iniciarem o relacionamento. 5. O agregado familiar constituído pelo Arguido, a Arguida e os filhos desta habitou em diversas residências na área do concelho de (…) acabando por ter como última residência (…). 6. O Arguido (...) deixou de residir com os restantes membros do agregado familiar supra descrito desde a sua detenção em 29.08.2018 e subsequente aplicação de medidas de coacção à ordem dos presentes autos. 7. No entanto, pelo menos até 12.06.2019, os Arguidos mantiveram a supra referida relação amorosa. 8. Uma vez que, em particular, o Arguido (...) se excitava sexualmente com crianças, em data não concretamente apurada mas seguramente posterior ao ano de 2014, os Arguidos conceberam, em conjunto, um plano com vista a ambos levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...) para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais activa e gratificante. 9. Na concretização desse desígnio, os Arguidos colocaram em prática uma elaborada estratégia que consistia na implantação de uma rotina quotidiana que visava, de forma gradual e progressiva, a insidiosa normalização da promiscuidade sexual perante e com os menores. 10. O objectivo final concebido pelos Arguidos era a realização de orgias que incluíssem a cópula vaginal, oral e anal em que tanto os menores como os Arguidos fossem intervenientes activos. 11. Os Arguidos, utilizando os respectivos telemóveis e através da aplicação WhatsApp, trocaram, ao longo de tempo, designadamente de Julho de 2017 a Julho de 2018, centenas de mensagens escritas, nas quais combinavam entre si os comportamentos que deveriam assumir para melhor conseguir os seus intentos juntos dos menores, assim como fantasiavam eroticamente ora pela recordação dos factos já ocorridos, ora pela antecipação dos factos que tencionavam executar no futuro. 12. A título meramente exemplificativo, em 26.02.2018, os Arguidos mantiveram a seguinte conversa referindo-se a um dos menores filho da Arguida: Arguido: Sabes, imagino bue vezes ele me fuder o cu xD Arguida: Xad, eu também já imaginei… Arguido: Sério??? Arguido: Curtia tanto… Arguida: Aquela pilinha pequenina… Arguida: Aiiii Arguido: Assim prepara se para depois fuder a mãe J Arguida: “mais uns tempos” e introduzimos isso… Fode te esse cuzinho todo… Arguida: Ai Jesus não digas essas coisas assim xD Arguido: XD, não sei se precisa muito tempo… Como se vê na internet, ele já consegue xD Arguido: Até pequenino da para brincar xD 13. Num número significativo dessas mensagens, os Arguidos concertavam como provocar e excitar sexualmente o menor (...): ora promovendo que a Arguida deambulasse pela residência praticamente despida na frente daquele, ora assumindo poses em que colocasse em evidência os seus atributos físicos e inclusive os seus órgão genitais, ora fomentando a prática de banhos em conjunto, ora provocando contactos e roces aparentemente casuais/inocentes em que a Arguida acabasse por tocar no pénis do menor, ora inclusive com a promessa de recompensar o menor por fazer os trabalhos de casa consistindo a promessa na possibilidade de “brincar” com a mãe e esta deixa fazer o que ele quisesse fazer. 14. Igualmente, os Arguidos discutiam nessas mensagens a possibilidade do próprio menor (...) deambular pela residência apenas de cuecas de forma a se aperceberem facilmente em que ocasiões o mesmo se encontrava sexualmente excitado e assim aproveitarem essas oportunidades para consumarem com ele actos sexuais. 15. Intercalavam essas conversas com dezenas de fotografias e vídeos de pornografia infantil retiradas da internet que o Arguido remetia para a Arguida para a excitação sexual de ambos. 16. Assim, começaram os Arguidos a estimular o desenvolvimento precoce da sexualidade do menor (...) através de conversas de cariz sexual e exibição de material pornográfico. 17. Na concretização do plano acima delineado por diversas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas que se estimam situar-se entre finais de 2016 até Agosto de 2018, o Arguido enviou via SMS para o telemóvel do menor (...) em mais do que uma ocasião fotografias de pénis erectos para este visualizar. 18. Igualmente o Arguido manteve conversas com o referido menor acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, actos de penetração. 19. Quando o Arguido pretendia praticar actos sexuais com o menor (...) enviava-lhe uma mensagem SMS para o telemóvel, ainda que se encontrassem na mesma residência em divisões diferentes, para este ir ao seu encontro. 20. Designadamente no dia 18.07.2017, o Arguido enviou uma mensagem SMS ao menor (...) com o seguinte teor: “Sabes q sempre que quiseres, nem tens q dizer nada, basta vires e pores a pila de fora ;)”. 21. Mais tarde, nesse mesmo dia, o Arguido enviou nova mensagem SMS ao menor desta vez com o seguinte teor: “Depois vais ter com a tua mãe a casa de banho? Ela também tem saudades J”. 22. No dia 18.07.2017, à tarde, o Arguido que se encontrava deitado junto do menor (...), acariciou com a mão o pénis deste menor, beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo, após o que perguntou-lhe se este queria tocar no pénis do Arguido, ao que o menor anuiu e acariciou-lhe o pénis. 23. Mais tarde, nesse mesmo dia, os Arguidos convidaram o menor (...) ao quarto para este assistir enquanto eles mantinham relações sexuais com cópula vaginal completa, tendo o menor assistido a tudo e tendo ainda ambos os Arguidos acariciado com as mãos o pénis daquele, beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo. 24. Em data não concretamente apurada mas que se estima entre finais de 2016 até Agosto de 2018, em pelo menos mais uma ocasião distinta, o Arguido sozinho acariciou com a mão o pénis do menor (...), beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo. 25. Durante o período temporal acima descrito em pelo menos mais duas ocasiões distintas, ambos Arguidos acariciaram com as mãos o pénis do menor (...), beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo. 26. No dia 18.07.2017, na sequência da mensagem descrita em 21., a Arguida no interior da casa de banho acariciou e beijou o pénis do menor (...); acto contínuo, introduzi-o na sua boca efectuando sucção enquanto o Arguido, do outro lado da porta, ouvia o que acontecia. 27. Os episódios supra descritos aconteceram na morada dos Arguidos sita na Rua (…), em dias diferentes com intervalos temporais irregulares sem obedecer a um agendamento fixo dependendo antes da disponibilidade e apetite sexual dos Arguidos a cada momento. 28. Relativamente ao menor (...), em data não concretamente apurada, mas que se situa entre os anos de 2016 e 2017, a Arguida depois do banho e enquanto o estava a vestir beijou-lhe repetidamente o pénis. 29. O referido episódio foi recordado para a excitação sexual dos Arguidos em 15.02.2018 através das mensagens que estes trocavam através da aplicação Whatsapp em que estes mantiveram o seguinte diálogo: Arguido: Tava me agora a lembrar de quando tavamos na outra casa, daquela vez q deste beijinhos para pilinha do (...) depois do banho quando o tavas a vestir xD Arguida: Aiiiiiiii Arguido: Loool Arguida: Jesus até me tremo toda… Arguido: Eu tmb quando me lembrei xD 30. Os Arguidos, cientes da censurabilidade e gravidade das suas condutas assim como das consequências que lhes adviriam caso fossem descobertas por terceiros, pediram ao menor (...) para este nunca revelar os comportamentos sexuais de que era alvo. 31. Pelo mesmo motivo, os Arguidos tinham o cuidado de apagar as mensagens relacionadas com essa interacção. 32. Sempre que os Arguidos agiram e se relacionaram sexualmente com os menores, mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, foi sempre de comum acordo e no estrito cumprimento do plano previamente delineado por ambos de familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais com vista à intensificação das mesmas. 33. Agiram sempre os Arguidos de forma livre voluntária e consciente com o firme propósito, concretizado, de se relacionarem sexualmente com os filhos menores da Arguida, designadamente através da estimulação manual e/ou oral dos pénis dos menores e do Arguido de forma a assim satisfazerem os seus próprios instintos libidinosos. 34. Ao levarem a cabo cópula vaginal completa na presença do menor (...) os Arguidos sabiam que o importunavam com essa exposição a um acto de cariz sexual. 35. Ao exibirem as fotografias e a manterem as conversas referidas em 16. a 18. com o menor (...), bem sabiam os Arguidos que importunavam e expunham o menor a conteúdo de natureza pornográfica. 36. Ambos os Arguidos tinham plena consciência da concreta idade dos menores, designadamente que estes não tinham completado os 14 anos de idade à data da prática dos factos e, ainda, que por serem filhos da Arguida (…) esta tinha um dever acrescido de respeitar a liberdade de autodeterminação sexual dos mesmos. II – Dos Crimes de Pornografia de Menores Agravada 37. No dia 27.09.2016, tendo utilizado o endereço electrónico (...)@hotmail.com, o Arguido efectuou o upload de um ficheiro para o Facebook, cujo URL do perfil é (…) que corresponde a fotografia de duas crianças do sexo feminino, menores de 14 anos, despidas, mostrando os órgãos genitais e após procedeu ao envio da referida imagem para (…). 38. No dia 29.08.2018, pelas 08:30h, na sua residência, sita na Rua (…), o Arguido tinha na sua posse um computador portátil do tipo laptop de cor preta, marca ACER, modelo Aspire ES 15, s/n com o número de série (…). 39. Esse computador tinha gravados no respectivo disco 3.887 ficheiros de imagem e 43 ficheiros de vídeo em que são visualizadas crianças do sexo feminino e masculino, não identificadas, com idades inferiores a 14 anos de idade, mostrando os órgãos genitais, em práticas sexuais de cópula vaginal, anal, oral e masturbação, sozinhas ou acompanhadas de adultos não identificados. 40. Nesse computador, o Arguido tinha instalado o programa UTorrent e o TOR Browser que permite a partilha de ficheiros. 41. Através desses programas, o Arguido efectuava, de forma anónima, o download de ficheiros na internet ao mesmo tempo que fazia o upload dos ficheiros que já tinha gravados cedendo assim os mesmos a terceiros através da uma rede de partilha recíproca. 42. Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 38., o Arguido tinha também na sua posse um computador portátil do tipo laptop de cor cinzenta, marca ASUS, modelo U35J, s/n com o número de série (…) o qual apresentava um sistema de ficheiros cifrado/encriptado que impossibilitou o acesso pericial ao seu conteúdo. 43. Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 38., o Arguido tinha ainda na sua posse o telemóvel da marca Vodafone, modelo VFD 710 Smart V8 com o IMEI (…), o qual tinha gravados 122 ficheiros de imagem e 5 ficheiros de vídeo em que são visualizadas crianças do sexo feminino e masculino, não identificadas, com idades inferiores a 14 anos de idade, mostrando os órgãos genitais, em práticas sexuais de cópula vaginal, anal, oral e masturbação, sozinhas ou acompanhadas de adultos não identificados. 44. Nesse telemóvel se encontravam ainda gravadas as conversas via WhatsApp mencionadas em 11. e que se encontram reproduzidas no apenso I. 45. Ao agir da forma supra descrita, o Arguido quis e representou obter, partilhar, deter e manter na sua posse ficheiros informáticos, de imagem e vídeo, com crianças que sabia terem idades inferiores a 14 anos de idade, em actos sexuais de relevo tais como cópula vaginal e anal, a praticar sexo oral e a masturbarem-se, sozinhas ou acompanhadas com adultos. 46. Fê-lo, bem sabendo que as imagens e filmes explicitamente sexuais expunham menores com idade inferior a 14 anos e que, por tal circunstância, estava proibida a sua exibição, cedência, venda e detenção. 47. O Arguido tinha perfeito conhecimento de que aquelas imagens e vídeos de teor pornográfico com utilização de menores, implicaram a exploração sexual efectiva desses menores, utilizados para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar e de as deter para satisfazer os seus desejos libidinosos. III – Do Crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal 48. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 38. o Arguido tinha na sua posse: - quatro vasos contendo cada um deles uma planta de CANABIS (FLS/SUMID), com peso líquido de 28,9 gramas e um grau de pureza de 2,4% (THC) (quantidade esta suficiente para originar 13 doses individuais); - um pacote de plástico contendo no seu interior MDMA com peso líquido de 0,497 gramas e um grau de pureza de 48,6% (quantidade esta suficiente para originar 2 doses individuais). 49. O Arguido destinava a canabis e o MDMA que tinha na sua posse exclusivamente ao seu consumo pessoal, uma vez que o mesmo é consumidor daquelas substâncias. 50. Agiu de forma deliberada, livre e consciente, conhecendo as características estupefacientes dos produtos que tinha na sua posse, assim como que, a quantidade detida era superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias, o que representou. 51. O Arguido tinha a perfeita consciência de que não tinha autorização para deter, comprar, transportar, receber, cultivar e ou consumir canabis e MDMA. 52. Os Arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que todas as condutas supra descritas em I, II e III eram proibidas e punidas por lei penal o que, não obstante, não os demoveu. Mais se apurou que No que se refere ao Pedido de Indemnização Civil 53. Em consequência das condutas dos Arguidos, o menor (...) sofreu tristeza, vergonha, humilhação e medo, com perturbação do normal desenvolvimento da sua sexualidade, efeitos que poderão perdurar. Relativamente ao Arguido (...) 54. O Relatório Psicológico elaborado quanto a este Arguido (cujo teor aqui se dá por reproduzido), conclui que “(…) de acordo com os dados clínicos obtidos, o examinado apresenta uma estruturação da personalidade manipuladora, com indicadores de perturbação da personalidade, com um locus de controlo maioritariamente externalizado (i.e., as situações ocorrem devida a elementos externos, não sendo vistas como responsabilidade do próprio), algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e/ou responsabilidade, com múltiplas distorções cognitivas. Apresenta características compatíveis com o diagnóstico de Perturbação de Personalidade Antissocial, com características psicopatas (301.7 do DSM-5), concomitantemente com Perturbação de Pedofilia, tipo não exclusiva, atracção por ambos os géneros (302.2 do DSM-5) e outras Perturbações Parafílicas Especificadas – Zoofolia e Urofilia (302.89 doDSM-5). Mantém uma perspectiva auto-centrada, com dificuldades de controlo de impulsos, especialmente no que à esfera sexual concerne. Apresenta um resultado elevado relativamente ao Risco de Violência Sexual, havendo um elevado risco de repetição de comportamentos semelhantes aos em apreço nos autos. Como factores protectores, importa referir a percepção que o examinado tem da sua situação actual e o apoio que refere ter por parte da sua progenitora. Como factores de risco, de salientar a dificuldade de controlo de impulso, o carácter crónico da tipologia de personalidade e das parafilias (sendo relativamente estável ao longo do curso de vida), bem como a necessidade frequente de estimulação (tipicamente, com comportamentos adversos às normas sociais) que advém do seu tipo de personalidade.” 55. Na fase anterior à sua detenção no EP de (…), onde se encontra sob prisão preventiva desde 14.06.2019 à ordem deste processo, (...) residia sozinho num quarto alugado em (…), tendo estado a trabalhar como empregado de mesa num restaurante da cidade. O Arguido foi acompanhado no âmbito da medida de coação entre o início de Setembro/2018 e Junho/2019 pela Equipa Algarve 2 DGRSP, que supervisionou o cumprimento das consultas de psicologia e psiquiatria durante aquele período, comparecendo em cinco entrevistas presenciais neste serviço. 56. O Arguido é o segundo filho de um casal residente em (…), concelho de (…), que se separou quando (...) tinha apenas 1 ano de idade, tendo sido a mãe a assumir todas as responsabilidades parentais e o processo educativo dos filhos. Esta ligação frágil e instável com o pai permaneceu até aos dias de hoje, dado que foi apenas no campo económico e de forma limitada que a figura paterna participou no processo de crescimento dos filhos. 57. O Arguido fez o seu percurso estudantil em (…), irregular e marcado por retenções, absentismo e início dos consumos de haxixe por volta dos 12 anos, na companhia de colegas de escola e amigos. Frequentou o ensino secundário, desistindo por desinteresse, sem concluir. 58. (...) foi um adolescente muito rebelde, situação agravada pela escalada de consumos ao longo da juventude que incluiu, para além de canábis, cocaína e MDMA. Este quadro de dependência de substâncias psicoativas acompanhou-o ao longo do seu trajeto pessoal, pese embora tenha tido momentos de paragem e até desintoxicação sem recurso a apoio clínico, com ajuda da família. 59. Numa tentativa de se afastar de (…) e dos meios ligados aos consumos de estupefacientes, tendo abandonado os estudos secundários, o Arguido deslocou-se para o distrito de (…) para tirar um curso de teatro, numa escola profissional, com apoio económico da mãe; a experiência não foi bem sucedida, atribuída a nova recaída no consumo de estupefacientes. 60. (...) teve a sua primeira experiência profissional aos 16 anos em trabalhos temporários na época turística alta, em empregos sazonais, nomeadamente no Parque de Campismo da (…) e na Pizza Hut. Só quando obteve trabalho no talho do Intermarché em (…), em 2014, onde permaneceu cerca de um ano, começou a ganhar alguma independência económica. Esteve ainda 3 meses nos Comandos do Exército, mas desistiu, de novo por causas atribuídas a consumos. Nos últimos anos e no campo laboral ainda trabalhou na empresa da mãe de arrendamento de propriedades, em jardinagem e como empregado de mesa, trabalhos de natureza temporária. 61. No plano afectivo (...) referiu ter-se apercebido por volta dos 17/18 anos, no decurso de uma relação de namoro, de desvios no plano da sua sexualidade, tendo sido na altura aconselhado a procurar ajuda psiquiátrica, o que refere ter feito em Lisboa, sem continuidade. 62. O relacionamento marital com (...), iniciado em 2014, contribuiu para uma autonomização de vida de (...). Este descreve esta ligação amorosa como cúmplice e marcada por co-dependência, associada a consumo de substâncias psicoativas por ambos, que se veio a traduzir num relacionamento disfuncional. Do agregado familiar faziam parte os dois filhos de (...), mantendo o Arguido uma relação de confiança e proximidade na partilha de cuidados dos menores. 63. No decurso dos presentes autos, o Arguido foi obrigado a fazer tratamento a partir de 2018, tendo feito medicação e consultas semanais de psicoterapia com o psicólogo (…), do Centro Médico da (…) e consultas regulares com o Dr. (…), médico psiquiatra em (…). 64. Nos últimos meses, em prisão preventiva (...) manteve acompanhamento psicológico quinzenal no EP com a Dra. (…) e medicação anti-depressiva e ansiolítica vigiada pelos Serviços Clínicos de EP, tendo revelado adequado comportamento prisional e uma ocupação laboral regular na lavandaria da cadeia. O Arguido encontra-se a terminar a certificação do ensino secundário no âmbito de frequência de curso de RVCC. 65. Antes do surgimento da pandemia COVID-19, recebeu visitas semanais no EP por parte da mãe e da irmã (…), havendo nesta fase, por parte dos elementos do agregado de origem uma atitude de apoio, apesar do profundo impacto que este processo provocou neste seu núcleo familiar. 66. (...) mostra-se consciente da gravidade da acusação e do dano causado aos menores, bem como da oportunidade da intervenção da justiça, assumindo a importância da prossecução do seu acompanhamento terapêutico. 67. O Arguido não é portador de doença física ou psíquica, e não padece de nenhuma patologia de saúde que o torne especialmente vulnerável à Covid-19. 68. Do Certificado de Registo Criminal do Arguido nada consta. Quanto à Arguida (...) 69. (...), desde que foi constituída Arguida, vive sozinha, num registo de casa partilhada. Com um historial de emprego frequente, dentro das características sazonais da região, encontra-se agora temporariamente desempregada, porém, com direito a um subsídio de desemprego, no valor de € 445. Logo que reabra o snack-bar onde antes trabalhava, tem perspetivas imediatas de emprego. 70. Nos cinco anos anteriores à data da acusação, manteve vida marital com o co-Arguido (...). Mesmo depois deste ter sido detido e sujeito à medida de coação de afastamento, em Agosto/2018, mantiveram o relacionamento, ainda que a viver separados. (...) manteve consigo os seus dois filhos, fruto de relacionamentos anteriores, (...) e (...) , actualmente com 14 e 8 anos, o que só se alterou quando ela própria vem a ser constituída Arguida em Junho/2019. Nessa altura, a guarda dos menores terá sido oficialmente atribuída aos respetivos progenitores e impedidos os contactos com a Arguida. Esta refere que inicialmente cumpriu o dever de alimentos, mas desde Novembro/2019, na situação de desemprego, deixou de cumprir. 71. (...) situa a sua história de vida entre os concelhos e (…) e (…), marcado o seu processo educativo por falhas importantes nas figuras cuidadoras e o sentimento de uma infância e adolescência revoltada. Refere ter sido abandonada pela mãe pouco depois de nascer e criada pelo pai e por uma madrasta que a maltratava com castigos e corretivos físicos. Cerca dos 10/12 anos passou a ser cuidada pela avó materna, a qual lhe deu apoio, mas teria sobre si um baixo ascendente normativo, prevalecendo comportamentos disruptivos como insolência e fugas. O percurso escolar foi marcado por falta de interesse e duas reprovações, no 7º e no 9º ano, mas concluiu o 3º ciclo. 72. Aos 17 anos inicia uma vida independente, pela via do trabalho e assume a sua primeira relação marital, precipitada pela gravidez do filho (...). Viviam no contexto da família alargada do companheiro, não sendo uma experiência sentida como apoiante. Ao fim de quatro anos refere ter sido agredida, colocada fora de casa e impedida de levar o filho consigo. 73. Com cerca dos 23 anos enceta um segundo relacionamento marital, com um indivíduo 20 anos mais velho, contexto em que nasce o filho (...) e depois lhe é atribuída a guarda do (...), então com 6/7 anos. Considera que complicações pós-parto do segundo filho, os conflitos com a família paterna do filho mais velho e outros fatores de stress inerentes à criação de uma empresa de restauração com o segundo companheiro, que correu mal, levaram-na a um estado de descompensação psico-emocional, com sintomas de ansiedade e depressão de significância clínica, que terá sido colmatado com recurso a medicação prescrita pela médica de família, mas que não seguiu qualquer acompanhamento especializado de saúde mental. 74. Volvidos 4 anos desta relação marital, embora não identificasse conflitos de maior, por alegado desgaste da mesma, terá sido a própria a tomar a iniciativa da separação, organizando-se sozinha, com os dois filhos a cargo. Foi nesta fase que conheceu (...), na altura colega de trabalho num hipermercado local, passando o mesmo pouco tempo depois a integrar o seu agregado. 75. A relação do casal, apesar de descrita em moldes conturbados e insatisfatórios, é reconhecida pela própria como de uma elevada co-dependência, da qual não se capacitou para pôr termo. Por um lado, houve um efeito de afastamento de relações com familiares e amigos, por outro a cumplicidade de hábitos da vida privada, com especial destaque para o seu envolvimento em consumos de substâncias psicotrópicas, como haxixe, cocaína e drogas sintéticas, juntamente com o companheiro. Descreve este elemento como alguém que a coagia/conduzia a comportamentos e atitudes que conotava como errados, mas os quais nunca procurou pedir ajuda exterior para por termo. 76. Concretamente, na altura em que (...) foi obrigado ao afastamento dos filhos menores da Arguida, por força da inicial medida de coacção do presente processo e a mesma foi presente à CPCJ com o menor (...), acabou por não dar consentimento à intervenção deste organismo de promoção e proteção, ocultando problemas ou dificuldades, alegando o receio de expor fragilidades pessoais/confirmar incapacidades antes preconizadas pelos pais dos menores. Embora se auto-recrimine pela desproteção dos descendentes “devia protege-los e não protegi” (sic), tende a neutralizar a sua responsabilidade pelo estado de alteração em que se encontrava sob efeito de substâncias ou pela influência exercida pelo co-Arguido. 77. A notícia dos alegados factos veiculada na altura pelos meios de comunicação social terá tido um forte impacto, causando alguma hostilização no meio. Ainda assim, reconhecidas as qualidades de trabalho da Arguida, não parece ter havido obstaculização no respeitante a oportunidades de emprego. 78. O suporte socio-afectivo afigurou-se frágil, como antes. Fora alguns amigos, não parecem existir figuras de vinculação estável. A própria revela também características que nos apontam uma baixa capacidade ou disponibilidade para aprofundar e analisar a sua própria vida afectiva e dos outros, fora um registo mais imediato e funcional. Designadamente, é-lhe difícil a análise do impacto deste envolvimento criminal nas vítimas identificadas, seus filhos, evitando pensar sobre isso e escudando-se em crenças de minimização de consequências. 79. Revela, perante o sistema de administração da justiça penal, uma atitude de cumprimento das obrigações, traduzida designadamente na pontualidade das apresentações no posto da PSP local. 80. Do Certificado de Registo Criminal da Arguida nada consta.* B. Factos Não Provados Não se provou que:
51. a)O facto descrito em 22. ocorreu de noite e no escuro.
52. b)Nas circunstâncias referidas em 23., o menor (...) assistiu a tudo sentado no chão.
53. c)Nas circunstâncias referidas em 26. a Arguida (…) exibiu a sua vagina perante o menor (...).
54. d)O Arguido sofria as influências da co-Arguida.
55. e)O Arguido mostra-se muito perto da “recuperação”, não oferecendo perigo de reincidência.* C. Motivação da Decisão de Facto O Tribunal formou a sua convicção sobre os factos considerados provados e não provados, com base na análise crítica e conjugada de toda a prova testemunhal, pericial e documental junta aos autos, conjugadas com as regras da lógica e da experiência comum, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal. Assim, o Arguido admite a prática dos factos que lhe são imputados, com as seguintes ressalvas: - relativamente ao artigo 17º da acusação, refere que, por duas ou três vezes, enviou mensagens ao menor (...), não com fotografias de pénis, mas sim de imagens de animação realista, de menores do sexo masculino com mulheres adultas em cópula vaginal; - no que se refere ao artigo 22º da acusação, ocorreu por volta das 16 ou 17 horas do dia 18.07.2017, data que situa porquanto verificou-se no mesmo dia do facto descrito em 26º; - o facto descrito no artigo 23º da acusação teve lugar na noite do mesmo dia em que ocorreu o facto do artigo 22º, sendo que o (...) não se encontrava sentado no chão, mas sim deitado na mesma cama com ambos os Arguido, tendo-lhe sido feito sexo oral; - não se recorda dos factos descritos em 24º da acusação terem-se verificado nove vezes, mas duas vezes. Uma dessas vezes foi nas circunstâncias indicadas em 22º, em que o Arguido acariciou o pénis e praticou sexo oral ao menor e, a seguir, perguntou-lhe se este também o queria acariciar. A outra ocasião ocorreu no mesmo dia ou um ou dois dias antes, na casa-de-banho, onde se encontrava sozinho com o menor (...); - o descrito no artigo 25º da acusação ocorreu efectivamente por três vezes, sendo uma delas aquando dos factos descritos em 23º da acusação; outra vez, no sofá e outra quando tomavam banho os três juntos. Questionado sobre o facto descrito em 26º da acusação, responde que, não tendo visto porque se encontrava no exterior da respectiva casa-de-banho, ouviu a conversa da Arguida (...) com o menor (...) e esta, posteriormente, confirmou-lhe o que havia feito. Admite todos os demais factos, confirmando que o plano para normalizar a actividade sexual estava muito avançado, nomeadamente, através das conversas que mantinham com o menor (...) e o à-vontade sexual que se foi criando e que a Arguida, mesmo quando se encontrava a trabalhar, estava sempre em contacto e com conhecimento do que se estava a passar. Responde ainda ter assistido ao facto descrito no artigo 28º da acusação, referindo-se a conversa transcrita em 29º a essa mesma situação e que a atitude da Arguida (...) era igual à sua, tratando-se de uma excitação mútua. Reconhece igualmente a posse dos ficheiros contendo pornografia de menores, os quais obtinha na Internet e que partilhava com a Arguida (...), tendo também enviado um ficheiro a (…). Assume ainda a posse do produto estupefaciente e das plantas que lhe foram apreendidas e que destinava ao seu consumo pessoal. De referir que, não obstante o Arguido admitir os factos de que vem acusado (com as ressalvas apontadas), fá-lo com distanciamento e desapego, referindo-se ao menor (...) (com quem viveu cerca de 4 anos e cujo crescimento acompanhou) como “o jovem”. Por seu turno, a Arguida, alegando ter a memória afectada pelos consumos de produtos estupefacientes, admite, de forma vaga, os factos que lhe são imputados. Refere, porém, que era o Arguido (...) que tinha a iniciativa de enviar as mensagens e que nada aconteceu com o seu filho (...). Tendo prestado declarações para memória futura, o menor (...), furtando-se de falar da sua mãe, acaba, contudo, por relatar, de forma circunstanciada (conforme o que se recorda) os actos praticados quer pelo Arguido, quer pela Arguida (sua mãe). A forma como este menor prestou declarações, embora credível (como, aliás, assinalado no Relatório Psicológico realizado relativamente ao mesmo), é bem reveladora como o plano concebido pelos Arguidos e reconhecido expressamente pelo Arguido (...), no sentido de normalizar a actividade sexual na vida deste menor estava efectivamente muito avançado. De referir ainda, que apesar de assumir uma atitude mais protectora da sua mãe, explica que esta sabia o que o Arguido (...) lhe fazia (que lhe tocava no pénis e o beijava nesse local), sendo que algumas vezes ela estava presente e também participava. Mais confirma que, numa das vezes, a mãe estava sozinha consigo quando lhe pôs a boca no seu pénis. Assim e na ausência de qualquer outro meio de prova e tendo (...) o descrito de forma coerente e circunstanciada, dão-se como provados os factos da forma plasmada em 22. e 23.. Relativamente ao número de vezes que se dá como provado em 24., pese embora o menor (...) refira que terá ocorrido cerca de nove vezes, fá-lo de forma vaga, ao passo que o Arguido especifica as circunstâncias em que praticou os respectivos factos por duas vezes. Considerando a idade que o menor teria à data (entre os 11 e os 13 anos) e, portanto, a normal confusão que se pode verificar quer na sua percepção quer na sua memória, apenas se pode concluir, com a necessária segurança, conforme descrito pelo Arguido. Também o número de vezes que se dá como provado em 25. resulta das próprias declarações de (...) que reconhece que tais factos ocorreram por três vezes, sendo uma das mesmas nas circunstâncias dadas como provadas em 23.. O facto dado como provado em 26. decorre das próprias declarações do Arguido (...) conjugadas com o depoimento do menor (...) que refere que, numa das vezes, a sua a mãe estava sozinha consigo quando lhe pôs a boca no seu pénis. E, não obstante a Arguida o negue, o Arguido (...) (que foi assertivo nas suas declarações) é peremptório ao afirmar ter assistido ao facto que se dá como provado em 28., certificando que as mensagens trocadas e descritas em 29. se referiam a tal episódio. Já quanto ao facto que se dá como provado em 17., pese embora o Arguido refira que se trataram de imagens de animação realista, de menores do sexo masculino com mulheres adultas em cópula vaginal e não de pénis, o menor (...) afirma com firmeza que se tratavam de pénis. Ainda do confronto das declarações prestadas pelos Arguidos, com o depoimento do menor (...) e com as mensagens trocadas entre aqueles, fica arredada a ideia que a Arguida procurou semear de que foi simplesmente influenciada por (...). Desde logo, porque, tratando-se dos seus filhos menores, o seu dever e instinto natural de protecção deveria ter-se sobreposto a qualquer tipo de influência. Depois, das mensagens trocadas entre ambos decorre de forma clara que (...) não se limitava a ter uma posição passiva. Veja-se, entre outras, as seguintes mensagens: Fls. 11 e 12 do Apenso I: (...): “Boa, de ele for tomar banho vou espiar xD” (...): ”Ui, vai sim xD, tira foto… 😊” (…) (...): “Ai tu entras logo a matar… Temos que fazer um ménage os 3…” (…) (...): “Mas não consigo tirar foto escondido” (…) (...): “Faz de propósito pra ires lá pra dentro!!!!HAHAHAHHA” (…) (...): “Vai já!” (…) (...): “Vai por mim e por ti!” (…) (...): “Fica tipo a espreitar quando ele sair da casa de banho ele nunca se enrola” “Hahahha” “Assim espreitas a pilinha” Fls. 26 do Apenso I: (...): “Guarda sim amor, mais logo depois do menino fuder a mãezinha ele vai pro quarto e tu fodes me toda…”. Por seu turno, do Relatório de Análise Preliminar de Equipamentos Informáticos Apreendidos de fls. 139 e ss. e respectivas fotografias, das Perícias Informáticas constantes de fls. 602 e ss. e respectivas fotografias e fotografias de fls. 99 e 101, conjugados com as declarações do próprio Arguido (...), resultam os factos dados como provados em 37. a 47.. Quanto à idade dos menores retratados nas imagens e vídeos transferidos e guardados pelo Arguido, também não subsistem quaisquer dúvidas a este Tribunal de que os menores constantes dessas imagens e vídeos são, na sua esmagadora maioria, menores de 14 anos de idade, sendo notório da sua visualização, face ao desenvolvimento físico apresentado e considerando a escala de Tanner. De referir que, no que toca aos factos dados como provados em 48. a 51., decorre das próprias declarações do Arguido que o reconhece, conjugado ainda com o Relatório de Perícia Toxicológica junto a fls. 358, o qual não foi colocado em causa nem se vislumbra motivos para que o pudesse ser. E, embora a cannabis ainda se encontrasse em forma de planta, desse relatório resulta que foi possível calcular o respectivo grau de pureza e o número de doses calculado de acordo com a Portaria nº 94/96, pelo que dúvidas não há da sua natureza estupefaciente. De resto, existindo exame toxicológico que determinou a concentração do princípio activo da cannabis detida pelo Arguido e não resultando que este consumia diariamente dose superior a 0,5 gramas, tem-se por boa o total de doses diárias indicadas. Assim e da concatenação de toda a prova supra mencionada, com a denúncia de fls. 4/17, a informação de fls. 69 a 76, o Auto de Busca e Apreensão de fls. 127 a 129, os Assentos de Nascimento de fls. 349 a 352, o teor do Apenso I e do Anexo II, bem como com as regras da experiência comum, dúvidas não subsistem quanto aos factos descritos em 1. a 51.. Do mesmo modo e sendo certo que os Arguidos não padecem de qualquer incapacidade cognitiva e/ou de decisão e considerando as regras da normalidade da vida, as circunstâncias supra enumeradas e as suas próprias declarações, resulta, com segurança, a intenção com que agiram e o conhecimento da ilegitimidade e proibição das suas condutas. Os factos relativos aos pedidos de indemnização civil assentaram, para além da prova acima referida, nas regras da experiência comum, donde resulta, entre o mais, a tristeza, vergonha, medo e humilhação provocados por condutas como as adoptadas pelos Arguidos sobre menores de idade, mais a mais, tendo estes uma relação familiar ou de grande proximidade com os mesmos. Com efeito, apesar do bom relacionamento mencionado pelo menor (...), não podemos deixar de assinalar a compreensível confusão de sentimentos que transparece quer das declarações para memória futura prestadas nos autos quer do relato que faz em sede de avaliação pericial. Mais a mais, sendo a Arguida mãe do menor ofendido e conforme resulta também do Relatório Psicológico realizado relativamente a este menor, sublinha-se a instabilidade decorrente da ambivalência afectiva e do conflito de lealdade, necessitando de trabalho terapêutico específico, por parte de Psicologia Clínica. Veja-se que refere que “(…) eles começaram a mandar mensagens e a dizer para ver aqueles canais que abriam (…) mas eu não queria, depois eles mandavam mensagem a dizer que estavam a ver (…) a falar de amor, e fazer amor e isso tudo, depois eu dizia que estava a ver, mas estava a ver outra coisa (…)”; e “(…) eles diziam que eu não podia dizer nada a ninguém, eu com medo não contava, eu agia normalmente com eles, para não me lembrar (…). Eu quero esquecer o que se passou (…)”. Acresce que decorre do mesmo Relatório Pericial que, embora este menor não apresente, para já, sintomatologia ansiosa e/ou depressiva, é possível que tal venha a suceder. Os factos relativos à situação pessoal dos Arguidos assentaram no Relatório Social junto aos autos. Por fim, foram tidos em conta os demais documentos juntos aos autos, designadamente, as informações da MEO de fls. 28, 30/36 e 56/58, as informações de fls. 59/61, 67, 68 e 81 a 84, o Auto de Diligência de fls. 86/88, 96, 97 e 98, a informação de fls. 93, as fotografias de fls. 367 e 369, os Relatórios de Perícias de natureza sexual de fls. 602 a 608, o Relatório de Perícia Psicológica relativamente ao menor (...) de fls. 735 e ss. e os Certificados de Registo Criminal dos Arguidos. Quanto aos factos dados como não provados, não se fez prova suficiente da sua verificação (facto c)) ou produziu-se prova em contrário (factos não provados a), b),
56. d)e e)). O Tribunal não considerou na matéria de facto provada e não provada o demais alegado, por conclusivo, irrelevante, de direito, meras repetições, considerações ou meramente instrumental ou por já decorrer da demais matéria dada como provada ou não provada.* D. Enquadramento Jurídico-Penal Tendo em conta a factualidade provada, cumpre, agora, indagar da responsabilidade jurídico-criminal dos Arguidos. D.1. Dos Crimes de Abuso Sexual de Crianças Dispõe o artigo 171º, do Código Penal que: “1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos. 3 - Quem:
57. a)Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; ou
58. b)Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
59. c)Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais; é punido com pena de prisão até três anos. 4 - (…)” Por seu turno, o referido artigo 170º prevê que “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.” O bem jurídico tutelado nos crimes em causa, é o da liberdade de autodeterminação sexual, ou do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, sendo que, tratando-se do crime de abuso sexual de criança, a lei presume juris et de jure a criança menor de 14 anos não possuir. Visa-se proteger “a autodeterminação sexual (…) face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento”, tratando-se de “um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada” – vide Maria João Antunes in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, pp. 541 e 542. A respeito dos elementos do tipo de ilícito do nº 1 do artigo 171º, salienta-se que, embora a lei não defina o que se deve entender por “acto sexual de relevo”, importa ter presente que acto sexual é, neste domínio, essencialmente aquele que assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e que contende com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica. E, exigindo-se que o acto seja de “relevo” não pode ser considerado qualquer acto de natureza, conteúdo ou significado sexual, mas apenas aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo do ser humano. Por outras palavras, é aquele acto que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas e relacionado com o instinto sexual da generalidade das pessoas. Como escreve Sénio Alves, na sua obra “Crimes Sexuais”, “o acto sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas”, sendo certo, assim, que “a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade” a qual “considerará relevante ou irrelevante um determinado acto sexual consoante ofenda com gravidade, ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas.” Já quanto ao crime previsto no nº 2, lê-se in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, pp. 471 e 472 (Figueiredo Dias, em anotação ao artigo 164º do Código Penal) que «Conteúdo da acção é, desde logo, a cópula. (…). Considerando o âmbito de protecção da norma do art. 164.-1 e a sua teleologia deve considerar-se cópula a penetração da vagina pelo pénis: a chamada “cópula vestibular” ou “vulvar” não é pois ainda cópula para efeito do art. 164º-1. (…) À cópula é equiparado tipicamente, para efeitos do crime do art. 164º, o coito anal e o coito oral: o primeiro consiste na penetração do ânus, o segundo na penetração da boca pelo pénis.» Com as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, passou igualmente a figurar na mesma norma incriminatória, para além da cópula, coito anal e coito oral, a introdução vaginal ou anal de parte do corpo ou objectos. No que concerne ao tipo subjectivo, exige-se o dolo genérico, em qualquer uma das suas formas, traduzindo-se este no conhecimento (elemento intelectual) dos elementos do tipo objectivo de ilícito, e vontade de realização do facto típico (elemento volitivo).* No caso em apreço, atendendo à matéria dada como provada em 28. temos que, em data não concretamente apurada, mas que se situa entre os anos de 2016 e 2017, a Arguida, depois do banho e enquanto o estava a vestir, beijou repetidamente o pénis do seu filho (...), nascido em 20.08.2011 (ou seja, menor de 14 anos). Nessa sequência, o referido episódio foi recordado para a excitação sexual dos Arguidos em 15.02.2018 através das mensagens que estes trocavam através da aplicação Whatsapp em que estes mantiveram o seguinte diálogo: Arguido: Tava me agora a lembrar de quando tavamos na outra casa, daquela vez q deste beijinhos para pilinha do (...) depois do banho quando o tavas a vestir xD Arguida: Aiiiiiiii Arguido: Loool Arguida: Jesus até me tremo toda… Arguido: Eu tmb quando me lembrei xD Dúvidas não há, pois, de que tal facto foi praticado com uma intenção sexual, tratando-se, nessa medida de um acto sexual de relevo, isto é, acto de natureza, conteúdo ou significado claramente sexual, consubstanciando uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do menor (...). Resultou ainda que, no dia 18.07.2017, à tarde, o Arguido que se encontrava deitado junto do menor (...), acariciou com a mão o pénis deste menor, beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo, após o que perguntou-lhe se este queria tocar no pénis do Arguido, ao que o menor anuiu e acariciou-lhe o pénis (facto provado 22.). Temos, pois, que na dita circunstância, o Arguido (...) praticou sexo/coito oral ao menor (...), acto que se inclui no artigo 171º, nº 2 do Código Penal. E, apesar de nessa sequência ter perguntado ao referido menor se este também queria tocar no pénis do Arguido, ao que (...) anuiu e acariciou-lhe o pénis, entende-se que, este acto (embora seja um acto sexual de relevo), tendo sido praticado nas mesmas circunstâncias, não se autonomiza daquele tipo de crime previsto no artigo 171º, nº 2 do Código Penal, verificando-se a sua consunção. Mais se apurou que (factos provados 24., 25. e 26.): - em pelo menos mais uma ocasião distinta, o Arguido sozinho acariciou com a mão o pénis do menor (...), beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo; - em mais duas ocasiões distintas, ambos Arguidos acariciaram com as mãos o pénis do menor (...), beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo; e - numa outra ocasião, a Arguida no interior da casa de banho acariciou e beijou o pénis do menor (...); acto contínuo, introduzi-o na sua boca efectuando sucção enquanto o Arguido, do outro lado da porta, ouvia o que acontecia. Ou seja, nestas situações, os Arguidos também praticaram actos de sexo/coito oral no menor (...). No que tange ao facto que se dá como provados em 23., os Arguidos convidaram o menor (...) ao quarto para este assistir enquanto eles mantinham relações sexuais com cópula vaginal completa, tendo o menor assistido a tudo e tendo ainda ambos os Arguidos acariciado com as mãos o pénis daquele, beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo. Embora em parte da supra descrita actuação, os Arguidos tenham actuado sobre o menor (...), expondo-o à sua actividade sexual de cópula vaginal completa (nos termos do artigo 171º, nº 3 do Código Penal), nessa mesma ocasião praticaram acto de sexo/coito oral naquele menor, pelo que também aqui se entende que aquele acto não se autonomiza do tipo de crime previsto no artigo 171º, nº 2 do Código Penal (ocorrido com a prática do sexo oral), verificando-se a sua consunção. De resto, resultou que os Arguidos começaram a estimular o desenvolvimento precoce da sexualidade do menor (...) através de conversas de cariz sexual e exibição de material pornográfico e que, na concretização desse plano, por diversas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas que se estimam situar-se entre finais de 2016 até Agosto de 2018, o Arguido enviou via SMS para o telemóvel do menor (...) em mais do que uma ocasião fotografias de pénis erectos para este visualizar. Igualmente o Arguido manteve conversas com o referido menor acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, actos de penetração. E, ao exibirem as fotografias e ao manterem as conversas referidas em 16. a 18. com o menor (...), bem sabiam os Arguidos que importunavam e expunham o menor a conteúdo de natureza pornográfica. Com as actuações descritas em 16. a 18. dos factos provados mostram-se, pois, também preenchidos os elementos do tipo legal de crime de Abuso Sexual de Crianças Agravado previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 170º e 171.º, n.º 3 alínea b), do Código Penal.* Uma vez que vem imputado aos Arguidos a prática de vários crimes de Abuso Sexual de Criança, cumpre aferir se estamos perante uma pluralidade de crimes ou perante um único crime. A este respeito, pode-se ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.06.2010 (disponível na Internet, in www.dgsi.
60. pt)o seguinte «Como regra o número de crimes afere-se, pelo recurso a um critério teleológico, pelo número de vezes que a conduta do agente realiza o tipo legal ( concurso real ) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente ( concurso ideal ) –art.º 30.º n.º 1 , do CP-, havendo para tanto que recorrer às noções de dolo e de culpa , ou seja ,tantas vezes quantas as que a eficácia da norma típica é posta em crise , ou seja pelo número de vezes que a norma não for eficaz para dissuadir a conduta antijurídica do agente . No ensinamento, pleno de actualidade, do Prof. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções –Caso julgado e Poderes de Cognição do Juiz, a págs. 118, “o direito penal não valora negativamente certas condutas apenas por valorar, valora-as para, emprestando-lhes a força desta sua valoração, alcançar no processo de motivação dos indivíduos um papel decisivo; valora-as para determinar. A pluralidade de infracções não abdica, pois, de uma actividade material do agente, de modificação do mundo exterior, a que corresponde uma afirmação plúrima da volição ou vontade criminosa. O crime, na definição de Amelung, citado por Karl Prelhaz Natcheradetez, in o Direito Penal Sexual, Ed. Almedina, 1985, 116, constitui, apenas, um caso especial de fenómenos disfuncionais, geralmente o mais perigoso. O crime é disfuncional enquanto contradiz uma norma institucionalizada (deviance), necessária para a sobrevivência da sociedade. Os desvios à regra da determinação legal da pluralidade de infracções estão representados pelo concurso aparente de normas e crime continuado, este estando previsto no art.º 30.º n.º 2, do CP, e, pela sua descrição, se vê que o legislador como que, por ficção, ditada por razões de economia, de política criminal e de justiça material, reconduz a pluralidade de infracções à unidade criminosa, a um único delito. São assim nos termos legais pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, executado de forma essencialmente a homogénea, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa –n.º 2, do art.º 30.º, do CP. Ao art.º 30.º, foi, pela recente reforma ao CP, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4/9, introduzido o n.º 3, segundo o qual o disposto no n.º 2, não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa. Esta alteração, correspondente ao n.º 2 , do art.º 33.º no Projecto de Revisão do CP , de 1963 , da autoria do Prof. Eduardo Correia , primeiramente exposta in Unidade e Pluralidade de Infracções , foi discutida na 13.ª Sessão da Comissão de Revisão ,em 8.2.64 ,no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais inerentes à mesma pessoa , se poderia falar de continuação criminosa , excluída em caso de diversidade de pessoas , atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir , impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada . Essa discussão não mereceu então conversão na lei por se entender que o legislador não reputou tal necessário, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, da natureza das coisas, assim comenta Maia Gonçalves, in CP anotado ao preceito citado. Diferente não é o pensamento de Iescheck para quem são condições de primeiro plano, para aplicação do conceito, a existência de uma actividade homogénea e que os actos sejam referidos à mesma pessoa, afectando o mesmo bem jurídico. Sendo bens eminentemente pessoais, o conceito está arredado por, tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa serem distintos, no caso de não identidade de pessoa, seu pessoal suporte –cfr. Tratado de Derecho Penal, I, Parte Generale, I, ed. Bosh, pág. 652 e segs e Acs. deste STJ, de 10.9.2007, in CJ, STJ, Ano XV, TIII, 193 e de 19.4.2006, in CJ, STJ, Ano XIV, TII, 169. 4 A alteração introduzida, à parte a evitável polémica interpretativa que trouxe, bastando atentar na Circular Interna da PGR n.º 2 /2008-DE, de 9.8.2008, sublinhando a errada divulgação da notícia pelos mais díspares meios de comunicação social de que a norma do n.º 3 viria permitir uma punição leve dos abusadores sexuais, fez questão de significar que “as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado de décadas“ que já se deixou expresso “ , é , pois , pura tautologia , de alcance limitado ou mesmo nulo , desnecessária , na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia a nível neste STJ, ou seja de que quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometido num quadro , em que ,por circunstâncias exteriores ao agente , a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída , sem prescindir-se , como , aliás aquela Circular fez questão de frisar, da indagação casuística dos requisitos do crime continuado , afastando-o quando se não registarem. Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzisse inexoravelmente ao crime continuado, afastando-se um concurso real (Cfr. Ac. do STJ, de 8.11.2007, P.º n.º 3296/07-5.ª Sec., acessível in www.dgsi.pt.), só significando que este deve firmar-se se, esgotantemente, se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º2 , de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito . Interpretação em contrário seria, até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art.º 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais em ofensa ao disposto no art.º 18.º, da CRP, como se escreveu nos Acs. deste STJ, de 25.11.2009, in Rec.º n.º 490/07.OTAVVD, in www.dgsi.pt e de 5.11.2008, Rec.º n.º 08P2812, inwww.dgsi.pt., ambos desta 3.ª Sec.. Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3, aditado recentemente, não sedimenta uma qualquer interpretação extensiva que é o alargamento do teor literal da lei de modo a incluir nele um alcance ainda conforme ao pensamento legislativo, quando a forma verbal adoptada ainda se compreende naquele texto. 5. Em direito penal não está excluída a interpretação extensiva, pois sendo o texto legal construído por palavras e sendo estas de sentido quase sempre polissémico, tal texto pode carecer de interpretação oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro e, portanto, uma pluralidade de significações dentro do qual o aplicador da lei pode optar sem ultrapassar os legítimos limites de interpretação. Fora já deste quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se já fora da interpretação extensiva, caindo no âmbito da analogia incriminatória, vedada no art.º 2.º n.º 3, do CP. –cfr. Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra Ed., TI, 175 e segs. 6. São circunstâncias exteriores, teorizadas na doutrina, e particularmente in Unidade e Pluralidade de Infracções, do Prof. Eduardo Correia, págs. 246 ª 250, que apontam para aquela redução de culpa, inscrita no conceito de crime continuado.: Desde logo a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos, veja-se o caso de violação a que se segue o cometimento de relações de sexo consentido; A circunstância de voltar a registar-se outra oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele; A perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa; O facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa. O arguido, sublinhe-se, ao invocar este condicionalismo não escapa à postura do delinquente sexual que, com frequência, procura desculpabilizar-se, lançando sobre a sua vítima um processo de sedução, que o Colectivo afastou ao dar como não provado tal facto, vertido da sua contestação –ponto de facto sob o n.º 2.2.2.2. No crime de violação, previsto no art.º 164.º, do CP, está em causa a liberdade sexual, a autoconformação da vida e prática sexuais da pessoa, afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos nos seus n.ºs 1, sendo que nos dois restantes tipos, de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art.º 173.º, do CP e no de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo art.º 172.º, do CP, igualmente se protege a liberdade de autodeterminação sexual, mas por abuso da inexperiência do menor e da relação de confiança, respectivamente, relação traída pelo agente, quer tenha génese na lei, decisão judicial, contrato ou mesmo relação de facto, incluindo-se os pais, tutores, familiares, professores, educadores, médicos, enfermeiros, sacerdotes, assistentes sociais e todas as pessoas a quem o menor entre 14 e 18 anos de idade possa ser entregue para educação médica ou social – cfr. Comentário do Código Penal, pág. 478, do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque A liberdade sexual decorre do direito do indivíduo a dispor do seu corpo, parte integrante da sua autonomia pessoal; a liberdade sexual é ainda um elemento fundamental do direito à intimidade e vida privada. A sexualidade é, para Daniel Borrilo, in Droit des Séxualités, Pari, Puf, 1998, in Colection de Notre Droit, pág.123, apresentada como o “ locus “ privilegiado da autonomia da vontade do ser humano, donde a compreensão da imposição na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças aos seus Estados –Membros da adopção de medidas apropriadas para protegê-las de todas as formas de abuso e de exploração –art.º 34.º n.º 1 . Isto porque as crianças e adolescentes tem o seu exercício limitado pelo seu grau de desenvolvimento bio-psicossocial, e para assegurar o exercício da sua sexualidade, a regular de modo emancipatório e não meramente repressivo, o Estado deve proteger esses cidadãos dos “vícios de consentimento “ isto é das formas violentas, fraudulentas, enganosas e exploratórias desse consentimento por outrem, responsabilizando–o tanto pela adopção de políticas sectoriais como através do amplo sancionamento dos abusadores e exploradores sexuais, quebrando o acto perverso de impunidade, segundo palavras de Nogueira Neto, extraídas da sua comunicação ao III Congresso Mundial contra a Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, realizado no Rio de Janeiro, em 2008.» Sobre a mesma questão se debruça o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20.05.2014 (disponível na Internet, no mesmo sítio), onde se explica que «Como decorre do disposto no artigo 30º, nº 1, do Código Penal (“o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”), o critério de distinção entre unidade e pluralidade de infrações não é um critério naturalístico, mas, antes, normativo ou teleológico, que atende à unidade ou pluralidade de valores jurídicos criminais negados, expressos nos tipos legais de crimes, correspondendo à unidade ou pluralidade de juízos de censura tendo na base a unidade ou pluralidade de resoluções criminosas. Depois de apurada a possibilidade de subsunção da conduta a diversos preceitos incriminadores ou diversas vezes ao mesmo preceito, o juízo de censura será determinante para saber se concretamente se verifica um ou mais crimes. Isto se deduz do advérbio «efetivamente» contido na citada norma e dos princípios basilares sobre a culpa (cfr., neste sentido, Maia Gonçalves, “Código Penal Anotado e Comentado”, 10ª edição, 1996, pág. 181, como sendo a consagração do que ensina o Prof. Eduardo Correia, no seu livro “Unidade e Pluralidade de Infrações”). Isto significa que, para a existência de uma infração penal, não é bastante a antijuricidade, ou seja, a realização do tipo legal de crime; é necessário que a conduta seja reprovável, isto é, passível de culpa. E, assim, poderemos dizer que há tantos crimes, na realização do mesmo tipo legal, quantas vezes a conduta se tornar reprovável. A pluralidade de infrações resultaria, para o mesmo tipo legal, da pluralidade de juízos de censura ou reprovação. As normas jurídico-penais, a par da valoração objetiva da conduta humana, têm uma função de determinação, de imperativo, para agir como contramotivo no momento da resolução. Deste modo, haverá tantas violações de norma quantas vezes ela se tornar ineficaz nessa função determinadora da vontade. E o que indica quantas vezes se verifica essa ineficácia é a resolução. Quantas vezes o indivíduo resolveu agir por modo contrário ao imperativo da norma, tantas vezes se verifica a sua ineficácia, ou seja, a sua violação. Em jeito de síntese, ressalta a seguinte ideia predominante: mesmo que a atuação do agente se traduza numa pluralidade naturalística de ações, executadas em momentos separados no tempo, existe um só crime desde que aquelas estejam subordinadas a uma única resolução criminosa, sendo de esclarecer que a existência de certa conexão temporal que ligue os vários momentos da conduta do agente é um índice importante da unidade de resolução, mas não é decisivo, havendo que atender a todo o circunstancialismo fáctico revelador da forma como se desenvolveu a atividade criminosa do agente para então se chegar à aludida determinação de vontade, concreta, determinada, e não a qualquer uma resolução abstrata e geral. Contudo, o comando do nº 1 do art. 30º do Código Penal, sofre, com cobertura da lei, duas importantes restrições: os casos de concurso legal ou aparente (onde pontificam as regras da especialidade, da consunção e da subsidiariedade) e de crime continuado. Esta figura, a do crime continuado, constitui uma exceção à regra do concurso em caso de pluralidade de infrações, consentida graças à concorrência de determinados requisitos mitigadores enunciados no nº 2 do art. 30º do Código Penal, a saber: - plúrima realização do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; - homogeneidade da forma de execução, o chamado injusto objetivo da ação; - lesão do mesmo bem jurídico, isto é, a unidade de injusto de resultado; - unidade do dolo, ou seja, uma linha psicológica continuada que reflete o injusto pessoal da ação; - situação exterior propiciadora da execução e susceptível de diminuir consideravelmente a culpa. Porventura o requisito mais problemático de toda esta plêiade de pressupostos cumulativos será o último: saber, em cada caso concreto, quando é que podemos afirmar que houve, de modo exterior ao agente, um condicionalismo que facilitou a sua ação e consequentemente degradou a respectiva culpa. É que tal requisito, que constitui a base da configuração de uma situação de continuação criminosa e verdadeiramente o fundamento da diminuição da culpa, não encontra nos dizeres da lei respaldo suficientemente explícito à definição do conceito. Tem-se, contudo, por adquirido que o fundamento da aludida minoração da culpa há-de ir buscar-se em algo que, de fora, isto é, alheio ao agente, e de modo considerável, ou seja, significativamente, facilitou a repetição da atividade criminosa, “tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (como bem refere o Prof. Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, Livraria Almedina, 1971, Vol. II, pág. 209). Por conseguinte, a pedra de toque deste requisito será sempre um condicionalismo exógeno ao agente que lhe facilita a recaída e o torna, na circunstância, menos culpado. No caso destes autos, a pura objetividade dos factos permite-nos concluir, tal como bem concluiu o tribunal a quo, que não se verificou “qualquer condicionalismo exterior que propiciasse a repetição dos abusos sexuais infligidos pelo arguido à filha, conduzindo a que, a cada crime, fosse menos exigível que se comportasse de maneira diversa, e assim diminuindo a sua culpa”. Para que se equacionasse a hipótese de verificação de um crime continuado, teria de existir, além do mais, um circunstancialismo (externo ao arguido) que tivesse facilitado a repetição da atividade criminosa, circunstancialismo esse que tornasse cada vez menos exigível ao arguido que se comportasse de modo diferente. Ora, dos factos dados como assentes no acórdão revidendo não decorre qualquer circunstância externa ao arguido, designadamente qualquer atitude facilitadora (ou mais passiva) por parte da ofendida, que facilitasse a execução, e, consequentemente, que pudesse consubstanciar uma diminuição considerável da culpa do arguido. Pelo contrário, e como bem se escreve no acórdão sub judice, “a cada crime que praticava, a censura à conduta do arguido torna-se mais intensa pois demonstra que não interiorizou qualquer sentimento de culpa ou arrependimento perante a conduta antes praticada”. Esta consideração (inteiramente adequada) feita pelo tribunal recorrido, e ao contrário do que se alega na motivação do recurso, nada tem a ver com a negação da prática dos factos efetuada pelo arguido na audiência de discussão e julgamento, respeitando, isso sim, à intensidade da culpa com que o arguido atuou. Assim, carece totalmente de sentido (com o devido respeito) a alegação (constante da motivação do recurso) segundo a qual se deve entender que, negando o arguido a prática de todos os factos que lhe são imputados, não pode demonstrar qualquer sentimento de culpa ou de arrependimento. Uma coisa nada tem a ver com a outra: a postura do arguido na audiência de discussão e julgamento, negando os factos, nada importa para a consideração da existência ou não de um crime continuado. Por último, ponderando as circunstâncias de tempo em que os factos foram cometidos (desde os anos de 2002 a 2008, e por forma espaçada), é também de concluir, sem hesitações, que não existe, no caso concreto, a necessária situação exterior apta a proporcionar as subsequentes repetições e a facilitar a reiteração da atividade criminosa (por forma a que a culpa do arguido se tenha de haver como consideravelmente diminuída). Em jeito de síntese: no processo de motivação ou de vontade do arguido não avulta um arrastamento para o crime por força de uma qualquer disposição exterior para o facto. Conclui-se, pois, que bem andou o tribunal a quo ao ter considerado que, in casu, não existe crime continuado, tendo punido o recorrente por tantos crimes quantas as diferentes ocasiões em que foram praticados os atos sexuais em questão.» Da matéria de facto assente nos autos resultam momentos temporais distintos em que os Arguidos procuram e agem sobre os menores (...) e (...), evidenciando, deste modo, a renovação do desígnio criminoso. E, renovados os mecanismos das suas vontades para praticar os crimes sexuais e repeti-los, a cada uma dessas resoluções corresponda um novo crime. O mesmo se diga quanto aos actos verificados no dia 18.07.2017 (factos provados em 22., 23. e 26.) que, apesar de terem ocorrido no mesmo dia, distinguem-se e autonomizam-se entre si, verificando-se em circunstâncias separadas, identificando-se resoluções distintas em que os Arguidos resolveram agir por modo contrário ao imperativo da norma e, portanto, tantas vezes se verifica a sua ineficácia, ou seja, a sua violação. Por outro lado, inexistindo qualquer circunstância externa que possa ter “arrastado” os Arguidos à repetição reiterada do cometimento dos factos ilícitos em causa por forma a se poder afirmar que lhes era menos exigível que se comportassem de acordo com o direito, não podemos concluir que se encontra consideravelmente diminuída a sua culpa, ficando afastada a punibilidade da sua conduta através do crime continuado. * Cumpre acrescentar, a respeito da prática de um crime em co-autoria, que não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos de execução do crime, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado. Com efeito, dispõe o artigo 26.º do Código Penal que "é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros (…)", donde se extrai que basta que o comparticipante, com a sua acção, contribua para a realização do facto ilícito, ainda que não tenha participação em todos os actos que possam fazem parte da execução daquele. Lê-se, com interesse para a questão de ora se aborda, no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 09.10.2012 (disponível na Internet, in www.dgsi.pt), o seguinte: “Como se vem entendendo, consideram-se como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes: - a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto); - o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor; - o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico” ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada. Como se escreveu no Ac. S.T.J., de 07-11-2007, no processo 07P3242, a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo, o acordo, expresso ou tácito, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução. A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina. O autor deve ter o domínio funcional do facto; o co-autor tem também, do mesmo modo, que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo e, na execução de tal acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização da finalidade pretendida. E prossegue, quando intervêm vários agentes podem distribuir-se os vários elementos por partes: cada um deve tomar parte em algum dos três âmbitos de domínio, mesmo quando um configura e outros executam; na medida em que o titular do domínio do facto formal não está dominado por um autor mediato, também nele reside o domínio do facto. Na lição do Professor Germano Marques da Silva, é co-autor material quem, em caso de comparticipação, «toma parte directa na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros». Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum. Sendo que o planeamento de um crime por várias pessoas reunidas em conjunto constitui uma decisão colectiva que responsabiliza cada uma das pessoas intervenientes. Assim, tendo havido lugar à execução do plano criminoso ou simples começo de execução, serão responsáveis como co-autores do crime todas as pessoas que participem na elaboração do plano. No dizer de Paulo Pinto de Albuquerque, no caso de co-autoria aditiva, em que os agentes realizam conjuntamente o facto, mas não se apura qual dos agentes praticou o facto que determinou o resultado lesivo, o facto é imputável a todos a título consumado e doloso.” No caso sub judice, os Arguidos conceberam, em conjunto, um plano com vista a ambos levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...) para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais activa e gratificante. Na concretização desse desígnio, os Arguidos colocaram em prática uma elaborada estratégia que consistia na implementação de uma rotina quotidiana que visava, de forma gradual e progressiva, a insidiosa normalização da promiscuidade sexual perante e com os menores. O objectivo final concebido pelos Arguidos era a realização de orgias que incluíssem a cópula vaginal, oral e anal em que tanto os menores como os Arguidos fossem intervenientes activos. Os Arguidos, utilizando os respectivos telemóveis e através da aplicação WhatsApp, trocaram, ao longo de tempo, designadamente de Julho de 2017 a Julho de 2018, centenas de mensagens escritas, nas quais combinavam entre si os comportamentos que deveriam assumir para melhor conseguir os seus intentos juntos dos menores, assim como fantasiavam eroticamente ora pela recordação dos factos já ocorridos, ora pela antecipação dos factos que tencionavam executar no futuro. Num número significativo dessas mensagens, os Arguidos concertavam como provocar e excitar sexualmente o menor (...): ora promovendo que a Arguida deambulasse pela residência praticamente despida na frente daquele, ora assumindo poses em que colocasse em evidência os seus atributos físicos e inclusive os seus órgão genitais, ora fomentando a prática de banhos em conjunto, ora provocando contactos e roces aparentemente casuais/inocentes em que a Arguida acabasse por tocar no pénis do menor, ora inclusive com a promessa de recompensar o menor por fazer os trabalhos de casa consistindo a promessa na possibilidade de “brincar” com a mãe e esta deixa fazer o que ele quisesse fazer. Igualmente, os Arguidos discutiam nessas mensagens a possibilidade do próprio menor (...) deambular pela residência apenas de cuecas de forma a se aperceberem facilmente em que ocasiões o mesmo se encontrava sexualmente excitado e assim aproveitarem essas oportunidades para consumarem com ele actos sexuais. Intercalavam essas conversas com dezenas de fotografias e vídeos de pornografia infantil retiradas da internet que o Arguido remetia para a Arguida para a excitação sexual de ambos. Dúvidas não há, pois, que foi na concretização desse plano acima delineado que os Arguidos, por diversas ocasiões, praticaram os factos acima descritos e dados como provados. Isto é, sempre que (...) e (...) agiram e se relacionaram sexualmente com os menores, mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, foi sempre de comum acordo e no estrito cumprimento do plano previamente delineado por ambos de familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais com vista à intensificação das mesmas, tendo, pois, actuado em co-autoria.* Vêm imputados os crimes supra referidos a ambos os Arguidos, na sua forma agravada, nos termos do artigo 177º, nº 1, al. a), do Código Penal, o qual dispõe que “As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente”. A Arguida (...) é mãe dos menores (...) e (...) relativamente aos quais praticou os factos ilícitos supra analisados, verificando-se, quanto à mesma, a agravação prevista no mencionado artigo 177º, nº 1, al. a). Já (...) não tem nenhuma relação familiar com os referidos menores, cumprindo aferir se tal agravação se estende a este Arguido. Ainda que a respeito de outro tipo de criminalidade, sobre o artigo 28º do Código Penal, explica-nos o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.06.2015 (disponível na Internet, in www.dgsi.pt), que: «Assim, os arts. 26º e 27º do Cód. Penal estabelecem as formas de participação pelas quais um determinado agente pode ser chamado a responder por um facto criminalmente punível, considerando-se o mesmo (e para o que aqui importa considerar) como autor quando executar esse facto por si mesmo ou por intermédio de outrem, quando tomar parte directa nessa execução por acordo ou juntamente com outro ou outros, ou ainda quando determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou o seu começo. Porque não interessa aqui anatomizar estes conceitos, basta dizer que em todas estas formas de participação os agentes em causa têm de assumir uma actuação que se revele determinante da prática do crime em termos de causalidade adequada - sem a qual o crime não seria cometido. No caso do crime (de participação em negócio) que nesta parte nos ocupa, estamos em presença de um crime em que a lei exige a intervenção de uma pessoa que detenha uma determinada qualidade (funcionário, in casu) para que se possa fundar a ilicitude típica do acto praticado. Porém, e estando em causa uma actuação conjunta de vários agentes, em que qualquer deles assume o supra aludido papel determinante da prática do crime em termos de causalidade adequada sem o qual o crime não seria cometido, não é necessária relativamente a todos e cada um deles a presença dessa qualidade pessoal para fundar a ilicitude típica especial e para que possa haver lugar à sua punição de acordo com a mesma. É o que resulta do disposto no art. 28º do Cód. Penal, que expressamente prevê, no seu nº1, que «se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, excepto se outra for a intenção da norma incriminadora». O que esta disposição vem estabelecer é precisamente que nos crimes em que uma especial qualidade do agente funda a ilicitude em si mesma do facto (crimes específicos próprios) ou o grau da mesma (crimes específicos impróprios), as qualidades ou relações que que se verifiquem num comparticipante (o intraneus - isto é, aquele relativamente ao qual essas características se verificam – vg. o funcionário) são comunicáveis aos comparticipantes em que não se verificam (os extraneus) – salvo se outra for a intenção da norma incriminadora. Assim um extraneus pode ainda ser (co)autor de um crime específico próprio ou impróprio se actuar em conjugação com um comparticipante intraneus. Naturalmente se exige para que a comunicação em causa seja operante e eficaz que o extraneus em causa tenha plena e esclarecida consciência da qualidade do intraneus que fundamenta a especial ilicitude típica dos factos por todos praticados. Assim, e em princípio, quer se esteja perante um intraneus (aquele que detém a especial qualidade ou relação), quer perante um extraneus (alguém que a não detém), a punição deste último resulta do citado art. 28º/1 do Cód. Penal, que estatui a incriminação de todos os participantes a partir e em função da qualidade detida por um só deles. Só assim não será – e entramos no trecho final da disposição legal agora em análise - nos casos em que a interpretação da norma revelar que a intenção da lei terá sido a de apenas incriminar aquele em cuja pessoa a dita qualidade determinante da incriminação (ou da sua forma especial) se verifica – intenção que, naturalmente, só pode ser encontrada em virtude da interpretação do tipo legal, sendo isso que sucede designadamente nos chamados crimes de mão própria, ou seja, aqueles que só podem ser praticados pessoalmente pelo autor directo da infracção, e que, por definição, não admite qualquer forma de comparticipação.”» E, especificamente, quanto ao crime de Abuso Sexual Crianças, elucida-nos o Tribunal da Relação de Évora, no seu acórdão de 13.11.2012 (disponível na Internet no mesmo sítio) o seguinte: «Decorre do artigo 28º, nº 1, do Código Penal, que: “Se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, excepto se outra for a intenção da norma incriminadora.” Desde já cumpre de imediato afirmar, que não resulta expresso ou implícito na norma incriminadora, artigo 172º, nº 1 e, nº 2 e, artigo 177º, nº 1, alínea a), do Código Penal, nem sequer tal hipótese é excluída pela doutrina ou jurisprudência conhecidas, que não sejam comunicáveis entre comparticipantes, as relações especiais de um deles ou de certas qualidades de um deles, aos demais, no sentido de agravar a ilicitude do facto praticado por todos, ou beneficiarem todos os comparticipantes de um regime mais favorável. De tal forma as agravantes constantes do artigo 177º, do Código Penal, em caso de comparticipação, a verificarem-se relativamente a um dos comparticipantes a qualquer título, serão comunicáveis e extensíveis aos restantes, aquando da prática dos factos típicos a que tais agravantes se reportam, nos termos do disposto no artigo 28º, nº 1, do Código Penal. Nos autos resultaram provados os factos relativos à co-autoria da mãe da assistente na prática dos mesmos, nomeadamente, que a mesma convenceu a assistente a dormir naquela residência, com o menos roupa possível, dizendo-lhe para estar à vontade que não se encontrava mais ninguém, o que bem sabia não corresponder à vontade, saindo do quarto para o arguido A entrar no mesmo e abordar a ofendida, entrando em seguida, para ajudar a segurar a ofendida e convence-la a não se opor à prática do acto sexual que o arguido estava a praticar ou a pretender praticar. Logo resultou provada nos autos a actividade da mãe da menor, na consumação dos factos ilícitos, desde logo na facilitação do acesso do arguido à vítima, ao permitir o acesso do mesmo à residência onde se encontravam, o acesso ao quarto onde a vítima se encontrava a dormir e, até, na determinação da vítima a alguma descontracção e utilização de menos roupa e, na colaboração prestada na consumação dos factos, segurando a vítima para permitir o acto sexual e, no convencimento da vítima a suportar a agressão. Todo este circunstancialismo permite concluir pela existência de um plano prévio conjunto, para melhor prosseguimento da actividade criminosa, o que aliás resultou expressamente provado no acórdão recorrido (Ponto 10. Agiu a arguida B livre e conscientemente no intuito de, por acordo prévio com o arguido A conduzir C para o falado quarto a fim de possibilitar que, aí, este mantivesse relações de cópula completa com C). Pelo exposto, não resulta do acórdão recorrido, qualquer insuficiência da matéria de facto, de forma a não permitir a aplicação aos arguidos do disposto no artigo 28º, nº 1, do Código Penal. Por fim, relativamente, à inaplicabilidade aos crimes de mão própria das qualificativas consta