Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 368/12.6GBLLE.E1 Relator: ANTÓNIO CLEMENTE LIMA Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES RECONHECIMENTO NULIDADE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA Data do Acordão: 05/13/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Sumário: I - Nos termos do disposto, conjugadamente, no artigo 32.º n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e nos artigos 64.º n.º 1 alínea d), 147.º, 119.º alínea c), e 122.º, do CPP, o arguido tem direito a ser assistido por defensor em todos os actos do processo, sendo obrigatória a assistência de defensor, em caso de reconhecimento de pessoas, sempre que o arguido for desconhecedor da língua portuguesa, configurando tal omissão nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, tornando inválido o acto em que se verificou, bem como os que dele dependerem ou por ele forem afectados, aproveitando-se, sem embargo, todos os mais actos que puderem ser salvos do efeito da declaração da nulidade. II - Importa que a fundamentação da sentença (
(3)e irmãos). O Tribunal alicerçou, ainda, a sua convicção no relatório pericial toxicológico de fls. 130 e 597, auto de reconhecimento de fls. 311 e 312, auto de apreensão e testes rápidos de fls. 37 a 41, relatório de inspecção e reportagem fotográfica de fls. 46 a 59, elementos da TMN de fls. 174 a 241, 296 a 304, 499 a 553, auto de apreensão, autos de pesagem, testes rápidos e reportagem fotográfica de fls. 319 a 333, autos de ocorrência de fls. 339 a 342, termo de entrega de fls. 345, elementos da Segurança Social e da administração tributária de fls. 777, elementos do SEF de fls. 785 e 830. A ausência de actividade profissional do arguido está documentada nos autos, pelo teor das informações prestadas pela Autoridade Tributária, que nos mereceu credibilidade. Relativamente aos objectos apreendidos, é patente em face da prova produzida que os telemóveis eram utilizados na actividade de tráfico de estupefacientes (depoimentos das testemunhas – consumidores), adquiridos com o produto da actividade de tráfico, até porque o arguido não dispunha de rendimentos que lhes permitisse realizar tal aquisição, pois encontrava-se sem actividade profissional Por último, em sede das condições de vida do arguido, atendeu-se ainda ao relatório social de fls.914 a 917. E quanto aos antecedentes criminais o Tribunal teve em conta o certificado de registo criminal do arguido de fls. 908. Da prova produzida não foram presenciados concretos actos de venda de heroína e cocaína. Porém, como se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11-1-2012, proc.º n.º 136/06.4GAMCD.P1 (in www.dgsi.pt/jtrp): “É verdade que a prova dos factos não tem de ser directa, pode ser indirecta. Como se refere, entre outros no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010, proc. nº 86/06.0GBPRD.P1.S1, relatado por Soares Ramos (sum. in www.dgsi.pt): «Encontra-se universalmente consagrado o entendimento, desde logo quanto à prova dos factos integradores do crime, de que a realidade das coisas nem sempre tem de ser directa e imediatamente percepcionada, sob pena de se promover a frustração da própria administração da justiça. Deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adopção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial. Pois que, sendo admissíveis, em processo penal, “… as provas que não foram proibidas pela lei” (cf. art. 125.º do CPP), nelas se devem ter por incluídas as presunções judiciais (cf. art. 349.º do CC). As presunções judiciais consistem em procedimento típico de prova indirecta, mediante o qual o julgador adquire a percepção de um facto diverso daquele que é objecto directo imediato de prova, sendo exactamente através deste que, uma vez determinado usando do seu raciocínio e das máximas da experiência de vida, sem contrariar o princípio da livre apreciação da prova, intenta formar a sua convicção sobre o facto desconhecido (acessória ou sequencialmente objecto de prova).” Em conformidade, apreciando crítica e conjugadamente, à luz das regras da experiência comum, as declarações das testemunhas inquiridas, que depuseram de forma concordante, objectiva com conhecimento directo sobre os factos e cujos depoimentos se mostraram credíveis, convincentes e seguros e de modo consentâneo e coerente com os elementos documentais constantes dos autos, a quantidade de produto estupefaciente apreendido, a forma como estava acondicionado, os locais onde o arguido se encontrava - em zonas referenciadas pelo exercício da actividade tráfico de estupefacientes - não ter o arguido ocupação profissional, o modo como as substâncias estupefacientes estavam acondicionadas (pacotes de cocaína e de heroína), a quantia em dinheiro apreendida em notas de € 10,00 e € 20,00 (correspondente a cada venda efectuada), os 3 telemóveis em seu poder, o modus operandi, levaram o tribunal a concluir, sem qualquer margem para dúvidas, que o arguido conhecia as características do produto estupefaciente que tinha na sua posse, o qual se destinava à venda a consumidores ou a outros indivíduos que o procurassem para o efeito. A prova do dolo dos arguidos fez-se a partir da análise do conjunto da prova produzida e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação desenvolvida pelo arguido e das circunstâncias em que a mesma teve lugar. O arguido agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei. Os factos não provados resultaram da ausência de prova suficiente e credível sobre os mesmos ou da prova do contrário. O tribunal não atendeu a referências conclusivas ou de direito.» 8 – Como acima se deixou editado, o arguido recorrente convoca o exame deste Tribunal ad quem para as seguintes questões: (
- i)da nulidade do auto de reconhecimento de fls. 311/312; (
- ii)dos vícios do acórdão revidendo; (iii) do erro do Colectivo a quo no julgamento da matéria de facto; (
- iv)do erro do Colectivo a quo no julgamento da matéria de direito, no que respeita à escolha e medida da pena. 9 – Quanto à nulidade do auto de reconhecimento de fls. 311/312, defende o recorrente: (
- i)é cidadão cabo-verdiano, (
- ii)não domina a língua portuguesa; (iii) não foi assistido por defensor no auto de reconhecimento de 14 de Dezembro de 2012, a fls. 311/312 dos autos – por isso que se verifica uma nulidade insanável, nos termos do disposto nos artigos 64.º n.º 1 alínea c), e 119.º, do CPP, devendo o julgamento ser considerado nulo. A tanto opõe a Dg.ª respondente que, mesmo a verificar-se nulo o auto de reconhecimento levado pela testemunha ME, sempre a consequência de tal invalidade se traduzirá em não mais do que a desconsideração do auto de reconhecimento levado no inquérito. Mais adianta a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta que nada nos autos aponta para que o arguido desconheça a língua portuguesa, nos termos e para os efeitos de, naquele acto, lhe dever ser nomeado defensor, salientando que resulta do relatório social que o arguido se havia já estabelecido em Portugal há cerca de 5 anos, sendo que o português é a língua oficial do seu país de origem. Vejamos. Nos termos do disposto, conjugadamente, no artigo 32.º n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e nos artigos 64.º n.º 1 alínea d), 147.º, 119.º alínea c), e 122.º, do CPP, o arguido tem direito a ser assistido por defensor em todos os actos do processo, sendo obrigatória a assistência de defensor, em caso de reconhecimento de pessoas, sempre que o arguido for desconhecedor da língua portuguesa, configurando tal omissão nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, tornando inválido o acto em que se verificou, bem como os que dele dependerem ou por ele forem afectados, aproveitando-se, sem embargo, todos os mais actos que puderem ser salvos do efeito da declaração da nulidade. No caso, constata-se que não foi nomeado defensor ao arguido, para o acto de reconhecimento levado pela testemunha ME, a 14 de Dezembro de 2012 (fls. 311/312 dos autos). Mais se constata que, do relatório social de fls. 1014 a 108 dos autos, consta referência a entrevista realizada ao arguido, «limitado em termos de expressão linguística», e que o mesmo se havia já estabelecido em Portugal há cerca de 5 anos, sendo, ademais que o português é a língua oficial do seu país de origem. Verifica-se ainda que, no proémio da audiência de julgamento (sessão de 16 de Setembro de 2013, cf. fls. 1026/v.º, se determinou a nomeação de intérprete ao arguido uma vez que «não obstante o arguido expressar algumas palavras de língua portuguesa, no entanto declarou não perceber tudo o que lhe era perguntado em língua portuguesa». Vejamos ainda. A questão de o arguido ser ou não «desconhecedor da língua portuguesa», nos termos e para os efeitos do disposto, designadamente, no artigo 64.º n.º 1 alínea d), do CPP, mesmo concedendo ser pouco plausível que, sendo o Português a língua oficial do país de origem do arguido e, ademais, residindo este em Portugal há cerca de 5 anos, este seja «desconhecedor» da nossa língua, não pode deixar de ser resolvida, desde logo à luz do favor rei, em benefício do arguido, podendo conceder-se, por exemplo, que o arguido não tivesse logrado escolaridade, em Cabo Verde, e que, em Portugal, lidasse num meio familiar e social de uso quase absoluto de crioulo, e, por isso, que o arguido tivesse um minguado contacto com a língua portuguesa. Como assim, ademais à semelhança do que ocorreu na audiência de julgamento, no reconhecimento levado no inquérito, o arguido devia ter sido assistido por defensor. Não o tendo sido, pode mesmo conceder-se que o arguido não estaria «impedido de, na audiência de julgamento, contrariar o valor probatório do reconhecimento anteriormente efectuado, com pleno funcionamento da regra do contraditório, e sendo o mesmo, então obrigatoriamente, assistido por defensor, não há qualquer razão para julgar» violado o seu direito constitucional de defesa – acórdão, do Tribunal Constitucional, n.º 532/2006 (Diário da República, 2.ª série, n.º 217, de 10 de Novembro de 2006). Vejam-se ainda, a respeito, os acórdãos, do mesmo Tribunal Constitucional, n.º 425/2005 (Diário da República, 2.ª série, n.º 195, de 11 de Outubro de2005), n.º 413/2004 (Diário da República, 2.ª série, n.º 172, de 23 de Julho de 2004), e n.º 137/2001 (Diário da República, 2.ª série, n.º 149, de 29 de Junho de 2001). Com interesse para o caso, vejam-se também os acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Março de 2010 (Processo 886/07.8PSLSB.L1.S1), do Tribunal da Relação do Porto, de 7 de Novembro de 2007 (Processo 0713492), e deste Tribunal da Relação de Évora, de 6 de Dezembro de 2011 (Processo 9/10.6PACTX.E1), este no sentido expresso de que «não viola o direito constitucional de defesa do arguido a interpretação da norma do artigo 147.º do CPP, no sentido da não exigência de que o arguido seja obrigatoriamente assistido por defensor no acto ali previsto». No caso sub inde, porém, a questão deve situar-se não no âmbito da conformidade do auto de reconhecimento em causa com os ditames do artigo 147.º, do CPP, mas antes na desconsideração, naquele acto processual, das exigências que, por via do disposto no artigo 32.º n.º 3, da CRP, e no artigo 64.º n.º 1 alínea d), do CPP, impondo a assistência de defensor a arguido desconhecedor (mesmo que de modo inverosímil, mesmo que apenas na sua plena capacidade de entendimento) da língua portuguesa. No caso, não se cuidou de, sob tal circunstancialismo, fazer com que o arguido fosse acompanhado de defensor. Por que assim, o acto de reconhecimento em causa (levado pela testemunha ME, a 14 de Dezembro de 2012, cf. fls. 311/312 dos autos) é irremediavelmente nulo, não podendo tal nulidade deixar de ser declarada, mesmo nesta instância recursiva – artigo 119.º alínea c), do CPP. Sem embargo, como de resto sublinham as Ex.mas Magistradas do Ministério Público, em 1.ª e nesta instância, a consequência de tal invalidade não se traduz, como se pretexta na douta motivação do recurso, na nulidade do julgamento. Com efeito, em vista do disposto no citado artigo 120.º, do CPP, mesmo ainda que o Tribunal a quo haja referenciado o auto de reconhecimento em causa como um dos alicerces da respectiva convicção (pág. 15 do acórdão revidendo, fls. 1079 dos autos), não se vê que a invalidade daquele auto aporte aos demais actos processuais adrede realizados, qualquer sequela, em termos de carcoma ou de apodrecimento, por isso que todos os mais actos podem ser salvos dos efeitos da declaração de nulidade do mesmo. Ademais, como resulta da própria fundamentação da decisão sobre a matéria de facto levada pelo Colectivo a quo, a identificação do arguido como o autor da factualidade delitiva em causa resultou, consistentemente, dos depoimentos prestados, em audiência de julgamento, não apenas pela testemunha ME, que «relatou, ainda, que levou comida ao Dino em troca de produto estupefaciente, pois é consumidora», mas também (dispensando-se a repristinação) pelas testemunhas EC, RP e JM, militares da Guarda Nacional Republicana, os quais asseveraram que, por indicação da Josefa, se dirigiram ao local onde o arguido se encontrava, que logo encetou a fuga, atirando para o chão um saco contendo heroína e cocaína. Tudo para significar que, nesta parcela, o recurso interposto pelo arguido merece parcial provimento, apenas no ponto em que se impõe a declaração de nulidade do auto de reconhecimento levado pela testemunha ME, a 14 de Dezembro de 2012 (fls. 311/312 dos autos), nos termos prevenidos no artigo 119.º alínea c), do CPP, por violação do disposto no artigo 32.º n.º 3, da CRP, e no artigo 64.º n.º 1 alínea d), do CPP. 10 – Quanto aos alegados vícios do acórdão revidendo e ao invocado erro do Colectivo a quo no julgamento da matéria de facto. O arguido defende que, em audiência de julgamento, não foi feita prova (
- i)de que o arguido seja o indivíduo alcunhado de Dino e que se dedique ao tráfico de estupefacientes; (
- ii)de que os produtos estupefacientes e demais objectos apreendidos fossem sua pertença, admitindo tão-apenas ter-se provado que o arguido foi mero transportador da droga. Reporta-se, com apelo ao disposto no artigo 410.º n.º 2, alíneas
- b)e c), a uma «contradição da fundamentação de facto entre os factos provados e os factos não provados, a um erro notório na apreciação da prova, limitando-se a alinhar aquela materialidade que enquanto tal foi considerada no acórdão recorrido. O Ministério Público, em 1.ª e nesta instância, entende que o acórdão revidendo não padece de qualquer dos vícios previstos no artigo 410.º n.º 2, do CPP. Vejamos. Por um lado, importa ressaltá-lo, o acórdão recorrido, designadamente no que pertine à motivação da decisão sobre a matéria de facto, mostra-se (cfr. supra) devida e cabalmente fundamentado, assegurando a devida transparência do deciso, como imposto pelo artigo 205.º n.º 1, da CRP, e pelos artigos 97.º n.º 5 e 374.º n.º 2, do CPP, não suscitando, nesse particular, qualquer reparo. Ademais, o dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como com o exame crítico das provas que serviram para a fundar (art. 374.º/2 do CPP), exame que exige não apenas a indicação dos meios de prova que serviram para fundar a convicção do tribunal, como também o relato dos elementos que, em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que tal convicção se formasse em determinado sentido, a determinada valoração dos meios de prova produzidos em audiência. Importa que a fundamentação da sentença (
- i)contribua para a sua eficácia, pela via da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral, (
- ii)consinta às partes e aos tribunais de recurso, fazer reexame do processo lógico ou racional subjacente à decisão, e (iii) constitua um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere), nessa medida se configurando como garantia do respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões. No caso, afigura-se que o Tribunal recorrido fundamentou, com suficiente transparência, as razões que determinaram a convicção positiva sobre os factos que constituíam o thema decidendum, o que resulta, não apenas da transcrição supra, como ainda do cotejo da materialidade de facto (para além das conclusões ou considerações tecidas) alinhada nas minutas de acusação e de defesa. Nos termos prevenidos no artigo 374.º n.º 2, do CPP, constitui requisito da sentença, no segmento atinente à fundamentação, além dos mais enunciados, a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Adiante, nos termos prevenidos no artigo 379.º n.º 1 alínea a), do mesmo CPP, é nula a sentença que não contiver, designadamente, as menções referidas no mencionado n.º 2 do artigo 374.º do CPP. Importa assim que, por via de um tal exame das provas, que a lei pretende exposto, aberto – proclamado, de forma expressa, pela revisão do CPP operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto e, como é sabido, por referência à questão do duplo grau de jurisdição em matéria de facto – se apreciem criticamente os meios de prova, por forma a explicitar o processo de formação da convicção pelo tribunal. E assim, de modo, designadamente, a garantir que se não operou uma ponderação arbitrária. Isto é, impõe-se um exame crítico das provas que viabilize a «transparência da decisão» - cfr. Michelle Taruffo, «Note sulla garanzia costituzionale della motivazione», no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. IV, pág. 29. Do mesmo autor, podem ver-se, com particular interesse, «Conoscenza scientifica e decisione giudiziaria», in «Decisione Giudiziaria e Verità Scientifica», Giuffré, Milão-2005, pp. 18 e segs., e «Conocimiento Cientifico y Estándares de Prueba Judicial», in «Boletin Mexicano de Derecho Comparado», nuova série, ano XXXVIII, n.º 114, pp. 1285-1312. Por mais impressivo para o caso, cf. Acórdão, do Tribunal Constitucional, n.º 680/98, de 2-12-98 (Diário da República, Série II, 5-3-99, pp. 3315 e seguintes, anotado na Revista do Ministério Público, n.º 78, pp. 133 e segs.). Uma vez que a lei não materializa o conceito de «exame crítico das provas», há-de o mesmo ancorar-se a regras e a critérios de razoabilidade, figurando-se o punto nodens em permitir a avaliação cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. Com efeito, a fundamentação da sentença destina-se, consabidamente, por um lado, a permitir o controlo da legalidade do acto e, de outra banda, destina-se a convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça. Ora, ressalvado o devido respeito pelo argumentário do recorrente, em vista da motivação da decisão sobre a matéria de facto, levada na instância, e acima transcrita, tem de conceder-se que o Colectivo a quo justifica, de forma compreensível e no respeito, desde logo, pelo disposto no artigo 205.º n.º 1, da CRP, as razões que o levaram, designadamente, a julgar provados determinados pontos de facto aportados na acusação, e assim, com base em regras de experiência comum que não parecem questionáveis. Por outro lado, não indica o recorrente, nem se verifica, do cotejo do despacho acusatório com o rol de factos julgados provados e julgados não provados, qual a materialidade que, daquele, terá sido, como se alega, sonegada à decisão. Assim, não pode proceder a argumentação trazida neste particular. Por outro lado, há-de convir-se, não pode ter-se por vício da decisão (nos termos e para os efeitos do disposto no citado artigo 410.º n.º 2, do CPP, com a consequência prevenida no artigo 426.º, do CPP) a manifestada divergência relativamente à convicção que o recorrente alcançou sobre a prova produzida em audiência, no mero cotejo com aquela convicção que o Tribunal Colectivo elegeu, fundamentadamente, e nos termos prevenidos no artigo 127.º, do CPP, sobre a mesma prova (com a consequência prevenida no artigo 431,º, do CPP). Trata-se, sabidamente, de piáculos, de defeitos ou perversões diversas, a primeira respeitante ao próprio texto da decisão, a segunda concernente a um julgamento defeituoso sobre a matéria de facto. Acresce salientar, mesmo ex officio e muito em síntese (ressalvando-se a generalização), que, do texto e na economia da decisão revidenda, não se verifica qualquer dos vícios prevenidos no citado artigo 410.º n.º 2, do CPP. Com efeito, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, não se vê que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos julgados provados ou entre estes e os factos julgados não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário. Termos em que, nesta parcela, o recurso não pode lograr provimento. Depois, importa ter presente que a impugnação do julgamento levado, na instância, sobre a matéria de facto, não conduz a um novo julgamento nem pode supri-lo. Na verdade, a prova gravada e, em parcelas, transcrita, nunca poderá suprir a abundância de pormenores (a cor e o cheiro) que a oralidade e a imediação proporcionam ao juiz quando aprecia a prova que, pela irrepetível primeira vez, se desenrola no Tribunal. O modo como o arguido, o declarante, como a testemunha depõem, as suas reacções, as suas reticências, a sua mímica, são factores decisivos na formação de uma convicção e não podem ser captados pela frieza asséptica de quaisquer meios mecânicos. Pode mesmo dizer-se que, na convicção, desempenham papel de relevo não apenas a actividade puramente cognitiva mas também elementos que, racionalmente, não são explicitáveis (em muitos casos, v.g., a credibilidade que se concede a um meio de prova) e mesmo elementos puramente emocionais – cfr. Figueiredo Dias, in «Direito Processual Penal», I, Coimbra Editora, 1974, pp. 204/205, e in «Direito Processual Penal», Lições 1988-1989, pp. 135 e segs.. Ensinava o Prof. José Alberto dos Reis que a livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade, «entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), e condição indispensável para actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal». Citando Chiovenda, concluía que «ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar» - cfr. Código de Processo Civil, Anotado, Vol. IV, pág. 566. Assim, o juiz que, em 1.ª instância, julga de facto, goza de ampla (conquanto vinculada) liberdade de movimentos ao erigir os meios de que se serve na fixação dos factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção e apreciação da prova. Nos termos expressamente prevenidos no artigo 127.º, do CPP, as provas são livremente valoradas pelo juiz sem obediência a regras pré-fixadas. Ora, há-de conceder-se, essa liberdade de apreciação com base no conjunto do material probatório recolhido pela percepção global, traduzido numa síntese decisória, é insindicável por este Tribunal. Como assim, o Tribunal de recurso só em casos excepcionais de manifesto erro de apreciação da prova poderá comutar a decisão levada na instância – será, por exemplo e caricatura, o caso de o depoimento de uma testemunha ter um sentido diametralmente oposto ao que foi considerado na sentença recorrida. Vale dizer que, por força do referido princípio da livre apreciação da prova (não estando em causa, como, no caso, não está, prova tarifada ou legal), o processo de formação da livre convicção do julgador na apreciação da prova não é questionável pelo tribunal de recurso. A esta instância caberá apenas indagar se tal apreciação e julgamento são contrariados pelas regras da experiência comum ou pela lógica do homem médio (diga-se mesmo, do julgador médio) suposto pela ordem jurídica. Por outro lado, há que sublinhar, a lei é exigente quanto ao modo de impugnação do recurso em matéria de facto, de harmonia com o disposto no artigo 412.º n.os 3 e 4 do CPP, sendo que a modificabilidade da decisão da 1ª instância apenas ocorre nos termos apontados no artigo 431.º, do CPP, entre os quais a impugnação da matéria de factos nos termos do artigo 412.º n.º 3, do mesmo diploma. E, aqui devem ser indicados não (apenas) os pontos de facto ou provas dissonantes, mas os concretos pontos de factos e as concretas provas que impõem decisão diversa. Por isso, o tribunal de 2.ª instância, apesar de ter poderes de cognição em matéria de facto, não pode sem mais, apreciar quais os meios de prova de que se socorreu o tribunal da 1ª instância para ter dado como provados os factos que veio a dar como provado. Torna-se necessária a indicação expressa dos concretos pontos de facto e concretas provas que, para esses concretos pontos de facto, impõem solução diversa. Dir-se-ia que o recorrente especificou todos os factos por que foi condenado e que não deveriam ter sido dados como provados, em face da inexistência ou insuficiência da prova, e bem assim, indicou, como lhe competia, os meios de prova que impunham, necessariamente, decisão diversa da recorrida. Porém, como determina o artigo 412.º n.º 4, do CPP, as concretas provas que impõem decisão diversa devem fazer-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no artigo 364.º n.º 2, do CPP, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. Tendo em conta o princípio da apreciação da prova nos termos do artigo 127.º, do CPP, uma coisa é a valoração da prova efectuada pelo tribunal e outra, o modo da sua impugnação em recurso sobre a matéria de facto, de forma processualmente válida, que não se traduz em mera exposição pelo recorrente como em seu entendimento faz a valoração da prova, sob pena de limitar-se a impugnar a convicção do tribunal recorrido. O que a lei pretende ao vincular o recorrente à indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, formular uma outra versão da prova produzida. Por outro lado, não é suficiente especificar, de forma sectorial, algum ou outro, elemento da prova. Só a especificação de todos eles, os indicados pelo tribunal e os que se entende não foram tidos em conta, pode impor decisão diversa. E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que o tendo sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão. No caso, à míngua do cabal cumprimento, pelo recorrente, do disposto nos n.os 3 e 4 do artigo 413.º, do CPP, e ademais perante a substantiva fundamentação do acórdão revidendo, este Tribunal de recurso fica impedido de estabelecer se a prova produzida não apenas consentia, antes impunha, uma decisão diversa daquela que foi levada na instância. Sem embargo, em vista da análise e valoração, neste Tribunal ad quem, das provas produzidas no Tribunal recorrido, a convicção ora formada sobre os factos sob julgamento (seja quanto aos que devem considerar-se como provados, seja no que respeita aos que devem ter-se como não provados) não diverge daquela que o Colectivo a quo alcançou e exprimiu no acórdão revidendo. E assim, precedendo ponderação e convicção autónomas e autonomamente formuladas, nesta instância recursória, e tudo sem embargo dos inultrapassáveis limites de apreciação nesta instância, ditados pela natureza (de remédio), pelo momento de apreciação (de segunda linha e em suporte estático, não sendo caso de renovação de provas), e mesmo pelos termos, modelo e modo de impugnação, inerentes ao recurso sub indice. De igual modo, não se vê que o Tribunal a quo haja alcançado, ou devesse ter alcançado, qualquer estado de dúvida, designadamente sobre a culpabilidade do arguido e, menos ainda, que o tenha resolvido contra reo. Assim, também neste particular, não pode conceder-se provimento ao recurso. 11 – Quanto, por fim, ao invocado erro do Tribunal a quo no julgamento da matéria de direito, no ponto em que, segundo doutamente se alega, deixou de aplicar ao recorrente uma pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução sob regime de prova, por inadequada interpretação do disposto nos artigos 71.º e 40.º n.º 2, do Código Penal (CP). Em vista da pretendida comutação, in mellius, da pena aplicada em 1.ª instância, o arguido salienta que se encontra pessoal, social e familiarmente inserido em Portugal, e que tem um filho a que está afectivamente muito ligado, para além de três filhos em Cabo Verde cujo crescimento se impõe acompanhar. O Ministério Público, em 1.ª e nesta instância, entende que se não justifica a pretextada mitigação da pena. Em sede de escolha e medida da pena, o acórdão recorrido ponderou nos seguintes termos: «Cabe agora determinar a pena concretamente cabida ao caso tendo em conta a moldura penal prevista no artigo 21.º do Decreto- Lei n.º 15/93 para o crime de tráfico de estupefaciente é de 4 a 12 anos de prisão. […] No caso sub judice estamos perante uma situação em que a ilicitude se mostra elevada, considerando, o bem jurídico tutelado, a saúde pública, a modalidade da acção, a quantidade e qualidade do estupefaciente (droga dura) e o modo de execução, que o mesmo cedia a terceiros. O dolo do arguido, que reveste a modalidade de dolo directo, particularmente acentuado. As condições pessoais e a situação económica do arguido que resultaram provadas, nomeadamente do relatório social consta que o arguido apresenta um percurso laboral manifestamente irregular e precário com subsequentes limitações económicas, o que a par de um acentuado desenraizamento e isolamento sócio comunitário poderão ser factores potenciais de risco comportamental. A favor do arguido milita o facto de não ter antecedentes criminais. Há que ponderar, ainda, as exigências de prevenção geral e especial, sendo indubitavelmente elevadas as necessidades de prevenção geral, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes e o alarme social que ocasionam, não se podendo ignorar o número crescente de pessoas que se dedicam a actividade desta natureza, bem como as suas consequências nefastas em termos de saúde pública e o aumento da criminalidade. Destarte, dadas as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, e de forma a fazer o arguido compreender a necessidade de não adoptar condutas semelhantes no futuro, entende-se adequado condenar o arguido na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.» Vejamos. O crime de tráfico de estupefacientes em causa é punível com pena de 4 a 12 anos de prisão. Dispõe o artigo 71.º, do CP, que a determinação da medida da pena, dentro de tais limites, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele. Releva, por outro lado, o disposto no artigo 40.º n.os 1 e 2, do CP, que, sobre as finalidades das penas, dispõe: «1. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. 2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.» Deste conjunto de regras ressalta, em primeiro lugar, que a culpa funciona como factor determinante do limite máximo da pena concreta; depois, que a pena adequada há-de encontrar-se (com aquela confinação) em função das exigências de prevenção geral e especial que o caso impuser. No âmbito da prevenção geral, avulta, com relevo essencial, a vertente positiva, ou seja, a tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade na validade da norma jurídica violada. No capítulo da prevenção especial, a pena concreta há-de assegurar a ressocialização do agente, cumprindo, do mesmo passo, uma função subordinada, de advertência pessoal e de segurança. Isto ponderado, à luz da materialidade acima enunciada, tem de conceder-se que a pena concreta estabelecida em 1.ª instância, de 6 anos e 6 meses de prisão, se contém, no sopeso dos factos assentes, em medida ponderada e adequada, em vista, maxime, da reflexa gravidade da qualidade e quantidade de droga envolvida, não se devendo minimizar os malefícios, ponderados os efeitos e a repercussão, da sua disseminação. Por isso que tal pena, não merecendo reparo, não pode deixar de ser reiterada nesta instância. Termos em que, neste segmento, o recurso não pode lograr provimento. 12 – Não havendo decaimento total no recurso, não cabe tributação – artigos 513.º n.º 1 e 514.º n.º 1, do CPP. III 13 – Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, A., tão-apenas no ponto em que se declara nulo o auto de reconhecimento levado a 14 de Dezembro de 2012 (fls. 311/312 dos autos), com a consequente desconsideração de tal auto na fundamentação da decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto (página 15, do acórdão, folha 1079, do processo) confirmando-se, no mais, o decidido em primeira instância. Sem tributação. Évora, 13 de Maio de 2014 António Manuel Clemente Lima (relator) – Alberto João Borges (adjunto)