Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 1218/07-3 Relator: SILVA RATO Descritores: MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO COMPRA E VENDA COMERCIAL VENDA DE COISA DEFEITUOSA Data do Acordão: 07/12/2007 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO CÍVEL Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA Sumário: I – Não tendo sido gravados os depoimentos prestados em julgamento, não constam dos autos todos os elementos que permitam à Relação alterar a matéria de facto havida como provada na 1ªInstância. II – Não havendo qualquer norma que limite a opção do comprador perante o fornecimento duma coisa defeituosa, pode ele optar, livremente, pela resolução do contrato, pela redução do preço, pela substituição ou reparação da coisa. Decisão Texto Integral: * PROCESSO Nº 1218/07 - 3 * ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA * I. “A”, com sede em … - … requereu procedimento de injunção contra “B”, com sede em …, para pagamento da quantia de € 9.652,08 relativa ao fornecimento de peixe à R. apenas parcialmente pago por esta. Por via da oposição da Requerida prosseguiu o litígio como acção declarativa. Alegou a Ré, em síntese, que o peixe recebido era de qualidade inferior ao encomendado, pelo que acordou com a A um desconto no preço a pagar, equivalente ao valor peticionado. Concluiu, pois, pela improcedência da acção e peticionou a condenação da A. como litigante de má fé. Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, em que se decidiu: Decidindo em conformidade com o exposto, julga-se a presente acção procedente e condena-se a R. “B” a pagar à A. “A” a quantia de € 9.563,08 acrescida de juros sobre € 9.332,95, desde 25/6/2006, à taxa prevista para os juros de que são titulares empresas comerciais, julgando-se improcedente o pedido de condenação da A. como litigante de má fé. Inconformada, veio a Ré interpor, a fls. 135, o presente recurso de apelação, cujas alegações de fls. 216 a 267, terminou com a formulação das seguintes conclusões: 1 - A aqui Recorrente apresenta o presente recurso por não se conformar com o aliás douto acórdão do Tribunal a quo. 2 - Vem o presente recurso também interposto da decisão proferida sobre a matéria de facto. 3 - A aqui Recorrente interpôs recurso da decisão proferida no âmbito dos presentes autos nos termos previstos na lei requerendo a atribuição ao recurso de efeito suspensivo, porém, conforme resulta dos autos o Tribunal a quo atribuiu ao presente recurso efeito meramente devolutivo. 4 - Com tal não se conforma a aqui Recorrente, pois, salvo melhor e mais douta opinião, o presente recurso que é de apelação que sobe imediatamente nos próprios autos tem necessariamente efeito suspensivo, nos termos e ao abrigo do disposto no n° 1 do artigo 692º do Código de Processo Civil, o que se requer. 5 - Com o presente recurso a aqui Recorrente procurará demonstrar que, com a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, nunca se poderia ter considerado procedente a acção que tem por base o presente recurso. 5.1 - Tal decorre por um lado do depoimento das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento e, por outro, da abundante prova produzida no que ao acordo celebrado entre aqui Recorrente e Recorrida diz respeito 5.2 - Tal decorre, também, da realidade das relações comerciais. 5.3 - Mais decorre necessariamente da razoabilidade, da experiência comum, da lógica e do bom senso. 5.4 - Também decorre das características da mercadoria. 6 - A presente acção tem por base uma relação comercial entre Autora e Ré, agora respectivamente Recorrida e Recorrente. Ambas se dedicam à comercialização de peixe. 7- Acordados os carregamentos de peixe a transportar a Ré, aqui Recorrente, conforme resultou provado, efectuou a encomenda de uma determinada quantidade de peixe. Peixe esse de anzol e não de rede. 8 - À data da recepção do carregamento a aqui Ré constata a existência de peixe de rede. Peixe que não havia encomendado e que nunca teve intenção de encomendar. Peixe pelo qual nunca poderia pagar o valor acordado, atenta a qualidade e características do mesmo. 9 - Em face da constatação telefona para o legal representante da Autora, aqui Recorrida que lhe sugere a redução do preço facturado. 10 - Atento o produto em questão, que facilmente se estraga e cuja devolução implicaria a perda total da carga - note-se o que seria devolver toneladas de peixe a Marrocos, não estamos aqui a falar da peixaria da esquina – a aqui Recorrente aceita: a proposta apresentada pela ora Recorrida. 11 - Em sede de oposição a aqui Recorrente, explica da mesma forma que já havia feito, os motivos pelos quais havia uma diferença entre o valor efectivamente pago e o valor facturado. - O valor facturado diz respeito a um carregamento de "peixe de anzol e o valor pago diz respeito a uma carregamento onde se misturam indiscriminadamente "peixe de rede" e "peixe de anzol" 12 - Também em sede de oposição explica o acordo celebrado com a aqui Recorrida. Acordo esse que passava pela redução do preço do peixe em virtude de o peixe enviado ser não "peixe de anzol" - conforme encomendado e conforme resultou provado nos presentes autos, mas "peixe de anzol" e "peixe de rede indiscriminadamente misturados. 13 - Acordo esse que se entende até porque não estamos a falar de um ou cem peixes ou mesmo cem quilos de peixe a devolver peixaria da esquina, ou a entregar a cem quilómetros de distância. Estamos a falar de toneladas de peixe a devolver para Marrocos. 14 - A devolução ainda que de um peixe fosse, para Marrocos, atenta a distância a percorrer implicaria necessariamente para a aqui Recorrida a perda total do dinheiro. 15 - Assim, não se pode entender que em sede de sentença se diga “... (assim, é possível comprar corvina, "peixe de anzol”, (peixe de água salgada, ou o peixes, ou cem quilos de peixe, ou até se pode comprar uma corvina que se queira de entre um lote de várias, mas isso não a torna um objecto singular sem qualquer equivalente na sua espécie) 16 - Efectivamente é possível devolver deve ser essa a atitude do comprador porém estamos aqui a falar de toneladas de peixe a devolver a Marrocos. I7 - Tal consubstancia a veracidade do acordo celebrado entre ambas as partes, é que com a devolução e substituição da coisa o aqui Recorrido perderia todo um carregamento. 18 - Conforme melhor resulta dos autos as testemunhas inquiridas fizeram referência a diversas conversas mantidas entre o representante legal da Recorrente e o representante legal da Recorrida 19 - As testemunhas inquiridas referiram ter visto o sócio gerente da Recorrente a falar com o sócio gerente da Recorrida, no momento da recepção do camião que transportava a mercadoria. 20 - Note-se que as testemunhas inquiridas, com especial relevo para a primeira, segunda e terceira testemunhas indicadas pela Ré referem, de forma clara e segura que o peixe recebido era não o peixe encomendado - peixe de anzol - mas antes peixe de rede. 21 - Mais as testemunhas inquiridas fizeram referência ao facto de o representante legal da aqui Recorrente ter, ao terminar as conversas telefónicas com o representante da Recorrida, dito para descarregar o camião pois havia chegado a entendimento com a Recorrida. 22 - Também a testemunha indicada pela aqui Recorrida disse que o seu marido recebeu alguns telefonemas da aqui Recorrente e que esta havia feito uma reclamação. Efectivamente fez uma reclamação ... evidentemente que a mesma deveria ter sido feita por escrito .. Efectivamente deveria o acordo celebrado ter sido reduzido a escrito ... porém, 23 - por um lado a aqui Recorrente não tinha razão nenhuma para não acreditar na palavra do sócio gerente da Recorrida, 24 - por outro lado o acordo celebrado favorecia claramente a aqui Recorrida, pois a devolução dos peixes - para Marrocos - implicaria a perda total da carga e consequentemente do dinheiro. 25 - Assim, a presente sentença entender-se-ia se estivéssemos a falar da devolução de um peixe, de cem peixes, de cem quilos de peixe, de várias toneladas de peixe à peixaria da esquina, ou à entrega fosse feita a cem quilómetros de distância, porém já não se pode entender quando a devolução da mesma implicaria a perda total da mesma 26 - A presente sentença, salvo o devido respeito, em nosso entendimento esquece-se de aplicar as regras da experiência, a lógica e a razoabilidade e isto porque: 26. I -decorre da experiência comum que "mais vale um pássaro na mão que dois, a voar", ou seja, decorre da experiência comum que é melhor perder apenas uma parte do que perder tudo isto é ... melhor será perder parte do dinheiro que perder todo o dinheiro; 26.2 - decorre da experiência comum que as formalidades não são muitas vezes compatíveis com a rapidez e energia das relações comerciais; 26.3 - decorre da experiência comum que - embora infelizmente - não é hábito reduzir a escrito todos os acordos celebrados, todas as cláusulas estabelecidas, tendo-se por base a boa-fé, o valor da palavra e a honestidade daqueles com quem contratamos. 26.4 - decorre da lógica que a devolução de um/cem quilos ou várias toneladas de peixe a Marrocos, atenta a distância, resultaria na perda total da carga, resultaria no apodrecimento da mercadoria e resultaria necessariamente da perda do valor comercial da mesma. 26.5 - decorre da razoabilidade que o acordo, nos moldes do apresentado pela aqui Recorrente desconto de parte do preço facturado em virtude de parte do peixe ser de "rede" (naturalmente com valores de mercado mais baratos), é um acordo que satisfaz os interesses da aqui Recorrida - não perder o valor de todo o carregamento. 27 - Refere o Mmo Juiz de Direito cuja sentença é objecto do presente recurso que não resultou provada a existência de acordo para redução do preço. Outro porém é o nosso entendimento, atentas as incoerências, mentiras e imprecisões resultantes do depoimento do legal represente da Autora, aqui Recorrida, atenta a vantagem que o acordo para si teria, atento o facto de o representante legal da Ré desde o primeiro momento ter declarado a existência de tal acordo e, atento ao facto de as testemunhas inquiridas terem ouvido falar de um acordo celebrado entre Recorrente e Recorrida. 28 - Também é certo que este tipo de acordos são feitos pelos responsáveis das firmas, não sendo os mesmos espalhados aos quatro ventos. - Também as contratações dos carregamentos são feitas entre as partes - isto é, pelo menos o que decorre da experiência comum. 29 - 0 acordo que a aqui Recorrente invoca foi celebrado até porque: A) parte do peixe era de rede e não de anzol conforme o acordado; B) 0 legal representante da Ré de tal tinha conhecimento (apesar de ter dito o contrário em tribunal) C) o peixe de rede ter um preço de mercado inferior D) as testemunhas inquiridas terem ouvido conversas entre: as aqui Recorrente e Recorrida; E) algumas das testemunhas inquiridas terem ouvido falar da existência de um acordo para a redução do preço da mercadoria F) O legal representante da recorrente ter declarado em tribunal a exoistência de um acordo para a redução do preço; G) A impossibilidade de reparação da coisa; H) A impossibilidade de substituição da coisa; I) Os prejuízos que a recorrida iria sofrer com a devolução da mercadoria; 30 – Tal é demonstrável se aplicada a experiência comum; o bom senso; a razoabilidade e a lógica. 31 - Mais, o depoimento do representante não é credível, mentiu quando disse que o peixe recebido pela Ré era "peixe de anzol". 32 - Caso contrário não fazem nenhum sentido os pontos quatro, cinco e seis da matéria de facto dada como provada, os quais colidem com a sentença proferida. 33 - 0 legal representante da Autora também mentiu quando disse que não tinha recebido qualquer reclamação da aqui Ré. Note-se o que refere a testemunha “C” 34 - Por fim o legal representante da Autora quando referiu que não existiu qualquer acordo para a redução do preço ... apesar das reclamações recebidas ... apesar dos contactos estabelecidos ... apesar de, ter enviado não o peixe encomendado, mas antes peixe de rede 35 - Note-se, aqui, também, que a aqui Ré pagou ao todo pelos dois carregamentos um total de 20.800 Euros. 36 - Caso não tivesse sido efectuado um acordo entre ambas as partes e caso o peixe recebido correspondesse às características do peixe encomendado certamente a Ré teria efectuado o pagamento, como até aí fez. 37 - Salvo o devido respeito a aliás douta sentença de que ora se recorre esquece a lógica, o bom senso, a razoabilidade e a experiência comum, isto porque: A) se a aqui Recorrente conseguiu provar que parte do peixe recebido era peixe de rede e não de anzol conforme encomendado; - ponto 4 da matéria de facto dada como provada: B) se a aqui Recorrente conseguiu provar que falou com o responsável da aqui Recorrida – ponto 5 da matéria de facto dada como provada. C) se a aqui Recorrente conseguiu provar que a aqui Recorrida sabia que o peixe transportado era peixe de rede e não de anzol conforme encomendado - ponto 6 da matéria de facto dada como provada; D) se decorre da experiência comum que o peixe de rede tem um valor de mercado inferior ao peixe de anzol; E) se a aqui Recorrente pagou muito mais de metade do valor acordado; F) se a aqui Recorrente recebeu peixe cujo preço é: inferior ao valor do peixe encomendado e facturado; G) se a aqui Recorrente reclamou do peixe recebido; H) se perder por completo a mercadoria implicaria a perda total do valor facturado; I) se o aqui Recorrente nunca antes deixou de respeitar os seus compromissos negociais; J) se é mais vantajoso para a aqui Recorrida a redução dos valores facturados do que a perda total da mercadoria; K) se a aqui Recorrida só tem a ganhar com a aceitação da carga por parte da aqui Recorrente; L) se a aqui Recorrente pagou uma parte do preço facturado; Necessário será concluir pela celebração do acordo invocado. 38 - Entende a aqui Recorrente que existe manifesta contradição entre a matéria de facto dada como provada. Essa contradição resulta da leitura do ponto um e do ponto quatro da matéria de facto dada como provada. 39 - Isto porque se o peixe facturado é peixe de anzol, se o peixe de anzol é mais caro, se o peixe recebido é peixe de rede, se os valores constantes das facturas dizem respeito a peixe de anzol, se peixe de rede tem um valor de mercado inferior, então o aqui Recorrente não deve o valor facturado. 40 - Pelo que necessário seria perguntar: A) Atento o facto de parte do peixe recebido ser peixe de rede qual valor a descontar da facturação constante dos autos? B) Se o preço facturado diz respeito a uma encomenda de peixe de anzol qual o valor a facturar já que se considera provado que o peixe recebido é não só peixe de anzol mas também peixe de rede? C) Das facturas constantes dos autos quais os valores a descontar, ou seja, quais os valores que correspondem ao peixe encomendado quais os valores que correspondem ao peixe de rede? 41 - Outra contradição resulta do ponto primeiro e o ponto sexto da matéria dada como provada, isto é, se o peixe encomendado foi peixe de anzol, se o peixe facturado foi peixe de anzol, se o peixe de rede tem um valor de mercado inferior, se a Autora tinha conhecimento de que vendia gato por lebre, ou seja, que vendia peixe de rede e não peixe de anzol. 42 - Cumpre perguntar: A) A aqui Autora incumpriu o contrato celebrado com a Ré? B) A aqui Autora não estava a obter vantagem económica ilícita ao vender peixe de rede e ao facturar peixe de anzol? C)Qual a diferença entre o valor facturado e o valor do peixe recebido? 43 - Mais, refere o Mmo. Juiz de Direito que já que a reparação não era possível devia a aqui Recorrente ter pedido a substituição da mercadoria. Porém, esqueceu-se o Mmº. Juiz de Direito de perguntar: A) Seria possível efectuar o transporte do peixe para Marrocos sem que o mesmo lá chegasse podre? B) Seria possível contratar transporte para efectuar a referida devolução? C) A substituição em referência não implicaria a perda total da mercadoria? 44 - Cumpriria também perguntar: A) Quem efectuaria o pagamento do transporte para a devolução da mercadoria? B) Havia possibilidade de fazer esse transporte em tempo útil sem correr o risco de perder toda a mercadoria? 45 -Todas estas questões ficaram por responder. Limitou-se o Mmo. Senhor Juiz de Direito a dizer que parte valor facturado não foi pago, porém esqueceu-se que a mercadoria entregue não corresponde ao valor facturado, em virtude de não corresponder à mercadoria encomendada e esqueceu-se também que a mercadoria nunca poderia ser substituída ou reparada. 46 - As provas são apreciadas segundo as regras da experiência e segundo a livre convicção do julgador. A livre apreciação da prova não se pode confundir com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. A prova livre tem como pressupostos valorativos a experiência comum e a lógica. Princípios esses que nos autos não foram aplicados. 47 - Entende a aqui Recorrente que mal andou o Tribunal a quo na aplicação do Direito. 48 - Conforme referem Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Volume II, terceira edição revista e actualizada, página 215) "Distinto do direito de reparação ou de substituição da coisa e o direito de redução do preço (cfr. artigo 911º), aplicável por força da remissão contida no artigo 913º. Esse direito pode ter bastante interesse para os casos em que o vício da coisa não seja reparável ou em que seja insuprível a falta de qualidades averiguada.” 49 - como a reparação da coisa não era possível... (sem causar graves prejuízos à aqui Recorrida consubstanciados na perda total da mercadoria) 50 - como a substituição da coisa, implicaria para a aqui Recorrida a perda total do carregamento. 51 - Só nos resta a redução do preço. 52 - Salvo o devido respeito é nosso entendimento que o Tribunal a quo não interpretou de forma correcta nem as disposições aplicáveis nem o entendimento do Professores Pires de Lima e Antunes Varela. 53 - Assim, mal andou o Tribunal a quo na aplicação da lei. 54 - A aqui Recorrente também entende que mal andou o Tribunal a quo na aplicação do princípio da livre apreciação das provas. 55 - Devendo, pelo exposto, e pelo mais que V.S. Ex·s. mui doutamente suprirão, considerar-se improcedente por não provada a acção objecto do presente recurso, só assim se fazendo Justiça! TERMOS EM QUE, NOS MAIS E MELHORES DE DIREITO QUE V.S. EXºS. MUI DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ A ALIÁS DOUTA SENTENÇA DE QUE AGORA SE RECORRE SER REVOGADA E EM CONSEQUÊNCIA SER SUBETITUÍDA POR OUTRA QUE DECLARE IMPROCEDENTE POR NÃO PROVADA A PRESENTE ACÇÃO COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS. A Apelada deduziu contra-alegações a fls. 273 a 278, em que pugna pela manutenção do julgado. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. *** II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria factual 1 - A A., no exercício da sua actividade de comercialização de peixe, vendeu à R. os produtos constantes nas seguintes facturas: DAK P 1, emitida a 3/2/2006 cuja cópia consta a fls. 64, no valor de € 15.164,94; DAK P2, emitida a 13/2/2006 cuja cópia consta a fls. 67, no valor de € 14.968,01. 2 - A R. deixou por liquidar, dos montantes referidos em 1, o total de € 9.332,95. 3 - A R. adquiriu os produtos referidos em 1 no exercício da sua actividade de comércio de pescado. 4 - Após a recepção da mercadoria, a R. constatou que parte do peixe era "peixe de rede" e não "peixe de anzol", como encomendado. 5 - Após o que entrou em contacto com o responsável da A .. 6 - A A. tem conhecimento do referido em 4. *** III – Nos termos dos artºs 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPCivil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do nº 2 do artº 660º do mesmo Código. As questões a decidir resumem-se, pois, a saber:

1. a)se a matéria de facto deve ser alterada em conformidade com a pretensão da Apelante;
2. b)se existem as apontadas contradições entre a matéria de facto descrita no ponto 1 e no ponto 4 e entre a o ponto 1 e o ponto 6;
3. c)se pode ser censurada a valoração da prova efectuada pelo Sr. Juiz "a quo";
4. d)qual a solução a dar ao pleito. Comecemos por analisar a primeira questão que se prende com a pretensão da Apelante de ver alterada a matéria de facto. Quanto à modificabilidade da matéria de facto fixada na 1ª instância, este Tribunal acha-se vinculado ao disposto no art.° 712° do CPC, que estabelece o quadro em que pode ser alterada tal matéria nos seguintes termos: "
5. a)se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art.o 690º-A, a decisão com base neles proferida;
6. b)se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
7. c)se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou." Ora no caso dos autos, nem os depoimentos de parte, nem a prova testemunhal foram reduzidos a escrito, porque nenhuma das partes o requereu, como podia (art.º 17°, n.º 1 e art." 3°, n.º 3, ambos do regime em anexo ao Decreto-Lei 269/98, de 01 de Setembro). E como os elementos fornecidos pelos autos não impõem decisão diversa, não pode este Tribunal alterar a matéria de facto dada como provada com base na prova produzida em audiência. Vejamos então se há contradição entre o ponto 1 e os pontos 4 e 6, da matéria de facto dada como assente. Refere-se no ponto 1 que a A vendeu à Ré os produtos constantes das facturas que descrimina e nos pontos 4 e 6, que a Ré, após a recepção da mercadoria, constatou que parte do peixe era peixe de rede e não peixe de anzol como encomendado, do que a A tinha conhecimento. Tratando-se no caso, como um dos elementos essenciais para dirimir o litígio, a qualificação do contrato celebrado entre as partes, não nos parece curial que o Tribunal "a quo" tenha vertido num ponto da matéria de facto uma palavra qualificativa do contrato em apreço "vendeu". Mas como ambas as partes estão de acordo que a A forneceu à Ré tal peixe, este Tribunal substitui a palavra vendeu, pela palavra forneceu, afastando assim qualquer possível contradição com a matéria constante dos pontos 4 e 6. Passará assim o ponto 1 da matéria de facto a ser do seguinte teor: 1 - A A., no exercício da sua actividade de comercialização de peixe, forneceu à R. os produtos constantes nas seguintes facturas: - DAK P1, emitida a 3/2/2006 cuja cópia consta a fls. 64, no valor de € 15.164,94; - DAK P2, emitida a 13/2/2006 cuja cópia consta a fls. 67, no valor de € 14.968,01. E alterado o ponto 1 da matéria de facto, inexiste qualquer contradição entre este e os pontos 4 e 6 da matéria de facto. Quanto à valoração da prova efectuada pelo Sr. Juiz "a quo", que está vertida na decisão sob recurso, importa dizer que não se lhe aponta qualquer censura formal, dado que explicita, de uma forma coerente, qual a valoração que efectuou da prova produzida e qual a sua convicção sobre a mesma. Pode-se é discordar da apreciação em concreto da prova produzida, mas quanto a esta, como já acima dissemos, não se pode este Tribunal pronunciar, uma vez que a prova não está gravada, Passemos por fim à última questão, que respeita à solução a dar ao litígio. Em primeiro lugar, cumpre dizer que o contrato em apreço é contrato de compra e venda comercial, uma vez que as partes são comerciantes (artºs 2°, 230° e 463° do Cód. Com.) - a que se aplicam as normas do Código Civil atinentes à mesma (artº 3° do Cód. Com.) na falta de disposição sobre a matéria no Código Comercial -, de coisa genérica (peixe de anzol), em que parte do peixe fornecido não obedeceu ao contratado, ou seja, em parte há uma falta de conformidade entre o peixe encomendado e o peixe fornecido (coisa defeituosa), No que respeita à venda de coisa defeituosa, é regulada em particular pelo disposto nos artºs 913° a 922° do Cód. Civ, e pelas normas para que estes dispositivos remetem. Antes de mais, importa definir como pode o comprador usar dos meios jurídicos que lhe são facultados no caso da coisa vendida ser defeituosa, ou seja, quando e como pode decidir-se pela resolução do contrato, ou pela redução do preço, ou pela reparação ou substituição da coisa, ou ainda pela indemnização. Sobre esta matéria a doutrina não é pacífica, defendendo uns a subsidiariedade da anulação (resolução) prevista no arto 913º e 905º do Cód. Civ., em relação à eliminação do defeito ou à substituição da prestação (neste sentido Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda ... , a págs. 298 e 299 e Brandão Proença, A Resolução Do Contrato no Direito Civil, 1982, a págs. 153 e 154) e outros a faculdade de o comprador optar pela solução que seja mais adequada dentro de certos princípios (neste sentido Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor págs. 230 e 231 e do mesmo Autor Compra e Venda de Coisas Defeituosas págs. 59). Defendendo a primeira tese diz-nos Romano Martinez que "Quando o cumprimento defeituoso constitui uma violação fundamental do contrato, o credor pode resolver o negócio jurídico. Porém no domínio da compra e venda e da empreitada, a resolução funciona subsidiariamente, no sentido de que só se pode pôr termo ao contrato quando não for viável recorrer à eliminação do defeito ou à substituição da prestação. Mas não é o simples facto de o defeito ser eliminável ou a prestação substituível que obsta à resolução; torna-se necessário que o devedor se ofereça para tal e o credor não se oponha, invocando falta de interesse (art.o 808°)", (ob. citada pág.298 e 299 que reafirma a fls. 391 e 392), tese que suporta com o seguinte argumento "No sistema jurídico português há uma espécie de sequência lógica: em primeiro lugar, o devedor está adstrito a eliminar os defeitos ou a substituir a prestação, frustrando-se estas pretensões, pode ser exigida a redução do preço ou a resolução do contrato. A regra que impõe este seguimento está patente no art.º 1222° n.º 1, em relação ao contrato de empreitada, mas, apesar de não haver norma expressa neste sentido no domínio da compra e venda, ela depreende-se dos princípios gerais (art. 562°, 566° n.º 1, 801° n.º 2 e 808° n.º 1), além de ser defensável a aplicação analógica do n.º 1 do art." 1222°, no que se refere à imposição desta sequência, às hipóteses de compra e venda" (ob. citada pág. 392). Defendendo a segunda tese Calvão da Silva diz-nos que "Se a coisa vendida apresentar os vícios aludidos no art.º 913°, poderá o comprador, conforme lhe aprouver, anular o contrato por erro ou dolo, se no caso se verificarem os requisitos legais de anulabilidade (art." 905°), reduzir o preço (art." 911°) ou exigir o exacto cumprimento, mediante a eliminação dos defeitos ou a substituição da coisa (art." 914°). Em suma: uma situação de concurso electivo de pretensões (sendo a disciplina da garantia estabelecida no interesse do comprador, é ele e não o vendedor o titular dos direitos nela admitidos. Mas se a escolha entre as pretensões cabe ao comprador. essa deve obedecer ao princípio da boa-fé e não cair no puro arbítrio) decorrentes do erro ou do cumprimento inexacto é a característica da garantia tal qual se encontra regulada no direito português." (ob. citada págs. 230 e 231 e do mesmo Autor Compra e Venda de Coisas Defeituosas págs. 59 ). Que dizer perante as teses acima referidas? Pensamos que a especificidade do regime da compra e venda, nos conduz à não aplicação por analogia de um outro regime também muito específico, o da empreitada. Se bem repararmos nas peculiaridades deste último instituto, nomeadamente no caso de empreitadas de construção civil e noutras em que a obra é feita "à medida do cliente", no sentido de a obra ser feita tendo em conta o interesse e as particulares especificações de uma determinada pessoa, a natureza da prestação aconselha a que se tente por todas as formas que aquela seja cumprida conforme o acordado, nomeadamente através da eliminação dos defeitos, a fim de evitar a sua inutilização, dada a dificuldade de encontrar um novo interessado naquela particular obra. Já o mesmo não se passará no âmbito do contrato de compra e venda, em que, normalmente, não existem, ou pelo menos não têm o mesmo relevo, as particularidades assinaladas para o contrato de empreitada, que justificam, em relação a este último, que se pugne pelo cumprimento do contratado e que a resolução seja a última das soluções. E este regime, entendido, como entende o Prof. Calvão da Silva, que o comprador pode eleger entre as várias soluções legais, a que mais lhe aprouver, desde que haja dentro dos limites da boa fé e estejam preenchidos os respectivos requisitos legais, não é o único no Cód. Civ. que permite uma solução de concurso electivo de pretensões, pois o art.o 1035º do Cód. Civ., a propósito da locação, permite também ao locador, nos casos aí previstos, optar entre a anulação do contrato por erro ou dolo ou invocar o não cumprimento do contrato. No sentido de ser esta a solução legal, decidiram também, entre outros:
8. a)Ac. do STJ de 02.03.95 in BMJ 445, 445: Se a coisa vendida apresentar os vícios aludidos no artigo 913°, poderá o comprador, conforme lhe aprouver, anular o contrato por erro ou dolo, se no caso se verificarem os requisitos legais de anulabilidade (905°), reduzir o preço (artigo 911°) ou exigir o exacto cumprimento, mediante a eliminação dos defeitos da coisa (artigo 914°)
9. b)o Ac. da Relação de Coimbra de 15/05/2001 no site da DGSI (n.o conv. JTRC 160 I) no sentido de "1 - Perante um cumprimento defeituoso da obrigação por parte do réu, o autor tinha a possibilidade de resolver o contrato - cfr. art° 905° ex vi 913° - ou exigir a reparação da viatura - art° 914° - sendo certo que o mesmo optou por esta última alternativa, fazendo ao mesmo tempo valer o seu direito ao ressarcimento dos prejuízos emergentes do incumprimento do réu.".
10. c)Ac. da Relação de Coimbra de 13.04.99 in CJ 99, II, 32 - Haverá cumprimento defeituoso da obrigação se a coisa vendida não possuir a qualidade e características próprias à realização do seu fim (artigo 913°) e o comprador pode usar dos meios a que aludem os artigos 905° (anulação do negócio), 911° (redução do preço) o 914° (reparação ou substituição da coisa), tendo previamente de denunciar ao vendedor o vício no prazo de 30 dias contados no conhecimento do defeito e dentro de 6 meses após a entrega da mesma - artigo 916°, n.º 2, todos do Código Civil.
11. d)no mesmo sentido parecem apontar os Ac. do STJ de 16/04/2001 e de 29/11/2001 (no site da DGSI, busca por 913°). Concluindo, não havendo qualquer norma que limite a opção do comprador por qualquer um dos regimes que a lei lhe faculta, entendemos que o comprador pode optar livremente, agindo dentro das regras da boa fé e desde que estejam preenchidos os respectivos requisitos legais, ou pela anulação do contrato (resolução do contrato) ou pela redução do preço ou pela substituição ou reparação da coisa. No caso em apreço, perante um fornecimento de peixe vindo em camião de Marrocos, em que parte do peixe não correspondia à encomenda formulada, afigura-se-nos que a Ré, poderia vir agora nesta acção, por via de excepção deduzida na oposição, pedir a redução do preço com base em venda de coisa defeituosa, o que, para além de processualmente admissível, não mereceria qualquer censura dentro dos ditames da boa fé contratual, uma vez que seria a solução menos onerosa para A, dado que a substituição de parte do peixe comportaria a sua devolução e a expedição de outro de Marrocos para Portugal. Mas será que a Ré veio pedir, na sua oposição a redução do preço do peixe fornecido, com base na venda de coisa defeituosa? Compulsada a oposição, verifica-se que o que a Ré invoca para o não pagamento é um acordo entre as partes, pelo qual, em função do peixe não corresponder, em parte, ao encomendado, a A teria efectuado um desconto ao preço referido nas facturas juntas a estes autos, desconto esse que corresponderia ao valor agora exigido. Nem sequer invocou qualquer disposição legal, da qual se possa inferir que pedia a redução do preço, com base num direito próprio de exigir a redução do preço por venda de coisa defeituosa! E daí que o facto impeditivo do pagamento do valor peticionado, fosse o acordo estabelecido entre as partes e não qualquer outro. Versão essa que não logrou provar. E não cabe aos Tribunais - como em nosso entender erradamente procedeu a 1ª Instância, ao pronunciar-se sobre o direito da Ré à redução do preço - atender a outros possíveis fundamentos impeditivos da procedência do direito formulado pela A, uma vez que tal intromissão no litígio, viola o princípio do dispositivo, o princípio do contraditório e o princípio da igualdade das partes. É que os direitos, para serem reconhecidos, mesmo por via de excepção, têm que ser invocados e dirimidos pelas partes, não podendo o Tribunal aditar aos invocados por uma das partes, um outro que ache mais pertinente para uma das partes ver reconhecido o seu direito. Vem agora a Ré, nas suas alegações de recurso, pedir a redução do preço, invocando as atinentes disposições legais. Não sendo os recursos os meios processuais próprios para conhecer de questões novas, de nada serve à Ré vir agora, em sede de alegações, peticionar a redução do preço, por defeito da coisa fornecida, porque não o fez no momento próprio, ou seja, ao deduzir a oposição. Daí que o presente recurso improceda. *** IV. Pelo acima exposto, decide-se pela improcedência do recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pela Apelante. Registe e notifique. Évora, 12 de Julho de 2007