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Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 235/14.9JELSB Relator: JOÃO GOMES DE SOUSA Descritores: PRIVACIDADE DOMICÍLIO BUSCA DOMICILIÁRIA PROIBIÇÃO DE PROVA Data do Acordão: 02/16/2016 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Sumário: 1 - A informação policial recebida pela polícia portuguesa não é uma “denúncia”, sim isso mesmo, uma informação policial que necessita de ser confirmada. 2 - O artigo 248º nº 1 do Código de Processo Penal permite – no prazo ali indicado e sem abuso policial - a recolha de informação que vise assegurar a prática de actos cautelares previstos nos artigos 249º a 252º do diploma. 3 - Relevante para a privacidade é a noção material de domicílio, a ser apreciada casuisticamente. 4 - Se a extensão do conceito de domicílio a um quarto de hotel é uma extensão aceitável e compreensível – e com garantia constitucional - a posterior extensão do conceito de “dependencia fechada” a um espaço de garagem de um hotel, por referência a um quarto contratado já é uma dupla extensão injustificada e abusiva e nunca gozaria de garantia constitucional pois que nem a garagem do domicílio disso desfrui. Recordemos que a garagem fechada e contígua a domicílio apenas disfruta de protecção da lei ordenária, o artigo 177º, n. 1 do C.P.P.. 5 - Assim, tratando-se de busca e apreensão não-domiciliárias, a regra é a ordem ou autorização depender de despacho da autoridade judiciária competente (artigo 174º, nº 3 do C.P.P.). 6 - Se há uma evidente desconformidade – contradição flagrante – entre a decisão judicial e o teor dos mandados de busca, aquela permitindo – deferindo – uma busca sem limitação horária, estes limitando a busca ao período diurno, ocorre uma violação de um mandado judicial com um determinado teor restritivo a que as forças policiais não atenderam. 7 - Outra constatação que se impõe é que a busca foi efectuada de acordo com o teor do despacho judicial. Assim a nulidade existente diz respeito ao teor do mandado e concretiza-se num mero violar de uma regra de cumprimento do mesmo, invocável no acto e sanável se não arguida nesses termos. Trata-se de um mero lapso do tribunal de instrução que emitiu e assinou uns mandados em contradição com o que o próprio ordenou. 8 - Mas não se pode afirmar que ocorre nulidade, insanável, de produção de prova, valoração de prova proibida e efeito à distância dela resultante pois que a coberto de um válido despacho judicial que a permite. 9 - Não há conversas informais se o agente policial se limita a obter informação do suspeito sobre o local onde se encontra a droga. Não só porque se não evidencia que tenha existido qualquer conversa informal entre arguido e agente da PJ, também porque a actuação deste se encontra legalmente justificada e se não demonstra má-fé na conduta policial. 10 - Do que aqui se trata é de cumprimento de funções policiais muito bem definidas nos artigos 249º e 250º do C.P.P. ou seja, a prática dos “actos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, entre os quais, “proceder a exames dos vestígios do crime … assegurando a manutennção do estado das coisas e dos lugares” e “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime” (art. 249.º, n. 1, als.

  1. a)e
  2. b)do C.P.P.). 11 - O nº 8 do artigo 250º do código é claro - precisamente porque esta é questão de melindre e de fronteira na caracterização da actuação policial em confronto com os direitos de arguido – na afirmação de que “os órgãos de polícia criminal podem pedir ao suspeito, bem como a quaisquer pessoas susceptíveis de fornecerem informações úteis, e deles receber, sem prejuízo, quanto ao suspeito, do disposto no artigo 59.º, informações relativas a um crime e, nomeadamente, à descoberta e à conservação de meios de prova que poderiam perder-se antes da intervenção da autoridade judiciária”. 12 - Como afirmou o Prof. Mota Pinto “o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada não deve ser confundido, nem com o direito à protecção da vida privada, incluindo tanto a liberdade como o segredo da vida privada, nem com o direito à privacy reconhecido no direito norte-americano com uma amplitude que o aproxima do direito geral de personalidade”. 13 - A privacidade pode considerar-se então um direito geral de personalidade aberto (sem numerus clausus) e o nosso ordenamento jurídico já autonomizou direitos anteriormente incluídos na privacidade, designadamente o direito à imagem e o direito à palavra. Se dele fizeram parte, é hoje um dado adquirido que são direitos autónomos. E todos estão constitucionalmente consagrados: o artigo 26º nº 1 da CRP é bem claro na sua autonomização. 14 - O que se pode ir buscar à “Sphärentheorie”, teoria das esferas ou teoria dos três graus (“Dreistufentheorie”), a germanização da teorização do US Supreme Court, será a localização em abstracto dos “espaços” da vivência social do ser humano como resultado do desenvolvimento histórico e cultural de determinada sociedade em determinado tempo. 15 - Admitimos que esta teoria não é uma resposta “matemática” mas serve como grelha metodológica de aproximação muito razoável e, pensamos, imprescindível, precisamente pela esquematização abstracta que traz, a funcionar como um “esqueleto” teórico onde irá assentar a casuística, como segue. 16 - Assim o Prof. Paulo Mota Pinto e a jurisprudência do Tribunal Constitucional têm utilizado o método por grupos de casos - na “intimidade da vida privada”, sempre com a noção de que não podemos fugir ao concreto e a aproximação terá de operar-se por grupos ou tipos de realidades. 17 - Em Portugal a jurisprudência sobre a matéria na orgânica infra constitucional - se exceptuarmos dois acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa - tem sido pacificamente no sentido de admitir e valorar as imagens e/ou a videovigilância como meios de prova, preservando, sem excepções, a privacidade. 18 - O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem sido claro na delimitação e clarificação de situações que se diferenciam: a identificação de pessoas por imagem; a constituição de bases de dados (tratadas, portanto) com base em imagens recolhidas. A primeira situação é de licitude indiscutível; a segunda de ilicitude inquestionável. 19 - Dois arestos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem são relevantes por outro motivo, por aceitarem uma metodologia, proveniente do US Supreme Court, de abordagem destes casos relativos à privacidade que, com essa aceitação, passa a ser critério aceite pela jurisprudência convencional e, como tal, vinculativa para os tribunais portugueses. Referimo-nos à aceitação da cláusula da razoável expectativa de privacidade. 20 - Resumo possível, os dois factores importantes para determinar se uma videovigilância é lícita, quer no âmbito constitucional, quer no âmbito da litigância privada, são: se o local é público ou privado; se há uma razoável expectativa de privacidade em duas vertentes, subjectiva e objectiva. 21 - Aqui, no caso concreto, movendo-se os recorrentes em espaços públicos (marina do porto, rodovias, áreas de serviço em rodovias, acesso a hotel e este propriamente dito, que não é espaço privado, salvo os quartos), em circunstância alguma são vistos ou vigiados em local que se possa qualificar como privado, aquilo que deles é visto nessas vigilâncias nada tem de escape de informação privada ou íntima. 22 - Alegar que pertencem à área de privacidade – e portanto excluída da acção policial lícita – os movimentos dos arguidos a partir do aeroporto, as compras no supermercado, diversões e tipos de bares que escolheram, movimentos de e para o quarto de hotel, o escaldão na praia, o tipo e cor do vestuário e calçado é uma compreensível necessidade retórica. Claramente não pertencem à área da privacidade. São características pessoais necessariamente expostas ao público. 23 - Nem as informações assim recolhidas no espaço público e sem que haja a mínima expectativa de privacidade pode ser criticada por violação da auto-determinação informacional ou comunicativa. O conjunto de informações colhida pertence àquilo que é expectável se exponha em público. 24 - O cidadão, quando em público, carrega consigo a sua privacidade, mas aquilo que com ele ocorre em público dificilmente pode ser protegido pela sua privacidade, entendida esta na 2ª esfera, e não revela a sua “reserva de intimidade”. Pode fazê-lo, mas a exposição pública não o impõe. 25 - Naturalmente que a privacidade não é excluída em locais públicos ou abertos ao público se procurada, por exemplo, no interior de um automóvel, numa cabina telefónica, num café ou restaurante, desde que o titular procure o resguardo para a sua privacidade, a possível em público. Mas não se pode “impor” a sua privacidade aos demais em circunstâncias usuais de exposição pública. 26 - O cidadão só está condicionado pelo princípio da legalidade da obtenção da prova contido no artigo 125º do Código de Processo Penal. Rege igualmente o art. 167º do CPP, que regula a produção de prova por meio de reproduções mecânicas, sejam fotográficas, videográficas, fonográficas ou por meio electrónico. E o artigo é claro na afirmação de que tais meios valem como prova se não forem ilícitos nos termos da lei penal. O que remete para o direito penal substantivo, no sentido de que será este a estabelecer os limites de actuação do cidadão na recolha de imagens para prova em processo penal. Questão, aliás, referida no parecer junto. 27 - Assim, a linha de análise deve ter por objecto o tipo contido no artigo 199º, nº 2 do Código Penal, gravações e fotografias ilícitas, tendo sempre presente que se impõe saber não só se há tipicidade da conduta, também se há ilicitude na mesma. 28 - Assim, sendo o direito à imagem tutelado criminalmente no artigo 199º do C. Penal, só será protegido se ocorrer real tipicidade da conduta e “não esteja coberto por uma causa de justificação da ilicitude. É nessa medida que se vem entendendo que é criminalmente atípica, face ao preceituado no art. 199.º, n.º 2 do Código Penal, a obtenção de fotografias ou de filmagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento”. 29 - Não obstante o tipo penal ainda manter uma causa de exclusão de ilicitude – o consentimento, igualmente previsto no artigo 31º, nº 1, al.
  3. d)do Código Penal – o desaparecimento da expressão “sem justa causa”, anteriormente prevista no artigo 179º na versão originária do Código Penal, só tem um significado: era uma inutilidade que servia apenas para “advertir” os juízes para a operacionalidade de uma causa de justificação geral. 30 - “Dados sensíveis” da Lei 67/98, de 26/10 são os «dados pessoais referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem racial ou étnica, bem como o tratamento de dados relativos à saúde e à vida sexual, incluindo os dados genéticos», conforme se estatui no nº 2 do art. 7º da Lei citada. A simples identificação do autor de factos ilícitos criminais ocorridos fora da esfera de privacidade, não se podem classificar como “dados sensíveis”. Logo, não exigem autorização prévia da CNPD pelo que a Lei nº 67/98, de 26/10 não é elemento de relevo no tratamento da identificação por fotograma ou vídeo de arguido em processo penal. 31 - O arguido tem direito à produção de prova mas esse direito está limitado pela sua admissibilidade, relevância jurídica e necessidade (artigos 124º e 340º, nº 1 e 3 do Código de Processo Penal). Se essa concretização é inútil para os autos, o princípio da necessidade impõe que não se admita. Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: A - Relatório: No Tribunal Judicial da Comarca no processo comum colectivo supra numerado foi deduzida acusação contra os arguidos: A, gerente de vendas global, casado, nascido a 18.10.1951, natural de Singapura, de nacionalidade britânica, em prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde 17.07.2014, actualmente, no Estabelecimento Prisional de Lisboa; B, engenheiro/desempregado, solteiro, nascido a 05.11.1981, natural de Sutton, Inglaterra, de nacionalidade britânica, em prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde 17.07.2014, actualmente, no Estabelecimento Prisional de Lisboa; C, designer e capitão de barco, divorciado, nascido em 02.10.1947, natural de Central Patrici, Canadá, de nacionalidade canadiana, em prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde 17.07.2014, actualmente, na Zona Prisional da Polícia Judiciária, em Lisboa; D engenheiro/membro de tripulação de embarcação, solteiro, nascido em 16.08.1969, natural de Cornhall, Inglaterra, de nacionalidade britânica, em prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde 17.07.2014, actualmente, no Estabelecimento Prisional de Lisboa; E, engenheiro electro-mecânico/cozinheiro, divorciado, nascido em 07.06.1951, natural de Mölin, Suíça, de nacionalidade suíça, em prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde 17.07.2014, actualmente, no Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária, em Lisboa, pela prática dos factos descritos na acusação, os quais eram susceptíveis de integrar a prática pelos mesmos, em co-autoria material, de um crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, al.
  4. c)do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B ao mesmo anexa. * O tribunal recorrido veio, por acórdão de 27 de Julho de 2015, a julgar a acusação procedente e a:
  5. a)Condenar os Arguidos pela prática, em co-autoria, de um crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, al.
  6. c)do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B a ele anexa, aplicando: - ao Arguido A, uma pena de 10 (dez) anos de prisão; - ao Arguido B, uma pena de 8 (oito) anos de prisão; - ao Arguido C, uma pena de 9 (nove) anos de prisão; e - a cada um dos Arguidos D e E, uma pena de 6 (seis) anos de prisão;
  7. b)Determinou que os Arguidos continuem a aguardar os ulteriores termos processuais sujeitos à medida de coacção de prisão preventiva – cfr. Artigo 213º, nº 1, al.
  8. b)do Código de Processo Penal;
  9. c)Condenou os Arguidos na pena acessória de expulsão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 134º, nº 1, al.
  10. b)e f), 140º, nº 3, 151º e 144º da Lei 23/2007 de 4 de Julho, pelo período de 5 (cinco) anos;
  11. d)Declarou perdidos a favor do Estado o produto estupefaciente, o veleiro, o material informático e de telecomunicações, cartões e acessórios, documentos e quantias monetárias, nos termos dos artigos 35º e 36º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro e do artigo 109º, nº 1 e 3 do Código Penal;
  12. e)Determinou a destruição do supra referido produto estupefaciente, nos termos do artigo 109º, nº 3 do Código Penal e 62º, nº 6, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
  13. f)Condenou os Arguidos no pagamento das custas, com taxa de justiça que se fixa em 6 UC e demais encargos processuais (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, artigo 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III ao mesmo anexa); * Antes disso e no acórdão recorrido havia decidido o tribunal recorrido em sede de conhecimento de questões prévias: «1. Da Nulidade/Inexistência do Inquérito Dispõe o artigo 248º do Código de Processo Penal, a respeito da comunicação da notícia do crime que “1 - Os órgãos de polícia criminal que tiverem notícia de um crime, por conhecimento próprio ou mediante denúncia, transmitem-na ao Ministério Público no mais curto prazo, que não pode exceder 10 dias. 2 - Aplica-se o disposto no número anterior a notícias de crime manifestamente infundadas que hajam sido transmitidas aos órgãos de polícia criminal. 3 - Em caso de urgência, a transmissão a que se refere o número anterior pode ser feita por qualquer meio de comunicação para o efeito disponível. A comunicação oral deve, porém, ser seguida de comunicação escrita.“ Por seu turno, o artigo 249º do mesmo diploma legal rege sobre as providências cautelares quanto aos meios de prova, prevendo que “1 - Compete aos órgãos de polícia criminal, mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciária competente para procederem a investigações, praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova. 2 - Compete-lhes, nomeadamente, nos termos do número anterior:
  14. a)Proceder a exames dos vestígios do crime, em especial às diligências previstas no n.º 2 do artigo 171º, e no artigo 173.º, assegurando a manutenção do estado das coisas e dos lugares;
  15. b)Colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição;
  16. c)Proceder a apreensões no decurso de revistas ou buscas ou em caso de urgência ou perigo na demora, bem como adoptar as medidas cautelares necessárias à conservação ou manutenção dos objectos apreendidos. 3 - Mesmo após a intervenção da autoridade judiciária, cabe aos órgãos de polícia criminal assegurar novos meios de prova de que tiverem conhecimento, sem prejuízo de deverem dar deles notícia imediata àquela autoridade.” Os presentes autos tiveram o seu início com a informação de serviço de fls. 2, datada de 11.07.2014. A partir desse momento, são, de imediato, levadas a cabo diligências, designadamente, conforme descrito nos Relatos de Diligência Externa de fls. 64 e ss. e 120 e ss.. É apresentado ao Ministério Público no dia 15.07.2014, isto é, 4 dias depois. Nesse período, a Polícia Judiciária procedeu a diligências de investigação, nomeadamente, seguimentos e recolha de informações, ao abrigo do disposto no artigo 249º, nº 2, do Código de Processo Penal. Significa isto que o OPC deu conhecimento da notícia do crime ao Ministério Público dentro do prazo previsto no nº 1 do artigo 248º do Código de Processo Penal, sendo que, até esse momento, procedeu a actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova, nomeadamente, colhendo informações das pessoas que facilitassem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição, sem intromissão na privacidade de qualquer suspeito. Termos em que não se verifica qualquer nulidade/inexistência do inquérito.* 2. Da nulidade da busca ao veleiro após as 21 horas A respeito das revistas e buscas, estatui o artigo 174º do Código de Processo Penal que: “1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista. 2 - Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca. 3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência. 4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade. 5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
  17. a)De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
  18. b)Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
  19. c)Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão. 6 - Nos casos referidos na alínea
  20. a)do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.” Tratando-se de busca domiciliária, dispõe o artigo 177º do Código de Processo Penal que “1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade. 2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de:
  21. a)Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada;
  22. b)Consentimento do visado, documentado por qualquer forma;
  23. c)Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos. 3 - As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal:
  24. a)Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 174.º, entre as 7 e as 21 horas;
  25. b)Nos casos referidos nas alíneas
  26. b)e
  27. c)do número anterior, entre as 21 e as 7 horas. 4 - É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 174.º nos casos em que a busca domiciliária for efectuada por órgão de polícia criminal sem consentimento do visado e fora de flagrante delito. 5 - Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente. 6 - Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de saúde, o aviso a que se refere o número anterior é feito ao presidente do conselho directivo ou de gestão do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir.” E, nos termos do artigo 1º, al.
  28. m)do mesmo diploma legal, constitui “criminalidade altamente organizada”, entre outras, as condutas que integrarem crime de tráfico de estupefacientes. No caso em apreço, existia a suspeita de carregamento de cerca de 350 Kg de cocaína, isto é, da prática de um crime de Tráfico de Estupefacientes Agravado, pelo que, nos termos do artigo 177º, nº 2, al.
  29. a)do Código de Processo Penal, a busca domiciliária poderia ter lugar entre as 21h e as 7h, uma vez que estava em causa criminalidade altamente organizada, havendo apenas que ser imediatamente comunicada ao juiz de instrução com vista à sua validação. Assim e não obstante o mandado de busca e apreensão de fls. 219 indicar que a busca à embarcação de recreio denominada “GLORIA” só pode ser efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade, o certo é que, para além das 21 horas tal busca cairá no âmbito do referido artigo 177º, nº 2, al. a), carecendo apenas de ser imediatamente validada pelo juiz de instrução criminal, o que veio, aliás, a acontecer por despacho de fls. 406. Com efeito, a execução depois do prazo legal do despacho que autoriza a busca terá como consequência uma nulidade sanável nos termos do artigo 174º, nº 6 ex vi artigo 177º, nº 4, ambos do Código de Processo Penal – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 486. Aliás, o Tribunal Constitucional em acórdão de 02.05.2007 (vide anot. 2 ao referido artigo 177º, in www.pgdlisboa.
  30. pt)considerou que a comunicação imediata da busca ao juiz ou ao magistrado do MP pode ter lugar dentro do prazo de apresentação dos arguidos detidos para primeiro interrogatório judicial; e ainda que o controlo do juiz ou do MP pode ser tácito ou implícito «no sentido de que para efeitos de apreciação e validação da busca domiciliária realizada é suficiente que o juiz de instrução validade as detenções dos arguidos e aprecie os indícios existentes nos autos em ordem à fixação de uma medida de coacção, sem expressa ou inequivocamente declarar que valida a busca realizada». Ainda que assim não fosse, as nulidades insanáveis encontram-se taxativamente previstas no artigo 119º do Código de Processo Penal, além de outras cominadas em outras disposições legais. A nulidade ora invocada não se encontra prevista no referido artigo nem noutra disposição legal. Do mesmo modo, também não se encontra prevista no elenco do artigo 120º (Nulidades dependentes de arguição), as quais, aliás, respeitando ao inquérito, teriam que ser invocadas até ao encerramento do debate instrutório (nº 3 do mesmo artigo 120º). Não se verifica, deste modo, qualquer nulidade da busca realizada ao veleiro.* 3. Da nulidade da busca à garagem Desde logo, de referir que não foi efectuada qualquer “busca à garagem”, mas sim à viatura com a matrícula 04-LL-21, utilizada pelo Arguido B e que se encontrava aí parqueada. Seja como for e como explica Paulo Pinto de Albuquerque a este respeito, in ob. cit., pp. 481/482 que «A “casa” não tem de ser um imóvel. Um carro ou uma roulotte, em trânsito ou estacionados, podem ser uma casa habitada (acórdão 452/89). Condição é que eles sirvam de habitação, de local onde o visado tem a sua vida e bens domésticos, onde ele desenvolve a sua vida íntima. A “habitação” da casa não implica nem uma relação de exclusividade nem de durabilidade. Uma casa de férias habitada por temporadas ou um quarto de hotel ocupado uma vez na vida também é uma “casa habitada” para o efeito do artigo 177º (…). A “dependência” tem de ser fisicamente contínua à zona de habitação e manter-se no espaço de reserva da vida íntima do visado para merecer a protecção do artigo 177º. Não é uma dependência do domicílio do visado uma garagem colectiva de um condomínio que se encontra fechada, mas que todos os condóminos usufruem igualmente (…)». No caso concreto, tratando-se de garagem do Hotel onde o Arguido se encontrava hospedado e à qual tinha acesso qualquer cliente (pagando ou não um extra), não se pode dizer que se tratasse de um espaço de reserva da vida íntima do Arguido B. Acresce que, do despacho de fls. 21 a 23 pelo Mmº Juiz de Instrução Criminal nas buscas autorizadas ficaram “abrangidos todos os anexos e dependências dos alvos a buscar (todas as divisões, parqueamento, garagens e arrecadações), caixas de correio e viaturas utilizadas pelo visado”. De referir ainda (embora já sem relevância, atendendo ao que acima já se deixou exposto) que, decorre da prova testemunhal produzida que o acesso à garagem da referida unidade hoteleira foi feito com a colaboração dos respectivos responsáveis, os quais abriram o portão de acesso exterior para entrada de veículos da Polícia Judiciária. Por fim e ainda que assim não fosse, valem aqui os mesmos argumentos já expendidos a respeito da alegada nulidade da busca realizada ao veleiro.* 4. Do mandado de busca à viatura emitido pelo OPC Compulsados os autos, verifica-se, desde logo, que, por despacho proferido pelo Ministério Público a fls. 11, foi delegada a competência na Polícia Judiciária para a realização das diligências de investigação ao abrigo do disposto no artigo 270º do Código de Processo Penal. Acresce que o artigo 12º, da Lei nº 37/2008, de 6 de Agosto dispõe que: “1 - As autoridades de polícia criminal referidas no n.º 1 do artigo anterior têm ainda especial competência para, no âmbito de despacho de delegação genérica de competência de investigação criminal, ordenar:
  31. a)A realização de perícias a efectuar por organismos oficiais, salvaguardadas as perícias relativas a questões psiquiátricas, sobre a personalidade e de autópsia médico-legal;
  32. b)A realização de revistas e buscas, com excepção das domiciliárias e das realizadas em escritório de advogado, em consultório médico ou em estabelecimento hospitalar ou bancário;
  33. c)Apreensões, excepto de correspondência, ou as que tenham lugar em escritório de advogado, em consultório médico ou em estabelecimento hospitalar ou bancário;
  34. d)(Revogada pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto.)
  35. i)Existam elementos que tornam fundado o receio de fuga ou não for possível, dada a situação de urgência e de perigo de demora, esperar pela intervenção da autoridade judiciária; ou
  36. ii)No decurso de revistas ou de buscas sejam apreendidos ao suspeito objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime ou constituam seu produto, lucro, preço ou recompensa. 2 - A realização de qualquer dos actos previstos no número anterior obedece, subsidiariamente, à tramitação do Código de Processo Penal e tem de ser de imediato comunicada à autoridade judiciária titular da direcção do processo para os efeitos e sob as cominações da lei processual penal. (…)” E, ao abrigo do disposto no artigo 11º, nº 1 da mesma lei, são autoridades de polícia criminal, nos termos e para os efeitos do Código de Processo Penal:
  37. a)Director nacional;
  38. b)Directores nacionais-adjuntos;
  39. c)Directores das unidades nacionais;
  40. d)Directores das unidades territoriais;
  41. e)Subdirectores das unidades territoriais;
  42. f)Assessores de investigação criminal;
  43. g)Coordenadores superiores de investigação criminal;
  44. h)Coordenadores de investigação criminal;
  45. i)Inspectores-chefes. No caso em apreço, o mandado de busca e apreensão ao veículo automóvel de matrícula 04-LL-21 e que consta de fls. 75 foi emitido pelo Inspector-chefe da Polícia Judiciária, F, invocando expressamente os artigos 1º, 174º, nºs 1 e 2, 178º e 249º do Código de Processo Penal, bem como os artigos 11º, nº 1, al. i e 12º, nº 1, al.
  46. b)e
  47. c)da Lei nº37/2008, de 6 de Agosto. Assim e tendo sido emitido ao abrigo da delegação de competência por despacho de fls. 11 e dos artigos acima referidos, o mandado de busca e apreensão ao veículo automóvel de matrícula 00-OO-00, não padece de qualquer vício, tendo, inclusivamente, sido validadas as respectivas apreensões (cfr. fls. 389 e 406). De resto, valem também nesta parte, o acima referido quanto a eventual nulidade e da oportunidade da sua invocação.* 5. Da nulidade do despacho que indeferiu as diligências requeridas pelo Arguido D Para além de se manterem válidos os fundamentos do despacho que indeferiu as diligências requeridas, entende-se que não estamos perante a insuficiência de inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, nem a omissão de diligências que se reputassem essenciais para a descoberta da verdade para os efeitos da nulidade previsto e punível no artigo 120º, nº 2, al d), do Código de Processo Penal. Como muito bem sublinha o Exmo. Procurador da República, quanto ao acesso ao computador pessoal do Arguido, o mesmo não concretizou quais os elementos que aí se poderia encontrar com interesse para a boa descoberta da verdade. No que tange à informação a solicitar à Marina, para além do Arguido, caso nisso visse verdadeiro interesse para a sua Defesa, poder ter feito tal solicitação directamente, continua este Tribunal a não ver qualquer interesse em tal diligência. Com efeito, resulta dos elementos juntos aos autos (fls. 359 e ss. e 521 e ss.) que foram atribuídos à embarcação GLORIA três cartões de acesso, sendo dois deles de acesso pedonal e um de acesso a viaturas. Mais resulta de forma clara que tais cartões ficaram associados à embarcação e não a qualquer viatura automóvel em concreto. Termos em que se conclui que, tais diligências de prova não só não se mostram necessárias para a boa decisão da causa como se traduziriam em actos inúteis. Pelo exposto, julga-se, igualmente, improcedente a invocada nulidade.»* *** Inconformados, interpuseram recurso todos os arguidos com as seguintes conclusões (transcritas): Arguido A Nulidade de Inquérito: 1) A Policia Judiciária recebeu informação da Policia Inglesa e Espanhola, conforme fls. 2 e 3 no que se refere a estes autos, identificando o arguido B e o dia em que o mesmo chegava a Faro. 2) G, 2015.07.08, minuto 05:18 “chegar ao aeroporto de Faro um individuo de nome B, disseram o voo em que ele vinha, disseram como ele vinha vestido, e inclusivamente forneceram a fotografia do individuo” 3) Sabendo que o B viria para Faro no dia 11 de Julho deslocaram-se vários inspetores para Faro, cfr. RDE de fls. 64 a 66. Essas vigilâncias prolongaram-se pelos dias seguintes, 12, 13, 14 e 15, sempre vários inspetores a fazerem vigilâncias. 4) Não foram meros actos cautelares e de observação, porquanto conforme em audiência referiu H, a 25-06-2015, que refere cfr. segmento de prova, que aqui se dá como reproduzido, que verificava o que o mesmo vestia, como vestia e que até na praia apanhou um grande escaldão violando a intimidade privada. 5) O acórdão admite que não são diligências cautelares, mas já de investigação. 6) A PJ só comunicou ao Ministério Público a informação que recebeu das autoridades inglesas de 11 de Julho, não como lhe impõe as disposições conjugadas dos arts. 48, 241 a 243 e 24-8 do CPC, logo que possível, mas somente às 11h30 no dia 15 de Julho. 7) Pelo que foram violadas as normas previstas nos arts. 48, 242, 243, 224, 248, 249 do CPP. 8) As normas constantes dos arts 48, 242, 243, 224, 248, 249 do CPP. quando interpretadas no sentido de permitirem ao OPC a prática de diligencias de investigação a fim de carrearem prova contra os suspeitos, já devidamente identificados, durante um período de 4 dias, totalmente à revelia do Ministério Publico, e considerando que essas diligencias se enquadram na previsão dos actos cautelares ,violam os princípios constitucionais ínsitos nos artigos 26-1, 32-1-5 e 219-1 da CRP. 9) Ou seja, aquelas normas estão feridas de inconstitucionalidade material por violarem os princípios contidos nos artigos 26-1, 32-1-5 e 219-1 da CRP. quando interpretadas no sentido de que o OPC após ter recebido uma informação verbal e posteriormente escrita de autoridades estrangeiras, onde identificavam concretamente os suspeitos, e a actividade ilicita que vêm desenvolvera Portugal, procedem por si, sem delegação de poderes,do MP, a seguimentos, quer na praia, quer nos bares quer no hotel, violando a privacidade do cidadão, fazendo também vigilâncias, que se traduzem em diligências de prova e não meros actos cautelares. 10) Pelo que tendo sido todas as diligências executadas pelos OPC sem autorização do M.P., deverá o inquérito ser considerado nulo nos termos da alínea
  48. b)do artigo 119 do CPP com as consequências legais previstas no art 122 nº 1 do CPP Busca à garagem: 11) Entende o recorrente que os senhores OPC, para fazerem a busca à viatura, deveriam entrar na garagem do Hotel, de forma legítima, isto é, com autorização judicial, que não tinham, e também não tiveram autorização do visado, B. 12) Em audiência de julgamento foi dito pelos OPC I, F e J e L, 2015.07.08, 12:32:11, minuto 07:45 que para se entrar na garagem, teria de ser com um cartão ou chave, e o acesso era condicionado aos hóspedes. 13) A garagem do hotel é o prolongamento, do quarto alugado pelo hóspede, dai o acesso condicionado, no caso concreto do arguido B, o seu domicílio, art.177 nº1 do CPP. 14) Era para efeitos do citado artigo, um lugar reservado, nos termos do art.º 190.º do CP, funcionando para o hóspede a garagem coletiva da habitação e nesse espaço ainda se realizaram vários actos pertencentes à intimidade privada. 15) Visado pela busca é a pessoa que ocupa o lugar e o utiliza para um fim que a autoridade suspeita ser ilícito. 16) Os OPC entraram na garagem durante a noite e posteriormente às 13h ali permaneceram até chegarem os mandados para a viatura sem estarem legitimados para tal. 17) Se não existisse obrigatoriedade de emissão de mandados de busca para a garagem o M JIC a fls 21 a 23 não os teria passado, mencionando expressamente parqueamentos e garagens. 18) Só que os mesmos não foram utilizados, nem sequer o OPC sabia da existência dos mesmos, e ao não serem utilizados, não poderão validar aquela busca, é como se não existissem. 19) O que pode tem como consequência a impossibilidade de utilização do que for encontrado na garagem e no carro, ou seja, proibição de valoração nos termos do disposto no art.º 126.º, n.º 3 do CPP. 20) A sua arguição em audiência de julgamento foi pertinente, porque só após a produção da prova testemunhal, concretamente de G, F e I se pode concluir pelas características da garagem, lugar de acesso reservado, e a forma como entraram além do modus operandi dos OPC do que anteriormente não havia conhecimento, 21) Mas mesmo que assim não fosse, logo que teve conhecimento destas especificidades, o recorrente arguiu a nulidade da busca em audiência. 22) Tratando-se de proibição de provas, nos termos do art.º 126.º, n.º 3 do CPP esta é de conhecimento oficioso, de arguição a todo o tempo. 23) A se não entender desta forma a interpretação das normas constantes dos art119,120, 126, 177 do CPP, que os referidos vícios não possam ser arguidos em julgamento, por extemporâneo, considerando-se sanados, fere de inconstitucionalidade material as referidas normas por violação dos art. 18.º, 32.º e 34.º da CRP. 24) A interpretação e a aplicação das normas do n.º 1 do art.º 177.º do CPP no sentido de se não entender o conceito de domicílio, para efeitos de processo penal, o lugar da garagem como continuidade do quarto do hóspede situado no hotel fere de inconstitucionalidade material aquela norma por violar o art.º 18.º, 32.º e 34.º da CRP. 25) A interpretação e aplicação das normas contidas na al. b), do n.º 5, do art.º 174.º e n.º 2 do art.º 177.º, no sentido de permitir que o consentimento é eficaz com a autorização dos donos ou gerentes do espaço a buscar, fere de inconstitucionalidade material aquelas normas por violarem os preceitos contidos nos arts.º 32.º e 34.º da CRP. 26) A interpretação das normas referentes à al. b), do n.º 5 do art.º 174.º e al.
  49. a)do n.º 2, do art.º 177.º do CPP, no sentido em que a arguição das nulidades acima referidas o teria de ser até à Instrução e não em fase de julgamento, fere de inconstitucionalidade material estas normas, por colidir com os preceitos nos arts.º 18.º, 32.º, n.º 1 e 8 e 34.º, n.º 4 da CRP. Conversa Informal: 27) A prova assentou quanto ao facto 29, última parte, numa alegada conversa informal durante a busca ao veleiro entre o capitão C, enquanto detido e G, cfr. acórdão fls. 39. G, 2015.07.08, 10:05:02, minuto 18:57 “MP – Como é que tiveram conhecimento do qual poderia ter sido o local onde o referido estupefaciente foi transportado? VA – Porque o Sr. C nos indicou. MP – Indicou ao Sr. Inspector? 28) Ora este facto não se pode dar como provado, com fundamento nesta prova, atendendo a que o arguido C a ter tido essa conversa a teve antes de ser constituído arguido, porque o mesmo nunca prestou declarações como arguido. 29) Não tendo ainda sido constituído arguido o Sr. C não poderia ter sido valorado o que poderá ter dito a que titulo fosse Ao que acresce que este nem sequer sabe falar português e não havia qualquer intérprete! 30) O tribunal ao ter valorado as conversas informais do arguido C, antes que este tivesse sido constituído arguido, violou o preceituado nos arts. 127.º, 129.º e 356.º do CPP. 31) Sendo, por isso, as normas constantes destes artigos, quando interpretadas e aplicadas como o foram, no sentido de que as conversas informais mantidas entre o OPC e C, um cidadão estrangeiro, antes que este tivesse sido constituído arguido e que estas possam ser valoradas pelo Tribunal para formar a sua convicção, estão feridas de inconstitucionalidade material, por violarem as garantias de defesa, previstas no artigo 32.º da CRP. 32) Pelo que, não pode ser valorada tal prova, que no caso concreto é como se não existisse. Imagens CV: 33) Os factos de 58 a 80 foram dados como provados com fundamento na visualização das camaras de vídeo da marina. Como pôde o Tribunal dar estes factos como provados! 34) A qualidade das imagens permite unicamente visualizar vultos. Quanto ao que trazem na mão, as imagens não têm nitidez suficiente para se poder aferir, quer da cor e muito menos da qualidade e grau de uso dos volumes que transportam contrariamente ao dado como provado pelo tribunal! 35) A fls. 40 refere o Tribunal que as testemunhas que procederam ao visionamento das imagens, ou seja, dão como provado os factos assim mencionados, não por conhecimento directo dos factos, mas pela interpretação e manifestação das convicções pessoais que o inspector M, fez das imagens que a muito custo ia decifrando em audiência, e que não correspondia ao que estava lavrado em auto de visualização que tinha produzido a fls…. 36) Há um corte no passadiço não se pode garantir que aqueles vultos com aqueles volumes saem para fora, mas por ausência de nitidez das imagens está vedado exercer o princípio do contraditório e as garantias de defesa do arguido ao não poder esclarecer que tipo de volume era o que saiu do veleiro, violando-se desta forma o artigo 32.ºnº1 da CRP. 37) O tribunal deveria ter visualizado as imagens e apreciado as mesmas nos termos do artigo 127.º do CPP e não com fundamento na mera interpretação do que a testemunha acha que vê ou não vê, manifestando as suas convicções pessoais, violando os artigos 128.º e 130.º do CPP. 38) Este meio de prova não poderia mesmo que estivesse em boas condições de visibilidade ser utilizada da forma como foi, porque viola o princípio da imediação e das garantias de defesa, art.º 32.º, n.º1 da CRP. A violação desta proibição de prova leva à nulidade da sentença nos termos do art.º 379.º, n.º1, al.
  50. c)do CPP. 39) O recorrente viu cerceado o seu direito de defesa, ao não poder exercer o contraditório nos termos do art.º 32.º da CRP, pelo que tal prova não pode ser valorada. Da Nulidade de Acórdão 40) A fundamentação da sentença visa permitir ao Tribunal superior o reexame do processo lógico ou racional que subjaz à decisão, o que deve ser feito nos termos do art.º 374.º, n.º 2 sob pena de nulidade – art.º 379.º, n.º 1, al.
  51. a)do C.P.P. 41) Em que provas se apoiou o tribunal para dar como provados os factos constantes da matéria dada como provada em ponto 1, 2, 4, 7, 10, 13 a 17, 20 a 24, 27, 30, 31, 36, 38, 39, 42,46 a 48, 63, 64,71, 74, 82, 126 136, 138, 143,144, 145, quanto a A. 42) O Tribunal dá como provados diversos factos sem sequer dizer em que provas se sustenta para os dar como provados, nomeadamente porque é que concluiu no art 15 que a droga foi colocada nas bermudas se aquele local nem sequer faz parte dos roteiros da droga mais concretamente cocaína. 43) Por isso nem de acordo com as regras da experiência de vida e lógica tal sequer se poderia concluir. 44) No processo de formação da sua convicção não fundamentou o tribunal de forma esclarecedora as razões porque em seu entender as declarações quer do B quer do A não foram credíveis, porque é que não os convenceram, nomeadamente se existiam um intervalo de tempo bastante em que o carro esteve sem qualquer vigilância! 45) Refere o tribunal que as declarações do B não são atestadas por qualquer outro meio de prova, mas também não foram contraditadas por qualquer meio de prova. 46) Quando o B entrou na garagem os Opc encontravam-se no interior da mesma? O transbordo dos sacos, segundo referido pelo mesmo levou cerca de 10 minutos e os OPC só entraram na garagem cerca de 30 a 40 m após a entrada do B na referida garagem. Transcrição I, 2015.07.01, minuto 27:30 “MA – em que momento foram colegas seus ao interior da garagem? PR – Não sei bem precisar, 30,40 minutos, não sei.” 47) O tempo suficiente para que fosse umas três vezes ao quarto e voltasse a garagem, sem que os OPC ainda não lá tivessem estado, conforme declarações de H que referiu que B subiu três vezes ao quarto e desceu a garagem. 48) Quanto ao arguido A refere o tribunal que a versão do arguido é desprovida de qualquer credibilidade e não é sustentada em qualquer meio de prova. 49) Contudo o mesmo refere que veio comercializar telemóveis, para tal entregou factura, documento junto aos autos e que não foi posto em causa. 50) A prova quanto à comercialização dos telefones está sustentada quer pela sua actividade profissional quer pelas declarações de B, 15-07-15 minuto 14.46.45. 15.30 que viu os telefones, quer pelas próprias declarações do recorrente minuto 10.42.58-11.53 15-07-15 Quer pelos factos provados nos artigos 155/156 51) Todavia, o Tribunal omitiu pronunciar-se porque é que não acreditou na explicação do arguido quando em sede final de audiência este justifica o peso e conteúdo dos sacos, nomeadamente quando fala nas mesas e tripés e caixas envernizadas e forradas a veludo. 52) Refere o tribunal que “o material informático e de comunicações que se encontrava na posse e a factura que junta aos autos, não ensombram a convicção do tribunal não sendo de modo a fazer crer que apenas transportava material de telecomunicações para vender” 53) O tribunal apercebeu-se do peso da mercadoria constante daquela nota de encomenda para poder concluir que pelo peso não se poderia tratar de telefones? 54) Porque não acreditou no senhor A quando este referiu que no dia 12 se dirigira a Área de serviço para se encontrar com N para seguirem para a casa daquele e entregar-lhe a mercadoria? 55) Não existe prova que contradiga ou imponha outra decisão. O Tribunal é omisso quanto a tal questão. 56) Todos estes factos não são considerados factos inócuos, pelas razões já expendidas. 57) O arguido foi seriamente afectado no seu direito de defesa, já que o Tribunal fez errada interpretação das normas constantes dos arts. 97º, nº 4, 374º, nº 2 do C.P.P., interpretação essa violadora dos princípios consignados nos arts. 32º, nº 1 e 5 e 205º da C.R.P. 58) O Acórdão enferma de nulidade prevista, art.º 379.º, n.º 1, al.
  52. a)do C.P.P. por violar os requisitos do art.º 374.º, n.º 2 do CPP. 59) “É nula a sentença onde falta a enumeração dos factos alegados pela Defesa Provados e Não Provados ainda que só por referência sumária das conclusões contidas na Contestação e é nula também a sentença onde falta a indicação dos meios de prova igualmente alegados pela defesa que serviram para formar a convicção do Tribunal artº 379º, al.
  53. a)do C.P.P.” Acórdão do S.T.J. Rec. 43.256 de 11 de Fevereiro, Tomo 1-93, Ano I, pág. 194.Só com a repetição de novo julgamento se poderá sanar a nulidade da falta de resposta aos factos alegados na contestação de forma a serem dados como provados ou não provados. 60) A se não entender desta forma dever-se-á considerar inconstitucional a norma do nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª Instância, não exigindo a explicitação concisa do processo de formação da convicção do Tribunal, quer quanto aos factos provados, quer quanto aos não provados, por os considerar inócuos sem contudo justificar porque são inócuos, por violação do dever de fundamentação das decisões dos Tribunais previsto no nº 1 do artº 205º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das alíneas
  54. b)e
  55. c)do nº 2 do artigo 410º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no nº 1 do artigo 32º também da Constituição. Impugnação da Matéria de facto: 61) No caso em apreço, a prova indiciária que temos é o arguido A ter estado na marina com o capitão, conforme visualização das imagens, estas com uma ténue qualidade, já que as suas declarações não foram valoradas e portanto não se pode dar tal como provado com base nas mesmas. 62) A visualização das restantes imagens não são suficientemente nítidas, para se concluir que os volumes que estavam a ser transportados pelos vultos que saiam do veleiro eram os trolleys, que foram transferidos do carro do A para o do B. 63) Também mesmo fazendo um apelo muito grande à nossa imaginação, seguindo o raciocínio e interpretação, dada pelo Sr. Inspector F, o que vai contra qualquer regra de valoração da prova, nos termos do art.º 128.º CPP, nunca se poderá ter prova directa que os volumes saíram do passadiço, aqui também nos teríamos de munir de prova indirecta. 64) Prova directa, temos a diligência externa, o seguimento do B até à entrada do veículo na garagem, entrada dos opc na garagem passados cerca de 40mn após o B ter parqueado o carro, para ver onde aquele se encontrava, e no dia seguinte novamente, às 11h entrada na garage quando o detiveram, e a busca à viatura com apreensão de 167 kg de cocaína. 65) As malas apreendidas eram iguais às que L, OPC, vira. Ticket: 66) Dá o tribunal como provado que dentro de um saco preto estava um ticket de supermercado das Bermudas. O facto de existir um ticket das Bermudas dentro de um saco desportivo, apreendido em Lagos não leva a concluir por si só que pertença a alguém do veleiro. Saber se aquele saco veio do veleiro, que tipo de saco é? Se transportou outros materiais anteriormente a ter droga? Serão muitos factos que se terão de presumir para chegar a essa conclusão. 67) A admitir-se que aquele saco pertencia a alguém do veleiro, e que o ticket estava dentro do saco, do que se têm legitimas reservas, questiona-se qual foi o percurso do saco até chegar à viatura Nissan, até porque tem uma configuração diferente dos restantes sendo de dimensões muito mais reduzidas. Muito estranho o tribunal ter dado este facto como provado! 68) Contudo, apesar das embalagens estarem peganhentas, húmidas e o ticket estar por baixo das mesmas no fundo do saco conforme disse L, estava intacto, sem qualquer vestígio de humidade embora estando em contacto com as mesmas embalagens, cerca de 2 dias e aquelas continuarem húmidas, fls.97. 69) Não deixa de ser estranho, um documento tão importante, que todos se lembram do mesmo, de o terem visto, mas só a ultima inspetora a ser ouvida é que se lembra em que saco o mesmo estava. Não deixa de ser estranho, também tirarem fotos aos sacos e ao que vinha nos sacos, nomeadamente à droga, mas ao ticket que supostamente viria junto não tiraram, e colocarem-no no auto de apreensão ao B!!!!! 70) Venerando relator, a qualidade do papel, em contacto com a humidade em 2 dias, por baixo das embalagens, ficaria com vestígios de humidade, encarquilhando, porque este papel, por muito bom que seja ficaria sempre com vestígios!! Se as embalagens ficaram, porque não um ticket de supermercado? Fls97 71) O processo de raciocínio em que assentou a convicção do tribunal está eivado de erro ao concluir da forma como concluiu, porque vai contra toda e qualquer regra de experiencia quer de vida quer cientifica, que o recorrente concretizou, pelo que enferma o acordao quanto a este facto de erro notório da apreciação da prova, que decorre do próprio texto decisório, art 410 2 –c do CPP. Veículo: 72) No caso concreto o tribunal formou a sua convicção que o carro dentro da garagem esteve sempre sob vigilância, o que não é verdade, pois que o Sr. OPC passou por lá passado cerca de 30/40mn e o carro esteve sem qualquer vigilância a noite inteira até ao dia seguinte que ali entraram com o arguido B. Nesse espaço de tempo entraram e saíram viaturas da garagem. 73) Conforme afirmou I, no segmento de prova que aqui se dá por reproduzido e que consta da motivação para a qual se remete. 74) De acordo com o raciocínio do tribunal, da saída ate á entrada na garagem que necessariamente ocorreu, impunha-se, que o carro entrou, na garagem, o B fechou-o, ficou parqueado e ninguém mais lhe mexeu, donde, por prova indirecta poderemos levar a concluir que o produto apreendido foi o que foi transferido do carro do arguido A para o do arguido B. 75) Prova periférica, o ticket que associa a droga ao barco, temos o carro e a humidade da droga. Quer o B quer o carro estiveram sempre controlados pelos OPC. Dúvidas não poderão existir atendendo a este raciocínio! 76) Só que não foi isso que Aconteceu! 77) Existe erro de julgamento na matéria de facto e esse erro de julgamento fundamenta-se precisamente nas provas que impõem decisão diversa, pois que o tribunal partiu dos pressupostos que a viatura esteve sempre sob vigilância, o que não foi verdade, atendendo às declarações dos OPC I e F e L conforme os segmentos de prova, que constam da motivação, para onde já nos remetemos que levam a conclusão diversa. 78) Essa prova impõe a conclusão que existe prova directa que o carro não esteve a ser vigiado durante a noite. 79) Mesmo não dando credibilidade às declarações do arguido B, ninguém pode com grau de certeza concluir que não se poderia ter sido feita a transferência dos telefones por droga no carro, e que o que o Sr. B declarou não é credível. 80) Ao ter afirmado que foi contactado para ir buscar uns telefones e quando chegou, com quem contactara anteriormente, estava tal como combinado à sua espera, para os levar e foi ela e outra pessoa que colocaram o produto no carro, 15-07-15 14.46.45 18.00 minuto 81) A experiencia comum leva-nos a concluir que tal poderia acontecer, e não temos nada que ponha isso em causa. 82) Assim como em relação ao A dono de uma empresa tal como se da como provado a 156 155, material de topo a nível de encriptação. Prova disso é o nosso LPC, um dos mais desenvolvidos do Mundo, e no entanto ainda não conseguiu decifrar os cartões apreendidos nos autos. 83) O arguido tem sucursais em muitos locais do mundo, todavia em Portugal ainda não tem, razão porque viria e explorar o mercado. As suas declarações não são despiciendas. 84) O que lhe aconteceu foi de facto muito estranho, nomeadamente aquela informação de fls 2 dos autos, que o mesmo justifica por rivalidades para aquisição do Know how da empresa. 85) Contudo o consumidor alvo deste produto não são só grandes empresas e forças governamentais, mas também elementos da economia paralela, onde se encontram muitos traficantes de droga. 86) Apesar dos vários esforços para contactar o Sr. N, o mesmo está incontactável, não tendo sequer pago o valor restante dos telemóveis, que, devido a isso, não foram activados. Conclui o recorrente que caiu numa teia da qual neste momento é refém! 87) Justificou o recorrente porque se encontrou com o amigo de sempre, C. Se tivesse algo a ver com drogas não voltaria no dia seguinte para se despedir. 87) As declarações do arguido A são corroboradas pelas do arguido B quando este diz ter visto a O abrir os sacos e viu…..assim como foi o próprio A que perguntou ao B se sabia alguma coisa do N conforme segmento de prova acima identificados 88) Se o arguido A viesse a Portugal para comercializar droga teria vindo directo de avião de Amesterdão. Este veio de carro de Madrid porque trazia a encomenda dos telefones. 89) Se viesse por causa do veleiro teria vindo na altura da chegada daquele a 14 e não a 11, já que estando em contacto com o capitão não teria necessidade de vir três dias antes. 90) Se tivesse algum problema de secretismo e ilícito de acordo com as regras da experiencia comum não teria parqueado o carro em frente ao Hotel e depois de ter feito a entrega, permanecido no local e no dia seguinte ainda se ter deslocado ao veleiro antes de partir, ao alegado local do crime…. 91) Quanto ao B o seu comportamento, não é de quem transportava algo de ilícito, pois que fazia uma condução tranquila e não aquela característica de quem está alerta para observar se está a ser vigiado. 92) Com a falta de vigilância dentro da garagem, e a entrada e saída de viaturas durante a noite, poderia acontecer dentro da garagem, o que o B declarou, ou quaisquer outras situações, fora do nosso domínio. 93) Como é que o Tribunal pode dar como certeza que desde que o carro chegou à garagem até os OPC terem entrado no dia seguinte na garagem ninguém mexeu nas malas? 94) O tribunal não pode afirmar tal, porque as provas impõem decisão diversa sendo que de acordo com o princípio do indubio pro reo o tribunal poderá ter ficado na dúvida quanto à ocorrência e determinados factos e daí tem que retirar a consequência que mais beneficia o arguido. No caso concreto este princípio foi desrespeitado pelo tribunal na apreciação dos factos, decidindo por uma apreciação desfavorável. 95) Só foram à garagem passados cerca de 30/40 minutos após o B ter entrado, e posteriormente no dia seguinte às 11h a partir das 13h do dia seguinte. 96) Também dito pelos mesmos OPC aquela garagem apesar de não ter muito movimento, sempre tinha alguns carros a entrar e sair, mais concretamente famílias. Na garagem estavam parqueados mais carros, conforme afirmou I, no segmento de prova que aqui se dá por reproduzido e desde já se remete para a motivação, onde consta o mesmo. 97) Ninguém pode garantir que mesmo entrando por dentro do Hotel, não tivesse tido acesso ao carro. Aliás, também a primeira vez que viram o carro já o arguido chegara há cerca de 30/40 mn. A garagem esteve a ser vigiada do exterior, não viam o interior, L. 98) Também durante a noite não se sabe o que aconteceu dentro do carro. O arguido B andou por Albufeira, por Lagos, por dentro do hotel, mas nem sempre ao alcance dos OPC. declarações de B para onde se remete e a contrario de G também para onde se remete. 99) A partir das 23.30 horas do dia 11 no Lib´s ficou sozinho, no domingo o chefe G, disse que não o vigiaram, e noutro dia só da parte da tarde. Dentro das instalações do Hotel, não pode ser visto pelos OPC´s, porque o vigiavam do exterior. Remete-se para os segmentos de prova devidamente identificados na motivação 100) Não sabemos se ou com quem contactou além das declarações do mesmo. 101) Ou seja, dentro da garagem, desde que o arguido chegou até ter subido para o quarto, antes de ir à pizzaria muita coisa pode ter acontecido, até terem substituído o conteúdo dos sacos, até ele ter entregue outra chave do quarto e do carro a quem quer que seja. 102) No caso concreto, existe um erro de julgamento na apreciação da matéria de facto. O tribunal decidiu na certeza que o carro esteve sempre controlado, bem como o acesso à viatura, o que não foi o caso. 103) Também do facto directo não se pode andar de presunção em presunção, cortando o fio de continuidade, somente com provas periféricas para se concluir pelo facto desconhecido. 104) O OPC só tem o domínio do facto entre Grândola e a entrada da garagem do Hotel, nada mais, de Sines para Grândola não se sabe o que pode ter acontecido, nem no interior da garagem durante uma noite inteira! 105) A situação do carro ter ficado sem vigilância, nas circunstâncias já mencionadas, adequa-se a outras hipóteses, nomeadamente de o conteúdo dos sacos (caso tenham sido aqueles que vieram de Grândola) ter sido substituído, ou seja os telefones e restante material, pela droga que ali foi encontrada e colocada pela O e outro homem não identificado, ou outra hipótese, terem trazido sacos iguais, porque são standars e deixarem os que foram apreendidos. 106) As declarações do A corroboradas pelas do B, conforme segmento de prova que aqui se dá como reproduzida e constantes da motivação, quanto ao que foi buscar, material de telecomunicações, a falta de vigilância da interior da garagem, durante a noite e manhã e logo à chegada a Lagos, adequam-se a que se retirem diversas conclusões legais, nomeadamente, o que é que aconteceu na garagem durante a noite, 107) Se alguém trocou os sacos, se substituiu os telemóveis por droga ou outra hipótese qualquer, já que não se sabe o que ocorreu na garagem onde se poderia entrar por dentro do hotel, e atendendo as declarações do B, a O tinha a chave. 108) As provas que impõem decisão diversa, nomeadamente quanto ao arguido B e à viatura, são as declarações dos OPC I, para onde se reporta na motivação para os segmentos de prova F, L e G …. 109) Porque de facto existiam as lacunas acima referidas quanto à vigilância da viatura, pelo que as presunções aqui se não poderiam aplicar na óptica do tribunal. 110) Essa prova impõe decisão diversa porque os OPC nunca estiveram a vigiar o carro. 111) Estas provas impunham várias soluções, várias situações poderiam ter ocorrido na garagem mesmo sem declarações do arguido B. 112) Nem mesmo a humidade da droga e o tal ticket tirado do saco sem quaisquer vestígios de humidade, apesar de em contacto com material húmido, afastam a possibilidade de outra conclusão resultar do facto directo, nomeadamente com fundamento nas declarações de B. 113) De acordo com o princípio indubio pro reo, deverá o tribunal dar os factos dados como provados, como não provados, não só porque a prova testemunhal acima referida impõe decisão diversa, mas também porque o tribunal valorou prova que deveria. 114) Neste caso não podem fornecer a necessária certeza lógica para decidir, pelo que há erro na apreciação da prova, no sentido em que com base na prova indirecta leva o tribunal a concluir em mais do que uma direcção, enfermando este do vicio previsto na alínea c do art 410 nº2 do CPP Acórdão do STJ, de 17.11.94, in BMJ, 454, 596 e Ac RP683/11.6GCSTSP2. Face a tantas incertezas devemos atender ao princípio indubio pro reo, absolvendo o arguido. 115) Os factos enumerados na conclusão 41 deverão ser considerados como não provados com fundamento na não valoração das provas quanto às conversas informais, imagens CV e prova testemunhal dos OPC, para cujos segmentos de prova nos remetemos para os locais onde constam especificados. Tráfico Agravado: 116) Da análise dos factos provados, apenas se pode concluir que o arguido e os restantes iriam obter compensação de montante não apurado. 117) Nem que tipo de compensação viriam ou esperavam vir a obter com a mesma (embora decorra das regras da experiência comum que alguma compensação obteriam), não se pode concluir que tal compensação seria avultada, no sentido que a lei lhe atribui. 118) A simples detenção não faz presumir a intenção de vender, pode ser guardar, transportar…Quanto é que cada um iria ganhar? Quem seria o dono do negócio? 119) O dono do negócio de acordo com as regras da experiencia comum não seria nenhum dos arguidos, já que esses comandam à distância e nunca estão em contacto com o produto ilícito. 120) Assim de acordo com o princípio in dubio pro reo, deveria o tribunal enquadrar o comportamento dos arguidos no normativo do artigo 21.º do DL 15/93, absolvendo os arguidos da agravante qualificativa. 121) Além de que os factos dados como provados são insuficientes para preencherem a agravante qualificativa da alínea
  56. c)do art.º 24 do DL15/93. 122) Ou por outra, não existem factos que possam levar à conclusão que iriam obter elevados proventos económicos, art.º 136 e 138 fls 28., da fundamentação, pelo que os factos provados são insuficientes para levar a esta decisão de qualificar o comportamento do arguido com a agravante qualificativa da alínea do art.º 24.º do Dl 15/93., enfermando o acórdão do vicio previsto na alínea
  57. a)do art.º 410.º nº 2 do CPP. Quanto à Apreensão do Dinheiro: 123) O arguido exerce uma actividade profissional remunerada, conforme provado. Não existe qualquer prova de prática de acto de tráfico de droga que justifique que este dinheiro era proveniente dessa actividade. 124) Á luz das regras da experiência comum e das regras da lógica, deverá ser proveniente da actividade profissional. 125) Os factos dados como provados são insuficientes para levar á conclusão que o Tribunal chegou, ou seja que este dinheiro apreendido era para pagamento dos serviços. 126) Também nesta parte enferma o Acórdão o vício previsto no art.º 410º nº 2 al.
  58. a)do C.P.P. Além de mais uma vez o tribunal ter violado o princípio do “In Dubeo Pro Reo” e Presunção de Inocência, o próprio Acórdão padece do vício p. art.º 410.º, n.º 2, al.
  59. a)do C.P.P. 127) Pena: 128) É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa. 129) Só por mera hipótese académica, sem conceder, se se entender que o arguido praticou os factos por que vem condenado, temos que ter em linha de conta que será um mero peão de brega. 130) Isto porque se estivesse num patamar superior não teria qualquer contacto com o produto. 131) A Policia Judiciária, apreendeu o produto estupefaciente, não se tendo verificado um perigo real de ofensa ao bem jurídico protegido pela tipificação em causa e, em consequência, deverá haver uma atenuação substancial da ilicitude. 132) Quanto ao aspecto volitivo, o mesmo acabou no “transporte”, pelo que também por aqui se deverá entender pela atenuação da ilicitude. 133) O recorrente nunca teve o domínio dos factos ilícitos, pelo que a sua actuação não foi imprescindível para a consumação da operação. 134) A sua inserção no domínio do tráfico é inexistente até aquela altura. Os actos praticados pelo arguido não envolvem uma sofisticação, nem importância no próprio tráfico. Neste momento com 62 anos 135) Quanto às necessidades de prevenção especial, estão já devidamente acauteladas, Não deve a pena ser maior que a culpa. 136) Tem família constituída. É bom chefe de Família. Assim a pena deveria ser enquadrada no tráfico simples e ser substancialmente mais baixa. 137) A se não entender desta forma, atendendo ao relatório social, o tribunal mal andou, violando o preceituado nos ar 40.º, 70.º, 71.º do CP. 138) Sendo certo que a demonstração feita a título exemplificativo, sem embargo de tudo quanto foi explanado nas alegações proferidas sobre matéria de direito, o que deve ser tomado em consideração, impõe que perante os enunciados erros de apreciação devam V. Exas. nos termos do art.º 431 do C.P.P. proceder à necessária modificação da matéria de facto. Deve ser dado provimento ao recurso. Arguido B 1. A busca realizada na garagem do Hotel, que veio a permitir, mais tarde, a busca no veículo de matrícula 00-OO-00, alugado pelo ora recorrente, é nula e de nenhum efeito. 2. Com efeito, tal diligência não foi realizada em cumprimento de mandado judicial regularmente emitido, contrariamente ao que se refere no acórdão recorrido. 3. Aliás, na altura em que foi realizada tal diligência, nem sequer havia sido, ainda, emitido qualquer mandado – o mandado de busca para a viatura alugada pelo recorrente – e não para a garagem – só foi passado após a detenção do recorrente – cfr. fls 78 e 79. 4. Nesse momento a garagem do Hotel constituía, para o ora recorrente, um prolongamento da sua habitação, durante o período em que permanecesse, como hóspede, naquele hotel. 5. Nessa medida, aquela garagem, naquele momento, constituía parte integrante da habitação do recorrente. 6. Além disso, trata-se de um espaço não aberto ao público, mas sim um espaço privado, reservado, apenas e só, aos hóspedes do hotel. 7. Nestas circunstâncias, tal diligência de prova é manifestamente ilegal, reconduzindo-se, assim, à utilização de um meio de prova proibido, por violação do direito à privacidade. 8. O que determina, consequentemente, a nulidade da prova obtida, bem como de toda a demais prova que a partir dela foi obtida – cfr. art.os 126.º n.º 3, 125.º, 118.º n.º 1 e 3, todos do CPP. 9. O tribunal “a quo” fez uma errada interpretação e aplicação das normas contidas nos art.os 174.º n.º 5 e 251.º, ambos do CPP, interpretação essa que viola os princípios constitucionais ínsitos nos art.os 18.º n.º 1, 20.º n.º 1 e 32.º n.º 1 da CRP. 10. O tribunal recorrido equivocou-se ao considerar que a conduta do arguido integra a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art.º 21.º e 24.º
  60. c)do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I – B ao mesmo anexa. 11. Além disso, o tribunal “a quo” não sopesou todas as circunstâncias do caso, nomeadamente as favoráveis ao arguido, atrás devidamente assinaladas, as quais permitem concluir por uma ilicitude mediana da conduta do ora recorrente. 12. Atendendo a tais circunstâncias, entende-se que o tribunal recorrido dispunha de razões de sobra para ter optado pela aplicação in casu do art.º 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro. 13. O acórdão recorrido merece também censura, no que se refere à medida concreta da pena aplicada ao ora recorrente. 14. Pois que, atentos os factos provados - nomeadamente, a confissão (ainda que parcial) e os hábitos de trabalho evidenciados pelo ora recorrente - bem como os critérios legais previstos nos n.os 1 e 2 do art.º 71.º do Cód. Penal, a pena ao mesmo aplicada deveria ter-se situado perto do limiar mínimo da pena abstractamente aplicável. 15. Ao decidir de forma diversa, o Tribunal a quo violou o disposto no art.o 71.º do Cód. Penal. Nestes termos e sempre sem olvidar o douto suprimento de V. Ex.as, Venerandos Desembargadores, deve o presente recurso merecer provimento e, consequentemente, deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que declare nulas todas as provas obtidas a partir da busca realizada no veículo de matrícula 00-OO-00. E, quando assim se não entenda, ainda assim, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por uma outra que condene o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, numa pena de prisão que deverá situar-se perto do limiar mínimo da moldura abstractamente aplicável Arguido C 1. O Ministério Público apenas delegou competência na Policia Judiciária para proceder à investigação no dia 15 de Julho de 2014, às 11.30 horas; 2. Porém, a Policia judiciária antes do dia 11 de Julho de 2014 recebeu informações das autoridades inglesas e espanholas segundo as quais pessoas devidamente identificadas, em locais também identificados procediam ao cometimento do crime de tráfico de estupefacientes; 3. Em face desta informação a Policia Judiciária exarou que esta informação merecia toda a credibilidade bem como a necessidade de a comunicar com urgência ao Ministério Público; 4. A Policia Judiciária em vez de comunicar a denúncia ao Ministério Público, por sua iniciativa, desenvolveu várias diligências de investigação que se prolongaram pelos dias 11, 12, 13, 14 e 15 de Julho, cujo conteúdo se traduziu em seguimentos/perseguições e vigilâncias ao suspeito B; 5. O suspeito B foi seguido em todos os seus passos do dia a dia, desde a ida para a praia – atente-se no depoimento da inspectora H – “Depois…quando foi na praia, logicamente foi para alugar o guarda-sol.” – “Sim. Ele ficou com um escaldão…” – “Sim, sim!” – “Ficou, estava todo vermelho … foi durante a hora de calor.”, até à observação permanente da porta do seu quarto do hotel captando todos os movimentos de entrada e saída do interior dos aposentos íntimos, conforme referiu a inspectora H, – “Ah sim, sim… observar sim…como é que ele estava vestido…sim, perfeitamente.” “Ou como não estava vestido mas até agora, todas as vezes que eu vi, estava sempre.” (00:22:38)” 6. O conteúdo destas diligências prende-se inequivocamente com os direitos fundamentais do cidadão. Acolhendo-nos à lição do professor Costa Andrade, na anotação ao crime de devassa da vida privada, citando Leite de Campos, “A pessoa não é só privada, íntima, reservada, quando passa a porta da sua morada e corre as cortinas. Na rua nos edifícios públicos, nos jardins, a pessoa continua envolta numa esfera privada. (...)“A conduta típica concretiza-se então sob a forma de acções como... observar ou escutar às ocultas. Cabem aqui as acções de... acompanhamento ou perseguição pessoal que contendam com a privacidade ou intimidade.” 7. Estas diligências de prova não se enquadram nas providencias cautelares (artigo 248º do CPP) porquanto estas estão sujeitas a critérios de necessidade e urgência o que, de todo, não se verificava no caso concreto; 8. O prazo de 10 dias a que se refere o artigo 248º não permite ao OPC praticar diligências processuais sem comunicar imediatamente a notícia do crime; 9. As normas constantes dos artigos 48º, 242º, 243º, 245º, 248º e 249º do Código de Processo Penal quando interpretadas com o sentido de permitirem ao OPC desenvolverem diligências de investigação, a fim de carrearem elementos de prova contra suspeitos devidamente identificados na denuncia, durante um período de quatro dias sem delas dar conhecimento ao Ministério Público ofendem os artigos 26º, nº 1, 32º, nº 1 e 5 e 219º, nº 1 todos da Constituição da República Portuguesa; 10. Essas norma padecem de inconstitucionalidade material, por atentarem contra os referidos preceitos constitucionais, quando interpretadas com o sentido de a Policia judiciária, durante quatro dias e após ter recebido informações de autoridades estrangeiras, segundo as quais indivíduos que identificam se deslocarem a Portugal para participarem num transporte de droga, procedem a vigilâncias a esses identificados suspeitos, que se traduziram em seguirem os seus movimentos – como deslocações à praia, à piscina, aos bares e observarem as entradas e saídas do quarto do hotel – uma vez que violam direitos fundamentais dos cidadãos e traduzindo-se em diligências probatórias com o objectivo de averiguarem a responsabilidade penal dos suspeitos denunciados; 11. Uma interpretação que considere que as referidas diligências levadas a cabo pela Policia Judiciária, se enquadram nas chamadas “providências cautelares” (artigo 248º do CPP) inquinam aquelas normas de inconstitucionalidade material por violarem os artigos 26º, 32º e 219º da CRP; 12. O mandado judicial que autorizou a busca ao veleiro delimitou esta diligência para o período diurno (entre as 7 e as 21 horas). Porém, a Policia Judiciária realizou a busca às 23.15 horas; 13. Autorizando o juiz uma busca diurna a circunstância de no caso concreto se estar perante criminalidade altamente organizada não desencadeia automaticamente a extensão dessa autorização para o período nocturno, tanto mais que no próprio despacho se proibiu a busca nocturna; 14. A norma do artigo 177º, nº2, al.
  61. a)do Código de Processo Penal quando interpretada com o sentido de que, estando em causa criminalidade altamente organizada, e tendo o juiz exarado no mandado judicial que a busca apenas poderia ser efectuada entre as 7 e as 21 horas e, não obstante, entende que essa busca pode realizar-se entre as 21 e as 7 horas, padece de inconstitucionalidade material por violar os artigos 18º, 32º, 34º e 205º da Constituição da República Portuguesa; 15. Uma interpretação que entenda que estando em causa criminalidade altamente organizada, independentemente de qualquer ponderação em concreto, faça funcionar automaticamente a al.
  62. a)do nº2, do artigo 177º do CPP inquina essa norma de inconstitucionalidade material por atentar contra o disposto nos artigos 18º, 32º, 34º e 205º da CRP; 16. Entendemos que as disposições conjugadas do artigo 177º, nº1 e 2, al.
  63. a)com o artigo 126º, nº3 do CPP devem ser interpretadas no sentido de que, estando em causa criminalidade altamente organizada, a autorização expressa (ainda com a cominação de nulidade caso a busca se realize no período nocturno, ou seja entre as 21 e as 7 horas) pelo juiz de realização de uma busca para o período diurno (entre as 7 e as 21 horas), a realização da busca no período nocturno (portanto em oposição à autorização judicial) comina de nulidade/proibição de prova essa diligência. Outra interpretação fere aquelas normas de inconstitucionalidade material por afrontarem os artigos 18º, 32º, 34º e 205º da CRP; 17. Contrariamente ao defendido pelo acórdão o vício assacado à busca enquadra-se nas proibições de prova e, portanto, arguível a todo o tempo; 18. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 119º, 120º, 126º, 177º do Código de Processo Penal no sentido de que os vícios acima mencionados não possam ser invocados em sede de audiência de julgamento, por se encontrarem sanados, inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas por contenderem com o estatuído nos artigos 18º, 32º nºs 1 e 8 e 34º, nº4 da Constituição da República Portuguesa. Como inconstitucional seria uma interpretação no sentido de essa arguição estar limitada à fase instrutória caso tivesse sido requerida; 19. Com efeito, entendemos que a única interpretação, das referidas normas, de acordo com a Constituição, é aquela que considera que os referidos vícios podem ser suscitados em qualquer momento processual, designadamente em sede de audiência de julgamento; 20. Encontrando-se o veículo de matricula 00-OO-00 estacionado na garagem do Hotel, a entrada da Policia Judiciária na respectiva garagem para saber se o veiculo aí se encontrava e o que tinha no seu interior pressupõe necessariamente uma busca ou intrusão nesse espaço cujo acesso era limitado a determinados hóspedes do hotel; 21. A garagem de um hotel ainda é o prolongamento do domicilio do hóspede uma vez que o conceito de domicilio penal é mais abrangente que o domicilio civil; 22. Esta é a melhor interpretação da norma constante do artigo 177º, nº1 do CPP. Uma interpretação que não inclua no conceito de domicilio, para efeitos de protecção penal, o lugar de garagem correspondente ao quarto alugado pelo hóspede, situado nos pisos inferiores ao do quarto do hotel, inquina de inconstitucionalidade material a referida norma por violar os artigos 18º, 32º e 34º da Constituição da República Portuguesa; 23. A intromissão na referida garagem pela Policia Judiciária ocorreu muito antes de o tribunal ter proferido autorização de busca para a garagem, de resto a Policia Judiciária exarou em auto que os respectivos mandados não foram utilizados; 24. As regras da vida apontam para que a decisão judicial tenha sido proferida ao final da tarde uma vez que a promoção do Ministério Público ocorreu às 11.30 horas, os autos foram transportados desde a Rua Alexandre Herculano até ao campus da Justiça, foram entregues na secretaria judicial e só depois aberta conclusão ao magistrado que proferiu um despacho extensíssimo de 28 páginas; 25. O consentimento dos responsáveis do hotel na entrada dos policiais é irrelevante uma vez que a lei impõe o consentimento dos visados que no caso concreto era o arguido B; 26. Este vício sendo uma proibição de prova pode ser invocado em sede de julgamento; 27. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 174º, nº5, al.
  64. b)e 177º, nº2, al. a), do CPP em que se entenda que o consentimento é eficaz com a autorização dos responsáveis do espaço a buscar inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas por ofenderem os artigos 32º e 34º da CRP; 28. De resto, este vício pode ser susciptado em sede de audiência de julgamento pois trata-se de uma proibição de prova. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 174º, nº5, al.
  65. b)e 177º, nº2, al.
  66. a)do Código de Processo Penal no sentido de que os vícios acima mencionados não possam ser invocados em sede de audiência de julgamento, por se encontrarem sanados, inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas por contenderem com o estatuído nos artigos 18º, 32º nºs 1 e 8 e 34º, nº4 da Constituição da República Portuguesa; 29. O tribunal valorou a sua convicção com base em conversas informais havidas entre o recorrente e o inspector da Policia Judiciária quando lhe estava vedado por lei, até porque nesse momento o recorrente já se encontrava detido e, como tal, dever-lhe-iam ser lidos os seus direitos e constituído arguido; 30. As normas constantes dos artigos 127º, 129º e 356º do CPP quando interpretadas com o sentido de que preparando-se a Policia Judiciária para cumprir mandados de busca e detenção de um cidadão estrangeiro, manteve com ele uma conversa informal, e essa conversa é valorada pelo tribunal para formar a sua convicção inquina aquelas normas de inconstitucionalidade material por violarem o artigo 32º da CRP; 31. O tribunal não procedeu a um adequado exame critico das provas pois não se compreende o raciocínio do acórdão que permitiu estabelecer os vários nexos causais entre o percurso das malas que terão sido descarregados do veleiro (atracado no porto de Sines) até à apreensão da droga em Lagos, cerca de 120 Km; 32. Com efeito, existe um hiato enorme, quer temporal quer espacial, entre o momento em que os movimentos ocorreram no veleiro (cerca das 16 horas do dia 14.7.2014) e a apreensão da droga na garagem (cerca das 13 horas do dia 15.7.2014) e espaço entre os dois locais (cerca de 120 Km) – não se percebendo como se pode ter uma certeza de que o conteúdo das malas não foi alterado; 33. O recorrente impugna os factos dados como provados nos pontos 1, 5, 6, 7, 8, 12, 14, 15, 17 a 20, 27, 29, 49, 59, 70, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81 e 128 e todos os que com eles estiverem em oposição; 34. Para além da prova, de que o tribunal se socorreu para dar como provados estes factos, ser nula, sempre se dirá, em qualquer caso, que seria manifestamente insuficiente; 35. Um dos elementos probatórios determinantes para a prova destes factos foram os depoimentos dos inspectores sobre o conteúdo dos autos de visionamento e fotogramas aos movimentos que ocorreram no veleiro, sendo certo que os depoimentos destas testemunhas, nesta parte, é proibido de valoração, conforme artigos 128º e 130º do CPP; 36. Por outro lado, quem observar as imagens dos referidos vídeos não pode deixar de concluir pela impossibilidade de se dar como provado a saída de malas e muito menos do seu destino; 37. O acórdão errou ao condenar o recorrente pelo crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada por via do lucro avultado, uma vez que não deu como provado qual a compensação recebida pelos arguidos pelo alegado transporte da droga apreendida; 38. Esta circunstância impediria o acórdão de concluir, como concluiu, que o recorrente recebeu uma avultada compensação económica por ter participado neste transporte de droga; 39. Conforme jurisprudência assente da quantidade de droga apreendida não se pode presumir uma avultada compensação económica até porque se deu como provado que o recorrente era um mero transportador; 40. Por outro lado, o acórdão não atendeu a várias circunstâncias atenuantes que impunham uma diminuição da pena do recorrente, designadamente a idade de 68 anos e os problemas graves de saúde (sofreu um enfarte e padece de um cancro) bem como a sua primariedade; 41. Uma pena de 9 anos de prisão neste contexto representa na prática uma pena perpétua; 42. Conforme se deu como provado no acórdão o recorrente desde há vários anos que tinha a sua residência habitual no veleiro; 42. Ora, ainda que o veleiro fosse instrumento do crime haveria que ponderar os dois bens jurídicos em colisão: o direito do Estado ao confisco de bens instrumento do crime e o direito do arguido à habitação constitucionalmente protegido; 43. Parece-nos que deve de prevalecer o direito à habitação considerando até a manifesta desproporcionalidade em dar como perdido a favor do Estado um bem avaliado em €200.00,00, sendo o único bem do recorrente; 44. Uma interpretação da norma constante do artigo 35º do DL 15/93 segundo a qual um veleiro, avaliado em €200.000,00, que é o local da habitação permanente do arguido que serviu para o transporte de uma grande quantidade de produto estupefaciente pode ser declarado perdido a favor do Estado, inquina aquela norma de inconstitucionalidade material por violar os artigos 18º, 26º e 65º da CRP. Dir-se-á que o perdimento a favor do Estado do veleiro é manifestamente desproporcional atendendo aos valores e bens jurídicos em jogo. Violaram-se as disposições legais que ao longo da motivação de recurso foram sendo citadas. Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e:
  67. a)absolver-se o recorrente, ou
  68. b)anular-se o julgamento, ou
  69. c)anular-se o acórdão, ou
  70. d)fixar-se uma pena no limite mínimo da moldura legal. Arguido D 1. A busca realizada ao Veleiro Gloria, é nula, nos termos dos arts. 126º e 177º ambos do CPP. 2. No momento em que foi realizada a busca, a mesma foi no âmbito do mandado já emitido pelo Juiz, no qual, está aposto que a mesma poderia ter lugar entre as 07h e as 21h. 3. O qual só não foi realizado durante esse período por incúria dos Srs. Inspectores da Polícia Judiciária, que já tinham conhecimento da localização do Veleiro muito antes das 07h do dia 15 de Junho de 2015. 4. Não colhe o entendimento do Tribunal de que estando perante uma criminalidade altamente organizada, toda a busca realizada após as 21h entra automaticamente no âmbito do art. 177º do CPP, saindo por completo do espírito do mesmo. 5. No entanto tal norma não é de aplicação automática, o que a norma nos diz, é que em casos especiais o Juiz poderá autorizar buscas no horário das 21h e as 07h, nada nos diz que os Orgãos de Polícia Criminal podem por sua autorrecreação, e porque não organizaram devidamente o seu tempo uma vez que já tinham mandado emitido para horário regular, proceder a uma busca fora desse horário. 6. Se o Juiz considerasse que a busca dos presentes autos deveria entrar no âmbito do nº 2 al.
  71. a)do art. 177º do CPP, teria emitido um mandado com essa possibilidade de horário, mas não o fez. 7. Pelo que nos termos do art. 177º nº 2 al.
  72. a)e 126º nº 3 do CPP, a realização de busca fora do horário regular sem autorização do MMº Juiz, ou do consentimento do visado, determina que toda a prova obtida por intromissão da vida privada e no domicílio uma vez que o Recorrente à data dos factos residia no Veleiro, é nula por se estar perante prova proibida, e não pode produzir efeitos nos termos do art. 122º do CPP. 8. Diz-nos também o acórdão que mesmo que se estivesse perante uma nulidade a mesma seria sanável, ora tal não pode ser aceite uma vez que se está perante a violação de direitos constitucionais previstos nos arts. 18º, 32º e 34º da CRP que podem e devem ser alegados a todo o tempo. 9. O Arguido tem direito a aceder a todos os elementos do processo nomeadamente provas que se encontram apreendidas, nos termos do art. 61º, nº 6 do art. 89º e 276º todos do CPP. 10. Este direito tem subjacente o direito de defesa e do princípio do contraditório previsto no art. 32º nº 5 e 7 da CRP. 11. O Tribunal coartou o direito de defesa do Recorrente ao não lhe ter dado acesso a estes elementos, tendo violado o principio do contraditório. 12. Sendo tal despacho nulo nos termos do art. 120º nº 2 al. d), por não ter praticado diligências que efetivamente poderiam se reputar essenciais à descoberta da verdade e à defesa do Recorrente, as quais foram requeridas no momento indicado para tal, na contestação. 13. Devendo por isso a decisão de indeferimento ser substituída por uma a deferir o acesso do recorrente aos elementos de prova existentes no processo. 14. Por essa razão impugna o Recorrente os factos dados como provados nos pontos 1, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 27, 29, 49, 51, 59, 64, 70, 74, 75, 80,81, 106,123, 126, nos termos do art. 412º nº 3 do CPP. 15. Pelo que não podia o Tribunal “ a quo” dar como provado os factos dados como provados e acima impugnados, uma vez que a prova produzida nomeadamente o Video da Marina é insuficiente para dar como provado que as malas saíram daquele barco e que o recorrente se encontrava no mesmo, factos 49, 51, 59, 64, 70, 74, 75, 80, 81. 16. Também quanto aos factos 70, 74 e 75 prova produzida que leva a uma decisão diversa (Declarações da Testemunha P – data 08-07-2015 – Início 08.48 a 09:40.) – (Declarações Inspectora H – 25-06-2015, 23:58 – 24:35, 25:09 – 25:13), transcritas na motivação. 17. Quanto aos outros factos também impugnados, inexiste prova nos autos para a dar como provada, Os testemunhos prestados são omissos. 18. Devendo tais factos ser dados como não provados. 19. Os Srs. Inspectores, todos sem excepção disseram que todas as embalagens estavam húmidas, quando questionados sobre o que é estar húmido os mesmos disseram que deixavam a mão húmida, o que quer dizer que havia uma transferência de humidade, as mãos ficavam molhadas. 20. Quando questionada a Testemunha que alegou encontrar o tal recibo, Testemunha Inspectora L – 08-07-2015 – 16:13 (34:11 a 35:15), transcrita na motivação, disse que ela que tirou a droga do saco preto, que toda estava húmida ao ponto de deixar a mão ligeiramente molhada, e que o papel foi encontrado no fundo da mala debaixo de todas as placas de droga que estavam húmidas. 21. Supostamente tendo em atenção a teoria do Tribunal, o papel esteve debaixo de placas com humidade quase 24 horas, não sendo credível que o mesmo, não estivesse amarrotado, não tivesse manchas de humidade ou que estivesse húmido e que agora depois de seco ficasse amarrotado. 22. Agora o papel apreendido nos autos encontra-se perfeito. 23. Mais estranho é que tenha sido feita reportagem fotográfica à apreensão, ao produto estupefaciente dentro das malas, às malas, ao produto estupefaciente fora das malas, mas não exista fotografia do recibo dentro da mala. 24. É demasiado estranho para passar incólume. 25. E demasiado coincidente para fazer a ligação ao Veleiro quando não existe nada mais contra este. 26. O Tribunal fez uma errada interpretação da prova, que por um lado é insuficiente para dar como provado aqueles factos, por outro lado quanto ao Recorrente a prova é inexistente para dar como provado os factos que o levaram à condenação. 27. O arguido foi seriamente afectado no seu direito de defesa, tendo sido violado o disposto nos arts. 32-1 e 5º da C.R.P., 97-4, 374-2 do C.P.P., já que o Tribunal fez errada interpretação das normas constantes dos arts. 97-4, 374-2 do C.P.P., interpretação essa violadora dos princípios consignados nos arts. 32-1-5 e 205º da C.R.P.. 28. O Tribunal com a sua decisão violou o p. e p. nos art.s 97º, 374º e 379º todos do CPP, e também o art. 410º nº 1 al. a),
  73. b)e
  74. c)também do mesmo diploma legal, e 32º da CRP. 29. Não existindo um ónus de prova que recaia sobre o Recorrente, deve o Tribunal investigar autonomamente a verdade, o entanto não pode desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o Principio do In Dubio Pro reo, uma das vertentes do Princípio constitucional da presunção de inocência, presente no art. 32º, nº 1, 1ª parte da CRP, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao Juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos, que é o caso: e em tal situação, o Tribunal tem de decidir a favor do Arguido (pro reo). 30. Toda esta prova que a ser foi ponderada e valorada pelo Tribunal (Declarações da Testemunha P – data 08-07-2015 – Início 08.48 a 09:40.) – (Declarações Inspectora H – 25-06-2015, 23:58 – 24:35, 25:09 – 25:13) sobre as quais o Tribunal foi completamente omisso, teria que criar uma dúvida relevante sobre o conhecimento do Recorrente da existência de produto estupefaciente no interior do Veleiro, e que o mesmo teria estado no Veleiro a ajudar no momento em que as supostas malas foram retiradas do mesmo. 31. Enquadramento jurídico dos factos pelo Tribunal “ aquo” no crime de tráfico agravado pelo art. 24º, alínea
  75. c)do DL 15/93. 32. Dos factos provados nada resulta quanto à espécie ou quantidade de compensação que os arguidos iriam obter, sendo que nada nos permite também concluir, por recurso a indícios existentes nos autos, que os arguidos obtiveram ou procuravam obter avultada compensação económica, dado que, não obstante a enorme quantidade de produto estupefaciente, o recorrente era um mero funcionário do veleiro, pertencendo à tripulação, sem qualquer controle decisório quanto ao mesmo, que a própria posição que ocupa leva a que não se possa concluir que o mesmo iria ou esperava obter uma avultada compensação económica. 33. O próprio Tribunal na ponderação do grau de ilicitude dos factos em relação ao Recorrente a mesma está menos elevada em comparação com os outros co-arguidos, coincidindo unicamente com o co-arguido E. 34. Ora, só tendo por base este entendimento, imediatamente se retira que a atuação do Recorrente nunca preencheria o elemento objectivo e subjectivo do tipo do crime de tráfico agravado. 35. A posição do ora Recorrente era de um mero funcionário, sem qualquer poder decisório quanto ao barco, ao conteúdo do barco, à rota do barco. 36. Que tendo em atenção o pensamento médio, o Recorrente não passaria de um funcionário e nunca iria almejar a uma grande compensação económica, nem nunca teria acesso ao lucro que adviria do produto estupefaciente. 37. Não se está perante um crime de tráfico agravado, devendo a pena ser obrigatoriamente reduzida. 38. Na comparticipação criminosa a co-autoria diferencia-se da cumplicidade pela ausência de domínio do facto que esta traduz. 39. O Cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se a prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o faco principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo Autor. 40. Como claramente se colhe do acórdão, o Recorrente não passou de um “ auxiliador”, na expressão do próprio. 41. O Cúmplice limita-se a favorecer um facto alheio; como o instigador, não tem o domínio do facto. Neste ponto se distingue a cumplicidade da co-autoria, posto que esta requer o domínio funcional do facto sobre a base de um acordo comum. 42. No caso dos autos o Recorrente não era proprietário do Veleiro, não tinha poder decisório quanto ao mesmo, quanto ao que ele podia ou não transportar, quais as rotas a fazer, ele limitou-se a ser contratado para tripulante do mesmo, fazendo as tarefas inerentes a essa função. 43. Devendo a pena a aplicar nunca por co-autor mas sim por cúmplice, nos termos do art. 27º nº 2, nos termos do art. 73º nº 1 al.
  76. a)e
  77. b)do Código Penal. 44. A sua função não era de todo relevante ou essencial para a realização do transporte de droga, podendo ser facilmente substituído por outra pessoa. 45. A pena deve ponderar, também a forma de contribuir para a reinserção social do arguido neste caso o recorrente, e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável, devendo o Tribunal considerar os meios necessários para reconduzir o arguido a uma vida ordenada e ajustada à lei. 46. O Tribunal ponderou a nível de aplicação da pena o seguinte: - A intensidade da vontade do dolo e a culpa - A forma como os crimes foram praticados - A gravidade do ilícito - O modo de execução - Os antecedentes criminais, só a título de condenação e não de atenuação 47. O tribunal não ponderou as condições pessoais do agente, não ponderou a ausência de antecedentes criminais. 48. E foi completamente omissa a nível de ressocialização. 49. Tudo ponderado, a pena aplicada tendo em atenção o seu co-arguido Hans E, foi excessiva, uma vez que contrário deste o recorrente não tem antecedentes criminais por crimes de tráfico de estupefacientes ou de qualquer outra natureza, e cujo comportamento anterior e posterior ao crime foi dentro dos limites legais. 50. Ao não ter decidido dessa forma o Tribunal violou o preceituado nos arts. 40º. 70º, 71º, nº1, nº2 al. a), b), d), e 3º, artº 72º do Código Penal. 51. Foi declarado perdido a favor do estado o computador, telemóvel e a quantia de € 1.425,00 que foram apreendidos ao recorrente. 52. No entanto não ficou demonstrado que o computador e o telemóvel foram utilizados para a prática dos factos. 53. Quanto ao dinheiro, também não foi feita qualquer prova da origem ilícita da mesma. 54. Pelo que devem estes objectos serem devolvidos ao Recorrente, e não serem declarados perdidos a favor do estado. Termos em que com o douto suprimento de V. Exas Venerandos Desembargadores deverá o presente recurso merecer provimento, e em consequência, serem as penas aplicadas pelo mínimo e serem suspensas na sua execução. Arguido E I) o Tribunal a quo entendeu dar como provado que o arguido E praticou os factos constantes da acusação, tendo referido na motivação da decisão que formou a sua convicção com base em análise crítica e ponderada de todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento valorados na sua globalidade. II) Contudo os Inspectores M e H que procederam à visualização das imagens das câmaras de vigilância do Porto de Recreio, descrevem pormenorizada e logicamente a forma como identificam nelas os arguidos A e C, os objectos que são retirados da embarcação, apesar da imagem da videovigilância não ser nítida, é perceptível que se procedeu a um descarregamento de malas do veleiro, e que pelas características observadas directamente pelos referidos Inspectores da PJ dos arguidos A e C (designadamente estatura e vestuário), bem como dos arguidos D e E conjugado com os registos de entradas e saídas dos cartões associados à embarcação em causa, que conseguem facilmente depreender de acordo com as regras da normalidade da vida, que se tratavam dos referidos arguidos a proceder ao descarregamento de malas. III) Não obstante o Tribunal a quo baseia a sua convicção porque as pessoas que se encontrariam na embarcação no dia 14/07/2014, os arguidos não alegaram a presença de outros indivíduos para além dos três arguidos que constituíam a tripulação daquele veleiro. gravação: 210150624162137-3602721-2871990 aos minutos 16.44 Defensora E. : o que é que consegue concretamente visualizar que desse entender que o Sr. Hans tivesse conhecimento, ou que transportasse aquele volumes () Inspector P.J . M: ( .... ) mas o arguido E era tripulante há já bastante tempo( .... ) e nas imagens o que se vê são três pessoas mais uma quarta que coincide com o s três tripulantes e mais uma pessoa, individuo da carrinha Defensora E: era tripulante, mas viram-no a transportar aqueles volumes Presidente do colectivo: ( ... ) vê o Sr. E a fazer o transporte de alguma coisa ( .... ) Inspector P.J.M: Não gravação 2015062255154559-3602721-2871990 minutos 19.14 M.P.: o que viu nessas imagens, Inspectora H viu 4 individuos ( .... ), consegui posteriormente identificar duas pessoas ( .... ) MP: ( .... )nas imagens identificou duas das pessoas Inspectora H: não na altura que as vi, mas depois quando vi no dia 15 ( .... ), quando os vi ao vivo, e depois confrontei ( ..... ) M.P.: ao todo quantas consegui diferenciar: Inspectora H: ao todo quatro IV) Porque «em processo penal está em causa, não a 'verdade formal', mas a 'verdade material', que há-se ser tomada em duplo sentido: no sentido de uma verdade subtraída 'influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela; mas também no sentido de uma verdade que, não sendo 'absoluta' ou 'ontológica', há-se ser antes de tudo uma verdade judicial, prática», bem se compreende que, por via do referido dever de investigação judicial autónoma da verdade, «o tribunal não tenha de limitar a sua convicção por sobre os meios de prova apresentados pelos interessados», conforme Ac. TRP de 09/01/2013 .. V) O princípio da investigação obriga, pois, o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão! VI) O Tribunal á quo violou assim a norma constante do art. 340 do c.P.P._: º tribunal pode e deve ordenar a produção de todos os meios de prova - posto que não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação - "cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa". VII) Já que ficou provado que a visualização das imagens não eram as melhores, não conseguindo os Inspectores da P.J., testemunhas nos autos, com um grau de certeza exigível em Tribunal garantir da identidade do Arguido E. VIII) Não pode o Tribunal a quo para fundamentar a sua convicção imputar aos Arguidos a obrigação de alegarem em Tribunal existirem outros intervenientes, ademais que o Arguido tem o direito ao silêncio, nos termos da lei penal e Constitucional. IX) Ao fundamentar a sua convicção com o supra dito violou o principio do direito ao silêncio dos arguidos, que em nada os pode prejudicar, bem como um direito constitucional. X) A fundamentação da sentença é vaga, opinativa e suportando a sua motivação em meras probabilidades, querendo forçosamente criar nexo de causalidade entre as mesmas} salvo melhor opinião conduzindo a uma história com cabeça, tronco e membros, mas assente em premissas não válidas, ora vejamos, XI) Não existe prova directa quanto aos factos dado como provados quanto ao arguido E. XII) Parece-nos, salvo melhor entendimento, serem apenas presunções não concretizadas e assentes em premissas não válidas. XIII) Atente-se que no dia seguinte -15-07-2014, os inspectores identificam com precisão o arguido E, fls 358 em virtude de o mesmo usar bengala e coxear- devido á sua situação física - Este arguido tem características únicas que o identificam fácil e peremptoriamente, usa prótese abaixo do joelho da perna direita e bengala, em virtude de amputação do membro inferior abaixo do joelho XIV) Ora, seguindo a linha de raciocínio do Tribunal, e atenta as características físicas do arguido E, este facilmente é identificável com certeza e sem qualquer réstia de dúvida, que na ausência da visualização das características próprias do arguido E o Tribunal deveria ter concluído pela não identificação do arguido no descarregamento e transporte pelo passadiço no dia 14-07-2014. XV) Justifica ainda o Tribunal á quo a sua convicção, atento os cartões de entrada na marina associados ao veleiro, sendo certo que considera por um lado - sob o ponto 50 de factos provados - dois para acesso de pessoas e um para acesso de uma viatura, por outro lado que os cartões apesar de identificados e atribuídos a determinada pessoa da tripulação, eram usados aleatoriamente, isto é a fls. 949 verifica-se no auto de visionamento das câmaras de vigilância o arguido A a entrar com o cartão associado ao nome do arguido E, e no ponto 58 o tribunal a quo considera provado que o Arguido A acedeu ao veleiro por intermédio do cartão de acesso em nome do Arguido E. XVI) Esteve assim o Tribunal a quo muito mal ao formar a sua convicção da identidade do arguido E, confrontando com o registo de entrada associado ao seu nome., apesar de também considerar como provado a utilização do cartão de acesso por demais pessoas, contudo e apesar de o Tribunal admitir na sua motivação que a imagem da videovigilância não era nítida, mas que de acordo com as regras da normalidade da vida, conjugado com os registos de entradas e saídas dos cartões associados á embarcação em causa, se tratava do arguido E a proceder ao descarregamento das malas. XVII) O Tribunal a quo considera provado que o Arguido E se terá encontrado com os demais arguidos nomeadamente com o arguido A atento a combinação de espaço temporal, ora consta de documentos apreendidos e que se encontram nos autos a fls 287 que o arguido aquando das paragens em terra, por vezes se ausenta do veleiro, alojando-se em hotel. XVIII) Assim, salvo melhor entendimento somos de parecer que bem não andou o Tribunal, em formar a sua convicção em suposições e conjugações, não valorando com olho crítico todos os elementos constantes do processo, já que as conclusões retiradas pelo Tribunal a quo não se mostram sustentadas em provas concretas ou sequer em presunções validamente fundamentadas. XIX) Ademais que os factos constantes da acusação e dados como provados pontos, 7, 8, 10, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 27, 29, 30, 49, 51, 59, 64, 70, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 106, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 não têm qualquer prova efectiva que os sustente senão a convicção do Tribunal, sendo que a motivação não se encontra, salvo melhor entendimento, fundamentada em prova concreta, referindo-se na sentença por diversas vezes que a convicção se baseia no conhecimento geral, sem contudo concretizar - alegando as regras da normalidade da vida - mas quais? XX) Não existe qualquer prova directa e sem qualquer sombra de dúvida que o arguido E tenha usado e utilizado os bens apreendidos na sua posse, nomeadamente o Iphone 45 e Ipad para a pratica do crime de que vem acusado, XXI) Também não existe prova da proveniência dos valores monetários encontrados na posse do arguido, e que este foi resultado de qualquer compensação da pratica do crime de que vem acusado. XXII) Certo porém é que o arguido não tinha dólares, nem procedeu ao câmbio de quaisquer valores nas datas de 14 e ou 15 de Julho de 2014, contudo o Tribunal a quo considerou provado que o mesmo pretendia obter avultadas quantias com a prática do crime, e ter recebido a compensação monetária em dólares do Arguido A. XXIII) o Tribunal a quo esteve ainda muito mal ao formar a sua convicção e ao decidir que não restava quaisquer dúvidas de que o arguido E também aderiu ao projecto ilícito em causa, querendo e participando no mesmo, atendendo ao facto de que este fazia parte daquela tripulação da embarcação há cerca de três anos, e referindo peremptoriamente que este se encontrava na embarcação aquando da colocação da cocaína no seu interior, sustentando este facto no registo da tripulação em causa nos vários portos, ora já se verificou que por vezes o arguido se ausentava, conforme documento a fls ... 287 XXIV) Mais, não nos podemos conformar com a convicção formada, pois mais uma vez se trata de presunções não sustentadas, mas mera opinativas do Tribunal, pois também o Tribunal se contradiz, ora considera provado - ponto 2 que após receber a cocaína em local não concretamente apuradomas situado no continente americano, considera igualmente provado, ponto 15 que foi também nessa altura - vide ponto 13- em circunstancias não apuradas foi guardada a cocaína no interior da embarcação. XXV) É o próprio Tribunal a dizer que não foram apuradas as circunstâncias da colocação da cocaína no veleiro, como pode ora vir dizer que o arguido se encontrava no mesmo, estamos assim perante contradição insanável da fundamentação. De Direito XXVI) Ora dispõe o artigo 26 do CP “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução por acordo, ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem dolosamente, determinar outra pessoa á pratica do facto, desde que haja execução ou começo de execução" XXVII) Os factos descritos na douta Decisão sob censura apenas sustentam a imputação do crime ao arguido E a título de cumplicidade. XXVIII) O arguido foi condenado como co-autor do crime de tráfico de estupefaciente agravado, no entanto somos de parecer que devia ter sido condenado apenas como cúmplice, uma vez que a prova produzida não permite dar como provada a existência de um acordo prévio entre os arguidos para a prática e execução do crime; XXIX) Pois vejamos, o Tribunal a quo fundamenta a co-autoria com os seguintes fundamentos: - diligenciaram em conjunto e conforme previamente combinado entre todos, na concretização de um transporte para a Europa com recepção em Portugal de produto estupefaciente (designadamente cocaína). XXX) Contudo tal afirmação não tem qualquer fundamento cabal por prova directa, mas tão só está motivada por meras suposições não sustentadas, pois o facto de três pessoas fazerem parte duma tripulação não implica necessariamente terem em conjunto diligenciado e previamente terem combinado a pratica do ilícito. XXXI) Pois não existe, analisadas as provas juntas aos autos, quaisquer comunicações entre o arguido E e o arguido A, não existe qualquer prova inabalável que o arguido E tenha estado em conjunto com o arguido A, Não existe igualmente qualquer prova directa que o arguido E estaria no veleiro aquando da colocação do estupefaciente, também não existe prova directa e sem qualquer sombra de dúvida que o arguido procedeu ao transbordo das malas e do saco, pois temos sim a confirmação pelos agentes da PJ que não identificaram o arguido E, mas que supunham ter sido o mesmo, tão só por fazer parte da tripulação. - Será que este facto por si é prova suficiente para o arguido ser condenado na co-autoria. XXXII) Da prova produzida nos autos em momento algum decorre que o arguido E teve o domínio funcional do facto, pois este pressupõe o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada. XXXIII) Ora, qual seria a omissão do contributo do arguido E neste caso em concreto que impediria a realização do facto típico? - Só nos ocorre uma não fazer parte da tripulação e não se tendo apurado em que momento o mesmo eventualmente tomou conhecimento, pois este só poderia abandonar o veleiro talvez em pleno mar. XXXIV) Pois a co-autoria implica ter um papel de primeiro plano, dominar a acção, concebida e executada, com o seu acordo, inicial e subsequente, expresso, ou tácito, o cúmplice é um interveniente secundário ou acidental, isto é só intervém se o crime for executado, ou tiver início de execução e, além disso, mesmo que não interviesse aquele sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo distinta, a sua intervenção embora seja concausa do crime praticado não é causal da existência da acção. XXXV) O facto dado como provado, relativamente ao Arguido E (de acordo, visando conjugar os esforços de cada um dos arguidos e com vista a auferirem proventos, o arguido E e outros formularem o propósito de fazerem o transporte de cocaína para a costa portuguesa, utilizando para tanto, o veleiro do Arguido C, não revela mais do que uma intenção, nada referindo nem nada contendo quanto a uma eventual individualização, desenvolvimento e concretização das acções. XXXVI) Considerou o Tribunal a quo que todos os arguidos conheciam as características e a natureza do produto, e que agiram em comunhão de esforços e intenções e com base num plano previamente gizado. XXXVII) Mais tais elementos não constituem propriamente factos, mas apenas conclusões baseadas em suposições que não poderiam ser extraídas de outros factos, conclusões estas a nosso ver extraídas pelo Tribunal a quo de factos não concretos bem precisos e mais ou menos individualizados que revelassem inequivocamente uma ligação mesmo parcelar mediata ou imediata com a acção que estava em causa - o transporte (organização, a logística, a operação de transporte) do produto estupefaciente. XXXVIII) Ora, sem factos que revelem e integrem os elementos matérias mínimos da relação entre autor e Cc-autor e acção (os comportamentos concretos mesmo parcelares, mais ou menos intensos, mas essenciais porque co­determinastes), a nosso ver não pode ser estabelecida pelo Tribunal a quo a directa ligação de um facto ao seu autor, já que o simples conhecimento da acção concreta (que, todavia, também não está provado) sem actos de participação real e efectiva ou de auxílio não é relevante em termos de comparticipação, e em consequência não pode o arguido E ser considerado comparticipante no crime, deverá ser absolvido, conforme Acórdão do STJ ng. 84, Proc. ng. 1875/04 - 3ga Secção de 6/10/2004. XXXIX) As circunstâncias previstas no artQ• 24 alinea
  78. c)do Dec-Lei 15/93 apenas operam se em concreto revelarem uma agravação acentuada considerável da ilicitude ou da culpa do agente (sublinhado nosso) em comparação com a subjacente para o crime principal do artQ• 21Q, do citado diploma legal, o que implica a ponderação em termos globais do facto e do seu agente. XL) O Tribunal a quo formou que a agravação do tráfico para aquele que procurava obter avultada compensação remuneratória, motivando a sua decisão, nos casos em que mesmo que não se apure qual a efectiva remuneração do traficante seja fácil de concluir, pela qualidade da droga, pela sua quantidade e pela posição que o agente ocupa "no negócio" que o mesmo iria obter uma larguíssima vantagem económica caso concluísse a transacção. XLI) Ora, não tendo ficado a nosso ver provado nos autos inequivocamente qual a efectiva participação do arguido E, ou sequer a sua participação, não poderia o Tribunal a quo com grau de certeza e segurança jurídica considerar preenchido a circunstância qualificativa da alínea
  79. c)do artQ• 24 do Dec- Lei 15/93 relativamente ao arguido E. XLII) Aliás, a nosso ver, quanto muito e só por mera hipótese admitindo o arguido E só poderá ser considerado cúmplice, e aí conforme dispõe o artQ 27 do CP, a pena fixada ao arguido teria de ser especialmente atenuada. XLIII) Considerou o douto Tribunal que o dolo é intenso - dolo directo - contudo não fundamentou, XLIV) sendo que no entanto individualizando quanto aos arguidos a ilicitude do arguido E menos elevada no grau de elevação relativamente aos demais, porque estando a par de toda a operação e tendo concordado participar na mesma, auxiliouo arguido C no transporte da droga, XLV) considerando o alegado na motivação deste recurso somos de concluir que o arguido E não teve o domínio funcional do facto, e a sua actuação ou omissão não era essencial nem relevante para o preenchimento do ilícito criminal de que vem acusado. XLVI) Não tendo o Douto Tribunal como apurar qual a avultada compensação a ser obtida pelo arguido E, não se tem por preenchida a circunstancia qualificativa da aliena c do artQ 24 do Dec-Iei 15/93. XLVII) aplicou por consequência indevidamente o douto Tribunal o art 24, aliena
  80. c)do Dec.-Iei 15/93 XLVIII) Na parte dos factos provados, consignou-se que "o arguido E .... .foi condenado por infracções á lei federal suíça sobre estupefacientes em 2007 que constam de fls. 544-551 XLIX) E, mais à frente, aquando da determinação da medida da pena, no que refere á conduta anterior e posterior o Tribunal a quo refere que o arguido E foi condenado por infracções graves à lei federal Suíça sobre estupefacientes em 2007 L) Sendo assim, é evidente que o conteúdo daquelas informações não foi indiferente para a decisão. U) Sucede, porém, que aquelas informações, dizem respeito a decisões provenientes de tribunais estrangeiros, estando escritos em alemão, fls 544-551 UI) Daí que o tribunal não pudesse ter dado como provado o que deles consta sem que, antes, tivessem sido traduzidos, nos termos indicados nos art. 92 n 3 e 166 do CPP. UII) Ao fazê-lo, cometeu a nulidade prevista no art. 92 n 1 do CPP, a qual, porque manifestada na sentença, pode ser arguida no recurso - art. 379 n 2 do CPP. UV) Trata-se de erro notório na apreciação da prova que decorre directamente do texto da decisão recorrida, uma vez que esta remete expressamente para aqueles documentos - art. 410 nQ 2 aI.
  81. c)do CPP. LV) Como os antecedentes criminais do recorrente são relevantes para a determinação da pena (art. 71 nQ 2 aI.
  82. e)do CPP), a existência daquele vício importa o reenvio para novo julgamento (art. 426 do CPP), limitado àquela concreta questão dos antecedentes criminais do recorrente, devendo, ser ordenada a prévia das informações prestadas a fls 544 - 551. LVI) Salvo melhor apreciação, existe inequivocamente uma dúvida quanto à identificação e determinação da responsabilidade do arguido, "Principio in dúbio pro reo". LVII) "O princípio do in dubio pro reo sendo emanação do princípio da presunção de inocência surge como resposta ao problema da incerteza em processo penal, impondo a absolvição do acusado quando a produção de prova não permita resolver a dúvida inicial que está na base do processo. Se, a final, persiste uma dúvida razoável e insanável acerca da culpabilidade ou dos concretos contornos da actuação do acusado, esse non liquet na questão da prova tem de ser resolvido a seu favor, sob pena de preterição do mandamento consagrado no artigo 32.Q, n.Q 2, da Constituição da República Portuguesa", in Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Proc. nº. 1058/08.0TACBR.C1 de 25/03/2010. LVIII) Ora, não vislumbra o Arguido a razão ou a fundamentação de facto para que o Tribunal não tenha valorado o facto das testemunhas - agentes da P.J. terem dito que não conseguiram identificar o arguido E no transbordo, e porém o Tribunal considerar provado por meras presunções que não se mostram sustentadas em provas concretas, vindo a concluir-se que a atendendo á prova directa produzida a qual conduziria a decisão diversa da recorrida. L1X) Não foram feitas quaisquer outras diligências destinadas a verificar da descoberta dos seus autores e do carreamento para o processo da prova necessária, e do destino dos bens furtados. LX) Isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da C.R.P.) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo. LXI) Assim, a conclusão retirada pelo Tribunal a quo em matéria de prova materializa-se numa decisão contra o arguido que não é suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção. LXII) Veio o Tribunal a quo declarar perdido a favor do Estado o material informático e de telecomunicações, cartões e acessórios, documentos e quantias monetárias utilizadas para a pratica do crime e / ou resultarem do mesmo, nos termos do artigo 35 e 36 do Decreto-lei 15/93, contudo esta decisão não se encontra quantos aos bens pertencentes ao arguido E por um lado provado que tenha utilizado na pratica do ilícito de que vem acusado, por outro de que resultaram da pratica. LXIII) Pois analisados os registos telefónicos do Iphone 4S e lpad, facilmente o Tribunal concluiria que os mesmos tão só serviram a finalidade de comunicar com os seus amigos e familiares, não havendo qualquer registo de comunicação entre si e os demais arguidos, ou na utilização destes para a prática do ilícito criminal. LXIV) A declaração de perda de objectos a favor do Estado, nos termos do disposto no artigo 35.º do DL n.º 15/93, de 22-01 (redacção da Lei n.º 45/96, de 03-09), exige a verificação do requisito "essencialidade", traduzido na circunstância de o bem em causa ser necessário ao surgimento do ilícito penal ou, pelo menos, à sua manifestação de determinado modo. LXV) Ora o Tribunal fez tábua rasa do requisito essencialidade, declarando sem mais todos os bens encontrados no veleiro perdidos a favor do Estado, colocando tais bens como necessários ao surgimento do ilícito penal, ou pelo menos á sua manifestação de determinado modo, dando o mesmo relevo a todos os bens sem mais. LXVI) Não está preenchido aquele pressuposto - essencialidade - nos casos em que, sem o concurso do Iphone 4 S, Ipad, cartão sim da operadora Vodafone e demais documentos r o crime de tráfico de estupefacientes também teria ocorrido., dr TRC 28-01-2015 LXVII) Não foi feita quaisquer provas quanto aos valores monetários em posse do arguido E, nem apresentada fundamentação quanto á declaração de perda dos bens e valores na posse do arguido E, ora, e assim sendo, LXVIII) Todos os actos decisórios são sempre fundamentados, constituindo um imperativo constitucional (art" 205°, n° 1, da CRP), com consagração no artº 97º, nº 5, do CPP. LXIX) Assim no caso da sentença o acto fica ferido de nulidade - arts 379 n 1
  83. a)e 374Q CPP. Nestes termos, e nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vª. Exas., deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência: I - Revogar-se a douta sentença recorrida atendendo que a mesma não se encontra PROVADA, devendo o arguido ser absolvido do crime que lhe é imputado e ser restituído de imediato á liberdade. Caso, assim, não se entenda II - e em consequência, o arguido, a ser condenado, o seja por cumplicidade e não por co-autoria, em virtude de no caso em concreto se entender só o poderá ser nos termos do art 27 do código penal e nunca nos termos do art 26 do citado diploma; III - e ainda por consequência não dever ser condenado pela agravação contida no art 24 alínea
  84. c)do art 24, do Dec-Lei 15/93, por não preenchimento da circunstancia qualificativa; IV- e revogada a decisão de perda dos bens do arguido a favor do Estado. * Respondeu a Digna Procuradora junto do Tribunal da Comarca, com as seguintes conclusões: 1. um espaço de estacionamento de um hotel, ainda que coberto, de modo algum é equiparável a uma garagem de uma habitação, não se tratando de um espaço de reserva da vida íntima do visado que mereça a protecção do artigo 177º, pelo que era permitida a entrada dos elementos da PJ na garagem do Hotel, não tendo sido cometida qualquer nulidade; 2. a busca ao veículo foi regularmente realizada, tendo na sua génese a emissão de mandados regularmente emitidos pela entidade competente, não se verificando qualquer nulidade; 3. A busca ao veleiro foi realizada depois das 21 horas por existirem suspeitas da prática de crime de tráfico de estupefacientes agravado, ou seja, de criminalidade altamente organizada, e, logo, legitimada ao abrigo da alínea
  85. a)do nº 2 do artigo 177º do Código de Processo Penal, tendo sido de imediato comunicada ao Juíz de Ins

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