Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 214/09.8JAPTM.E1 Relator: SÉRGIO CORVACHO Descritores: ABUSO SEXUAL DE MENOR DEPENDENTE ACTOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PARA A DECISÃO Data do Acordão: 09/11/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Sumário: 1. Para os efeitos do crime de abuso sexual de menores dependentes, no tocante ao preenchimento do elemento “menor confiado para educação ou assistência”, necessário é que o agente esteja investido dessa responsabilidade, por força da lei, de decisão judicial ou de acto ou negócio jurídico. 2. Nesta última situação, basta que, em termos genéricos, os poderes confiados sejam comparáveis aos das responsabilidades parentais, admitindo-se que tal decorra de que, de facto, se comprove que ficou investido nesse cargo. 3. Em nenhuma das referidas hipóteses se aceita que se reconduza a simples permanência, por períodos limitados, em casa de pessoas amigas dos progenitores ou de quem faça as vezes destes. Decisão Texto Integral: Processo nº 214/09.8JAPTM.E1 ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA I. Relatório No Processo Comum nº 214/09.8JAPTM, que correu termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, por acórdão do Tribunal Colectivo proferido em 14/12/11, foi decidido:
(3)(conjunta) do casal, atitude, porém, que o arguido assumia voluntária e unilateralmente. Em acréscimo ao expendido no Acórdão citado, mas não em oposição a este, diremos ainda que a norma incriminadora em referência abrange também aquelas situações em que o agente esteja encarregado apenas de facto (isto é sem estar coberto por qualquer dos títulos jurídicos referidos) da educação do menor ou de lhe prestar assistência. No mesmo sentido, opina Maria João Antunes («Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial», Tomo I, pág. 556), em anotação ao art. 173º do CP, redacção anterior à Lei nº 59/07 de 4/9: «… e encontra-se ainda nesta relação o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado de facto ao agente para educação e assistência – v.g., a um terceiro, familiar ou não, na ausência dos pais. Não parece, no entanto, dever incluir-se aqui aqueles que, embora tendo uma participação efectiva na educação do menor, não estão propriamente encarregados da educação do menor em termos globais e de forma individualizada, p. ex., o professor» (itálicos no original). O contexto em que foram praticadas as condutas do arguido, qualificadas no acórdão recorrido como integradoras de abuso sexual de menor dependente, indubitavelmente releva da prática, corrente entre famílias amigas, de as crianças ou os adolescentes de um agregado familiar passarem alguns dias na residência de outro agregado. Nessas ocasiões, os adultos do agregado familiar que acolhe os menores provêem, durante a sua permanência, a algumas das suas necessidades, designadamente, no domínio da alimentação e velam, de um modo geral, pela sua segurança. Independentemente da questão, que, provavelmente, só casuisticamente poderá ser dirimida, de saber se as descritas práticas sociais constituem actos de mera obsequiosidade, inerentes ao convívio entre as pessoas e inócuos do ponto de vista do direito, ou se, pelo contrário, consubstanciam verdadeiros negócios jurídicos, geradores de direitos e deveres para quem neles intervém, o certo é que, mesmo na segunda hipótese, a permanência de um menor, durante alguns dias, em casa de uma família amiga da sua não equivale à transferência para os adultos que o acolhem da responsabilidade \pelo seu processo educativo ou pela satisfação das suas necessidades de natureza não educativa, a qual concretizará, se bem entendemos, o conceito do «assistência», a que se refere a norma incriminadora interpretanda. Ora, mesmo durante os períodos de permanência dos menores junto de pessoas amigas, é aos progenitores ou, na falta destes, a quem deles fizer as vezes que continua a incumbir a responsabilidade de prover às necessidades daqueles, educativas e outras. Nesta conformidade, deve entender-se que é deferida a «confiança do menor para educação ou assistência», para o efeito da incriminação prevista no nº 1 do art. 172º do CP e no nº 1 do art. 173º da redacção anterior à Lei nº 59/07 de 4/9, em primeira linha, aos progenitores, a quem incumbe, por força da lei (art. 1878º nº 1 do CC), no exercício das agora chamadas responsabilidades parentais (antigo «poder paternal»), zelar pela saúde e pela segurança do menor, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-lo e administrar os seus bens. Numa segunda linha, considera-se deferida a confiança do menor, nos termos evocados, a quem seja investido, por decisão judicial, nas responsabilidades parentais, que poderá ser o tutor, quando se verifiquem os pressupostos do instituto da tutela, o adoptante ou, no caso previsto no art. 1907º do CC, uma «terceira pessoa», diversa dos progenitores. Finalmente, também há confiança do menor quando alguém, por força de acto ou negocio jurídico, seja encarregado das satisfação das necessidades, educativas ou não do menor, em termos genéricos comparáveis aos das responsabilidades parentais, ou fique de facto investido de tal encargo. De todo o modo, nenhuma das hipóteses configuradas se reconduz à simples permanência do menor, por períodos limitados, em casa de pessoas amigas dos progenitores ou de quem faça as vezes destes. A este propósito, convirá ter presente que a lei penal em vigor não criminaliza, de um modo geral, os contactos sexuais consentidos com menores entre os 16 e os 18 anos de idade, podendo dizer-se que, no que à sexualidade respeita, os 16 anos são a «idade do consentimento», com duas notáveis excepções, a saber a prevista no art. 174º do CP, que constitui uma disposição neo-criminalizadora, introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, e que pune o recurso à prostituição de menores, e o abuso sexual de menor dependente, de que vimos tratando. A lei comina ao crime de abuso sexual de menor dependente, antes e depois da Reforma de 2007, uma moldura punitiva (prisão de 1 a 8 anos) de uma gravidade sem paralelo com a das penalidades aplicáveis aos crimes de actos sexuais com adolescentes e de recurso à prostituição de menores, aos quais, na sua modalidade mais grave, é cominada, em ambos os casos, pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias (vd. respectivamente arts. 173º nº 2 e 174º nº 2 do CP, redacção da Lei nº 59/07 de 4/
- Não deixa de ser curioso que a norma incriminadora do abuso de menor dependente faça corresponder moldura penal idêntica às condutas descritas nos nºs 1 e 2 do art. 171 do CP quando praticadas na pessoa de menor que tenha sido confiado ao agente para educação ou assistência, sendo certo que, no âmbito do crime de abuso sexual de crianças, a que se refere aquele normativo, são merecedoras de penalidades diferenciadas. Tudo se passa, pois, como se, na tipificação do crime de abuso sexual de menor dependente se tenha atendido, mais do que à gravidade da conduta sexual em si mesma à violação particularmente intensa pelo agente dos deveres a que está sujeito, e virtude da especial relação com o agente passivo do crime. Os elementos interpretativos de ordem sistemática, a que nos vimos referindo, apontam também claramente no sentido de a integração do tipo criminal do abuso sexual de menor dependente exigir que o agente activo do crime se encontre investido, em relação ao agente passivo, de uma responsabilidade de assegurar o seu processo educativo ou a satisfação das suas outras necessidades, em termos gerais, compráveis ao exercício das responsabilidades parentais, o que não acontece apenas por o menor permanecer alguns dias em casa do agente, tendo como pano de fundo uma relação de amizade entre as respectivas famílias. Em face do exposto, necessário é concluir que o contexto em que o arguido levou a efeito as condutas objectivas descritas nos pontos 5, 6, 12 a 14 e 18 a 20 da factualidade provada não integra o elemento típico do crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p., até 14/9/07, pelo art. 173º nº 1 do CP e, depois dessa data, pelo art. 172º nº 1 do CP, consistente em terem sido as menores, na pessoa de quem tais actuações foram levadas a efeito, confiadas ao agente para educação ou assistência. Por conseguinte, tais condutas são insusceptíveis de punição enquanto crime de abuso sexual de menor dependente, impondo-se absolver o arguido dos três crimes dessa natureza, por que foi condenado pelo acórdão recorrido. Importa, então, investigar se as mesmas condutas são passíveis de ser punidas a título de crime de actos sexuais com adolescentes. No domínio da lei penal anterior à Reforma aprovada pela Lei nº 59/07 de 4/9, o referido ilícito criminal era tipificado pelo art. 174º do CP: Quem, sendo maior, tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor entre 14 e 16 anos, abusando da sua inexperiência, é punido com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias. Na versão introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, o mesmo tipo de crime é definido pelo art. 173º do CP, como segue: 1 - Quem, sendo maior, praticar acto sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado com outrem, abusando da sua inexperiência , é punido com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias. 2 – Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. No que se refere à conduta descrita nos pontos da factualidade provada, praticada em detrimento da assistente C, temos que a mesma ocorreu durante o ano de 2005, quando vigorava a versão do CP anterior à Reforma introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, a qual criminalizava apenas a prática de cópula, coito anal ou coito oral com menor entre 14 e 16 anos de idade, mediante abuso da sua inexperiência. Dado que as condutas de natureza sexual então levadas a efeito pelo arguido na pessoa de C não se reconduzem a qualquer dessas hipóteses, as mesmas não são susceptíveis de integrar o tipo de crime agora em referência, perante a lei vigente ao tempo da sua prática, devendo ficar definitivamente impunes, por força do princípio da legalidade dos crimes e das penas, consagrado, nomeadamente, no art. 1º do CP. Por força do art. 13º da Lei nº 59/07 de 4/9, a Reforma do CP aprovada neste diploma iniciou a sua vigência em 15/9/07, encontrando-se, pois, já em vigor na data (22/7/09) em que foram praticados os factos descritos nos pontos 12 a 14 e 18 a 20 da matéria assente e de que foram vítimas as assistentes B e D, que contavam, ao tempo, 15 e 16 anos de idade. O nº 1 do art. 172º do CP, na redacção vigente ao tempo dos factos em causa, criminaliza o mero acto sexual de relevo com menores do referenciado escalão etário, desde que praticado com abuso da sua inexperiência. Ora, conforme faz notar a Digna PGA, no douto parecer a que já fizemos alusão, o acórdão sob recurso não emitiu juízo probatório sobre factos susceptíveis de integrar o abuso pelo arguido da inexperiência das assistentes B e D, ao praticar os factos descritos nos pontos 12 a 14 e 18 a 20 da matéria provada, o que seria susceptível de fazer inquinar a mesma decisão do vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão. Contudo, a assistente D, nascida em 2/7/93, havia já completado 16 anos de idade, na data de 22/7/09, em que o arguido praticou na sua pessoa os factos descritos nos pontos 18 a 20 da matéria assente. Assim, sendo, as referidas condutas não serão passíveis de censura jurídico-criminal (sem prejuízo da sua censurabilidade ética, que aqui não está em causa), ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 173º do CP, na redacção actual. Em aberto permanece apenas a eventual incriminação, nos termos da referida disposição legal, dos actos descritos nos pontos 12 a 14 e praticados pelo arguido em detrimento da assistente B. O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que pode agora interessar-nos, dispõe: Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) ...; c) …. Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada. Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o invocado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa. A omissão assinalada na matéria provada obsta a que o Tribunal possa pronunciar-se sobre a prática pelo arguido, em 22/7/09, de um crime de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo nº 1 do art. 173º do CP, na versão então em vigor, sendo, por isso, susceptível de ser reconduzida ao vício da decisão consistente na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, a que se refere al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP, no sentido que anteriormente deixámos enunciado. O Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/95 (DR, I-A Série de 28/12/95) veio fixar jurisprudência no sentido de os vícios tipificados no referido normativo legal serem do conhecimento oficioso do Tribunal «ad quem», mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito. Nada obsta, pois, a que o Tribunal possa conhecer desse vício, ainda que não tenha sido arguido pelo recorrente. O vício detectado impede este Tribunal de conhecer do mérito do recurso em presença, excepto quanto à questão suscitada acerca da condenação do arguido pela prática de três crimes de abuso sexual de menor dependente, relativamente à qual se verificou já assistir razão ao recorrente. O nº 1 do art. 426º do CPP estatui: Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio. O reenvio a determinar não afectará de modo algum a totalidade do objecto processual e terá um alcance estritamente limitado ao apuramento dos factos que possam integrar o abuso pelo arguido da inexperiência da então menor B, no momento em que praticou as condutas descritas nos portos 12 a 14 da matéria de facto assente. Nesta conformidade, importa que a primeira instância leve a cabo, em sede de reenvio, à seguinte actividade judicativa: 1 – Determinar a produção das provas que considerar necessárias e adequadas com vista à averiguação dos factos que importa apurar, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 340º do CPP. 2 – Caso venham a provar-se, em resultado das diligências a realizar, factos que constituam alteração substancial ou não dos que foram alegados na acusação, proceder ao cumprimento do disposto no art. 358º ou 359º do CPP, conforme for o caso. 3 – Proferir nova decisão com consideração conjunta dos factos dados como assentes pelo acórdão recorrido e aqueles que venham a resultar provados em sede de reenvio. III. Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em: a) Conceder provimento parcial ao recurso e revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido pela prática de três crimes de abuso sexual de menor dependente p. e p., até 14/09/2007, pelo artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, absolvendo o arguido destes crimes; b) Declarar verificado no acórdão recorrido o vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada e determinar o reenvio do processo para novo julgamento, limitado às finalidades enumeradas supra. Sem custas. Notifique. Évora 11/9/12 (processado e revisto pelo relator) Sérgio Bruno Povoas Corvacho João Manuel Monteiro Amaro __________________________________________________ [1] Cfr. Maria João Antunes, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, T. I., 1999, Coimbra Editora, pág. 554 e
- [2] Como resulta da leitura do Dicionário da Porto Editora, por exemplo, a assistência significa ajuda ou auxílio. [3] Cfr. Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 2007, Univ. Católica Ed., pág. 478.