Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 157/09.5 JAFAR.E1 Relator: MARIA FILOMANA SOARES Descritores: ESCUTAS TELEFÓNICAS CONHECIMENTOS FORTUITOS DESPACHO FUNDAMENTAÇÃO NULIDADE Data do Acordão: 05/10/2011 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: CONCEDIDO PROVIMENTO Sumário: I – «A necessidade de fundamentação “motivação” da medida de intercepção ou gravação das conversações ou comunicações privadas, levadas a cabo por telefone ou meio técnico equiparado (…) entronca-se no próprio “direito de defesa da pessoa investigada, pois somente explicitando-se e tornando-se cognoscíveis as concretas razões pelas quais se autoriza uma determinada actuação de ingerência sobre determinados direitos ou liberdades poderá facilitar-se ao afectado o uso dos meios de reacção com que o brinda o ordenamento jurídico; motivação é portanto sinónimo de exteriorização do discurso jurídico no qual o juiz baseou a sua decisão, cognoscibilidade dos elementos e fundamentos em que o Instrutor assentou a sua decisão de autorizar o acto de ingerência e na forma como o concedeu..». Apelidando a motivação da decisão que autoriza a escuta telefónica de «rigoroso requisito do acto de sacrifício de direitos fundamentais», Ana Raquel Conceição conclui que «a motivação judicial é o requisito mais importante no seio das escutas telefónicas». II – Quando estão em causa conhecimentos obtidos noutro processo de forma acidental (a que se vêm designando de conhecimentos fortuitos) porque extravasam o objecto da investigação e podem complementar ou dar origem a outra investigação criminal, incidindo sobre diferente factualidade, o artigo 187º, nº 7, do Código de Processo Penal impõe, na decorrência, aliás, de todo o encadeamento de princípios acima mencionados, a existência de um novo controle judicial para além daquele que inicialmente foi realizado no processo de origem do meio de prova e que, seguramente, só pode ter lugar no processo de importação do meio de prova, porque só neste podem fundadamente ser avaliados os pressupostos legais da admissibilidade do meio de prova em toda a sua extensão. III – A iniciativa prevista no artigo 187º, nº 8, do Código de Processo Penal, de fazer juntar a outro processo as conversações ou comunicações obtidas acidentalmente e fora do objecto de investigação desses autos compete, como não poderia deixar de ser, ao juiz respectivo, no pressuposto por ele verificável de que essas conversações ou comunicações envolvem suspeito ou arguido, pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido, ou vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido e no pressuposto de que no processo de origem foram verificados e devidamente justificados os demais requisitos legais de qualquer escuta telefónica. IV – Mas toda a sistemática legal delineada para a realização de escutas telefónicas é bem clara no sentido de que estas obedecem a passos legais fundamentais como sejam um primeiro momento de verificação da admissibilidade do meio e um segundo passo de controle do conteúdo útil e legalmente convertível em prova, sempre tendo em vista, para além do mais, o respeito pelo princípio constitucional da proporcionalidade. V – Tendo presente o raciocínio desenvolvido, facilmente se conclui que, no caso em apreço de despacho que conhece da admissibilidade legal de meio de prova produzido noutro processo, ele terá de se revestir de uma dupla função, a de verificar a admissibilidade legal do meio de prova e a possibilidade legal do seu aproveitamento no processo. Neste sentido deve ser entendido o disposto no artigo 187º, nº 7, do Código de Processo Penal, quando preceitua que “(…) a gravação … só pode ser utilizada se tiver resultado da intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no nº 4 (suspeito, arguido …) e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no nº 1 (aludindo ao catálogo do nº 1 do mesmo preceito).”. VI – Esta específica redacção devidamente conjugada com as já acentuadas exigências legais de fundamentação das decisões judiciais, impõem ao juiz receptor das intercepções porque é aquele que em última instância tem o dever funcional do efectivo controle judicial das mesmas, que declare quais as razões concretas que o levam a concluir pela admissibilidade do meio de prova. E parece-nos de liminar clarividência que tal não se satisfaz com o tautológico enunciado do texto legal, devendo antes ser expressamente mencionado em que circunstâncias foi obtida a gravação de modo a caracterizá-la como conversação de pessoa dentro da categoria do nº 4 do artigo 187º, qual o crime em investigação (se um dos crimes de catálogo) e de que circunstâncias do iter investigatório decorre a sua indispensabilidade para a prova do crime em causa. VII – E, a falta de fundamentação de despacho, que na falta de previsão específica, tem apenas como consequência a irregularidade do acto, neste caso especifico e por força do disposto no artigo 190º, do Código de Processo Penal, gera a nulidade do próprio meio de prova que assim escapou a um verdadeiro e próprio controle judicial, essencial, se se quiser de natureza substancial, porque ditado pela necessidade de salvaguardar direitos, liberdades e garantias, assegurando que a sua restrição se limite ao mínimo necessário e indispensável (novamente o princípio constitucional da proporcionalidade). VIII – O meio de prova em causa, tendo escapado a um devido e efectivo controlo judicial que para o ser teria de ser espelhado em termos concretos, claros e inequívocos em despacho, é nulo com o específico regime próprio das proibições de prova. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I No âmbito do processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo nº 157/09.5 JAFAR, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, foram submetidos a julgamento os arguidos CF, (…); HC, (…); e BM, (…), e por acórdão proferido em 21.07.2010, foi decidido:--- “(…)

1. a)Condenar o arguido CF pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.°, n.°s 1 e 2, al. b), por referência ao artigo 204.°, n.° 1, als.
2. a)e e), e n.º 2, al. f), ambos do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
3. b)Condenar o arguido CF pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.°, n.°s 1 e 2, al. b), por referência ao artigo 204.°, n.° 2, al. f), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
4. c)Condenar o arguido CF pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.°, n.° 1, al. e), e n.° 3, por referência ao artigo 255.°, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
5. d)Condenar o arguido CF pela prática de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (
6. um)ano e 6 (seis) meses de prisão;
7. e)Em cúmulo jurídico, condenar o arguido CF na pena única de 12 (doze) anos de prisão;
8. f)Condenar o arguido HC pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.°, n.°s 1 e 2, al. b), por referência ao artigo 204.°, n.° 1, als.
9. a)e e), e n.º 2, al. f), ambos do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
10. g)Condenar o arguido HC pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.°, n.°s 1 e 2, al. b), por referência ao artigo 204.°, n.° 2, al. f), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
11. h)Condenar o arguido HC pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.°, n.° 1, al. e), e n.° 3, por referência ao artigo 255.°, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
12. i)Condenar o arguido HC pela prática de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º-, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (
13. um)ano e 6 (seis) meses de prisão;
14. j)Em cúmulo jurídico, condenar o arguido HC na pena única de 12 (doze) anos de prisão;
15. k)Condenar o arguido BM pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.°, n.°s 1 e 2, al. b), por referência ao artigo 204.°, n.° 1, als.
16. a)e e), e n.º 2, al. f), ambos do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
17. l)Condenar o arguido BM pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.°, n.°s 1 e 2, al. b), por referência ao artigo 204.°, n.° 2, al. f), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
18. m)Condenar o arguido BM pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.°, n.° 1, al. e), e n.° 3, por referência ao artigo 255.°, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
19. n)Condenar o arguido BM pela prática de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º-, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (
20. um)ano e 6 (seis) meses de prisão;
21. o)Em cúmulo jurídico, condenar o arguido BM na pena única de 10 (dez) anos de prisão; (…)”.--- Inconformados com a decisão, dela recorreram os três arguidos.--- O arguido CF, extrai da respectiva motivação do recurso as seguintes conclusões:--- “ 1ª O arguido CF foi condenado, nos presentes autos, como co-autor material de dois crimes de roubo qualificado, um crime de falsificação de documento e um crime de furto, em cúmulo jurídico numa pena única de doze anos de prisão (vide fls. 98 do acórdão recorrido). O acórdão ora recorrido, proferido pelo Tribunal a quo, é de uma manifesta injustiça porquanto o arguido foi condenado face a uma convicção do Tribunal a quo que carece de qualquer suporte probatório e se funda em meros ELEMENTOS INDICIÁRIOS, inexistindo PROVA DIRECTA do essencial dos factos dados como provados, tal como o próprio Tribunal a quo admite. 2ª Os pontos 2 a 10, 12 a 21, 25 a 35, 41 a 43 e 46 a 50 da matéria de facto provada (constante de fls. 3 a 16 do acórdão recorrido) são os pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados e dos quais resultou a condenação do arguido numa pena de 12 anos de prisão. (artigo 412.º nº 3 alínea
22. a)do C.P.P.) 3ª A factualidade contida nos referidos pontos, segundo o Tribunal a quo estribou-se nos seguintes meios de prova, para ser considerada como provada (vide fls. 43 a 45 do acórdão recorrido): Depoimentos de todas as testemunhas de acusação; reportagens fotográficas de fls. 10 a 14 e 50 a 57; autos de apreensão, contrato de aluguer de automóvel de fls. 30-31; cópia de notificação de fls. 65-67; “auto de exame directo” de fls. 77-79; “print” de fls. 81-82; “documentos”fls. 159 e 160-161; Informações de fls. 448 e 631; documentos de fls. 207 e 706; “relatório de peritagem” de fls. 716-725; “exame pericial” de fls. 732-844; “informação sobre os dados de tráfego” prestada pela operadora TMN de fls. 907-915; “autos de transcrição das escutas telefónicas” insertos nos Apensos I, II, III e IV e “cronograma das chamadas telefónicas” realizadas pelos arguidos entre as 13:00 horas do dia 15.03.2009 e as 19:00 horas do dia 16.03.2009 inserto no Relatório que se mostra apenso aos autos.” 4ª Contudo, os indicados elementos de prova, não permitiam que o Tribunal a quo desse como assente a factualidade supra indicada, pois estes elementos probatórios nem todos conjugados permitem dar como provados sequer um dos supra mencionados factos. 5ª Os depoimentos das TESTEMUNHAS não permitem provar qualquer desses factos como decorre da leitura da sua transcrição integral, a que se procedeu a fim de demonstrar a cabal falta de prova testemunhal para permitir a prova destes factos. 6ª As testemunhas NN (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010 e registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 29:02 minutos), MC (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010 e registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 28:42 minutos) e PM (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 23:54 minutos), foram as pessoas (recepcionistas e vigilante do campo de golfe) que assistiram ao assalto e como resulta dos seus depoimentos não identificaram quaisquer dos assaltantes, tendo-se limitado a descrever a forma como o assalto ocorreu e os objectos que foram roubados. A testemunha AA (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 5:39 minutos) é também funcionário do campo de golfe assaltado, mas não assistiu ao assalto. 7ª A testemunha CM (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 14:14 minutos) é proprietária da Residencial (…) em Faro e limitou-se a confirmar que alugou um quarto à namorada do B, a qual disse que o quarto seria para dormir com o namorado tendo sido preenchidas fichas de cliente em nome da T e do B. A testemunha TA (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 07.06.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 26:11 minutos) afirmou que o namorado dormiu consigo na noite em que ocorreu o assalto na Residencial (…) donde nunca poderia ter estado presente no mesmo. 8ª A testemunha VF (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 7:15 minutos) é proprietário de um veículo ao qual furtaram as chapas de matrícula que depois foram apostas no veículo utilizado no assalto, desconhecendo quem o fez e em que circunstâncias. 9ª As testemunhas, ES (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 8:49 minutos), RB (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 07.06.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 4:50 minutos) responsáveis da (…) e JL (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 12.05.2010 registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 5:24minutos), responsável da (…), apenas aludiram aos objectos e valores subtraídos desconhecendo os factos. Também HS (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 07.06.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 4:56), gestora de sinistros da (…) apenas prestou depoimento acerca do valor liquidado pela seguradora (…), ao campo de golfe (…), pelo seguro contra roubo. 10ª A testemunha IJ (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 07.06.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 17:06), mãe da companheira do arguido CF, justificou que o arguido não foi trabalhar no dia 17.03.2010 por motivo de doença, constituindo este depoimento, somente prova a favor do arguido. 11ª As testemunhas LR (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 07.06.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 24:21minutos) e NP (depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 07.06.2010, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador de 0000 a 4:37 minutos), ambos inspectores da judiciária depuseram acerca das diligências de investigação em que participaram. O inspector NP apenas elaborou o cronograma que consta dos autos. O inspector LR que também poucas diligências encetou, confirmou, contudo que a Polícia Judiciária se baseou nas escutas provenientes do processo de Lisboa para suspeitar dos arguidos. 12ª No que respeita à PROVA DOCUMENTAL referida pelo Tribunal a quo como tendo sido determinante para a formação da sua convicção, vejamos no que consiste: - Reportagem fotográfica de fls. 10-14: Esta reportagem contém de fotografias do local assaltado, do cofre e do rádio roubado. Esta prova nada acrescenta contra o arguido C nem qualquer um dos outros arguidos. - Reportagem fotográfica de fls. 50-57: São fotografias do veículo alugado pelo arguido B e de alguns objectos encontrados no seu interior como uma lata de Red Bull, um CD de música, isqueiro, pacote de pastilhas, óculos, mochila e roupa. 13ª Os autos de apreensão: - “auto de apreensão” de fls. 26-28 (apreensão de telemóvel e cartão de carregamento do multibanco ao arguido CF). - “auto de apreensão” de fls. 47-48 (São os objectos apreendidos dentro do veículo Audi alugado pelo B, lata de Red Bull, isqueiro, CD, pastilhas, mochila, óculos e roupa) - “auto de apreensão” de fls. 62 - NÃO SE TRATA DE UM AUTO DE APREENSÃO. É um termo de juntada das cópias dos autos de apreensão do arguido HC. -“auto de apreensão” de fls. 63 - (são os objectos apreendidos ao arguido HC, nomeadamente o dinheiro, telemóvel, bilhete de comboio, mochila, casaco e notificação da P.S.P.) - “auto de apreensão” de fls. 72-75 - (objectos apreendidos ao arguido BRUNO, nomeadamente cartão de segurança de telemóvel, telémovel e cartão de memória e documentos referentes ao aluguer do veículo Audi na AVIS) - “auto de apreensão” de fls. 216-217 (igual ao de fls. 47 e 48) -“auto de apreensão” de fls. 227-228 – Consiste na apreensão de dois documentos da residencial C (fichas de cliente) do arguido B e da sua namorada que foram apreendidos à testemunha C. 14ª Verifica-se assim, que ao ora recorrente - arguido CF - somente foi apreendido um telemóvel estragado e um talão de carregamento de um telemóvel com um número que nem existe certeza se lhe pertence. (fls. 26 a 28 dos autos). NÃO FOI APREENDIDO AO RECORRENTE QUALQUER OBJECTO PASSÍVEL DE SER RELACIONADO COM O ASSALTO. 15ª Demais prova indicada: O “contrato de aluguer automóvel” de fls. 30-31: Prova que o arguido B alugou um veículo à AVIS, de marca AUDI, MODELO A4. - Na cópia de notificação de fls. 65-67 - Trata-se de um documento de notificação da P.S.P em nome de PF, declarando uma taxa de alcoolemia de 1.40 e um documento para análise de análise ao sangue que foram apreendidos ao arguido HC. - No “auto de exame directo” de fls. 77-79 – Trata-se do exame de um telemóvel Nokia N95, violeta e prateado e sua fotografia. - No “print” de fls. 81-82 – Este print foi tirado do site “Via Michelin” donde se retira o número de Km entre Santa Iria da Azoia e Vilamoura. - Nos “documentos”fls. 159 e 160-161 –TRATA-SE DO RECIBO DA RESIDENCIAL C EM NOME DA NAMORADA DO B DA NOITE DO ASSALTO E DO CONTRATO DE TRABALHO DO ARGUIDO CF. - Na Informação fls. 448 - É uma informação sobre o valor do rádio da Securitas furtado no assalto. - Na Informação fls. 631 – Trata-se tão somente do horário de trabalho da namorada do B, TA QUE VAI DE ENCONTRO ÀS DECLARAÇÕES QUE A MESMA PRESTOU, no que respeita a hora de entrada no dia do assalto. - Nos documentos de fls. 207 e 706 - O documento de fls. 207 consiste numa consulta das características do veículo com a matrícula (…), que foi utilizada no assalto, o documento de fls. 706 consiste no recibo do montante que a seguradora REAL liquidou ao grupo (…) devido a este assalto. 16ª Da considerada prova pericial: - O “relatório de peritagem” de fls. 716-725 – Trata-se do relatório de peritagem elaborado pela seguradora REAL, no local onde ocorreu o assalto e que apurou o montante que foi roubado para efeitos de indemnização. - “exame pericial” de fls. 732-844 – Trata-se da análise de todos os dados constantes no telemóvel N95 do arguido B que nada adiante para os autos em termos de informação aí constante. 17ª A denominada - “informação sobre os dados de tráfego” - prestada pela operadora TMN de fls. 907-915 – São os dados de tráfego (chamadas realizadas e recebidas e respectivas antenas utilizadas do telemóvel com o número 969216260). O Tribunal recorrido presume ser este o telemóvel do arguido CF por este ter na sua posse um cartão de carregamento para este número. ORA, O CARREGAMENTO PODE TER SIDO FEITO PARA UM TELEMÓVEL SEU, COMO PODE TER SIDO FEITO PARA O TELEMÓVEL DO IRMÃO DA NAMORADA, DA MÃE OU MESMO DE ALGUM AMIGO. POR OUTRO LADO, A PRESUMIR-SE SER O TELEMÓVEL DO CF AS ANTENAS ACCIONADAS SÓ PROVAM QUE POUCO SE DISTANCIOU DO LOCAL ONDE RESIDE. 18ª DAS INTERCEPÇÕES TELEFÓNICAS: - Nos “autos de transcrição das escutas telefónicas” insertos no Apenso I (…); - Nos “autos de transcrição das escutas telefónicas”insertos no Apenso II (…); - Nos “autos de transcrição das escutas telefónicas”insertos no Apenso III (…); - Nos “autos de transcrição das escutas telefónicas”insertos no Apenso IV (…). Ora, destes autos extraem-se conversas de conteúdo vago e impreciso. Desde logo não se sabe se a pessoa com quem o arguido H fala é o CF pois o telefone do arguido C foi apreendido sem cartão SIM. Por outro lado estas conversas não permitem concluir pela prova de nenhum dos factos supra referidos, pois NÃO RESULTA DESTAS CONVERSAS QUE essas pessoas ESTEJAM A FALAR DE QUALQUER ASSALTO, nem existe nessas conversas qualquer referência AO LOCAL ASSALTADO. 19ª O QUE SUCEDEU NOS PRESENTES AUTOS É QUE A POLÍCIA JUDICIÁRIA PROCEDEU A UM TRADUÇÃO E INTERPRETAÇÃO DESTAS CONVERSAS DA FORMA QUE MELHOR LHE INTERESSAVA, PORTANTO DE FORMA SUBJECTIVA E SEM QUALQUER OBJECTIVIDADE E POSTERIORMENTE ESTAS TRADUÇÕES E INTERPRETAÇÕES DAS CONVERSAS TELEFÓNICAS ESCUTADAS SÃO ADOPTADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELO JUIZ DE INSTRUÇÃO E FINALMENTE PELO TRIBUNAL RECORRIDO. 20ª - No “ cronograma das chamadas telefónicas” realizadas pelos arguidos entre as 13:00 horas do dia 15.03.2009 e as 19:00 horas do dia 16.03.2009 inserto no Relatório que se mostra apenso aos autos. Este cronograma apenas permite localizar no espaço o arguido HA pois consoante a utilização do telefone, vão sendo despoletadas antenas diversas que o vão deslocando no espaço. Nada acresce em relação ao arguido ora recorrente uma vez que nem se pode dizer com certeza que é com o mesmo que o arguido H fala. 21ª Conclui-se que NÃO EXISTE PROVA TESTEMUNHAL, DOCUMENTAL E PERICIAL QUE POSSA ENVOLVER O ARGUIDO CF nos factos em causa nos autos, e que apenas através das escutas, sem suporte em qualquer outro meio de prova, é IMPOSSÍVEL PRESUMIR QUE O ARGUIDO PLANEOU, DIRIGIU E INTERVEIO NESTE ASSALTO, como o faz o Tribunal a quo. 22ª ASSIM COMO SE VERIFICA, E É CONFIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO A FLS. 48 do acórdão recorrido NÃO EXISTE PROVA DIRECTA DOS FACTOS: “Identificados os vários meios de prova produzidos, reconhece-se que não existe qualquer testemunha que tenha reconhecido, nas suas verdadeiras identidades e fisionomias, qualquer dos arguidos como o autor dos factos objectos destes autos o que, aliado à circunstância de os arguidos não terem prestado declarações quanto ao objecto do processo, conduz à ausência de qualquer prova directa dos factos essenciais da causa.” 23ª Contudo, o Tribunal recorrido conclui que existem indícios fortes que permitem concluir por indução pela prova dos factos, chamando a estes indícios provas indirectas e desta forma a fls. 51 e seguintes do acórdão recorrido descreve os 12 elementos indiciários que permitem estribar a convicção do Tribunal. 24ª Estes 12 elementos - e nunca perdendo de vista que o facto de o Tribunal recorrido considerar que o H fala ao telefone com o ora recorrente já é em si uma presunção -consistem no seguinte: 1º Elemento indiciário: Conversa telefónica entre o arguido CF e o arguido HA (cfr. sessão 1420 do alvo 1T520M a fls. 3 do Apenso IV) com o seguinte teor: “Tens de trazer uma máquina melhor tem de ser 2500 ou 3000…Primo controlei o campo pa jogar tudo certo” 2º Elemento indiciário: Sms do H para o C com o seguinte teor: “Vou…É só tratar da baba e o bote e arranco). Cfr. Sessões 1448 e 1449 a fls. 8 do Apenso IV. 3º Elemento indiciário: Sms do H para o C: “Keres K leve alguém de confianxa” – Cfr. Sessão 1453 do Alvo 1T520M de fls. 9 do Apenso IV Sms do H para o C: “eu vou ali ao aeroporto e alugo sempre na descontra”- cfr. Sessão 1455 do mesmo alvo a fls. 9 e 10 do apenso IV. 4º Elemento indiciário: Comunicações efectuadas entre os arguidos H e C com o seguinte teor: “Tenho bote n tenho baba” “O bote é 150 paus axas k k vale apena!” “Aquilo é mto mel meu primo” – cfr. Sessões 1531, 1534, 1537 e 1538 a fls. 17 e 18 do apenso IV “Vou sem baba…arranjo algo” – cfr. Sessões 1531 e 1532 de fls. 16 e 17 do Apenso IV. 5º Elemento indiciário: Comunicações entre o C e o H: “Atão e guardaste as xapas?” “Pego umas aqui” – cfr. Sessões 1543 e 1544 a fls.21 do Apenso IV. 6º Elemento indiciário: Aluguer de um veículo Audi A4 pelo arguido B. 7º Elemento indiciário: SMS enviado pelo H ao B que diz: “Bora” – cfr. sessão 1597 a fls. 32 do apenso IV e que acciona a ultima célula da operadora TMN, pelas 01:58:50 horas, localizada em Via Rara. 8º Elemento indiciário: Conversação entre o C e o H: “Tou com o meu sócio!” – crf. Sessões 1604 e 1605, fls. 34 e 35 do apenso IV. 9º Elemento indiciário: Conversa entre o HC e a sua companheira CM: “…tou a ir lá agora” “Vá não me ligues agora tá bem?” “tive a girar…fui buscar as triculas…tive a fazer as cenas todas” – cfr. Sessão 1609, fls. 35 do Apenso IV. 10º Elemento indiciário: Número de quilómetros efectuados pelo Audi A4 alugado pelo B. 11º Elemento indiciário: Objectos e valores apreendidos aos três arguidos. 12º Elemento indiciário: Objectos apreendidos no interior do AUDI A4: 25ª Ora, os objectos e valores apreendidos - como supra de demonstrou - nada permitem provar. Ao arguido CF foi apreendido o seu telemóvel desmontado (crf. Auto de apreensão de fls. 26) e um talão de carregamento na data anterior do telefone nº (…). Note-se que o telemóvel foi apreendido sem o cartão do operador TMN nº (…), pelo que nem se pode dizer que este número fosse por si utilizado. 26ª Perante estes 12 elementos indiciários, e sem QUALQUER PROVA DIRECTA dos factos essenciais da causa o Tribunal a quo conclui o seguinte a fls. 54: “Assentes estes elementos, podemos asseverar que os elementos probatórios supra enunciados permitem, de forma conjugada, pela sua pluralidade, concordância e inequivocidade, fundamentar a convicção do tribunal manifestada. Na verdade, a nosso ver, a prova produzida, sem margem para quaisquer dúvidas, afasta a possibilidade de os factos se terem passado de forma diferente daquela que consta da matéria provada, designadamente colocando a hipótese de não ter ocorrido qualquer participação dos arguidos no assalto verificado no dia 16.03.2009 nas instalações da recepção do campo de golfe “(…)”. Com efeitos, todos os dados de facto apurados permitem com a segurança exigível a toda e qualquer decisão judicial, isto é, para além de toda e qualquer dúvida razoável, relacionar directamente os arguidos com os factos essenciais da causa.” 27ª Assim, apenas com base nas intercepções telefónicas, que nada referem em relação ao assalto ou ao local assaltado, e sem suporte em qualquer outro meio de prova o Tribunal recorrido DEDUZ que os arguidos praticaram os factos. Os fortes indícios referidos pelo Tribunal a quo que também fundamentaram a dedução do despacho de pronúncia tiveram como suporte o conteúdo de intercepções telefónicas, das quais resultava a existência de conversações com determinado conteúdo genérico ou utilização de expressões que para a Polícia Judiciária, Ministério Publico e Tribunal de instrução permitiam indiciar que as mesmas reportava-se a conversas de forma codificada. Todavia, tais escutas telefónicas, enquanto meio de obtenção de prova, apenas possibilitariam concluir pela existência da actividade que as mesmas indiciavam, com o grau de segurança exigido em fase de julgamento, se existissem outros meios de prova sobre determinados factos que, em conjugação com as transcrições das intercepções telefónicas, permitissem de forma credível e segura concluir pelo conteúdo concreto das conversas e pela verificação dos factos a que as mesmas se reportavam. 28ª Com efeito, conforme o entendimento dos Tribunais Superiores nesta matéria «não constituindo as escutas telefónicas, no sentido técnico, meios de prova, através exclusivamente do conteúdo de uma conversação escutada, e sem a concorrência dos adequados meios de prova sobre os factos, não se poderá considerar directamente provado um determinado facto, que não seja a mera existência e o conteúdo da própria conversação» (v. por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07-01-2004, e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-10-2008, http://www.dgsi.pt). 29ª Assim, conclui-se que por falta de elementos de prova e até de elementos indiciários válidos que mesmo todos conjugados nada permitem provar contra o recorrente, os pontos 2 a 10, 12 a 21, 25 a 35, 41 a 43 e 46 a 50 da matéria de facto provada (constante de fls. 3 a 16 do acórdão recorrido) foram incorrectamente considerados provados. 30ª Dispõe o acórdão recorrido a fls. 54 o seguinte: “Do mesmo modo, podemos afirmar que inexiste qualquer elemento probatório ou qualquer circunstância que se tenha apurado que, fundadamente perturbe ou interrompa o processo lógico que a análise dos factos permite supor e que se expôs no raciocínio precedente. ORA, SALVO O DEVIDO RESPEITO TAL NÃO CORRESPONDE À VERDADE POIS A PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL CONJUGADA IMPUNHA UMA DECISÃO DIVERSA DA RECORRIDA (Artigo 412.º n.º 3 alínea
23. b)do C.P.P.). 31ª Os pontos 2 e 3 dos factos provados, como supra de demonstrou foram considerados provados sem qualquer meio de prova, ou sequer indícios acerca dos mesmos. Acresce até que a prova testemunhal produzida pelos trabalhadores do campo de golfe vai no sentido contrário. Dos excertos do depoimento de NN registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador com início aos 2:36 minutos e fim aos 7.46 minutos, do depoimento de PM registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio – posição do contador com inicio em 2:08 e fim em 4:27 e do depoimento de MC, registado em áudio na plantaforma Habilus Media Studio, posição do contador com inicio em 4:13 e fim aos 8:22 minutos, resulta – porque todos o referiram - que os condutores/motoristas dos Shuttles que levavam os golfistas ao campo de golfe – funções desempenhadas pelo arguido CF, não entravam na recepção mantendo-se da parte de fora da mesma. 32ª Donde, desta prova resulta que o arguido CF no desempenho das suas funções não entrava na recepção, pelo que não poderia tomar conhecimento dos procedimentos de inscrição e pagamentos de taxas, nem podia constatar as quantias correspondentes ao pagamento do preço da inscrição no golfe nem o preço de aquisição de equipamento desportivo, nem os valores que eram guardados no cofre, ou sequer da existência de cofre ou que as segundas-feiras, a partir das 09.00, era recolhido, para depósito bancário, todo o dinheiro relativo à facturação do fim-de-semana anterior. DONDE, OS PONTOS 2 E 3 FORAM INCORRECTAMENTE CONSIDERADOS PROVADOS. 33ª Por outro lado a fls. 50 a 54 dos autos existem fotografias do carro que foi alugado pelo arguido B através das quais é possível verificar que se trata de um veículo preto de AUDI A4, mas que tem vidros normais, como todos os quais, que permitem ver para dentro do carro. Ora, a testemunha PM no seu depoimento deixou bem claro que não conseguia ver para dentro do carro por este ter vidros fumados que não permitiam visualizar os ocupantes, como resulta dos excertos do seu depoimento que constam dos minutos 4:28 a 6:30, minutos 9:09 a 09:36 e 19:46 a 20:54 do contador. 34ª Esta prova permite afirmar que o veículo alugado pelo arguido B não é o veículo que foi utilizado no assalto. E perante este facto todos os factos considerados provados que colocam os arguidos no local onde ocorreu o assalto ficam inquinados. Bem sabendo deste facto o Tribunal recorrido justifica que os vidros nunca poderiam ser escuros por não ser permitido em Portugal a utilização de carros com vidros escuros. Ora, este argumento para afastar PROVA TESTEMUNHAL, salvo o devido respeito não pode ser levado em conta. Estamos a falar dum assalto pelo que não é de esperar que os assaltantes se preocupam com a observação de regras de segurança rodoviária. Para além de que, se o veículo tinha matrículas falsas o mais provável é que fosse furtado, o que não impede que tenha sido furtado no estrangeiro. 35ª Por outro lado, face aos depoimentos prestados pelas testemunhas CM (excerto do seu depoimento constante dos minutos 3:25 a 4:30 do contador) dona da pensão e de TA (excerto do seu depoimento constante dos minutos 17:33 a 18:40 do contador) namorada do arguido H faz todo o sentido que o veículo alugado pelo B não tenha sido aquele que interviu no assalto. A testemunha C referiu que a T foi alugar um quarto para passar a noite (do assalto) com o namorado e preencheu a ficha de cliente para os dois. Por outro lado a testemunha T afirmou que o namorado veio para o Algarve passar a noite consigo, dormiu com ela e no dia seguinte voltaram para Lisboa. Resulta também deste depoimento que o arguido CF não esteve com o arguido B e com o H na noite dos factos. (excerto do seu depoimento constante dos minutos 25:07 a 20:22 do contador). 36ª Por outro lado, o Tribunal a quo considerou incorrectamente como não provado “Que o arguido CF não foi trabalhar no dia 17 porque se encontrava doente”, contudo como resulta do excerto do depoimento de IJ constante dos minutos a 14:46 a 15:32 do contador, o recorrente encontrava-se efectivamente doente. 37ª Conjugada com a referida prova testemunhal deve ainda ser atendida a seguinte prova documental: - Reportagem fotográfica de fls. 50-57: Não tendo qualquer relevo como prova contra os arguidos, estas FOTOGRAFIAS ASSUMEM RELEVÂNCIA A FAVOR DOS ARGUIDOS POIS QUANDO CONFONTADO COM AS MESMAS O VIGILANTE DO LOCAL ASSALTADO REFERIU QUE O CARRO UTILIZADO PARECIA TER VIDROS FUMADOS E NÃO VIDROS NORMAIS COMO O CARRO QUE APARECE NA REPORTAGEM FOTOGRÁFICA DE FLS. 50 A 57. “auto de apreensão” de fls. 26-28 (apreensão de telemóvel e cartão de carregamento do multibanco ao arguido CF). NÃO FOI APREENDIDO QUALQUER CARTÃO SIM COM O TELEMÓVEL. “auto de apreensão” de fls. 227-228 – Consiste na apreensão de dois documentos da residencial (…) (fichas de cliente) do arguido B e da sua namorada que foram apreendidos à testemunha C. ORA, SE ESTA APREENSÃO PERMITE PROVAR ALGUMA COISA É QUE O ARGUIDO B PASSOU A NOITE COM A NAMORADA COMO A MESMA AFIRMA. - No “print” de fls. 81-82 – Este print foi tirado do site “Via Michelin” donde se retira o número de Km entre Santa Iria da Azoia e Vilamoura. SÓ E RELEVANTE PORQUE O BRUNO FOI TER COM A NAMORADA AO ALGARVE COMO ESTA AFIRMOU E ESTE PRINT PROVA-O. - Nos “documentos”fls. 159 e 160-161 – ESTES DOCUMENTOS CONSTITUEM APENAS PROVA A FAVOR DOS ARGUIDOS. TRATA-SE DO RECIBO DA RESIDENCIAL (…) EM NOME DA NAMORADA DO B DA NOITE DO ASSALTO E DO CONTRATO DE TRABALHO DO ARGUIDO CARLOS FAJARDO, CONTRATO ESTE A TERMO INCERTO O QUE PROVA A INSERÇÃO PROFISSIONAL DO ARGUIDO E QUE FOI IGNORADO PELO TIBUNAL RECORRIDO NA MEDIDA DA PENA. - Na Informação fls. 631 – Trata-se tão somente do horário de trabalho da namorada do B, TA QUE VAI DE ENCONTRO ÀS DECLARAÇÕES QUE A MESMA PRESTOU, no que respeita a hora de entrada no dia do assalto. 38ª Ora, não existe existência de prova directa de que foram os arguidos a praticar os factos de que vêm acusados. Os indícios existentes e que o Tribunal a quo considera relevantes são tão falíveis que são colocados em causa pela descrita prova testemunhal e documental logo, a prova produzida impunha uma decisão diversa da recorrida, ou seja uma decisão de ABSOLVIÇÃO do recorrente. 39ª Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser demonstrado a partir do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum (cit. Ac. STJ de 17 de Dezembro de 1999; BMJ, 472, 407) 40ª Os pontos 2 a 10, 12 a 21, 25 a 35 e 41 a 50 da matéria de facto provada (constante de fls. 3 a 16 do acórdão recorrido) foram incorrectamente considerados como provados. Esta factualidade, segundo o tribunal a quo estribou-se nos meios de prova indicados a fls. 43 a 45 do acórdão recorrido. Contudo, como se verificou pela análise da prova, esta não permite dar os referidos factos como provados. Assim o tribunal dá como assente factos, alegadamente alicerçado no depoimento de testemunhas, que não foram alegados por essas mesmas testemunha e em documentos insuficientes para a produção de tal prova, incorrendo no vício DO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA NOS TERMOS DO ART. 410º N.º 2, AL. C) DO C.P.P. 41ª Por outro lado, o mais grave é que o Tribunal a quo incorre também em Erro Notório na Apreciação da Prova por Violação DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO: “Só existe erro na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal. Nesta perspectiva, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida se extrair, por forma mais que óbvia, que o colectivo optou por decidir, na dúvida, contra o arguido.” (neste sentido Ac. STJ de 15 de Abril de 1998; BMJ, 476, 82) 42ª O princípio in dubio pro reo, como corolário importante na materialização do princípio da presunção de inocência apresenta-se-nos como limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, pois impede o julgador de tomar uma decisão segundo o seu critério no que respeita aos factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, uma vez que os factos favoráveis devem dar-se como provados, quer sejam certos ou duvidosos. (Neste sentido Cristina Líbano Monteiro “Perigosidade de Inimputáveis i In Dubio Pro Reo”, B.F.D. Studia Jurídica Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, nº 24, 1997, pp. 51, 53 e 166) 43ª Ora, como supra se demonstrou, o Tribunal a quo violou o Princípio da Presunção da Inocência e o Princípio in dubio pro reo, pois declara que fundou a sua convicção quanto aos factos ocorridos nos elementos de prova indicados a fls. 43 a 45, sendo que desta prova é impossível de afirmar e mesmo de deduzir, que os arguidos tenham cometido os factos. O curioso é que o próprio Tribunal recorrido reconhece isso mesmo ao afirmar a fls 48 do acórdão (negrito nosso): “Identificados os vários meios de prova produzidos, reconhece-se que não existe qualquer testemunha que tenha reconhecido, nas suas verdadeiras identidades e fisionomias, qualquer dos arguidos como o autor dos factos objectos destes autos o que, aliado à circunstância de os arguidos não terem prestado declarações quanto ao objecto do processo, conduz à ausência de qualquer prova directa dos factos essenciais da causa. Posto isto e perante o acervo probatório enunciado, a distinção que se deve fazer, porque o caso presente assim o justifica, será entre a prova directa e a prova indirecta dos factos essenciais da causa” 44ª Após larga dissertação doutrinal e jurisprudencial sobre a prova directa e a indirecta ou indiciária, que não se coloca em causa, até por ser desfavorável à posição assumida pelo tribunal recorrido, a fls. 50 e 51 do acórdão recorrido e sobre a possibilidade de utilização de prova indiciária pode-se ler: “Em resumo, seguindo autores espanhóis a alguma jurisprudência nacional dos nossos tribunais superiores, podemos afirmar que a utilização deste tipo de provas exige: (
24. i)Em primeiro lugar e em regra, uma pluralidade de elementos indiciários; (
25. ii)Em segundo lugar, que tais elementos sejam concordantes entre si; e (iii) Em terceiro lugar, que tais indícios sejam inequívocos, ou seja, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, que tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios” 45ª De seguida o tribunal recorrido descreve os 12 elementos indiciários em que fundou a sua convicção e que tal como vimos em sede própria, não permitem concluir pela participação de qualquer dos arguidos neste assalto. Ora, o Recorrente, não só da leitura e interpretação sistemática que faz do Código de Processo Penal, entende, respaldado na doutrina e jurisprudência, que não obstante serem admissíveis as chamadas presunções judiciais através das quais, mediante ilações ou deduções de factos conhecidos se retiram, com base em regras de experiência comum, outros factos desconhecidos (prova indiciária ou indirecta), a verdade é que só prova directa é que poderá importar a condenação em julgamento. 46ª “A prova indiciária não conduz a um julgamento de certezas. A prova indiciária contém, apenas um conjunto de factos conhecidos que permitirão partir para a descoberta de outro ou outros que deixarão de se mover no campo das probabilidades para entrarem no domínio das certezas. Contudo, o indício é (em
26. si)um facto certo do qual, por interferência lógica baseada em regras da experiência, consolidadas e fiáveis, se chega à demonstração do facto incerto a provar segundo o esquema do chamado silogismo judiciário. "(...) A exigência de prova sobre a ocorrência dos factos não é a mesma nas diferentes fases do processo. Enquanto para acusar importa a convicção do MP sobre a indiciação suficiente, e para pronunciar também a indiciação suficiente é bastante, já para a condenação importa a prova. Mais, como escreveu ainda este Autor, Germano Marques da Silva “a suficiência de indícios não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final”. (In “Curso de Processo Penal”, Vol. III