Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 2293/16.2T9PTM.E1 Relator: MARIA CLARA FIGUEIREDO Descritores: HOMICÍDIO POR NEGLIGÊNCIA PROVA PERICIAL PROVA TESTEMUNHAL DEVER DE CUIDADO CAUSALIDADE ADEQUADA Data do Acordão: 04/05/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Sumário: I – Se é certo que o juízo técnico ou científico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, em conformidade com o disposto no artigo 163.º, n.º 1 do CPP, não é menos verdade que ao julgador caberá, entre o mais, sindicar a regularidade da realização da perícia, designadamente no que concerne à existência de incorreções nos pressupostos em que a mesma assentou, ou seja, no que diz respeito aos erros sobre os pressupostos de facto, erros que, a verificarem-se, poderão condicionar total ou parcialmente a valoração da perícia na decisão final. II - A perícia médica responde-nos a questões técnico-científicas, mas não tem a virtualidade de nos elucidar relativamente aos factos que em concreto se verificaram. A este propósito revelam-se essenciais as declarações de quem neles teve intervenção ou quem aos mesmos assistiu. III - O registo de possibilidades não se enquadra no rigor que a seleção factual demanda em processo penal, pelo que o nexo de causalidade adequada entre os comportamentos violadores do dever de cuidado e o resultado morte consagrado no elenco doa factos provados em termos de mera possibilidade, com recurso aos vocábulos “possivelmente” e “certamente” sempre se revelaria insuficiente para permitir a imputação aos arguidos do crime de homicídio por negligência. Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I - Relatório. Nos presentes autos de processo comum singular coletivo que correm termos no Juízo Local Criminal de Portimão- J2, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, com o n.º 2293/16.2T9PTM.E1, foram os arguidos S…, e T…, condenados como autores de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, respetivamente nas penas de 170 (cento e setenta) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), o que perfaz o montante global de € 8500 (oito mil e quinhentos euros) e 300 (trezentos) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), o que perfaz o montante global de € 15000 (quinze mil euros).* Inconformados com tal decisão, vieram os arguidos e o Ministério Público interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever: - Conclusões apresentadas no recurso interposto pelo arguido S…: “1- O ora recorrente, foi acusado, pela prática, em autoria material (art.º 26.º do Cód. Penal), de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137.º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 170 (cento e setenta) dias de multa, à razão diária de € 50 (cinquenta euros), o que perfaz o montante global de € 8500 (oito mil e quinhentos euros); 2 – Foi ainda condenado nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC’s –art.º 513.º, n.º 1, do Cód. de Proc. Penal; art.º 8.º, n.º 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais. 3- O recorrente não concorda com matéria de facto dada como provada, e que está elencada nos pontos de 1 a 23, constantes do item Factos Provados da douta sentença, assim como não concorda com a respectiva fundamentação. 4- O recorrente não pode concordar com tais enquadramentos, fático e jurídico, porquanto das suas declarações, prestadas em audiência de julgamento, assim como os depoimentos das testemunhas, do coarguido e do perito, impõem decisão diversa da recorrida, conforme se pode verificar pelas declarações e pelos depoimentos gravados pelo sistema integrado da gravação digital, em CD 2020 1215101517_4064487_28708351. 5- O Recorrente, é assistente graduado de Ginecologia /Obstetrícia, exerceu funções de chefe de equipa de urgência de ginecologia /obstetrícia, no Centro Hospitalar (…), exerceu funções de chefe de equipa no bloco de Partos do Centro Hospitalar (…) e ainda exerceu funções no CH…/Unidade de (…). 6- Pelo histórico Profissional, do ora aqui Recorrente conclui-se que o mesmo, tem um vasto conhecimento e experiência profissional de medicina na especialidade de Ginecologia /Obstetrícia. 7- O Recorrente, é reconhecido pelo seu bom profissionalismo, dedicação, e conciliação na realização do seu trabalho, batalhador, solidário e com um forte compromisso ético com a pratica da medicina. 8- O Recorrente, nunca foi indiciado ou condenado por qualquer tipo de crime. 9- O recorrente não praticou o crime, agindo sempre de acordo com a legues artis, agindo com zelo, rigor e pelos parâmetros correctos, quer sob o ponto de vista técnico e deontológico, tendo realizado e examinado o exame obstétrico completo L…, do resultou – Trabalho de Parto falso. 10- O recorrente não concorda com a pena que lhe foi aplicada, entendendo salvo opinião, que aquela douta Sentença merece censura. 11- No dia 11 de Junho de 2016, pelas 10h27m, em que L…, gravida de 39 semanas, deu entrada na urgência CH…- Centro Hospitalar (…), referindo contrações uterinas de 5 em 5 minutos 12- Foi observada por o Recorrente, o qual ordenou de imediato, a realização da Cardiotocografia (C.T.G.); 13- Foi efectuado o toque, apalpação abdominal, uma ecografia conforme impõe a boa prática médica, que permite ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, para as queixas apresentadas pela grávida de contrações de 5 minutos em 5 minutos. 14- Do resultado dos exame completo não resultou: - Qualquer registo de contrações no C.T G.; - Perda de liquido amniótico,; -Repercussão; -Alteração do colo do útero e com fluxo do cordão normal. 15- O Recorrente depois de ter efectuado o C.T.G. e o toque, seguida da Ecografia, conclui-o, que a grávida naquele momento não se encontrava em trabalho de parto. 16- Na medida em que, o colo estava formado e fechado, a bolsa de água integra (BAI) o C.T.G. não registava contrações e o nível ecográfico do feto estava cefálico, motivo pelo qual a gravida teve alta com registo de falso trabalho de parto, e com a indicação para deambular e voltar se fosse necessário. (docs. 1, 3 ) fls 39,40,41, 91. 17- O exame Toque foi efetuado efetuado, por C… Enfermeira profissional na área Ginecologia /Obstetrícia. 18 - Procedimento confirmado segundo o depoimento do Dr. F…, CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 04:57 até 06:39), : ...” Apalpação é feita da seguinte forma, quando o médico está disponível, preferencialmente, é o médico obstetra que executa este exame digital, mas nem sempre, devido às situações de recursos humanos, só existem portanto na urgência dois médicos, um pode estar, pode ser chamado à enfermaria, outro numa situação de cirurgia, esse exame se um dos médicos, não está disponível, pode ser efetuado por uma enfermeira que é especialista na área. É pratica corrente, é prática corrente, quando um médico não está disponível, que seja a enfermeira especialista obstetra a fazer a primeira observação da Grávida. 19 - Opinião partilhada pelo perito Dr. SB…, Diretor do Gabinete Médico Legal … resulta que ( ...é prática normal e aceite que o Toque seja realizado por uma enfermeira profissional da área. Não é obrigatório ser profissional Ginecologia /Obstetrícia...). 20 - Do depoimento do Dr. F…, Diretor do Hospital (…), que se encontra gravado no CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 2:13 até 2:27) : ...“Conclui que uma utente grávida veio à urgência, portanto com 39 semanas e um dia, estamos falar 8, 9 dia 11 salvo erro do 6, que apresentou queixas de sugestivas de dinâmica uterina, versos contrações, apresenta uma versão pélvica e uma dor abdominal e que vem à urgência, portanto com essa sintomatologia. Posteriormente no mesmo dia, à noite além dessas queixas apresentava queixa, uma queixa de uma lombalgia de uma dor que erradia da face posterior da coxa direita...” CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 04:13 até 04:39), que referiu: ...“ Exame obstétrico completo, estamos a referir neste caso em particular, com 39 semanas, exame digital, vulco toque vaginal, implica uma cardiografia, vulco GTG implica uma ecografia abdominal obstétrica...” CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 07:11 até 08:12): mais referiu que: ...” O CTG, é um exame que demora no mínimo, 15 a 20 minutos. Tem transdutor, tem dois transdutor. Tem um transdutor de ostipação de frequência cardíaca fetal, tem um transdutor que no caso a nível do fundo uterino para verificar se existe ou não dinâmica uterina ou contrações. Portanto, é o exame mais adequado... Toque, é uma mão inserida na vagina e outra no fundo do útero, nesse momento poderá ser 30 segundos a 1 minuto, em que está ali poderá não sentir nenhuma dinâmica uterina, nenhuma contração, portanto só um exame prolongado no mínimo de 15 a 20 minutos, é que poderá existir essa diferenciação...” 21- Colocada a questão efetuada pelo Mui Ilustre Dr. FS…, Mandatário do Dr. T…, arguido nos auto colocada à testemunha Dr. F… - CD CD2020 1215101517_4064487_2870851-1( 15-12-2020- Inicio às 15:05:33 aos 08: 13 até 08:16): ...( Dessa descrição que lhe fiz, portanto desse GTG e dessa eco, existe de imediato indicação para internamento?...) Ao que a testemunha respondeu ...( Não).... 22 - Conclui-se que a utente deste a primeira ida às urgências bem como a segunda ida, e segundo os exames realizados completos, não reunia condições para ficar internada. 23- Nesta medida, e à contrario do que vem referido da douta decisão, o Recorrente, realizou um exame obstétrico completo a L…. 24 - Importantíssimo considerar, nomeadamente em relação historial clinico de L…, o fato de que sendo uma gravidez vigiada por um médico assistente, que não a enviou para a consulta Obstetrícia no CH… e não indicou a Indução desta gravidez antes das 41 semanas, conforme o Protocolo de serviço do CH…. 25- Para mais, a história clinica da Grávida, não se define pela avaliação Biofísica do Feto. 26- Informa-se que é numa Urgência obstétrica/ Bloco de Partos, é na avaliação biofísica do feto, que se avalia a Suspeita de sofrimento fetal. 27- No caso em concreto, L…, a grávida voltou à urgência 10/12 horas depois, de ter sido observada, pelo o ora aqui Recorrente, com o feto vivo, e foi reavaliada por outro colega e a grávida voltou a ter alta clinica. 28 – E não menos importante, é que numa Primegesta em trabalho de parto a duração, é de aproximadamente de 15 horas e numa Multipara a duração do Parto, é de aproximadamente 12 horas (Fernando Arias e Professor M. Meirinho). 29- Um médico de serviço na urgência do CH…, aos sábados, domingos e feriados, tem que se inteirar das grávidas internadas nas salas de Parto, em trabalhos de parto, e passar visitas aos doentes internados nos Serviços de Ginecologia, Obstetrícia e Puerpério (como é, este o caso). 30- Essencial e primordial o fato de que no historial do diagnóstico clinico completo da grávida, não consta qualquer tipo de indicação de que a grávida estava em risco, e que deveria ser internada, tanto do médico de Familiar como o resultado da primeira consulta do médico hospitalar. (doc.2) fls. 56,57. 31 -Assim e por duas vezes, no dia em que os fatos ocorreram, ou seja, no dia 11 de Junho de 2016, L…, entrou no hospital de urgência CH…, pelas10h 27m, tendo sido observada e assistida, pelo Recorrente, e saio com diagnostico de falso trabalho de parto. 32- Importa sublinhar que o Feto encontrava-se em boas condições de saúde e com a recomenda, que deveria de voltar ao hospital, caso fosse necessário, Ou seja o Feto entrou vivo e saio vivo e em boas condições de saúde, aquando assistida, pelo Recorrente. 33- Fato esse, que é comprovado, pela segunda ida de L… ao mesmo serviço de urgência Hospital nesse mesmo dia, pelas 21h18m, tendo sido abrevada por outro médico, o qual também diagnosticou com falso trabalho de parto, tendo a mesma saído com parecer médico favorável, pelas 22h12m, ou seja o Feto estava vivo. ( doc.3) fls. 91, 92. 34- Pelo exposto, conclui-se que o Recorrente ágio e cumpriu, sem sombra de dúvidas, com os deveres de cuidado, zelo e diligência que segundo os conhecimentos e experiência médica exige. 35 - Que avaliou corretamente o estado de L… bem como o estado fetal. 36 - Não houve qualquer tipo de violação das leges artis, por parte do Recorrente, na medida em que: - Foi realizado o exame obstetra completo (clinico); - Não havia nenhuma indicação no historial clinico, de que a gravida, corria risco e que deveria ficar internada ante das 41 semana, para mais o resultado do exame completo clinico, é que a grávida teve um falso trabalho de parto, e o feto estava em perfeitas condições, por isso a mesma teve alta, mas com a indicação que deveria voltar ás urgências. - Para mais o Protocolo Hospitalar do CH… refere que só ficam internadas grávidas a partir das 41 semanas, ou excecionalmente com a indicação de risco antes das 41 semanas no historial clinico, ou ainda estando em trabalho de parto prematuro - A testemunha Dr. F…, médico gerontologista, no CH…, declarou que o toque, de preferência é feito pelo médico, mas se o mesmo não estiver disponível, pode ser feito por enfermeiro profissional na área em causa. - Mais ainda acrescentou que nada indicava, na dinâmica uterina ( sem contrações ), a existência de Trabalho de parto, pelo que não existia necessidade de internamento da assistente. 37- A Testemunha Dr. VF…, ginecologista, considera que a gravida não estava em trabalho de parto, pela dinâmica uterina ( sem contrações) e que segundo critério do apagamento do colo do útero, reconheceu, que ao C.T.G., pode não detetar as contrações). 38- Assim, e pelas procedimentos diligenciados e exames realizados à grávida aquando observada e assistida pelo Recorrente, retiram qualquer dúvida, que L… teve um falso trabalho de parto. 39- IMPORTANTISSIMO, e segundo o depoimento prestado pelo perito Professor o Dr. SB…, em sede de audiência, bem como no parecer que emitido pelo mesmo: - Transcrição de partes da Consulta Técnico-Científica (Processo nº 39/2017) fls 250 251. O Parecer datado de 13 de Dezembro de 2017 refere: “No dia 11 de Junho de 2016, pelas 10:27h, a grávida, então com 39 semanas de gestação, dirigiu-se à Urgência CH…, referindo contrações uterinas de 5 em 5 minutos. Foi observada, estando registado – toque: colo formado e fechado. Bolsa de Água Intacta. Eco: feto cefálico. DFN; LA N; Fluxo bom. CTG. Alta às 11:49h, com parecer médico favorável e diagnóstico de falso trabalho de parto;” O feto, durante o episódio acompanhado pelo Arguido, entrou vivo e saiu vivo e sem qualquer sinal de sofrimento fetal. “A morte do feto foi devida a congestão generalizada dos órgãos e edema da glia...” “...não é possível identificar a causa que determinou a morte do feto...” Questão 6: Na resposta é dito “... pelo menos, aquando da segunda ida à urgência, no dia 11-Jun-2016, pelas 21:18h, a grávida deveria ter sido internada para monitorização fetal e vigilância materna” – Não está taxativamente escrito que durante o primeiro episódio, a grávida deveria ter sido internada. O Parecer datado de 18 de Julho de 2018 refere: “CTG (...) teve inicio pelas 10:52h e termino às 11:39h do dia 11 de Junho de 2016. Trata-se de um registo em que os parâmetros da frequência cardíaca fetal são todos tranquilizadores e com presença de movimentos fetais. (...) Assim classificamos este CTG como normal...” O Parecer datado de 12 de Dezembro de 2018 refere: “(...) reafirma-se que esta grávida deveria ter sido internada, pelo menos, aquando da segunda ida à urgência, no dia 11 de Junho de 2016, pelas 21:18h(...) “O exame obstétrico, só por si, não permite avaliar o concreto estado do feto(...)” “Em suma, o que se pode afirmar é que um exame obstétrico completo e, sobretudo, o internamento, ao permitir efectuar uma vigilância materna e fetal adequada evitaria, com grande probabilidade, a morte fetal. Neste sentido, ao privar o feto dos procedimentos clínicos adequados e recomendados, com vista a evitar a sua morte, pode afirmar-se que existe um nexo de causalidade entre a omissão daqueles procedimentos e o desfecho fatal, embora não se possa afirmar que esse nexo seja directo e necessário.” “Relativamente à responsabilidade pela omissão ela é dos profissionais que observaram a grávida no episódio de urgência do dia 11-Jun-2016, pelas 21:18h, com as qualificações adequadas para a avaliação e tomada de decisão obstétricas” – O Parecer Técnico-Científico iliba, totalmente o Arguido, é peremptório e taxativo. 40 – Nesta medida, é de concluir que não existe nexo de causalidade entre a prática e procedimento médico, efetuado pelo recorrente, e ainda se sublinha e reitera-se o fato de que, o feto entrou vivo e saio vivo e em perfeitas condições nas urgências do CH…, aquando assistida a grávida e o feto, pelo Recorrente. 41- Por tudo quanto ficou dito, verificou-se um manifesto erro na apreciação e valoração da prova produzida com base na deficiente interpretação do princípio da livre apreciação da prova, e violação do princípio in dúbio pro reo, tendo sido violado o disposto no art.º 410, n.º 2,

1. a)e
2. c)do C.P.P., devendo a prova gravada ser reapreciada. 42- Pelas razões apresentadas, a condenação do recorrente, configura uma errada aplicação do Direito, vertida na Douta sentença. 43- Nesta conformidade, o tribunal a quo violou o plasmado no art.º40.º, n.º2 do C.P., pois resulta deste preceito legal que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.” 44- Contudo, não se entendendo desta forma, para aplicação da medida concreta da pena, será necessário dar cabal cumprimento ao disposto no art.º71.º do C.P. 45- Entende-se que, a ser condenado, a medida da pena é manifestamente excessiva tendo em conta o supra exposto. 46 - E caso, optando por uma pena de multa, como foi o caso, na fixação do valor diário da pena de multa a aplicar, o tribunal a quo deveria ter apreciado concretamente, nomeadamente, ter-se em consideração as atuais condições socio - económicas do arguido, e, atualmente, e mais do que nunca, as condições que se vivem no nosso país. 47- Pelo exposto e nesta conformidade, deve o Recorrente ser absolvido pela prática em autoria material (artigo 26.º do Código Penal ) do crime de Homicídio por Negligência, previsto e punido pelo artigo 137., nº 1 do Código Penal, na pena de 170 ( cento e setenta) dias de multa, à razão diária de 50,00 € ( cinquenta euros), perfazendo o montante global de 8.500,00 ( oito mil e quinhentos euros). 48- Em caso de alguma dúvida, devia o Tribunal a quo, deveria ter aplicado o principio in dúbio pró reo, porque as dúvidas são reais, na medida em que, o próprio perito, afirmou nas suas declarações, que não existe qualquer tipo nexo de causalidade entre os atos praticados, Recorrente, e a morte do feto, mais reitera-se que a grávida e o feto entraram e saíram das urgências, aquando assistidas pelo, Ora aqui Recorrente, em boas condições de saúde. 49- E nesta medida, deve o recorrente ser absolvido pela prática em autoria material (artigo 26.º do Código Penal ) do crime de Homicídio por Negligência, previsto e punido pelo artigo 137., nº 1 do Código Penal, na pena de 170 ( cento e setenta) dias de multa, à razão diária de 50,00 € (cinquenta euros), perfazendo o montante global de 8.500,00 ( oito mil e quinhentos euros). 50- Configura uma errada aplicação do Direito, vertida na Douta Sentença. 51- Nesta conformidade, o tribunal a quo, violou o plasmado no artigo 40.º, nº 2 do Código Penal, pois resulta deste preceito legal, que “ Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”. 52- Contudo, não se entendendo desta forma, para a aplicação da medida concreta da pena, será necessário dar cabal cumprimento ao disposto no artigo 71.º do Código Penal. 53- Entende-se que, a ser condenado, a pena é manifestamente excessiva, tenho em conta o supra exposto. 54- Optando por uma pena de multa, como foi o caso, na fixação do valor diário da pena de multa a aplicar, o Tribunal a quo deveria ter apreciado concretamente, nomeadamente, ter-se em consideração as atuais condições socio- económicas do arguido, e , atualmente, e mais do que nunca, as condições que se vivem no nosso poais.. 55-Tendo em conta os seguintes factos dados como provados, na douta Sentença, quanto às condições económicas do arguido, provou-se que: - O arguido não possui antecedentes criminais. –( fls. 570):- - O arguido Dr. J… aufere cerca de 2.000,00 €, enquanto reformado; manteve-se – porém –a trabalhar no Hospital de …, por considerar necessária a sua intervenção no âmbito da situação pandémica (apesar da sua idade de risco). - Vive com a sua companheira e dois filhos do casal, os quais frequentam colégios privados. - A companheira deste arguido enfrentou uma situação de desemprego. - O arguido J… não reconhece a responsabilidade penal que lhe é imputada. 56- Ora, na fixação do valor diário da pena de multa a aplicar opta o Tribunal a quo, pelo valor de 50,00€ (cinquenta euros), valor que se entende não ser adequado, por se encontrar manifestamente excessivo. 57- O arguido está aposentado cerca de 2.000,00 € (dois mil euros por mês), tendo, tendo o agregado familiar de dois menores e a sua companheira, que se encontra desempregada. 58- Pelo que, a ser condenado, e deverá ser aplicado uma pena de multa à taxa diária no seu mínimo. 59- Desta forma, entende o recorrente, que foi manifestamente violado do disposto no artigo 47 n.º 2 do Código Penal.” Termina pedindo a sua absolvição. - Conclusões apresentadas no recurso interposto pelo arguido T…: “1. Deu o Tribunal a quo como provados factos que na ótica do arguido, ora recorrente não deveriam ter sido. 2. Impugna assim o ora recorrente a matéria de facto pela Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - Erro notório na apreciação da prova – vício do art. 410º, nº 2, al.
3. c)do Código de Processo Penal - Medida da Pena – Redução da pena de multa aplicada. 3. Face à prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente as declarações das testemunhas ouvidas no dia 15/12/2020 - Dr. F… prestadas de 15:05:34 a 15:49:47; Dr. VF… de 15:51:17 a 16:21:45; Dra. AG… de 14:19:56 a 15:03:26; 4.Conjugadas com as declarações prestadas no dia 15/12/2020 pelo ora recorrente entre as 10:54:13 e 11:37:45 e as prestadas no dia 25/05/2021 entre as 16:07:19 e as 16:12:21, 5. Bem como as prestadas pela assistente no dia 15/12/2020 entre as 11:40:10 e as 12:18:23, 6. E prova documental, nomeadamente relatórios clínicos, e consultas técnico-científicas e depoimento do Sr. Perito, Prof. Dr. SB…, prestadas no dia 25/05/2021 entre as 14:21:03 e as 15:14:37 7. O douto tribunal a quo não deveria ter dado como provados os factos constantes nos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19, dos factos provados. 8. Decisão inversa deveria também recair sobre os factos dados como não provados, al. a), b), c), d),
4. e)
5. f)e g), pela conjugação de toda a prova carreada para os autos. 9. Entende o ora recorrente que a prova produzida conduziria à sua absolvição, mormente por falta de nexo de causalidade entre a sua conduta e a morte do feto. 10. Não se poderá estabelecer esse nexo causal com a segurança que o processo penal exige. 11. Por mais de uma vez, refere o Sr. Perito que no caso em concreto não se poderia garantir esse nexo. 12. Até porque o ora recorrente fez o exame obstétrico completo e que se impunha numa consulta de urgência, perante as queixas que a assistente apresentou. 13. Referiu o recorrente que realizou Toque, CTG, ECO e palpação. 14. Palpação que executa quando realiza a ECO, pois vai passado a mão, palpando pela barriga da grávida. Isso ocorre de forma instintiva e automática – Palavras do próprio e da Dra. Ag… 15. Nunca o ora recorrente através dos exames realizados e ao seu alcance, poderia chegar à conclusão de que o feto estaria em sofrimento fetal. 16. O Sr. Perito para chegar a essa conclusão, partiu dos dados do relatório da autópsia. Ou seja, quando refere no ponto 4 do relatório do dia 13/12/2017 a fls. 219, que o feto era pequeno, pesava apenas 2,485 kg, estava impregnado de mecónio, bem como nos brônquios e estomago, isso só foi possível concluir após a realização da autópsia, dados que estavam vedados a diagnóstico e conhecimento do recorrente. 17. A assistente apresentava-se – ECO, com boa vitalidade, LA normal e placenta grau III – CTG, reativo sem dinâmica, com isto queremos dizer, sem contrações – apresentação cefálica de Colo de 25 mm. 18. A ausência de contrações e de quaisquer outros sinais de parto, levaram a que o ora recorrente tivesse dado alta com a indicação de que poderia voltar caso houvesse mais desenvolvimento. 19. Até mesmo pelo facto da assistente morar perto do hospital. 20. Nada impunha assim, ao internamento da assistente. 21. A assistente saiu do hospital com o feto vivo, com alta clínica às 22:17 do dia 11 de junho e regressa no outro dia 12 às 12:16. Ou seja, 12 horas depois de ser observada pelo ora recorrente. 22. Descorando o que se passou por volta da meia noite, cfr. declarações prestadas pela assistente no dia 15/12/2020 das 11:40:10 às 12:18:23 - [00:33:30] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Pronto, muito bem. Olhe disse também que por volta de uma determinada hora, já depois de ter regressado a casa, começou a ter uns movimentos, verdade, e esses movimentos começaram por volta da meia noite e trinta. [00:33:51] Assistente: Julgo que sim, nao sei precisar ao certo a hora. [00:33:35] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Ok. e depois diz que duraram 3 minutos e que parou. [00:33:59] Assistente: Sim, aquela turbulencia forte, aquela movimentação sim, a dor foi-se mantendo, agora aquela turbulência foi naquela altura. [00:34:11] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Deixe-me fazer uma pergunta, em algum momento, ou melhor, perdão, naquela altura durou três minutos e parou, e porque é que não tomou a decisão de voltar ao hospital?[00:34:30] Assistente: Porque tinha basicamente acabado de sair de lá e as instruções que me deram foi de que iriam passar. [00:34:37] Advogado Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Tinha já passado duas horas. [00:34:39] Assistente: Não valia a pena estar a voltar, ou seja, o que fosse, se tinha acabado de sair de lá. Aquilo para mim era novidade, aquela turbulência sim foi um pouco brusca, normal, mas é assim, aquilo depois acalmou, as dores mantiveram sim, mas se eu sai do hospital com as dores que tinha em casa, iria voltar quando me mandaram para casa, quando poderiam ter-me deixado lá? [00:35:07] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Olhe minha Sr.ª, vou-lhe fazer uma pergunta, que o Ministério Publico há pouco já fez, eu não fiquei esclarecido totalmente, que é o seguinte. As dores efectivamente sofreram uma diminuição desde que a srª saiu do hospital, ou não? [00:35:27] Assistente: Que eu me recordo mantiveram. [00:35:29] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Nem quando tomou benuron? [00:35:32] Assistente: Depois acabei por adormecer. [00:35:34] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Mas a Srª disse, com a injeção, e o benuron, as dores atenuaram, é verdade? [00:35:41] Assistente: Eu não disse com a injeção e benuron as dores atenuaram, não me recordo de ter dito isso. [00:35:45] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Então o que é que se passou? [00:35:48] Assistente: Não, portanto, com a injeção se fui para casa, tomei a injeção mais tarde tomei benuron, foi sinal que as dores se estavam a manter iguais. E depois de ter tomado benuron, fui descansar. [00:36:05] Dr. FS advogado do arguido Dr. T…: Notou durante a noite, que a sua barriga tinha diminuído substancialmente de tamanho? [00:36:14] Assistente: Não. Não me recordo de a minha barriga ter diminuído. [00:36:18] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Não desinfluou a barriga? [00:36:23] Assistente: Não lhe sei precisar. Nunca fiz também uma barriga muito grande. E não [00:36:39] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: Ok, outra pergunta que tenho para lhe fazer é, quando chegou ao hospital no dia a seguir, pediu para levar injeção? [00:36:49] Assistente: Diga? [00:36:50] Dr. FS… advogado do arguido Dr. T…: No dia a seguir quando regressa ao hospital, portanto, tem estes primeiros sintomas de movimentos, que nunca tinha sentido, no dia, à meia noite e trinta, regressa ao hospital apenas ao meio dia, certo? [00:37:06] Assistente: Sim 23. Impunha-se assim que a assistente tivesse voltado ao hospital quando por volta da meia noite e trinta, sentiu que o seu estado se havia alterado. 24. O tribunal a quo ao dar como provado que o recorrente não realizou um exame completo e por isso violou as legis artis, andou mal ignorando a conduta da própria assistente. 25. E não se diga eu o exame clínico não foi completo, pois o que define se a grávida tem contrações ou não, é o resultado do CGT, que foi feito. 26. Sendo uma falsa questão essa que é levantada pelo Sr. Perito, pois não consegue estabelecer, mais uma vez a morte do feto e o exame obstétrico completo e o resultado verificado. 27. Das suas declarações [00:12:36] Meritíssimo Juiz: Senhor Professor, relativamente então mais uma vez aqui em relação ao exame obstétrico completo, é possível afirmar que teria sido possível se ele tivesse sido feito, desde logo, verificar que o feto por exemplo estaria em sofrimento? 28. [00:12:55] Perito: Não, não era, o exame clínico só por si não permite afirmar isso, podia era abrir porta, digamos assim, para que eu suspeitasse que poderia estar a acontecer. 29. [00:13:15] Meritíssimo Juiz: E perguntando ainda numa outra abordagem, na hipótese de ter sido, hipotética desse exame clínico obstétrico completo ter sido efetuado, acha que se poderia ter evitado este desfecho fatal? 30. [00:13:32] Perito: Podia abrir as probabilidades eliminares, não posso garantir exame feito morte evitada, não, posso dizer é, exame feito se eu suspeitasse, se eu permitisse a suspeita eu poderia ter evitado com grande probabilidade a morte do feto. Não é uma consequência direta digamos assim. 31. [00:14:11] Meritíssimo Juiz: Ou seja, não é uma ciência exata, não é assim? 32. [00:14:15] Perito: Não é uma ciência exata, exatamente, correto. 33. Relevando também o facto de no Relatório da Autópsia não ser possível estabelecer qualquer nexo causal entre a conduta do recorrente e o resultado verificado. 34. Releva também para estabelecer a falta do nexo causal entre a administração da injeção de Diclofenac e a morte do bebé, as declarações do Sr. Perito prestadas no Relatório a fls 219 e segs. Dos autos. 35. Pois refere o mesmo, “que não se pode estabelecer um nexo de causalidade entre a morte do feto e a administração do Diclofenac, até porque existia persistência do canal arterial”. 36. Tendo em conta que a audiência de discussão e julgamento, na estrutura do nosso processo penal, surge como o momento de comprovação judicial de uma acusação, ou seja, é o momento do processo onde se confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. 37. Assim sendo terminado o julgamento, é proferida a sentença, que há-de conter relatório, fundamentação e dispositivo, tendo por base o disposto no artigo 374.º do Código de Processo Penal. 38. Na sua fundamentação fáctica, a sentença também deve conter, ainda, a motivação da decisão de facto, com exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e fundamentar tal decisão. 39. A obrigação de fundamentação respeita à possibilidade de controlo da decisão, de forma a impedir a avaliação probatória caprichosa ou arbitrária e deve ser conjugada com o sistema de livre apreciação da prova. 40. É na fundamentação da sentença, sua explicitação e exame crítico que se poderá avaliar a consistência, objetividade, rigor e legitimidade do processo lógico e subjetivo da formação da convicção do julgador. Isto é, não é suficiente a mera indicação das provas, sendo necessário revelar o processo racional que conduziu à expressão da convicção. 41. Os elementos com base nos quais o Tribunal a quo fundou a convicção de que o arguido praticou o crime do qual vinha acusado, são manifestamente insuficientes para que se possa concluir pela culpa do mesmo, e pela consequente condenação. 42. O Tribunal escudando-se no disposto no artigo 163º nº 1 do Cód. Proc. Penal, fez “tábua rasa” das declarações do arguido, das testemunhas, diga-se, todas elas médicos especialistas na área da ginecologia/obstetrícia, fundamentou a condenação do arguido nos relatórios do Sr. Perito e nas declarações que o mesmo prestou em julgamento. 43. Relatórios cheios de contradições, colidindo até com as declarações prestadas em julgamento. 44. E assim, com base em entendimentos meramente discricionários percorre o Tribunal a sua convicção descurando toda a prova testemunhal acima referida a que, a própria sentença recorrida, reconheceu credibilidade, vindo a condenar o arguido, contradizendo-se no resultado. 45. O Tribunal recorrido não formou a sua convicção com base na apreciação crítica, conjugada e em confronto de toda a prova produzida em audiência, que salvo o devido respeito, conduziria a uma solução diversa da que se encontra plasmada na douta sentença. 46. As declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pelo arguido alcançaram uma consistência que o tribunal, por razões que na sentença não se explicou, não lhes reconheceu nos motivos que subjazem à condenação do arguido que, ainda para mais, prestou declarações coincidentes com todas as testemunhas. 47. In casu, em função das circunstâncias específicas, da natureza e gravidade dos eventos e complexidade do caso concreto, é exigível e indispensável um exame crítico das provas e a explicitação da razão de ciência que a partir delas desse a conhecer, designadamente ao Tribunal ad quem, o processo de formação da convicção do Tribunal a quo. 48. Não querendo pôr em crise o princípio da livre apreciação da prova que é feita pelo Tribunal a quo, cabendo-lhe em primeira linha a administração e a valoração das provas, há que ter presente que a lei dispõe igualmente que a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e da lógica do homem médio, tendo como limite o princípio in dubio pro reo. 49. Após a produção da prova testemunhal supra indicada e considerando a prova documental referente aos relatórios de urgência, aos exames médicos feitos à assistente, de lado nenhum se retira, ou poderá retirar, tal como é admitido pelo Sr. Perito, que houve nexo causal entre a conduta do arguido e a morte do feto. 50. Então, sem qualquer prova do facto constitutivo do crime e que o arguido agiu efetivamente de forma livre, voluntária e consciente, formula o tribunal a quo a convicção sem qualquer suporte na matéria de facto carreada para os autos. 51. Mais, formula uma convicção que culmina na sua condenação e assente em meros juízos discricionários de um Sr. Perito, manifestamente contrários aos que resultariam da apreciação crítica que o próprio julgador desenvolvesse da prova testemunhal. 52. Senão vejamos, 53. O Meritíssimo Juiz ao concluir que o arguido violou a legis artis pelo facto de não ter internado a assistente, traduz uma presunção de culpa, admissível em direito civil, mas absolutamente inadmissível em direito penal, face ao princípio da presunção de inocência do arguido. 96 54. Aliás, de toda a prova produzida só é crível que o arguido observou todos as regras e orientações de diagnóstico ao seu dispor, nada mais se retira ou nenhum facto permite concluir o contrário. 55. O Meritíssimo Juiz parte de uma presunção de culpa, de um resultado conhecido, para um desconhecido, facto que é completamente inadmissível em direito penal, face ao princípio da presunção de inocência do arguido. 56. Com todo o devido respeito a condenação do arguido vem na sequência da conclusão da convicção do Tribunal a quo, relativamente a este, finalizando com uma afirmação indiscritível e manifestamente violadora do dever de fundamentação a que o Tribunal se encontra vinculado: “Com efeito, num juízo de prognose póstuma, pode afirmar-se que, com a sua conduta omissiva, violadora do dever de garante que sobre eles impendia, os arguidos potenciaram um risco para o bem jurídico “vida do feto” e assim produziram um resultado ilícito, pois é razoavelmente seguro que, pelas razões já explanadas, se tivessem agido de acordo com as legis artis, tal resultado não se teria verificado”. 57. Conclusão completamente contrária as declarações do Sr. Perito que por diversas vezes refere que: [00:04:10] Meritíssimo Juiz: Pronto a minha pergunta referia-se exatamente ao caso em concreto, ou seja, em abstrato pode haver um nexo, é isso? [00:04:20] Perito: Exatamente, no caso em concreto não se pode garantir. [00:04:23] Meritíssimo Juiz: Pronto, mas descartaria ou por e simplesmente afirma que não sabe? Neste caso concreto que não há nexo. (…) [00:04:54] Meritíssimo Juiz: Pronto, e obviamente então neste caso concreto não faz essa afirmação, é isso? [00:04:59] Perito: Não faço essa afirmação. 58. Estamos perante uma apreciação incorreta, desadequada e baseada em juízos de presunção, incertezas, em SES, que não podem por qualquer forma, admitir a condenação do arguido em sede criminal, apenas por referência a uma presunção de conhecimento dos factos sem previamente terem sido provados. 59. A matéria de facto apurada há de resultar da prova produzida conjugada com a exigências da certeza que caraterizam o processo penal. 60. O Tribunal não considerou, nas factualidades provadas, os factos alegados pelo arguido e as declarações do outro arguido e as testemunhas de defesa que, só por si, também deveriam ter influenciado a formação da convicção do Tribunal por complementarem a prova testemunhal produzida, nomeadamente: 61. Não foi tida na convicção do tribunal, relativa à prova documental, os relatórios da urgência, nomeadamente para contradizer as declarações da assistente quando esta refere que não esteve em repouso e observação quando lhe foi administrada a injeção de Diclofenac, quando está registada a entrada da assistente às 21:17 e saída às 22:16, veja-se uma hora depois, quando sabemos que as grávidas não ficam à espera para serem atendidas. 62. O Tribunal descurou estes factos supra referidos e que não foram considerados na matéria de facto provada e não provada. 63. Tais factos são manifestamente relevantes na fundamentação da convicção formulada e acima transcrita e, porquanto, importantes na discussão da causa. 64. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada existe quando há lacuna no apuramento da matéria de facto, necessária para a decisão de direito, ou seja, não se apurou o que é evidente que se podia apurar, não investigou o Tribunal a totalidade da matéria de facto, podendo fazê-lo e, consequentemente, pelo apuramento da matéria de facto possível para a decisão ocorreu uma errada subsunção dos factos ao direito - erro de julgamento. 65. A explicitação da convicção do Tribunal recorrido quanto à matéria factual e apurada não traduz o exame crítico das provas, na medida em que a motivação em processo penal não se compadece com a falta de enumeração dos meios de prova presentes em julgamento, sendo necessária uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado, ou seja, uma declaração genérica e tabelar não é suficiente. 66. Dever-se-á aplicar o princípio in dubio pro reo por existir e subsistir a dúvida ao confrontarmos a prova testemunhal e documental, com a fundamentação contrária formadora da convicção do Tribunal conducente à condenação do arguido. 67. O Arguido põe em crise os pontos da matéria de facto provada relativos ao crime pelo qual vem acusado por entender que no decurso da audiência de julgamento não foi produzida prova (testemunhal ou documental) suficientemente relevante para a determinação da sua condenação. 68. O arguido presume-se inocente enquanto não for provado o contrário, não lhe competindo provar essa sua inocência, beneficiando do princípio in dubio pro reo, que subsidiariamente se invocou. 69. Teria que suceder exatamente o contrário: provar que o arguido deu causa a esse resultado. 70. Devendo, em consequência, ser tal sentença revogada e substituída por outra que, julgando a matéria de facto nos termos supra referidos, absolva o arguido aqui recorrente da prática do crime de que vem acusado, com as demais consequências da lei. 71. Estas modestas motivações pugnam pela absolvição do arguido. Tudo quanto a mais se escrever, deverá ter-se sempre sem conceder a tal objetivo. Mas, se por mera hipótese, se considerar que o recorrente incorreu na prática de um crime: 72. A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes, não podendo, nunca, a mesma ser superior à culpa do agente, atento o princípio da dignidade da pessoa humana – artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa. 73. Na fixação do quantum da pena valorar-se-ão o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo do agente, as suas condições pessoais, a sua conduta anterior e posterior ao facto, as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente – artigo 71.º do Código Penal. 74. Cremos, uma vez mais sem conceder, que o Mm.º Tribunal a quo, mesmo só cingindo-nos ao texto da Decisão e sem embargo das demais questões levantadas, não ponderou, na fixação da medida da pena todos os fatores relevantes para o efeito que, por imposição legal, deveria ter considerado, pois as provas produzidas impunham decisão diversa da recorrida. 75. Os vícios elencados no artigo 410.º nº 2, do CPP, a contradição entre factos e fundamentação e na própria fundamentação, o erro notório na apreciação da prova e, ainda, a insuficiência da matéria de facto para a decisão, são de conhecimento oficioso, desde que se verifiquem da análise do texto da decisão. 76. A verificação de algum dos vícios decisórios dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo requerida a renovação da prova e havendo razões para crer que ela permitirá evitar o reenvio, serão supridos no tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal). 77. “O princípio in dubio pro reo só é desrespeitado quando o Tribunal, colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido”, o que se verificou. 78. Ou seja, a violação do princípio in dubio pro reo, porque respeita a matéria de facto, e constituindo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova ocorre “quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção”. 79. Em conclusão, está aqui maxime em causa o erro de julgamento em matéria de facto, por incorreta apreciação e valoração da prova, bem como a valoração jurídico-penal dos factos considerados provados. 80. O artigo 412.º, n. 3 e 4 do Cód Proc. Penal dispõe o erro de julgamento em matéria de facto, sendo que o n.º 2 do referido artigo contém e permite extrair da prova (documentada) produzida em audiência, com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados nºs 3 e 4 do art. 412.º do Cód.Proc. Penal. 81. O que se verificou e se extrai da leitura da sentença recorrida é que, da análise crítica dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento e dos meios de prova indicados na decisão, a convicção do Tribunal não teve suporte algum em tais factos ou nos que resultaram dos meios de prova indicados pelo recorrente. 82. Deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa da de condenação do arguido. 83. Ao tribunal impunha-se uma apreciação e avaliação rigorosas, objetivas e baseada em todos os elementos de prova relevantes (objetivos e subjetivos) de que dispôs ou poderia dispor, o que não fez, violando assim o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal e, consequentemente, in casu, o artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa. 84. Foram violadas as disposições relativas ao princípio da legalidade da prova (Artigo 32.º, n.º 8 da Constituição da República e artigos 125.º e 126.º do Código de Processo Penal) e ao princípio in dubio pro reo, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência (32.º, n.º 2, Constituição). 85. Estando o ato decisório vinculado a um dever de fundamentação especial, tal como resulta do disposto no artigo 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foi violado também o disposto no artigo 97º, nº 5 do Código de Processo Penal. 86. Quando a matéria de facto dada como provada não permita a decisão de direito proferida, a sentença padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP. 87. A decisão assentou em meras dúvidas e subjetivismo. 88. A prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e livre convicção do julgador, devia ter conduzido à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto, nomeadamente, que o arguido não preencheu os elementos constitutivos do crime que lhe foi imputado. 89. Nessa medida, impera o princípio in dubio pro reo exigido pela presunção de inocência do acusado, consagrado constitucionalmente. 90. Encontra também o princípio da presunção da inocência suporte na legislação internacional, enquanto princípio probatório, dirigido à apreciação objetiva e subjetiva dos factos provados. 91. O ónus probatório da imputação de factos ou condutas que integram um ilícito criminal cabe a quem acusa, que impõe que o conhecimento dos factos que lhe são imputados e que consubstanciam a prática do crime de homicídio por negligência seja provado pelo Ministério Público na Acusação, o que não sucedeu. 92. Em caso de dúvida razoável e insanável sobre os factos descritos na acusação ou na pronúncia que, ao que tudo indica, não se pode presumir ter o arguido conhecimento direto ou indireto dos factos, no contexto descrito e pelos depoimentos das testemunhas ou prova documental, o tribunal deve decidir a favor do arguido. 93. Violou a douta sentença recorrida, entre outros, o disposto nos artigos 32º, nº2 da C.R.P., 97º, nº5, art.º 126º, nº1 e nº2, art.º 127°, 355º, 410, nº2, alíneas
6. a)e
7. c)do C.P.P.” Termina pedindo a sua absolvição. - Conclusões apresentadas no recurso interposto pelo Ministério Público: “1. Recorre-se da sentença proferida nestes autos, que condenou o arguido S…, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 170 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 8500,00, e o arguido T…, pela prática, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 15 000,00. 2. Ministério Público considera que a opção pela pena de multa é desadequada, impondo-se a aplicação de pena de prisão. 3. A aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade, sendo certo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, nº2 do Código Penal). 4. Na determinação da medida concreta da pena cumpre encontrar, dentro dos limites estabelecidos pela moldura abstracta, uma pena concreta, tendo como limite inultrapassável o imposto pela culpa do agente e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, de alguma forma se revelem como susceptíveis de depor contra ou a favor do agente – artigos 40º e 71º, nº 2, do Código Penal. 5. Analisando o caso em apreço, as exigências de prevenção geral são elevadas, pois a criminalidade relacionada com a actuação médica, pela frequência que tem vindo a assumir, gera na comunidade um sentimento que demanda uma mais solene punição do agente, a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade da norma violada, prevenindo essas condutas, consciencializando a comunidade para o seu desvalor. 6. As exigências de prevenção especial não são tão prementes, dado que os arguidos não registam antecedentes criminais, e estão social, profissional e familiarmente integrados. 7. Cremos, pois, que as fortes exigências de prevenção geral demandam que o tribunal opte pela última ratio punitiva do nosso ordenamento jurídico, ou seja, a pena de prisão. Na verdade, os arguidos devem sentir a censurabilidade que este seu comportamento merece, e que a lei impõe que se faça. 8. Na determinação da medida da pena, importa considerar o grau de ilicitude (muito elevado, não só pela natureza do bem jurídico lesado -vida humana-, mas também porque foi um bebé a vítima da incúria). 9. No que concerne à intensidade da negligência, verifica-se uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando penal, mais intenso no que concerne ao arguido T…. 10. As necessidades de prevenção especial não são muito elevadas, atendendo à ausência de antecedentes criminais, à boa integração familiar, social, profissional, e ao tempo entretanto decorrido. 11. Em desfavor dos arguidos, a postura assumida em julgamento, rejeitando qualquer responsabilidade relativamente ao desfecho fatal, traduzido na morte da criança. 12. Atentos os motivos expostos considera-se adequado aplicar ao arguido S… uma pena de um ano de prisão, e ao arguido T… a pena de dois anos de prisão. 13. Tais penas de prisão deverão ser suspensas na sua execução. 14. A formulação de um tal juízo implicará a esperança fundada que o agente ficará devidamente avisado com a sentença e não cometerá nenhum outro delito, sendo que tal prognóstico é reportado ao momento da decisão e não ao momento da prática do facto, razão pela qual devem ser tidos em consideração, influenciando-o negativa ou positivamente, designadamente, crimes cometidos posteriormente ao crime objecto do processo e circunstâncias posteriores ao facto, ainda que tenham já sido tomadas em consideração em sede de medida da pena (neste sentido Hans – Heinrich Jescheck- Tratado de Derecho Penal, parte Geral- 4ª edição, pág. 808). 15. E continua o mesmo autor: o prognóstico requer uma valoração global de todas as circunstâncias que possibilitam uma conclusão acerca do comportamento futuro do agente, nas quais se incluem, entre outras, a sua personalidade (inteligência e carácter), a sua vida anterior ( as condenações anteriores por crime de igual ou de diferente espécie), as circunstâncias do delito (motivações e fins), a conduta depois dos factos (a reparação e o arrependimento), as circunstâncias de vida (profissão, estado civil, família) e os presumíveis efeitos da suspensão (ob. cit. pág. 761). 16. No caso em apreço nos autos, a prisão efectiva seria desproporcional – os arguidos encontram-se a exercer medicina; estão social e familiarmente inseridos, e tiveram uma postura adequada em audiência, ainda que não tivessem admitido os factos, refutando qualquer responsabilidade pela morte da criança. 17. O período da suspensão da execução da pena deverá corresponder à medida da pena concretamente aplicada a cada um dos arguidos, ou seja, no que concerne ao arguido S…, ao período de um ano, e ao arguido T…, dois anos.”* Os recursos foram admitidos. Na 1.ª instância, o Ministério Público respondeu aos recursos apresentados pelos arguidos, tendo pugnado pela sua improcedência e tendo apresentado nas respostas as seguintes conclusões: (Relativamente ao recurso do arguido S…) “1. Por sentença proferida nestes autos, o arguido S… foi condenado, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 170 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 8500,00 2. A sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios a que alude o art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal. 3. A citada norma legal refere-se à existência de vícios que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptíveis a um observador comum. 4. Os alegados vícios de “ “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, e erro notório na apreciação da prova se não verificam, não merecendo, por isso, a douta sentença recorrida qualquer censura neste particular. 5. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que o Tribunal na sua livre apreciação e segundo as regras da experiência fez uma correcta apreciação da prova, não sendo dada como provada a versão do arguido, ora recorrente. 6. Tendo o parecer cientifico do Conselho Médico Legal, e esclarecimentos complementares sido essenciais à decisão tomada pelo tribunal. 7. Salvo o devido respeito por opinião diferente, a recorrente confunde o invocado vício de erro notório na apreciação da prova com a forma como o tribunal a quo valorou a prova produzida em julgamento e que este é livre de fazer, salvo disposição legal em contrário, de acordo com o disposto no art. 127º do Código de Processo Penal. 8. Esta regra da livre apreciação da prova em processo penal, não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável e incontrolável, pois o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo. 9. No caso em apreço, o tribunal recorrido enumerou as provas produzidas que serviram de base à decisão da matéria de facto, e fundamentou de forma clara essa mesma decisão bem como todo raciocínio lógico e racional que lhe serviu de base. 10. Perante a fundamentação aduzida não existe dúvida que os factos dados como provados e integradores do crime pelo qual o arguido foi condenado tiveram pleno apoio na prova produzida em audiência, não sendo de convocar o princípio in dubio pro reo. 11. Em face da matéria de facto provada, e ao contrário do que pugna o recorrente, deveria o Tribunal ter optado pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, e não pela pena de multa, conforme recurso e motivações apresentado pelo Ministério Público.”* (Relativamente ao recurso do arguido T…) “1. Por sentença proferida nestes autos, o arguido T… foi condenado, como autor material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº1 do Código Penal, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 50,00, o que perfaz a quantia global de € 15000,00 2. A sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios a que alude o art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal. 3. A citada norma legal refere-se à existência de vícios que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptíveis a um observador comum. 4. Os alegados vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e erro notório na apreciação da prova se não verificam, não merecendo, por isso, a douta sentença recorrida qualquer censura neste particular. 5. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que o Tribunal na sua livre apreciação e segundo as regras da experiência fez uma correcta apreciação da prova, não sendo dada como provada a versão do arguido, ora recorrente. 6. Tendo o parecer cientifico do Conselho Médico Legal, e esclarecimentos complementares sido essenciais à decisão tomada pelo tribunal. 7. Salvo o devido respeito por opinião diferente, o recorrente confunde o invocado vício de erro notório na apreciação da prova com a forma como o tribunal a quo valorou a prova produzida em julgamento e que este é livre de fazer, salvo disposição legal em contrário, de acordo com o disposto no art. 127º do Código de Processo Penal. 8. Esta regra da livre apreciação da prova em processo penal, não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável e incontrolável, pois o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo. 9. No caso em apreço, o tribunal recorrido enumerou as provas produzidas que serviram de base à decisão da matéria de facto, e fundamentou de forma clara essa mesma decisão bem como todo raciocínio lógico e racional que lhe serviu de base, não enfermando a decisão recorrida de nulidade por omissão ou deficiente fundamentação. 10. Perante a fundamentação aduzida não existe dúvida que os factos dados como provados e integradores do crime pelo qual o arguido foi condenado tiveram pleno apoio na prova produzida em audiência, não sendo de convocar o princípio in dubio pro reo. 11. Em face da matéria de facto provada, e ao contrário do que pugna o recorrente, deveria o Tribunal ter optado pela pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, e não pela pena de multa, conforme recurso e motivações apresentado pelo Ministério Público.”* Devidamente notificada para o efeito, apresentou a assistente a sua resposta aos recursos interpostos pelos arguidos, contendo a mesma as seguintes conclusões: “I. Dado o fastidioso estilo especialmente ardiloso das alegações dos Recorrentes, estas contra-alegações procurarão introduzir clareza e simplicidade na entropia entretanto criada; são exercícios de tal forma desajustados que parecem alegações dirigidas a outra decisão que não a dos autos. II. O Recorrente vem destinar um capítulo das suas alegações à transcrição de declarações, retirando conclusões erradas e precipitadas dos mesmos e insinuando que o tribunal a quo não apreciou a prova corretamente. III. Vem o Recorrente T… alegar o seguinte: «1 – Pelo que, salvo o devido respeito, o arguido, ora recorrente, considera, nos termos do artigo 412º, nº 3 do C.P.P., que o Tribunal a quo julgou incorretamente os factos identificados com os números 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 dos factos provados, porquanto em relação aos mesmos não foi produzida prova que permita considerar, sem margem para dúvidas, a prática dos mesmos pelo arguido, entendendo o mesmo que a prova produzida entre as declarações do arguido, das várias testemunhas e perito, devidamente gravadas, contrariam esta decisão e que não foram tidos em conta. (…) Para ter decido da forma que o fez, justificou o tribunal a quo, que a prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, escudando-se no disposto no artigo 163º, nº 1, do Cód. de Proc. Penal. Contudo, salvo o devido respeito por opinião diversa, tal afirmação pode e devia ter sido afastada pelo disposto no nº 2 do mesmo artigo, quando prevê que “sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”. Não poderemos olvidar que, e pese embora as testemunhas não terem sido inquiridas na qualidade de peritos, são todas médicas e enfermeiras, altamente especializadas na área da ginecologia e obstetrícia, com largos anos de experiência emergência hospitalar dessa especialidade e com provas dadas a toda a hora.» IV. Sucede que, ao contrário do que parece concluir o Recorrente, o que as testemunhas (AG…, F… e VF…, referiram nos seus depoimentos vai ao encontro do Relatório pericial do Conselho Médico-Legal do I.N.M.L., ora vejamos: «A testemunha Ag… consta de fls. 43, tendo sido uma das médicas que assistiu a paciente a 12 de Junho. Foi peremptória, ao afirmar que não se dá Diclofenac à 39.ª semana de gravidez; contudo, se houver benefício, admite que tal seja feito, mas com uma vigilância de 15-20 minutos após a administração. Tal depoimento mostra-se inteiramente coerente com a perícia, e com a bula do medicamento – Voltaren (molécula Dicoflenac sódico, 75 mg, solução injectável) – a não administrar nos últimos 3 meses da gravidez (documento mandado juntar aos autos, na 2.ª sessão do julgamento – 25/05/2021). F…, médico Ginecologista, no CH…, referiu que o médico faz o toque, preferencialmente, mas se não estiver disponível tal pode ser feito pelo enfermeiro. Referiu que nada indicava, na dinâmica uterina (sem contracções), a existência de trabalho de parto, pelo que não existia necessidade de internamento da assistente. Quanto a VF…, também Ginecologista, considera que a grávida não estava em trabalho de parto, pela dinâmica uterina (sem contracções) e segundo o critério do apagamento do colo do útero. Reconheceu, porém, que a CTG pode não detectar as contracções (criticamente, esta asserção convoca e harmoniza-se com a perícia, sendo claro que o exame obstétrico completo, manual, é essencial e imprescindível, numa situação como a dos autos). » V. A testemunha AG… defendeu que não deve ser administrado o Diclofenac à 39.ª semana de gravidez, mas que se existir benefício admite que tal seja feito, mas com uma vigilância de 15-20 minutos após a administração, o que não aconteceu. VI. A Assistente, ora Recorrida, foi para casa logo após a administração do medicamento pelo Recorrente, por recomendação deste. VII. A testemunha F… referiu que apenas que nada indicava, na dinâmica uterina (sem contracções), a existência de trabalho de parto, pelo que não existia necessidade de internamento da Assistente, o que não contradiz em nada o Relatório Pericial, VIII. Por nada indicar a existência de trabalho de parto e a Assistente continuar com fortes dores, é que deveria ter sido realizado o exame clínico completo de forma a perceber a causa dessa sintomatologia. IX. O que a testemunha disse, em nada contradiz o Relatório. X. Aliás, a testemunha VF… reconheceu que a CTG pode não detetar as contrações – o que também se coaduna com o teor do Relatório Pericial. XI. Não se compreende em que medida o Recorrente considerou que «a prova produzida entre as declarações do arguido, das várias testemunhas e perito, devidamente gravadas, contrariam esta decisão e que não foram tidos em conta.» XII. Foram, sim, tidos em conta, conforme pode ler-se na própria sentença do tribunal a quo, que já tão bem esclareceu esta questão e o que o Recorrente parece não ter lido: «O parecer elaborado no âmbito da solicitada consulta-técnico científica foi relatado pelo Professor Doutor SB… (fls. 219 e seguintes), tendo o mesmo sido apreciado em reunião do Conselho Médico-Legal do INML, realizada a 13 de Dezembro de 2017 e aprovado por unanimidade (fls. 217). Nos termos do disposto no art.º 151.º do Código de Processo Penal, «a prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimento técnicos, científicos ou artísticos». No caso dos autos era indubitável que tanto a percepção como a apreciação dos factos exigiam especiais conhecimentos científicos, razão pela qual o Ministério Público solicitou a realização de perícia. Vigorando entre nós um modelo de perícia pública (cfr. art.º 152.º do Cód. de Proc. Penal), teria necessariamente de solicitar a realização da perícia ao INML, já que tal cabe nas suas atribuições, sendo que nesse âmbito é considerado a instituição nacional de referência (cfr. art.º 3.º, n.º 2, alínea
8. b)e n.º 3, do Decreto-Lei n.º 131/2007, de 27 de Abril). (…) Tratando-se de prova pericial, daí teremos de retirar as legais consequências, nomeadamente quanto à circunstância de o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presumir subtraído à livre apreciação do julgador (cfr. art.º 163.º, n.º 1, do Cód. De Proc. Penal). Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor daquele parecer. Contudo, para explicitação cabal da motivação do Tribunal, proceder-se-á à apreciação do que dele resulta, e à sua análise crítica em concomitância com a análise das declarações do Perito (etapas não facultativas!), já identificado, por se considerar ser tal método esclarecedor e transparente (remetendo-se, sempre que necessário, para o local próprio dos autos (parecer e esclarecimentos que sobre ele incidiram)» XIII. Após análise da perícia, a sentença do tribunal a quo acrescentou o seguinte: «Não sendo uma presunção, cumpre exercer crítica (como, de resto, exige o art.º 163.º, n.º 2, citado). O Perito foi assertivo no que podia ser, exprimiu-se em termos claros e convincentes, dizendo que foram queimadas ou saltadas etapas, com omissão de procedimentos essenciais (designadamente a da observação clínica), tendo-se exprimido com algum grau de humildade científica (ou seja, sendo menos assertivo quando sê-lo fosse desonesto). Com efeito, perguntado se se poderia ter evitado o desfecho fatal (a morte do feto), o Perito referiu que não é possível, com certeza, dizer que esse desfecho não teria ocorrido – o que disse foi que haveria maior probabilidade de o evitar. Num segundo exemplo, afirmou ser possível afirmar a existência duma relação causa-efeito entre o princípio activo Diclofenac e a morte do feto (como se disse acima), mas que essa relação não era necessária. Por fim, sublinha-se, para o tema da idoneidade do Perito, que não há aporia na circunstância de a autópsia não indicar causa de morte: esta não foi determinada em concreto, mas residiu em algo que perturbou o ambiente intra-uterino, terminando da forma infeliz que se conhece. O exame clínico teria contribuído (parcialmente) para saber se o feto se encontrava ou não em sofrimento; teria sido não a pista para o determinar, mas uma dessas pistas (com a coadjuvação de meios complementares de diagnóstico, num acompanhamento permanente).» (…) O Perito afirma que a assistência à ofendida, em 11/06/2016 (no 1.º e no 2.º episódio – em que se ela aludia contracções de 5 em 5 minutos – cfr. fls. 39 do processo em papel), «não foi totalmente adequada», designadamente pela omissão dum exame obstétrico completo – fls. 250 e 251. (…) Confirma que, com os dados que possui, a paciente teria entrado em trabalho de parto no 1.º episódio de 11/06/2016, e que deveria ter sido internada (fls. 267 e 223). Com efeito, não há um momento preciso em que é iniciado o trabalho de parto (daí a afirmação não assertiva), pois este é um processo dinâmico, havendo que atender à menção das contracções de 5 em 5 minutos (no caso dos autos – fls. 39). Conclui, assim, que foi errado concluir pela existência de “falso trabalho de parto”. Mais concluiu que houve, neste caso, violação das leges artis, em quatro dimensões: foi erradamente administrado Diclofenac à 39.ª semana de gravidez da paciente; não se deveria ter enviado a paciente para casa, a 11/06/2016 (deveria ter sido internada, com acompanhamento permanente); omitiu-se o exame obstétrico completo (clínico); não se atendeu ao histórico da paciente, cujo risco se encontrava incrementado por ter sofrido descolamento prematuro da placenta cerca de 6 anos antes. Nota-se, quanto à omissão do histórico da paciente, o contraste nítido entre os procedimentos dos dias 11 de Junho, por um lado, e 12 de Junho, por outro – neste último tal diligência foi cumprida – fls. 39, 42 (nada consta) e fls. 43 (onde consta um antecedente muito relevante, por aumentar o risco – descolamento prematuro da placenta à 39.ª semana, há cerca de 6 anos, com referência a 2016). É fundamental sublinhar que o histórico dum paciente não é um pormenor pouco relevante, que possa ser dispensado, ou que seja incompatível com a natureza célere dum episódio de urgência. Por outro lado, compreende-se mal que tal histórico tenha sido ignorado no dia 11, mas já tenha sido considerado no dia 12 (sendo certo que todos os elementos mencionados são episódios de urgência), constatando-se que, no dia em que o histórico da paciente foi considerado (dia 12 de Junho de 2016) a médica assistente era outra, que não os arguidos – cfr. fls. 43 e verso do processo físico. (…) Verifica-se assim que o arguido não podia, com segurança, concluir pela inexistência de contracções, designadamente por falta de um exame obstétrico completo e, em consequência, não poderia fundadamente crer que não se verificavam contracções, nem que a paciente dispensava internamento. Por fim, o cumprimento dum “protocolo hospitalar” não pode ser indiferente à situação concreta do paciente – actual, reflectida nas suas queixas, inicialmente, mas também histórica (antecedentes clínicos relevantes).» XIV. Acresce que, conforme estabelece o art. 163.º, n.º 2 do CPP, «Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.» XV. O Recorrente vem afirmar que aquele n.º 2 afasta a aplicação do n.º 1 do mesmo artigo; sucede que o Recorrente não demonstrou em que medida deve ser aplicado o n.º 2 do art. 163.º do CPP no caso dos autos; anorma prevista no n.º 2 é aplicável, como a própria letra da Lei indica, quando a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos; e não quando existe prova testemunhal que diverge da prova pericial. XVI. E quanto à concordância com o Relatório Pericial, o Meritíssimo Juiz de Direito é, aliás, muito claro: «Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor daquele parecer. (…) Verifica-se assim que o arguido não podia, com segurança, concluir pela inexistência de contracções, designadamente por falta de um exame obstétrico completo e, em consequência, não poderia fundadamente crer que não se verificavam contracções, nem que a paciente dispensava internamento. Por fim, o cumprimento dum “protocolo hospitalar” não pode ser indiferente à situação concreta do paciente – actual, reflectida nas suas queixas, inicialmente, mas também histórica (antecedentes clínicos relevantes)». XVII. A convicção do julgador não divergiu do juízo contido no parecer do Perito, pelo contrário, concordou em absoluto; pelo que o mencionado n.º 2 não se aplica in casu, ao contrário do que refere o Recorrente. XVIII. Acresce que a prova produzida é bastante para considerar os factos previstos nos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 como provados; XIX. Face ao exposto, da prova produzida e dos factos dados como provados pelo tribunal a quo, só pode concluir-se pela prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137.º, n.º 1, do Cód. Penal, pelo Recorrente. XX. Refere, ainda, o Recorrente T… que o facto n.º 11 da sentença recorrida («11- Em nenhuma das observações efectuadas pelos arguidos no dia 11 de Junho de 2016 foi realizado um exame obstétrico completo a L…, nomeadamente palpação abdominal, conforme impõe a boa prática médica, que permitisse ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, face às queixas apresentadas pela grávida, de contracções de 5 em 5 minutos, bem como aos seus antecedentes obstétricos – descolamento prematuro da placenta.»), não deveria ser considerado como provado. XXI. Para o efeito refere o Recorrente o seguinte: «Mais se diga que efectivamente o tribunal a quo deveria ter descrito o que se entende por exame obstétrico completo, o que não o fez, em clara omissão de pronunciar.» XXII. O Recorrente entende que, na sua ótica, o exame obstétrico foi realizado de forma completa, no entanto, baseia a sua fundamentação em factos inverídicos, conforme será demonstrado. XXIII. Em primeiro lugar, cumpre refutar a alegação de omissão de pronúncia na sentença quanto ao que se entende por exame obstétrico completo, pois pode retirar-se da mesma o seguinte: «Este depoente [VF…] especificou o que entende por exame completo – inclui historial clínico, escala de dor, CTG, ecografia, fluxometria e toque, palpação, entre outros actos.» XXIV. Ao contrário do que o Recorrente alega, o tribunal a quo descreve o que se entende por exame obstétrico completo e, para o efeito, tem em conta os ensinamentos de uma das testemunhas, «um médico da especialidade de ginecologia e obstetrícia há mais de 28 anos, graduado hospitalar e grau de consultor da carreira médica hospitalar na área da ginecologia e obstetrícia, há mais de 21 anos e a exercer no Hospital de … desde 1999», como tão bem o referencia o Recorrente nas suas alegações. XXV. Pelo que não existe qualquer omissão de pronúncia quanto ao conceito de exame obstétrico completo; nem tinha sequer o tribunal a quo a obrigação de fazer menção ao conceito de exame obstétrico completo na sentença, na medida em se trata de prova produzida, aliás prova essa a que bem faz referência o Recorrente: «Nas declarações da testemunha / perito Professor Dr. SB…, prestada sem sede de audiência de julgamento gravadas através do sistema integrado de gravação digital na aplicação informática em uso neste tribunal, no dia 25/05/2021, entre as 14:21:03 e as 15:14:37, (nomeadamente as passagens aos minutos 00:05:01 e as 00:36:00 das suas declarações) este declarou que: [00:05:48] Meritíssimo Juiz: Pronto, designadamente aqui as palavras já será a minha interpretação por ter sido omitido o exame obstétrico completo, é designadamente o que diz a folha 250/251 aqui dos autos. A minha primeira pergunta era que o Sr. Professor concretizasse então em que é que era/ consistia esse exame obstétrico completo, ou seja, o que é que poderia ter sido feito e não foi feito concretamente. [00:06:14] Perito: Muito bem, um exame obstétrico completo, eu estou a referir-me a um exame clínico, exame clínico implica a avaliação de determinados parâmetros topológicos obstétricos e nomeadamente há um parâmetro que é ter uma avaliação do tamanho ou da altura do fundo uterino, e porquê? Porque este feto, é um feto que nasce com uma restrição de crescimento fetal, ao nascer com uma restrição de crescimento fetal ela não foi identificada, e uma das formas de começar a tentar identificá-la é por um exame obstétrico que envolve, topologia e nomeadamente fazer uma avaliação da altura do fundo uterino, a altura de fundo uterino não vai fazer o diagnostico da restrição, mas vai dar a hipótese de que surgem essas suspeitas, primeiro ponto. Segundo ponto, olhando para a história obstétrica desta mulher, ela tem uma gravidez anterior com um descolamento prematuro da placenta normalmente inserido, que é o primeiro fator de risco para isto poder surgir na gravidez seguinte, 25% dos casos repetem, não sei se foi o caso dela, não temos informação para isso, segundo dado a administração do Diclofenac, terceiro dado esta senhora tinha que ter sido internada, monitorizada sob o ponto de vista da monitorização eletrónica contínua da frequência cardíaca fetal, para que pudesse ser vigiada sob o ponto de vista clínico quer da mãe quer do feto, não sei se fui claro. [00:08:23] Meritíssimo Juiz: Sim, olhe e já agora em relação à existência ou inexistência de contrações, esse procedimento também seria essencial nesse capítulo? [00:08:33] Perito: Claro, a avaliação clínica, quando eu falo em avaliação clínica, falo por exemplo em colocar as mãos no abdómen da grávida e verificar com as nossas mãos se há contrações uterinas ou não, ou mais, além das contrações podem existir alterações do tónus uterino, ou seja, o útero está muito contraído ou não descontrai, isto avalia-se no ponto de vista clínico, é um exame essencialmente clínico.» XXVI. Assim, perante as circunstâncias do caso concreto, seria crucial a análise do historial clínico, da escala de dor, a realização de CTG e ecografia, fluxometria e toque, apalpação, entre outros atos. XXVII. Que foi realizado o toque (embora fosse pela Enfermeira), CTG e ecografia, não se colocou em causa na sentença; foi demonstrado pela prova produzida e, aliás, a própria Assistente referiu isso mesmo na queixa apresentada. XXVIII. Quanto à análise exaustiva do historial clínico da Assistente, vem o Recorrente afirmar o seguinte: «No que respeita ao historial da paciente, podemos afirmar que o arguido Dr. T…, conhecia-o em profundidade, por consulta ao livro de grávida e da consulta do bem-estar fetal, realizada uma semana antes. Senão vejamos das suas declarações gravadas através do sistema integrado de gravação digital do dia 15/12/2020, entre as 11:40:10 e as 12:18:23; (…) [00:09:08] Meritíssimo Juiz: O senhor Dr. sabia, digamos assim, da história clínica, já se falou aqui do descolamento da placenta. [00:09:11] Dr. T…: Sabia sim, eu vi tudo. A senhora teve um internamento no nosso serviço, quando? Em março talvez, março, por anemia. Essa anemia quando entrou foi tratada com feringect e a senhora saiu recuperada. Quando ela vem em maio, tem 11,2 ou 3 não me lembro com (impercetível) de 30 e tal, quer dizer não tem anemia, a anemia era (impercetível)e, por conseguinte, foi resolvido. É visto pelo Dr. Que a seguiu, depois vai a uma consulta de bem-estar fetal no hospital de … em junho, acho que é em junho, desculpe não posso precisar, isso foi, não, foi em junho porque ela está connosco 3 dias depois de ter feito essa consulta no hospital em que o líquido está normal, o bebé está reactivo, o feto está perfeito, com o seu perfil biofísico perfeito e quando chega 3 dias depois a gente examina e achamos também, tanto o me colega como eu, a única coisa de diferente que eu fiz foi tentar saber a razão da dor e aí a minha atitude para o Diclofenac. Tais dados, apenas podia resultar de uma consulta exaustiva da história clínica da paciente, quer de internamento, quer do livro de grávida (fls 9) e de uma avaliação completa da paciente a que o arguido Dr. T… teve em consideração vide fls 36dos auto se seguintes. E se assim não fosse, como poderia ter conhecimento da situação de anemia da paciente se não tivesse conhecimento da situação da paciente? Com efeito, o arguido Dr T… fez uma análise completa, considerando os vários elementos referentes à paciente e ao feto. Só assim conseguiu descrever os aspectos relevantes a [00:09:11] Sabia sim, eu vi tudo (...) Foi um médico profissional, cuidadoso e diligente, tal como refere e o tribunal considerou provado.» XXIX. Com o devido respeito, das declarações prestadas não pode concluir-se que o Recorrente realizou uma análise exaustiva ao historial clínico da Assistente; O Recorrente prestou estas declarações em audiência de julgamento, datada de 15/12/2020, e os factos foram praticados no dia 11/06/2020; O Recorrente teve muito tempo para se preparar para a audiência de julgamento e demonstrar que conhecia o historial clínico da Assistente. XXX. Isto é, do facto de o Recorrente saber, na data da audiência de julgamento, o historial clínico da Assistente, não pode aferir-se que o sabia na data dos factos. Trata-se de um erro lógico de raciocínio. XXXI. Ora, veja-seoque referiu o Perito: «olhando para a história obstétrica desta mulher, ela tem uma gravidez anterior com um descolamento prematuro da placenta normalmente inserido, que é o primeiro fator de risco para isto poder surgir na gravidez seguinte, 25% dos casos repetem, não sei se foi o caso dela, não temos informação para isso, segundo dado a administração do Diclofenac, terceiro dado esta senhora tinha que ter sido internada, monitorizada sob o ponto de vista da monitorização eletrónica contínua da frequência cardíaca fetal, para que pudesse ser vigiada sob o ponto de vista clínico quer da mãe quer do feto, não sei se fui claro.» XXXII. O que se retira da prova produzida e em concreto da observação do Perito, é que, XXXIII. com base na história obstétrica da Assistente, esta deveria ter sido internada, por ter mais probabilidade de desenvolver complicações (precisamente pela sua história clínica). XXXIV. Sendo o Recorrente um médico experiente e cuidadoso, por que razão não procedeu ao internamento da Assistente? Só pode concluir-se que não observou cuidadosa e minuciosamente o historial clínico da Assistente; Pois, sendo o médico cuidadoso e diligente que é, teria internado a Assistente se tivesse conhecimento de todos os fatores de risco associados (pelo menos, os que podia conhecer com a análise do historial clínico). XXXV. Assim, só pode concluir-se que não foi realizada uma consulta exaustiva da história clínica da Assistente, ao contrário do que refere o Recorrente. XXXVI. Quanto à apalpação, referiu o Recorrente o seguinte: «Em sentido afirmativo a própria assistente, gravadas através do sistema integrado de gravação digital do dia 15/12/2020, entre as 11:40:10 e as 12:18:23; XXXVII. (…) 00.13.04] Assistente: E doeu. E o Dr. disse-me que era uma dor ciática. E eu até fiquei, dor ciática? Nunca tive nada disso, nem sei o que é isso, e pronto, o Dr. achou que me deveria administrar uma injeção para a dor ciática e que aquilo ia passar, eu iria deixar de ter dores, caso contrário, se eu não tivesse dores, para mais tarde tomar um benuron, porque iria aliviar. E nós questionamos, tanto eu como o meu marido, questionamos o porquê de eu não ficar, visto eu não estar bem, estar cheia de dores. E quando eu me levantei da marquesa, deu-me uma forte, e o Dr. até tocou na barriga, dizia que a barriga estava dura, e ele disse, não, vai para casa que isso vai XXXVIII. passar tudo, (…) Com devido respeito, também, neste ponto fica concretizado a apalpação da paciente da paciente como forma de diagnostico foi efectivamente executada facto que o arguido.» XXXIX. Com o devido respeito, das declarações da Assistente não se retira que a apalpação tenha sido realizada, XL. Aquilo que se retira é, sim, que o Recorrente, após, e só após a Assistente levantar-se da marquesa e de ter tido uma dor forte abdominal, «tocou na barriga», ignorando a queixa da Assistente sobre sentir a barriga dura. XLI. Ou seja, após nova queixa de dor abdominal da Assistente, o Recorrente apenas tocou na barriga desta, sem verificar se a mesma estava dura. XLII. Assim, não ficou demonstrada a apalpação da Assistente, por parte do Recorrente. XLIII. No tocante à dinâmica uterina com referência a contrações de 5 em 5 minutos indicada pela Assistente, vem o Recorrente afirmar que tal não se verificou, o que é totalmente falso. XLIV. Vem o Recorrente referir o seguinte: «Conforme afirma o arguido Dr. T… em matéria de contrações após analise do CTG, vide declarações do Arguido, gravadas através do sistema integrado de gravação digital do dia 15/12/2020, entre as 10:54:13 e as 11:37:45: (...) [00:12:34] Meritíssimo Juiz: Relativamente às contrações, o senhor Dr. chegou à conclusão de que não havia contrações é isso? [00:12:40] Dr. T…: Com certeza. [00:12:41] Meritíssimo Juiz: Mas então fiando-se no tal CTG. [00:12:42] Dr. T…: Fio-me no CTG totalmente. (…) Como é por mais evidente não existia ao momento da observação da grávida e realização do CTG, qualquer trabalho de parto. Não existiam contracções o que aliás o CTG despistou. Com o devido respeito que é muito, não pode o tribunal afirmar que existiam contracções de 5 em 5 minutos, se tudo foi em sentido inverso!» Nesta questão, importa relembrar as declarações do Dr. …., onde reconheceu, porém, que a CTG pode não detectar as contrações. XLV. Ora, se a CTG pode não detetar as contrações, não pode o tribunal a quo concluir que, com toda a certeza, estas não existiam. XLVI. A Assistente já tinha tido uma filha, antes desta bebé, pelo que conhecia bem a dor das contrações; a Assistente sabia que as estava a sentir naquele momento e sabia também que a outra dor abdominal que sentia não era normal por não a ter sentido nas gravidezes anteriores. XLVII. Assim, com base na prova produzida, o tribunal a quo só pode concluir que existiam contrações de 5 em 5 minutos, pois o facto de o CTG não as detetar, não significa que estas não existissem, e a Assistente sentia-as efetivamente. XLVIII. Quanto ao sofrimento do feto, vem o Recorrente alegar que este não se encontrou comprovado e que, por isso, o facto provado n.º 12 da sentença («Pese embora as queixas apresentadas por L…, os arguidos não despistaram eventual sofrimento fetal.») não deveria ser considerado como tal. XLIX. O Recorrente vem afirmar que se encontra comprovado que o feto não se encontrava em sofrimento; o que é irrelevante para considerar o facto como provado ou não. L. Aquilo que se comprovou, com base na prova produzida, é que efetivamente o Recorrente não fez tudo o que estava ao seu alcance para despistar o sofrimento fetal. LI. Não procedeu à análise cuidada do historial clínico da Assistente, não procedeu à apalpação devida nestes casos e não procedeu ao internamento da Assistente; ao contrário das considerações que o Recorrente faz do Relatório Pericial, este conclui que «o exame clínico teria contribuído (parcialmente) para saber se o feto se encontrava ou não em sofrimento; teria sido não a pista para o determinar, mas uma dessas pistas (com a coadjuvação de meios complementares de diagnóstico, num acompanhamento permanente)». LII. Com os dados que o Perito possuía, a Assistente teria entrado em trabalho de parto no 1.º episódio de 11/06/2016, e deveria ter sido internada (fls. 267 e 223). LIII. Não se olvide, aliás, que o Recorrente administrou um fármaco (Diclofenac) que só se dá na 39.ª semana de gravidez se houver benefício, mas com uma vigilância de 15-20 minutos após a administração. LIV. E essa vigilância serve precisamente para despistar qualquer efeito secundário, como por exemplo o sofrimento do feto ou da mulher grávida; situação que o Recorrente não salvaguardou. LV. Não venha agora o Recorrente deturpar o texto do Relatório Pericial, interpretando-o, erradamente e a seu favor. LVI. Assim, o facto n.º 12 da sentença deve considerar-se como provado. LVII. Vem o Recorrente impugnar o facto provado n.º 13, que refere o seguinte: «Se acaso os arguidos tivessem – em qualquer uma das duas ocasiões em que L… recorreu ao serviço de urgência no dia 11.06.2016 – efectuado uma avaliação de cariz clínico completa e determinado o internamento de L… para monitorização fetal, o que poderiam ter feito e estava ao seu alcance, teriam identificado o sofrimento fetal existente, diligenciando pela extracção do feto em tempo útil, evitando assim, possivelmente, a sua morte.» LVIII. Para fundamentar a sua posição, vem o Recorrente alegar o seguinte: «Não existia à luz dos achados, objectivamente, qualquer razão para internar L… para monitorização fetal. Não tinha indicação para internamento, pois não existia trabalho de parto. Essa foi a conclusão do arguido e bem assim do director de obstetrícia/ginecologia e reprodução humana, Dr. F….. Aquando da consulta, em episodio de urgência, o feto não se encontrava em sofrimento nem haviam indícios para tal conclusão. Considerando que cientificamente o arguido tudo fez para o correcto diagnostico. Ao arrepio da prova produzida o tribunal tira conclusão diversa.» LIX. Sucede que o tribunal a quo justifica de forma muito bem fundamentada essa conclusão, com base na prova produzida. LX. O tribunal a quo sustenta esse facto com o Relatório Pericial e as declarações do Perito, bem como com as declarações da Assistente e com os relatórios de episódios de urgência. LXI. Assim, o facto n.º 13 da sentença deve considerar-se como provado. LXII. Também o facto n.º 14 vem impugnado («No dia 11 de Junho de 2016, quando recorreu ao Serviço de Urgência do CH…, L… estava em trabalho de parto e, ainda que os exames indicassem a ausência de contracções, impunha-se o seu internamento e monitorização fetal com cardiotocografia contínua, atentas as queixas apresentadas e o avançado estado de gravidez.» LXIII. Parece-nos evidente que também este facto se encontra demonstrado, face à prova produzida. LXIV. Tendo em conta o Relatório Pericial e de episódios de urgência e os depoimentos da Assistente e do Perito, ficou demonstrado que a Assistente deveria ter sido internada e ter sido sujeita a monitorização fetal com cardiotocografia contínua, dadas as queixas apresentadas e o avançado estado de gravidez. LXV. Fosse esse o procedimento adotado e a bebé da Assistente teria nascido com vida. LXVI. Deve, assim, o facto n.º 14 ser considerado provado. LXVII. Vem o Recorrente alegar que o facto n.º 15 da sentença («Os arguidos não se inteiraram da intensidade e natureza das dores apresentadas pela parturiente, nem tão-pouco despistaram o eventual sofrimento fetal, tendo o arguido T… concluído e avaliado erradamente que as queixas apresentadas se deviam a dor ciática, sem que existisse qualquer informação clínica que sustentasse tal diagnóstico. não se encontra comprovado.») LXVIII. Para o sustentar, vem o Recorrente alegar o seguinte: «Chegados aqui importa antes de mais tirar as seguintes conclusões: Não existia sofrimento fetal. O feto encontrava-se em boas condições e reactivo. Feito o despediste de trabalho de parto, não existindo trabalho de parto, o arguido foi mais longe. Executando a manobra de Lasègue e, quando esta executada a assistente acusou dor permitindo assim o diagnóstico correcto de dor tipo ciática. O diagnostico foi correcto não existindo sequer paralelo nos depoimentos que permitam concluir de forma diversa. Andou mal o tribunal recorrido na sua conclusão dando como provado factos que a prova não permitiriam dar como provado o ponto 15.» LXIX. Sucede que o Recorrente elevou a perna à Assistente, mas esta não sentiu dor na perna – sentiu-a na barriga e nas costas. LXX. A assistente informou o Recorrente de tal facto. LXXI. Já depois da injecção de Diclofenac, a Assistente sentiu uma dor aguda, na presença do Recorrente, o qual lhe deu alta. LXXII. O Recorrente ignorou as queixas da Assistente; O Recorrente errou no diagnóstico de dor ciática. LXXIII. A Assistente insistiu que nunca tinha tido esse tipo de dor e que continuava com dores e o Recorrente mandou-a para casa. LXXIV. O facto n.º 15 da sentença encontra-se assim provado. LXXV. Também pelos mesmos motivos, deve o facto n.º 16 («Se tivessem agido com tal zelo e diligência, certamente que teriam apurado a verdadeira natureza e intensidade das dores apresentadas pela parturiente, nomeadamente que a mesma se encontrava em trabalho de parto, o que, conjugado com o sofrimento fetal, revelado pela existência de mecónio no feto, teria levado à realização imediata do parto, com vista a retirar o feto em segurança e com vida.»), que o Recorrente também impugnou, ser considerado como provado. LXXVI. E também pelos fundamentos já enunciados, o facto n.º 17 («Tal não sucedeu unicamente porque os arguidos não fizeram um diagnóstico correcto da situação clínica da parturiente, em virtude da omissão de deveres de cuidado, zelo e diligência que, segundo os conhecimentos e experiência médica, lhes eram exigidos e de que eram capazes para, nas circunstâncias concretas do caso, evitar a morte do feto.») impugnado pelo Recorrente deverá ser considerado provado: o feto não foi retirado em segurança e com vida unicamente porque o Recorrente não fez um diagnóstico correto da situação clínica da Assistente, em virtude da omissão de deveres de cuidado, zelo e diligência. LXXVII. Acresce que, com tamanha ousadia, vem o Recorrente afirmar que a Assistente se conformou como resultado(morte da sua filha), ora vejamos: «Conforme se conclui a assistente saiu do hospital com feto vivo. Por volta por volta da meia noite e trinta começou a ter movimentos. Sentiu uma turbulência forte, conforme afirma a assistente a [00:33:59] Sim, aquela turbulencia forte, aquela movimentação sim, a dor foi-se mantendo, agora aquela turbulência foi naquela altura. Contudo, e apesar de se encontrar a poucos minutos do hospital, não regressou. Conformou-se com o resultado. Ou seja, sentiu turbulência forte por parte do feto e nada fez. Entre as 22h16 e as 12h15 do dia 12 de Junho de 2016, não voltou ao hospital vide páginas 42 a 43 dos autos. Após o que sentiu a assistente, e alterações verificadas, esta deixou-se ficar em casa. Sem nada fazer… Com o devido respeito não se pode imputar qualquer conduta ao arguido por factos posteriores que dependeram apenas da inércia da assistente. Se não imputar o resultado à assistente.» LXXVIII. Com muito custo, a Assistente foi diversas vezes às urgências, sujeitando-se a “toques” e exames desagradáveis; foi-lhe garantido por um médico especialista em Ginecologia-Obstetrícia (o Recorrente) que não se preocupasse com as dores, que fosse para casa porque iriam passar. LXXIX. A Assistente confiou na sua palavra, como qualquer cidadão confia na palavra de um médico. LXXX. A Assistente não fazia ideia de que o seu bebé podia ter morrido naquele momento; nem tinha como saber. LXXXI. Assim, fez aquilo que lhe foi dito para fazer pelo Recorrente: aguardar que as dores passassem. LXXXII. E vem agora o Recorrente isentar-se de responsabilidade por uma recomendação que fez a um paciente; afirmando que a Assistente se conformou com o resultado, quando a Assistente apenas se limitou a seguir a sua recomendação. LXXXIII. Ora, tal é inaceitável e desumano. LXXXIV. O tribunal, no âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP), aprecia a prova produzida segundo as regras da experiência e da sua livre convicção. LXXXV.A este respeito, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Coimbra, de 13/06/2018 (Processo n.º 771/15.0PAMGR.C1): «IV – No erro notório da apreciação da prova está em causa, não o conteúdo da prova em si, nomeadamente do que foi dito no depoimento ou nas declarações prestadas, cujo teor se aceita, mas a utilização que foi dada à referida prova, no sentido de a mesma suportar a demonstração de um determinado facto. V – O princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º do CPP, determina que, salvo existência de prova vinculada ou tarifada (como é o caso da pericial, face ao valor que lhe é reconhecido no artigo 163.º, n.º 1, do CPP), o tribunal decide quanto ao mais de acordo com as regras da experiência e a livre convicção. VI – Na motivação da decisão de facto é bastante a fundamentação da sentença recorrida quando o tribunal a quo elencou as razões da valoração que efectuou, identificando a prova por declarações, testemunhal, pericial e documental que relevou na formação da sua convicção e indicando os aspectos da mesma que conjugadamente o levaram a concluir no sentido de considerar demonstrada a factualidade da acusação, para além de ter assinalado de forma lógica e racional os fundamentos que no seu entendimento justificam a credibilidade que reconheceu e peso probatório que conferiu às citadas declarações e depoimento.» LXXXVI. Foi precisamente aquilo que o tribunal a quo se limitou a fazer: «A propósito da articulação do relatório pericial ordenado no processo com os conhecimentos profissionais de testemunhas que são médicos, no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 5.2.2013, Gomes de Sousa, 529/08, raciocinou-se assim: “É certo que se suscita, com os médicos inquiridos como testemunhas e que emitem um “juízo” médico sobre a matéria dos autos, um problema de cariz processual que outras legislações resolvem através da criação de uma figura híbrida de “testemunha” e “perito”, o “temoin-expert”. LXXXVII. Confusão que também ocorre quando se pretenda fazer – erradamente – a analogia com os sistemas anglo-saxónicos, que em regra apelidam o “perito” como “expert-witness”, o que se compreende pela generalizada inexistência – por ora – de peritagem oficial ou, ao menos, pela generalizada e sistemática aceitação de opiniões periciais de testemunhas que o tribunal aceite com a qualidade de “expert-witness” e no exercício de um contraditório amplo e privatístico no âmbito específico da perícia. O sistema processual penal português não consagra tal figura híbrida, ou um sistema de perícias contraditórias, acolhendo um sistema oficial de peritagens, designadamente as de cariz médico-forense. Mas não proíbe a testemunha de “emitir opinião” sobre matéria técnica ou científica que esteja no âmbito dos seus conhecimentos, desde que assente num conhecimento perfeito e não parcial dos factos. O peso relativo a atribuir a tais “opiniões”, aqui no sentido positivo de opinião sustentada numa correta perceção dos factos aceites pelo tribunal como provados, racionalmente fundada, de acordo com os princípios técnicos ou científicos a atender e passível de revisão face a “provas contrárias ou raciocínios mais bem fundamentados”, está necessariamente, por imposição legal, inserido no princípio da livre apreciação probatória e dependente - na sua aceitação substancial - da devida fundamentação do tribunal recorrido. Como já afirmou o relator, é «dever do tribunal, como do filósofo, “defender o raciocínio dialógico entre as opiniões, a necessidade de justificar o opinado não a partir do inefável, do irredutível ou do inverificável, mas sim através do publicamente acessível, do inteligível”» (Fernando Savater). E, para esse desiderato, ouvir várias opiniões válidas e consistentes racional e cientificamente, apresenta uma coloração positiva. Mas enfrenta um obstáculo inultrapassável – com consagração legal – a prevalência formal e substancial da opinião do perito, que apenas pode ser afastada pelo tribunal nos termos do disposto no artigo 163º do Código de Processo Penal, no que muitos consideram uma limitação ao princípio da livre apreciação e que nós vemos como uma regra qualificada da livre apreciação probatória (v. g. o nº 2 do artigo 163º do Código de Processo Penal). Ou seja, a opinião emitida por um médico que seja testemunha no processo que incida sobre matéria médica objeto do processo, não obstante qualificada pelo seu conhecimento profissional, será sempre uma opinião não qualificada, face à opinião pericial. Daqui resulta que, havendo discrepância entre a opinião pericial e a opinião de um qualquer médico que seja testemunha, prevalecerá sempre a opinião pericial, a não ser que o tribunal fundamente, com a razão e os conhecimentos técnicos e científicos implicados no caso, a divergência da opinião pericial, se assumir como sua a “opinião” não (processualmente) qualificada de uma testemunha ou se optar por uma visão científica ou técnica própria. Isto é, o artigo 163º, nº 2 do Código de Processo Penal é aplicável não só à convicção livre e racional do juiz enquanto processo interior mas racional de convicção e posterior motivação, também à apreciação probatória feita pelo tribunal relativamente a vários e diferentes meios probatórios, com uma obrigação legal e científica de fundamentar devidamente a não-aceitação da opinião pericial e o dar prevalência à “opinião” divergente constante de qualquer outro meio de prova.» LXXXVIII. Repete-se: «havendo discrepância entre a opinião pericial e a opinião de um qualquer médico que seja testemunha, prevalecerá sempre a opinião pericial, anão ser que o tribunal fundamente, com a razão e os conhecimentos técnicos e científicos implicados no caso, a divergência da opinião pericial, se assumir como sua a “opinião” não (processualmente) qualificada de uma testemunha ou se optar por uma visão científica ou técnica própria. LXXXIX. O tribunal a quo limitou-se a dar prevalência à opinião pericial; pelo que não existe qualquer erro notório de apreciação da prova, in casu. XC.O Recorrente alega, ainda, o seguinte: «Ao contrário do entendimento expresso na Douta Decisão ora recorrida, entende ainda o recorrente, salvo o devido respeito por melhor opinião, que a matéria de facto dada como provada deveria ter levado à absolvição do arguido, isto porque, os arguidos ambos declararam terem observado o dever de cuidado que ao caso se impunha, tendo realizado todos os exames médicos adequados e considerados essenciais ao caso concreto. Sobressai dos relatórios do Sr. Perito que, no caso concreto, não houve nexo causal com a morte do feto (desconhecendo-se a causa direta da morte, para além de que se encontrava em ambiente uterino desfavorável – fls. 221-222) e que o medicamento pode ser administrado a grávidas quando o benefício compensa o risco.(…) Não se poderá afirmar, tal como o Sr. Perito reconhece, que da conduta do arguido, ora recorrente, houve violação da legis artis, uma vez que o dever de cuidado que consubstancia essa conduta, terá de ser causa adequada à produção do resultado, conforme vem consagrado no Código Penal.» XCI. Salvo o devido respeito, o Recorrente mais uma vez deturpa as palavras do Perito. XCII. O Perito não reconhece que não se poderá afirmar que, da conduta do arguido, ora recorrente, houve violação da legis artis. XCIII. Releia-se o depoimento do Senhor Perito: «[00:13:15] Meritíssimo Juiz: E perguntando ainda numa outra abordagem, na hipótese de ter sido, hipotética desse exame clínico obstétrico completo ter sido efetuado, acha que se poderia ter evitado este desfecho fatal? [00:13:32] Perito: Podia abrir as probabilidades eliminares, não posso garantir exame feito morte evitada, não, posso dizer é, exame feito se eu suspeitasse, se eu permitisse a suspeita eu poderia ter evitado com grande probabilidade a morte do feto. Não é uma consequência direta digamos assim.» XCIV. Aquilo que o Senhor Perito reconhece é que não se pode garantir que, caso o exame tivesse sido realizado, a morte do feto era evitada. XCV. Aquilo que o Senhor Perito reconhece é que, se o Recorrente tivesse admitido a suspeita do sofrimento do feto, com grande probabilidade este não tinha morrido. XCVI. É isso que o Senhor Perito reconhece, e não que não ocorreu violação das legis artis, conforme refere o Recorrente. XCVII. Aliás, reconhece precisamente o contrário: reconhece que o Recorrente deveria ter suspeitado do sofrimento fetal pelas constantes queixas da Assistente; E reconhece que, se tivesse suspeitado, teria realizado o exame completo e com grande probabilidade teria verificado que algo se passava com o feto, evitando este desfecho com grande probabilidade. XCVIII. O Recorrente vem, ainda, alegar: «A teoria da causalidade adequada, segundo a qual nem todas as condições são relevantes, apenas o sendo aquelas que segundo as máximas da experiência e da normalidade são idóneas a produzir o resultado. Ter-se-ia de determinar se o resultado – morte do feto - foi consequência normal, típica da conduta do arguido e se o resultado ter-se-ia evitado pela adoção de conduta adequada à observância do dever de cuidado. O Sr. Perito fez a sua análise partindo do resultado, ou seja, do óbito do feto. Teceu conclusões a partir dos dados do relatório da autópsia, que são poucas em relação às causas da morte, tal como o facto que se tratava de um feto frágil, com uma restrição de crescimento e com uma circular em volta do pescoço. Tem-se assim, pois, que as conclusões do Sr. Perito, foi partir dum facto conhecido para um facto desconhecido. Ora, no caso sub judice, temos de nos restringir ao dia em que a assistente foi avaliada, no dia em que a mesma foi à urgência, e que, após ter sido observada, avaliada a sua situação e perante todos os exames que lhe foram feitos, ambos os arguidos chegaram a um diagnostico de que se tratava de um falso alarme de parto. Tal como por diversas vezes foi referido pelo arguido e ora recorrente e consta nos relatórios clínicos da assistente, que esta tinha, colo apagado permeável a um dedo franco, sem dinâmica uterina, CTG reativo sem dinâmica. Não se poderá olvidar que a assistente teve alta clínica às 22:16 do dia 11 de junho, cfr. relatório que consubstancia a pág. 42 dos autos e regressou à urgência no dia seguinte, mais de 12 horas depois, às 12:18, cfr. pág. 43 dos autos. Concluiu-se assim, que a conduta do arguido não foi adequada à produção da morte do feto, tal como o Sr. Perito afirma. (…) Face ao explanado e resultante da prova produzida que se evidenciou supra, o tribunal a quo deveria ter dado como provados os factos das alíneas a), b), c),
9. d)
10. e)
11. f)e
12. g)dos factos que considerou não provados.» XCIX. A existência de nexo causal é manifesta, in casu. C. E a sentença demonstra isso mesmo de forma clara. CI. Não é por a Assistente ter tido alta clínica às 22:16 do dia 11 de junho, e ter regressado à urgência no dia seguinte, mais de 12 horas depois, às 12:18, que a causa adequada foi interrompida. CII. O Recorrente não realizou o exame obstétrico completo à Assistente: não procedeu à apalpação abdominal e historial clínico; ignorando as queixas da Assistente de contrações de 5 em 5 minutos; por causa disso, foi criada uma situação apta a que, caso ocorresse um agravamento da situação da Assistente, esta não tivesse acesso atempado a cuidados médicos e a terapêutica adequada. CIII. Se tivesse permanecido internada, a Assistente teria acesso a todos os cuidados médicos necessários numa situação de agravamento do estado de saúde do seu bebé. CIV. Assim, não restam dúvidas de que a decisão de conceder alta à Assistente «contribuiu decisivamente para o incremento do risco, ficando estabelecido o indispensável nexo causal.» CV. Neste ponto, cumpre destacar os acórdãos mencionados e transcritos na sentença, que tão bem ajudam a compreender a existência do pressuposto do nexo de causal: «Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10 de Fevereiro de 2010: «tem-se entendido que só quando o resultado se produz de um modo completamente anómalo e imprevisível é que se pode sustentar a interrupção do nexo causal» (in www.dgsi.pt, Proc. 3/08.7GDFND.C1, Desembargador relator Paulo Guerra). «A causa a que se segue outra causa que é daquela necessário efeito, é, ainda, causa adequada. Os casos de interrupção da causalidade são aqueles em que à causa adequada posta pelo agente se sobrepõe outra causa, igualmente adequada para produzir o resultado, mas que não provém do mesmo agente, quer directamente, quer como consequência da causa inicial» (acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 4 de Outubro de 2006, in www.dgsi.pt, Proc. 0543180, Desembargadora relatora Isabel Pais Martins).» CVI. Assim, não existe qualquer interrupção do nexo causal, pelo que as condutas dos Recorrentes contribuíram decisivamente para o incremento do risco morte. CVII. Quanto às impugnações de Direito, começa e termina o Recorrente T… por invocar o princípio in dubio pro reo; ora, esse princípio apenas tem aplicação em situações de dúvida quanto à existência de prova suficiente para sustentar a aplicação de uma pena ao arguido. CVIII. Que não é o caso dos autos: o tribunal a quo não teve dúvidas, face à prova produzida. CIX. Nem podia ter, por esta ser bastante para se imputar a prática do crime de homicídio por negligência aos Recorrentes. CX. Vem, ainda, o Recorrente alegar o seguinte: «Em primeira análise, a sentença recorrida padece do vício de omissão de pronúncia, pois não se pronunciou pelos factos relevantes que constavam dos relatórios de urgência e declarações dos arguidos, vindo a determinar a condenação do arguido, ora recorrente. A matéria de facto apurada (factos provados e não provados) há de resultar da prova produzida (depoimentos, pareceres documentos) conjugada com as regras da experiência comum. Mais, pronúncia deve ser inequívoca: em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto. Além da insuficiência da matéria de facto de que padece a sentença recorrida estamos perante uma condenação do arguido baseada em meros entendimentos, não se aplicando ao caso concreto – no dizer até do Sr. Perito - não suportados por factos, escudando-se apenas no disposto no nº 1 do artigo 163º do Código Penal, ressalvando o respeito pelo Sr. Perito, que é muito, mas que não conseguiu transmitir a certeza jurídica que ao caso se impunha. (…) Ficamos sem saber como, de acordo com a lógica e com a experiência, se formou a convicção do Tribunal num sentido e noutro, e bem assim porque que o Tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro, pois que tal não vem explicitado no douto acórdão, o que constituiu falta de apreciação crítica da prova, conducente à sua nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1 alínea
13. a)do CPP.» CXI. A propósito da omissão de pronúncia, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão datado de 24/10/2012: «I - A omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. II - A «pronúncia» cuja «omissão» determina a consequência prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP – nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou às razões alegadas.» Assim, a nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista. CXII. Refere o art. 374.º do CPP o seguinte: «1 - A sentença começa por um relatório, que contém:
14. a)As indicações tendentes à identificação do arguido;
15. b)As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
16. c)A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido;
17. d)A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada. 2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. 3 - A sentença termina pelo dispositivo que contém:
18. a)As disposições legais aplicáveis;
19. b)A decisão condenatória ou absolutória;
20. c)A indicação do destino a dar a animais, coisas ou objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicadas;
21. d)A ordem de remessa de boletins ao registo criminal;
22. e)A data e as assinaturas dos membros do tribunal. 4 - A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.» CXIII. Vem o Recorrente afirmar que ficou sem saber como, de acordo com a lógica e com a experiência, se formou a convicção do Tribunal num sentido e noutro, e bem assim por que o Tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro. CXIV. Ora, ao contrário do que refere o Recorrente, o tribunal a quo expôs de forma clara os motivos, de facto e de direito que fundamentaram a sua decisão; procedeu à indicação de todas as provas que serviram para formar a sua convicção e a um exame crítico das mesmas. CXV. Apesar de essa exposição poder ser concisa, nos termos do n.º 2 do art. 374.º do CPP, o tribunal a quo esmiuçou todos os pontos necessários e demonstrou de forma clara a prática dos crimes pelos Recorrentes. CXVI. Por um lado, demonstrou por que considerou cada um dos factos como provados; e por que considerou cada um dos factos como não provados; demonstrou tudo isso com base na prova produzida, em especial, na prova pericial; enumerou, para o efeito, todas as provas que teve em conta para formar a sua convicção; expôs os motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, explicitando cada um dos pressupostos do crime de homicídio por negligência («Violação do dever objectivo de cuidado; Previsão ou previsibilidade do facto ilícito como possível consequência da conduta; «Produção do resultado típico, quando este seja a consequência da criação ou potenciação pelo agente, de um risco proibido de ocorrência do resultado» (ÁLVARO RODRIGUES, ob. cit., p. 291») e justificando a sua aplicação no caso concreto a cada um dos arguidos. CXVII. O tribunal a quo demonstrou a existência da violação de dever de cuidado: «as boas práticas médicas impunham que os arguidos tivessem determinado o internamento da paciente, com a sua consequente monitorização e vigilância e não lhe tivessem dado alta. Para isso, deveriam ter atendido aos antecedentes da grávida, nomeadamente, já que o risco se encontrava aumentado em consequência. Neste tópico, entende-se ser absolutamente de sufragar o juízo pericial: houve, neste caso, violação das leges artis, em quatro dimensões: foi erradamente administrado Diclofenac à 39.ª semana de gravidez da paciente; não se deveria ter enviado a paciente para casa, a 11/06/2016 (deveria ter sido internada, com acompanhamento permanente); omitiu-se o exame obstétrico completo (clínico); não se atendeu ao histórico da paciente, cujo risco se encontrava incrementado por ter sofrido descolamento da placenta. Face ao que dissemos, concluímos no sentido de que se verifica a violação do dever objectivo de cuidado que recaía sobre os arguidos, sendo certo que tal era evitável, pois tinham condições parater agido de outra forma (não concedendo alta à assistente), o que lhes era exigível.» CXVIII. O tribunal a quo demonstrou, ainda, a existência da «previsão ou previsibilidade do facto ilícito como possível consequência da conduta»: “«A previsão ou a previsibilidade do facto ilícito (e não necessariamente apenas do evento material) que também constituem elementos da negligência, só podem ser apreciados casuisticamente em matéria médica. (…) é justamente em função dessa previsibilidade que de poderá falar de imputação subjectiva nos crimes negligentes de resultado (…) só havendo tal imputação nos casos em que o concreto resultado seja previsível por um médico, com a qualificação do agente e colocado nas mesmas circunstâncias deste» (ÁLVARO RODRIGUES, ob. cit., p. 274). Na verdade, no que respeita à previsibilidade objectiva deverá ser de imputar ao agente a lesão do bem jurídico sempre que esta surja como uma consequência previsível e normal da violação do dever de cuidado, devendo acrescentar-se a este critério objectivo um outro critério subjectivo que permita a consideração do “especial conhecimento causal do agente”, sendo certo que no crime em análise a previsibilidade traduz-se na possibilidade de ser prefigurada a morte de alguém (Paula Ribeiro de Faria, in obra citada, pág. 263). É então necessário que a produção do evento seja previsível, e que só a omissão do dever objetivo de cuidado impeça tal previsão, ou a sua justa previsão. (…) Assim sendo, a acção violadora do dever de cuidado terá de ser causa adequada à produção do resultado, cumprindo então fazer referência ao facto do Código Penal ter consagrado a teoria da causalidade adequada, segundo a qual nem todas as condições são relevantes, apenas o sendo aquelas que segundo as máximas da experiência e da normalidade são idóneas para produzir o resultado. (…) Quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, podia ou devia, segundo as regras da experiência geral e as suas capacidades pessoais, ter representado como possíveis as consequências da sua conduta, poder-se-á afirmar o conteúdo da culpa própria da negligência e punir-se o agente que, não obstante a sua capacidade pessoal, não usou o necessário cuidado objetivo para evitar o resultado, cuja produção ele teve como possível ou podia ter previsto (cf. Figueiredo Dias, Pressupostos da Punição, Jornadas de Direito Criminal, pág. 71). Tal requisito preenche-se quando o arguido esteja em condições de reconhecer as exigências de cuidado que lhe dirige a ordem jurídica e de as cumprir. É esta uma medida individual, subjectiva, na medida em que é aferida de acordo com as capacidades concretas do arguido. (…) Isto porque, a violação do dever de cuidado só importa responsabilidade penal nos casos em que o seu cumprimento teria evitado a lesão do bem jurídico. Já no plano subjectivo – que alguns recusam – deve exigir-se, pelo menos, a voluntariedade da conduta e a involuntariedade do resultado, ou melhor, a ausência dele. Já a existência de um dever subjetivo de cuidado, assente na ideia de que ao agente fosse individual e subjectivamente exigível o conhecimento do risco ou a sua previsão, parece corresponder antes ao objecto próprio do juízo de censura que intervém na negligência. Com o quadro exposto na matéria demonstrada, entende-se existir aquela previsibilidade, porque os arguidos são profissionais qualificados e treinados; mas, in casu, verifica-se que, ao não terem atendido ao histórico da grávida, não chegaram sequer a representar a possibilidade de realização do facto.» CXIX. O tribunal a quo demonstrou, ainda, a verificação in casu da produção do resultado típico, quando este seja a consequência da criação ou potenciação pelo agente, de um risco proibido de ocorrência do resultado (nexo de causalidade): «(…) o risco será não permitido ou intolerado quando for apto a causar lesão à vida ou integridade física do paciente e for exigível e possível ao agente (médico) a sua evitação. E, desta forma, só haverá negligência penal médica se a violação do dever geral objectivo de cuidado tiver criado um risco não permitido e se o resultado se plasmar na concretização ou actualização de tal risco cabendo no âmbito da protecção da norma» (ob. cit., pág. 277-278). Como resulta do n.º 11 dos factos, em nenhuma das observações efectuadas pelos arguidos no dia 11 de Junho de 2016 foi realizado um exame obstétrico completo a L…, nomeadamente palpação abdominal, conforme impõe a boa prática médica, que permitisse ajuizar, com segurança, a dinâmica uterina, face às queixas apresentadas pela grávida, de contracções de 5 em 5 minutos, bem como aos seus antecedentes obstétricos – descolamento prematuro da placenta. Ao não ser mantida a observação clínica (exame obstétrico completo) da assistente foi criada situação apta a que, caso a sua situação se agravasse, não tivesse acesso atempado a cuidados médicos e a terapêutica adequada, ao contrário do que aconteceria se tivesse permanecido no CH…. É por isso indubitável que decisão dos arguidos em conceder alta à paciente contribuiu decisivamente para o incremento do risco, ficando estabelecido o indispensável nexo causal.» CXX. Face ao exposto, não ocorreu uma errada apreciação e interpretação da prova produzida nos autos, ao contrário do que refere o Recorrente, nem ocorreu uma errada aplicação do Direito aos factos, CXXI. Pelo que a sentença recorrida não violou o disposto nos artigos 32º, nº2 da C.R.P., 97º, nº5, art.º 127°, 355º, 410, nº2, alíneas
23. a)e
24. c)do C.P.P. CXXII. Quanto às impugnações de facto apresentadas pelo Recorrente S…, cumpre referir o seguinte: as alegações caracterizam-se por serem extensas e pouco organizadas, o que dificulta a sua leitura e compreensão; ainda assim, a Assistente tentou impugnar o alegado. CXXIII. Após uma extensa dissertação, sem qualquer numeração ou divisão de temáticas (nem mesmo entre factos e direito), vem o Recorrente alegar, em primeiro lugar, um erro na apreciação e valoração da prova produzida, conforme se retira das suas alegações: «Por tudo quanto ficou dito, verificou-se um manifesto erro na apreciação e valoração da prova produzida com base na deficiente interpretação do princípio da livre apreciação da prova, e viola