Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 1864/06-3 Relator: EDUARDO TENAZINHA Descritores: SEPARAÇÃO DE FACTO Data do Acordão: 02/01/2007 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO CÍVEL Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA Sumário: Para haver separação de facto importa provar que os cônjuges não tomam as suas refeições juntos, não dormem na mesma cama, não convivem um com o outro como marido e mulher e isto por não pretenderem manter um com o outro uma convivência conjugal, não bastando que tal ocorra só esporadicamente. Decisão Texto Integral: PROCESSO Nº 1864/06 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA “A”, casada, residente na Rua …, 91-D - 2°esq., …, e “B”, casada, residente no …, …, instauraram (10.7.2002) na Comarca de …, contra “C”, residente na Rua …, nº 16, …, uma acção declarativa ordinária que fundamentam nos seguintes factos, em resumo: As A.A. e “D” são filhos de “E” que faleceu no dia 22.11.1996 no estado civil de casado com “F” com quem viveu até ao seu decesso, a qual veio a falecer no dia 17.2.2002 no estado civil de viúva daquele, e da qual são filhas, mas a mãe do referido “D” é a Ré “C” com quem aquele manteve uma relação adúltera. O falecido deixou dois testamentos, um datado de 31.5.1972 - dispondo da quota disponível a favor de sua mulher e das A.A. suas filhas, se aquela não lhes sobrevivesse - e o outro datado de 25.5.1987 - dispondo a favor do filho e da Ré - mas cujas disposições consideram nulas. As A.A. compraram ao “D” a quota que este recebera. Terminam pedindo que sejam declaradas nulas as disposições testamentárias a favor da Ré constantes do testamento datado de 25.5 .1987. Contestou a Ré por excepção, alegando que quando conheceu “E”, há cerca de 41 anos, já este se encontrava separado de facto de sua mulher “F”, situação que se verificava à data da sua morte e que esta última consentia, e nos últimos sete anos de vida era consigo que praticamente vivia. E impugnou os factos. Na réplica as A.A. responderam. Teve lugar uma audiência preliminar. Foi proferido o despacho saneador, seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória. Teve lugar uma audiência de discussão e julgamento. Na 1 a instância foram julgados provados os seguintes factos: 1) No dia 22.11.1996 faleceu “E”, no estado de casado com “F”, no regime de comunhão de adquiridos e com última residência habitual na …, nº 7, …; 2) O falecido “E” deixou a suceder-lhe a sua mulher “F”, e os seus filhos, as ora A.A. e “D”; 3) “F” faleceu no dia 17.2.2002 no estado de viúva de “E”; 4) Tendo deixado a suceder-lhe como únicos e universais herdeiros, as ora A.A.; 5) As A.A. e “D” são filhos do falecido “E”; 6) “D” é filho do falecido “E” e da Ré “C”; 7) O falecido “E” deixou dois testamentos, lavrados nos dias 31.5.1972 e 25.5.1987; 8) No primeiro dos referidos testamentos manifestou a vontade de instituir sua herdeira pela totalidade da quota disponível dos seus bens, “F”, ou, caso esta não sobrevivesse, as suas duas filhas legítimas, ora A.A.; 9) No segundo dos referidos testamentos dispôs que "todas as máquinas e gado existentes nestas herdades bem como as searas e mais haveres são propriedade de meu filho “D” e da mãe “C”; 10) "Deixo também à minha companheira “C” a minha segunda casa composta de casa de habitação e de todos os anexos que estão dentro do terreno que vai do portão para a entrada da garagem incluindo os canis"; 11) "Tudo o resto será do meu filho que não terá direito a nada da minha primeira casa"; 12) "Assim como no escritório existiam documentos de dinheiro que da sua metade será dos meus filhos"; 13) "Dos automóveis a minha mulher legítima escolherá um, os outros serão do meu filho e da mãe"; 14) "A minha companheira só terá direito à casa depois da morte da minha mulher"· 15) "Se o que deixo à minha companheira “C” já tiver morrido será do meu filho com os mesmos direitos dela"; 16) A Ré manteve com o falecido “E” uma relação extraconjugal; 17) As A.A. adquiriram, por compra, o quinhão de “D” na herança de “E”; 18) “E” faleceu na casa sita na … nº 7, …, onde residiu com sua mulher “F” em comunhão de habitação; 19) A Ré conheceu “E” há cerca de 41 anos atrás; 20) Durante período de tempo não concretamente apurado, anterior à morte de “E”, e estando este impossibilitado de andar, a Ré e o filho de ambos, “D”, por número de vezes também não apurado, foram buscá-lo à casa onde habitava com a sua mulher “F”, levaram-no para a casa da Ré, onde passava então o dia, ali tomando refeições. O Mmº. Juiz julgou a acção procedente e nulas as disposições testamentárias a favor da Ré, por “E” as ter feito quando com ela mantinha uma relação de adultério, e não ter ficado provada a separação de facto que a mesma Ré invocou existir no casal daquele (V. art.2196° nºs e 2 alínea
- a)Cód. Civil). Recorreu de apelação a Ré, alegou e formulou as seguintes conclusões:
- a)A douta sentença recorrida fez incorrecta apreciação da matéria de facto dada como provada;
- b)Na alínea 18) da matéria dada como provada refere que “E” faleceu na casa sita na …, nº 7, …, onde residiu com sua mulher “F” em comunhão de habitação;
- c)Contudo, não obstante apenas ficar provado a comunhão de habitação, a douta sentença recorrida não entendeu, mal, pela existência de efectiva separação de facto entre “E” e “F”;
- d)Porquanto “E”, não só passava os dias, tomava as suas refeições em casa da “C”, como também aí fazia toda a sua vida, nomeadamente, comia, bebia, dormia, fazia a sua higiene pessoal, e recebia os amigos do casal bem como os amigos do filho;
- e)Face à prova testemunhal produzida e supra transcrita, também é indiscutível que “E” sempre viveu com a “C”, vivência essa no sentido de partilhar os bons e os maus momentos, fazendo-se, acompanhar por esta até quando ia à caça com os amigos;
- f)A “C” não foi apenas um "affair" do qual saiu um fruto (o filho “D”), foi antes sim a sua companheira, com que ele partilhava todos os dias da sua vida;
- g)Tanto assim é que, de acordo com o referido pelas testemunhas, “E” chorava pela “C” e pedia para o levarem para junto desta;
- h)Atentos os depoimentos supra referidos não restam dúvidas de que o "casamento" de “F” e “E” era uma fachada, ou seja: há muito que ambos se encontravam separados de facto; limitando-se a coabitar na mesma casa;
- i)E como dos mesmos decorre, “E” e a “C” viveram juntos durante mais de 40 anos, o que é sobejamente exemplificativo da separação de facto que tinha de “F”;
- j)Por vezes respeitos humanos ou o interesse dos filhos, ou mesmo interesses económicos, de não verem diminuído o seu património, levam os cônjuges a manter uma aparência de vida em comum que não corresponde à realidade (vide nesse sentido, Cód. Civil Anotado, Prof. Antunes Varela);
- k)A ausência de comunhão de vida, que caracteriza a separação de facto, tanto pode resultar de decisão - acordada ou não - de ambos os cônjuges como de atitude unilateral de um deles;
- l)"Tal como pode suceder que, vivendo sob o mesmo tecto e comendo à mesma mesa (por meros respeitos humanos, ou apenas para não desgostar os filhos, por exemplo), os cônjuges façam vida completamente separada e se reportem nas suas relações (especialmente no que toca ao seu relacionamento sexual) como duas pessoas estranhas;
- m)O que releva, aos olhos da lei, nestes casos e em situações semelhantes, é a existência ou a inexistência, real, efectiva (não apenas aparente, de pura fachada) da comunhão física e espiritual própria do casamento (vide a propósito, as pertinentes considerações de Ferreira Pinto, ob. cit. págs.119 e segs.", Cód. Civil Anotado, Prof Antunes Varela);
- n)"Dá-se a separação de facto ... sempre que não exista comunhão de vida entre os dois cônjuges e haja, da parte de ambos ou de um deles apenas, o propósito de não a restabelecer (Prof. Antunes Varela, Família, 1982, 1° - 411 );
- o)Não é essencial, para a vivência deste fundamento, a habitação em residências diferentes. Existirá quando vivem na mesma casa, mas comem e dormem deliberadamente em quartos separados, como casados não fossem, com o ânimo de não estabelecerem entre si a convivência conjugal (Cód. Civil Anotado, Cons. Maia Gonçalves).
- p)Desta forma a douta sentença recorrida não fez correcta apreciação da matéria de facto, quer produzida, quer dada como provada. Contra-alegou a Ré “B” e formulou as seguintes conclusões.
- a)A douta decisão recorrida fez correcta apreciação da matéria de facto;
- b)Está demonstrado nos autos que “E” cometeu adultério com a recorrente;
- c)Não se demonstrou que “E” estivesse separado de facto da mãe das A.A. desde há mais de seis anos antes da data da abertura da sucessão;
- d)Muito pelo contrário, está provado que “E” faleceu no estado de casado com a mãe das A.A. com quem aliás vivia em comunhão de habitação, na …, nº 7, …;
- e)A recorrente jamais alegou o propósito de “E” e da mãe das A.A., ou de um deles, não restabelecer a comunhão de vida entre ambos, o que sempre seria indispensável fazer, e provar, para afastar a aplicação do disposto no art.2196° n° 1 Cód. Civil (art.1782° n° 1 Cód. Civil);
- f)A decisão da matéria de facto não merece qualquer censura, tendo em conta os depoimentos integrais de todas as testemunhas inquiridas na audiência de discussão e julgamento. Recebido o recurso o processo foi aos vistos. Dado que nos termos do art.690° nº 1 Cód. Proc. Civil são as conclusões das alegações que circunscrevem o âmbito de apreciação dos recursos, o presente está circunscrito à abordagem e decisão da questão da separação de facto que a recorrente alegou (v. conclusões sob as alíneas c),
- h)a
- o)verificar-se entre o casal constituído por “E” e “F”, à data do falecimento daquele e durante os sete anos precedentes. Teremos que começar por dizer que, não tendo sido objecto de impugnação a decisão sobre a matéria de facto, como é permitido no art.712° nº 1 alíneas
- a)a
- c)Cód. Proc. Civil, essa matéria deverá considerar-se provada em definitivo e por essa razão é sobre ela que se analisará este recurso de apelação quanto àquela questão da separação de facto dos cônjuges. Este esclarecimento não podia deixar de se fazer porquanto a recorrente alega (v. conclusão de recurso sob a alínea
- h)que considera que, atendendo aos depoimentos produzidos pelas testemunhas, há muito que " ... “F” e “E” ... se encontravam separados de facto, limitando-se a coabitar na mesma casa". Por conseguinte é com base na matéria de facto julgada provada na 1ª instância que se concluirá, ou não, pela situação de separação de facto em alusão. Segundo a recorrente (v. conclusão das alegações sob a alínea d), " ... “E”, não só passava os dias, tomava as suas refeições em casa da “C”, como também aí fazia toda a sua vida, nomeadamente, comia, bebia, dormia, fazia a sua higiene pessoal, e recebia os amigos do casal, bem como os amigos do filho" - alegação que não corresponde exactamente ao que alegara na contestação - onde apenas alegara que " ... viveu praticamente em casa da mãe do seu filho “D”, a Ré" (v. nº 8), que "Aí estava, aí fazia as suas refeições, aí dormia" (v. nº 11), veio agora alegar, como se constata, novos factos, que também aí "fazia a sua higiene pessoal e recebia os amigos do casal, bem como os amigos do filho" ... ! E tanto quanto se deduz das alegações a recorrente parece concluir que, se considera que “E” vivia com “C” como se de marido e mulher se tratasse ("quoad torum et mensam et habitationem"), que automaticamente estava verificada a separação de facto do casal que ele constituía com “F”, sem cuidar de saber se ambos coabitavam e se prestavam ainda assistência mútua. Na verdade, quanto a este aspecto o que se pode desde já dizer é que com base no que tinha sido alegado na contestação foram elaborados os seguintes quesitos: 4° (onde se perguntava se à data do falecimento de “E”, este se encontrava separado de facto de “F”, encontrando-se esta a viver em … e ele em …), 5° (onde se perguntava se, atendendo a essa data, já havia sete anos que ele não vivia com a referida “F” como de marido e mulher se tratassem) e 6° (onde se perguntava se nesses sete anos antes desse falecimento, “E” viveu praticamente em casa da mãe de seu filho “D”, a Ré, com o conhecimento e o consentimento e de “F”, e de todos), mas a resposta que foi dada a estes quesitos foi simplesmente: "Não provado". Ou seja, estes quesitos em que os 4° e 5° respeitavam concretamente à separação de facto do casal não ficaram provados. Porém, respeitando o quesito 6° ao concubinato "de more uxorio" entre o “E” e a Ré, e tendo ainda sido formulados relativamente a essa matéria os quesitos 7° ('"Seu filho ou a própria Ré, iam buscá-lo a sua casa, e durante vários dias ficava com eles, recusando-se regressar a casa?") e 8° ("Aí estava, aí fazia as suas refeições e aí dormia?"), o que é certo é que apenas foi julgado provado (v. alínea 20) que "Durante período de tempo não concretamente apurado, anterior à morte de “E”, e estando este impossibilitado de andar, a Ré e o filho de ambos, “D”, por número de vezes também não apurado, foram buscá-lo à casa onde habitava com a sua mulher “F”, levaram-no para a casa da Ré, onde passava então o dia, ali tomando refeições". Ora, quanto a este facto provado (v. alínea 20), como se pode constatar nele não se refere a alegada situação de continuada comunhão de leito e habitação. Por conseguinte, e em resumo, a Ré que na contestação invocou a separação de facto entre “E” e sua mulher “F”, e esse era o facto que em conformidade com o art. 342° nº 2 Cód. Civil lhe incumbia provar, mas que não foi julgado provado, como se viu, veio agora neste seu recurso tentar convencer que, se for julgado provado o facto acima referido (v. conclusão sob a alínea d), isto é, que " ... “E”, não só passava os dias, tomava as suas refeições em casa da “C”, como também aí fazia toda a sua vida, nomeadamente, comia, bebia, dormia, fazia a sua higiene pessoal, e recebia os amigos do casal bem como os amigos do filho", estaria feita a prova dessa separação. A verdade, porém, é que tal facto por si alegado (v. essa conclusão sob a alínea
- d)não ficou provado como pretendido pela Ré, mas apenas parte dele, como se disse. Improcedem, pois, as conclusões das alegações sob as alíneas
- c)a i), mas procedem as das contra-alegações sob as alíneas
- c)e d), improcedendo o recurso. Pelo exposto acordam em julgar improcedente o recurso de apelação e confirmar a douta sentença recorrida. Custas pela recorrente. Évora, 1 de Fevereiro de 2007