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Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Acórdãos TRE Acórdão do Tribunal da Relação de Évora Processo: 48/15.0GBTVR.E1 Relator: CARLOS BERGUETE COELHO Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES DEFICIÊNCIAS DA GRAVAÇÃO DA PROVA NULIDADES BUSCA RELATÓRIOS DE DILIGÊNCIAS EXTERNAS IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO MEDIDA DA PENA Data do Acordão: 10/18/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Meio Processual: RECURSOS PENAIS Decisão: NÃO PROVIDOS Sumário: I – Tendo as buscas sido determinadas por despacho do juiz, e não obstante o visado ser cidadão estrangeiro, quer a assistência por intérprete, quer por defensor, não constituem imposições legais, dado que nem mesmo a sua presença era necessária. II – Os relatórios de diligência externa elaborados pelos OPC sobre o que, em determinados local e momento, se presenciou não constituem prova proibida. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora 1. RELATÓRIO Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com o número em epígrafe, que correu termos no Juízo Central Criminal de Faro do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, realizado o julgamento e proferido acórdão, decidiu-se:

  1. a)absolver os arguidos CP, LIC e DFR da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21.º e 25.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01;
  2. b)absolver o arguido SC de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1, e 25.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, mas procedendo a convolação jurídica, condená-lo pela prática de um crime de consumo, previsto no art. 40.º, n.º 2 do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de €6, o que perfaz a quantia de €420;
  3. c)condenar o arguido JMA pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão; d condenar o arguido JPC pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 4 anos e 10 meses de prisão;
  4. e)condenar o arguido SMP pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 6 anos de prisão;
  5. f)condenar o arguido JMA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;
  6. g)condenar o arguido AVE pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 7 anos de prisão;
  7. h)suspender a execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos JMA e JPC pelo período, respectivamente de 1 ano e 3 meses e 4 anos e 10 meses, sujeitando essa suspensão a regime de prova assente em plano de reinserção social que venha a ser definido em concreto pela D.G.R.S., para o que ficam obrigados a: I) manter actividade profissional ou inscrição no Centro de Emprego e Formação Profissional; II) manter acompanhamento na ETET ou instituição de cariz semelhante; III) frequentar as consultas de acompanhamento à toxicodependência, com a frequência que for determinada pelos técnicos responsáveis bem como à obrigatoriedade de se sujeitarem a exames de despistagem de produtos estupefacientes sempre que tal lhes for solicitado; IV) receber visitas ou comparecer perante o técnico de reinserção social competente sempre que este o entenda por necessário; V) comunicar ou colocar à disposição da D.G.R.S. todas as informações e documentos solicitados por este organismo (tudo nos termos do disposto nos artigos 53º, n.º1 e 3 e 54º n.º3 do Código Penal).
  8. i)absolver o demandado AVE do pedido de indemnização contra ele deduzido nos autos; Notificados do acórdão, os arguidos JMA e AVE (em requerimento conjunto) e SMP vieram invocar a nulidade da deficiente gravação da audiência nos termos do disposto nos arts. 363.º e 364.º do Código de Processo Penal (CPP). Sobre tal requerimento, proferiu-se despacho, do seguinte teor: Fls. 6077 e SS. e fls. 6083 e ss: Por requerimentos datados de 28 de Fevereiro de 2018, vieram os arguidos JMA, AVE e SMP invocar a nulidade de deficiente gravação da audiência, nos termos previstos no art.º 363º do Código de Processo Penal, nulidade que, como se constata das alegações de recurso que foram também interpostos, foi igualmente suscitada perante o Tribunal superior. Ora, tendo procedido à audição de todas as gravações dos depoimentos invocados em ambos os requerimentos, constata-se que são audíveis e perceptíveis todos os depoimentos das testemunhas, embora nalguns exista um som baixo que, não obstante, não impede a sua audição, sendo que, no depoimento da testemunha E.Spaanjart, as declarações da mesma são perfeitamente perceptíveis embora pouco perceptíveis as questões que lhe foram colocadas, o que não impede ou impossibilita a captação do sentido das palavras da declarante. Ou seja, perante as gravações que constam do sistema informático Citius, é manifesto que não se verifica a nulidade prevista no art.º 363º do Código de Processo Penal, nada havendo a determinar, nomeadamente quanto à sua sanação, nos termos do art.º 122º do Código de Processo Penal. Mas, não obstante o entendimento sufragado supra, não se poderá olvidar que estamos efectivamente perante uma nulidade sanável, como foi também decidido no Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 419/11.1TAFAF.GI-A.Sl, datado de 3 de Julho de 2014. O vício da falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência tem, pois, de ser arguido perante o tribunal da l.ª instância, em requerimento autónomo, dirigido ao juiz do processo, no prazo geral de 10 dias, a partir do momento em que dele se toma conhecimento. E, sempre que for realizada gravação magnetofónica ou audiovisual, dispõe o n.º 3 do art.º 101º do Código de Processo Penal que" o funcionário entrega no prazo de quarenta e oito horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário". No caso de uma audiência que se prolonga por várias sessões, as cópias podem e devem ser pedidas pelos sujeitos processuais interessados logo após cada uma das sessões, devendo as cópias ser facultadas dentro do prazo de quarenta e oito horas contado da apresentação do requerimento acompanhado do suporte técnico. Como o refere o acórdão de fixação de jurisprudência supra aludido, "o propósito da lei não pode ter sido outro que não o de permitir o controlo tempestivo da perceptibilidade da gravação pelos sujeitos processuais interessados e, desse modo, criar as condições de um regime eficaz e célere de suprimento de vícios da documentação de declarações orais. Como se observou no acórdão deste Tribunal de 24/02/2010 (Processo n.º 628/07.8S5LSB.L I.S I): «É evidente a intenção do legislador, com a nova redacção do artigo 101.º, e nomeadamente do seu n.º 3, introduzida pela Lei n.º 48/2007, de permitir às partes o acesso atempado à documentação da audiência para que elas possam exercer um controlo tempestivo e permanente (sobretudo no caso de audiências repartidas em várias sessões) sobre os vícios que essa documentação possa conter, em ordem à sua pronta reparação. «Porém, dando-lhes acesso imediato à documentação atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de um controlo em tempo oportuno dos vícios. O interessado deverá, pois, solicitar atempadamente cópia das gravações e proceder de imediato à audição das mesmas. Caso o não faça, adopta um procedimento negligente que não recebe protecção legal. «E esta interpretação não é inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, dado que não lhe é negado, nem restringido o acesso à documentação da audiência; pelo contrário, esse acesso com o novo regime processual é mais extenso e rápido. É certo que simultaneamente o arguido fica obrigado a um dever de diligência no controlo da documentação, mas tal não é incompatível com os direitos de defesa, que se exercem necessariamente dentro de um quadro legal de regras e deveres processuais.»" Sendo certo que da conjugação das normas dos artigos 101.º, n.º 3 e 364.º, n.º 1 do Código de Processo Penal resulta que, sempre que for realizada gravação, o sujeito processual interessado pode requerer a entrega de uma cópia (facultando ao tribunal o suporte técnico necessário) devendo o funcionário entregar uma cópia, no prazo de quarenta e oito horas, compulsados os presentes autos não se verifica que tenha sido requerida a entrega das gravações ou que esta tenha sido satisfeita pelo funcionário, inexistindo qualquer requerimento dos arguidos nesse sentido ou existindo sequer alguma cota a informar em tal sentido. Mas também resulta dos dois requerimentos que os arguidos tiveram acesso às gravações, e não invocam que tenha sido violado o prazo de entrega das gravações. Assim, temos que os depoimentos que se invocam como não audíveis, foram prestados nos dias 13 de Dezembro de 2017, 15 de Dezembro de 2017, 10 de Janeiro de 2018, 17 de Janeiro de 2017 e 7 de Fevereiro de 2018. Se no final de cada sessão tivesse sido requerida a gravação da prova produzida, os suportes informáticos teriam sido concedidos em 48 horas e acresceria o prazo de 10 dias para invocar a nulidade. Ora, verificando-se que a mesma só foi suscitada em 28 de Março de 2018, é por demais manifesto que a sua invocação seria extemporânea e ter-se-ia a mesma por sanada, sendo que, como defende Oliveira Mendes (in Código de Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar et alii, 2014, Almedina, p. 1140), no caso de não ter sido requerida a entrega do suporte técnico aquele prazo conta-se a partir da data do termo ou encerramento da audiência em que foi efectuada a deficiente documentação, pelo que, também neste caso seria manifestamente extemporânea a arguição da nulidade, tendo-se a mesma por sanada. Nestes termos, decide-se: - declarar não verificada a nulidade prevista no art.º 363º do Código de Processo Penal, porquanto as gravações da audiência de julgamento permitem a audição e compreensão do sentido das palavras das testemunhas; - que ainda que a nulidade se verificasse, a mesma seria considerada nulidade sanável, pelo que tendo sido arguida extemporaneamente, se teria a mesma por sanada. Inconformados com o acórdão, os mesmos arguidos - JMA e AVE (em requerimento conjunto) e SMP - interpuseram recursos, respectivamente extraindo as conclusões: - JMA e AVE: 1. Por acórdão datado de 28-02-2018 foi o arguido JMA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão e condenou o arguido AVE pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 7 anos de prisão. 2. Os arguidos ora recorrentes não se conformam com o acórdão recorrido apresentando recurso ordinário da decisão da matéria de facto e da decisão da matéria de direito. 3. Invocando-se desde logo a nulidade de deficiente gravação de audiência de discussão e julgamento nos termos do disposto no artigo 363.º e 364.º do Código de Processo Penal. 4. A gravação da audiência de discussão e julgamento apresenta deficiências e é inaudível, devendo ser declarada nula nos termos do disposto no artigo 363.º e 364.º do Código de Processo Penal. 5. Nomeadamente nos depoimentos prestados pela testemunha Daniel S. (Ficheiro 20171213103435_3885308_2870819) e pela testemunha E. Spanjaart (Ficheiro 20180207095658_3885308_2870819). 6. E bem assim os depoimentos prestados pelas testemunhas: JP (Ficheiro 20171213100127_38885308_2870819); PMF (Ficheiro 20171213111122_3885308_2870819); JFC (Ficheiro 20180110100631_3885308_2870819); RMG (Ficheiro 20180117105316_3885308_2870819); JTA (Ficheiro20180117163047_3885308_2870819); RR (Ficheiro20171215142555_3885308_2870819); HAA (Ficheiro 201801171165610_3885308_2870819); M.A. Sweettland (Ficheiro20180117170617_3885308_2870819) e VMB (Ficheiro 20180110155502_3885308_2870819) que apresentam deficiências na audição, sendo tais depoimentos essenciais à prova. 7. Veja-se também neste sentido o vertido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 1277/12.4TBFLG.P1, datado de 10-03-2015, cujo sumário ora se transcreve: “I - A deficiente gravação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento constitui nulidade que pode ser arguida nas alegações de recurso quando a gravação não foi disponibilizada nos termos do art.º 155.º, n.º 3, do CPC e não se prove que o reclamante teve conhecimento da deficiência dez dias antes do termo das alegações. II - A mesma nulidade deve ser conhecida pelo tribunal onde foi cometida, mantendo-se no âmbito do recurso no caso de ser indeferida.”. 8. E no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 9/05.8TAAND.C1, datado de 02-06-2009, cujo sumário ora se transcreve: “ 1. A acareação é um meio de prova admissível que depende de duas condições: haver contradição entre as declarações e a diligência afigurar-se útil à descoberta da verdade. 2. Este meio de prova é subsidiário dos meios de prova declaratórios e o seu valor probatório é de apreciação livre pelo tribunal. 3. A existência de contradição entre depoimentos não determina, obrigatória e necessariamente, a realização de acareação, impondo-se a necessidade da mediação de um juízo sobre a utilidade dessa diligência probatória. 4. No caso de o tribunal não proceder, pura e simplesmente, à documentação da prova a nulidade respectiva deve ser arguida pelo interessado no próprio acto, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º1 e 3, alínea a), do C.P.P., por se tratar de omissão que é pública e patente. 5. Diferentemente, quando se trate de documentação deficiente, por inaudibilidade dos depoimentos gravados, só quando se procede, posteriormente, à análise das gravações é que a deficiência poderá ser detectada, já que enquanto decorre a gravação é ao funcionário do tribunal que incumbe averiguar se o aparelho de gravação está a funcionar correctamente. 6. Neste caso prazo de arguição, na falta de disposição legal em contrário, terá de ser o prazo legal de 10 dias (artigo 105.º, n.º 1, do C.P.P.). 7. O termo inicial do prazo de 10 dias ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição dos sujeitos processuais, visto que só nesta data poderão os interessados tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, estando a partir desta data habilitados a arguir o respectivo vício.”. 9. Termos em que deverá ser declarada procedente a nulidade invocada, que em nosso entender constitui nulidade insanável porquanto é violadora do regime dos direitos, liberdades e garantias previstos no artigo 17.º e 18.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. 10. Salvo o devido respeito, foram incorretamente julgados e apreciados pelo Tribunal “a quo” o vertido nos factos provados n.ºs 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 36, 37 e 38. 11. O facto provado n.º 22 “22. Desde Maio de 2016 o arguido JPC adquiria os produtos que transaccionava ao arguido SMP.” encontra-se mal julgado e mal apreciado porquanto o tribunal “a quo” se baseou na análise critica das escutas telefónicas, olvidando-se que tais escutas telefónicas foram impugnadas e que como tal necessitam de ser confirmadas. Por outro lado, as escutas telefónicas por si só não podem valer como prova, pois como se sabe estas são um meio de obtenção de prova e não um meio de prova. 12. Andou mal o tribunal “a quo” ao basear-se em meras presunções, sem a certeza exigida em direito penal. 13. Baseia-se ainda o tribunal “a quo” para dar como provado o facto n.º 22 no RDE 26 de fls. 1436, datado de 27/06/2016 porém olvida-se que nenhuma das testemunhas elementos do NAO sabia precisar o que estava dentro do saco, vejamos a este propósito o depoimento da testemunha LF, conforme resulta da sessão 13-12-2017, ficheiro n.º 20171213120050_3885308_2870819, minutos 17:25 a 25:35 e da testemunha JI, sessão 15-12-2017, ficheiro n.º 20171215162505_3885308_2870819, minutos 4:43 a 8:22. 14. Andou mal o tribunal “a quo” ao motivar de facto afirmando que não existe qualquer dúvida que o arguido João foi buscar estupefaciente a casa do arguido SMP, pois dos depoimentos supra referidos e transcritos em sede de alegações de recurso, resulta que nenhuma testemunha conhece o que o arguido JPC fazia transportar dentro do saco, não podendo o tribunal “ a quo” concluir que era o arguido SMP quem fornecia o produto estupefaciente ao arguido JPC. 15. Da mesma forma que não se pode fazer uma interpretação extensível da matéria de facto e afirmar que eram os arguidos ora recorrentes quem forneciam ao arguido SMP os produtos estupefacientes que o arguido JPC transacionava. 16. Olvidando-se também o tribunal “ a quo” que as testemunhas apenas referiram adquirir haxixe-polén e não erva ao arguido JPC, daí que não se possa presumir que o arguido João adquirisse o produto estupefaciente ao arguido SMP, dado que a acusação o pretende ligar a uma plantação de cannabis – erva e não a haxixe (pólen). 17. O facto provado n.º 22 encontra-se assim mal julgado e mal apreciado devendo constar dos factos não provados, pois a prova supra mencionada impõe decisão diversa. 18. Da análise crítica da prova não se pode concluir como concluiu o douto tribunal “a quo”, devendo os factos provado n.ºs 22 ser dado como não provados, tendo em conta os depoimentos das testemunhas que foram transcritos e que impõem decisão diversa da ora recorrida e que deverão ser renovadas, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o que determina a final a alteração do acórdão, devendo resultar na absolvição dos arguidos. 19. Pelo que se pode concluir que os factos dados como provados se encontram em contradição a prova feita com a decisão proferida. 20. Os factos provados 23 a 25 “23. Os arguidos JMA (conhecido por Mike), AVE (conhecido por Roy) e PH, por seu turno, dedicavam-se, pelo menos desde 5 de Fevereiro de 2016, ao cultivo e secagem de plantas de canábis, para posterior comercialização. 24. O arguido SMP tinha como função cuidar da plantação que aqueles mantinham. 25. O arguido AVE assumia uma posição de liderança perante os arguidos SMP, JMA e PH, sendo que, era ele que transmitia orientações aos restantes, relativas à actividade ilícita que desenvolviam, geria as verbas provenientes das vendas e determinava o pagamento das despesas.” encontram-se mal julgados e mal apreciados porquanto o tribunal “a quo” valorizou o depoimento da testemunha CRA, testemunha que se encontra de mal com o arguido AVE, e das testemunhas HA, HC, RS, VB, AH, JA e JC. 21. Os depoimentos supra referidos encontram-se assim mal julgados e mal apreciados porquanto arrendamentos de casas e subarrendamentos ainda não são crime em Portugal, nem tão pouco podem consubstanciar a prática de um crime de estupefacientes, nem revelar que determinada pessoa se dedicava ao cultivo e secagem de plantas de canábis, para posterior comercialização. 22. Assim como também não resulta provado que o arguido AVE tivesse uma posição de liderança perante os outros arguidos, não podendo ser valorizada nenhuma das intercepções telefónicas, dado que não temos um telefone apreendido nos autos que pertença ao arguido AVE, nem nenhuma das testemunha confirmou o número de telefone do arguido, daí que as intercepções telefónicas não possam ser valoradas, nem servir como meio de prova. 23. Da mesma forma que o RDE datado de 15 Julho não pode ser valorado pelo tribunal “ a quo”, pois seria necessário a realização de uma perícia, para sabermos em termos práticos se nessa data, em que o arguido AVE foi ao armazém, se lá já existia e se já se encontravam plantadas algumas plantas de canábis. Como se sabe há diferentes tipos de plantas de canábis, nomeadamente há plantas que demoram mais tempo a germinar do que outras, deveria ter sido realizada uma perícia de forma a se averiguar se na data de 15 de Julho quando o arguido foi deixar umas mobílias no armazém, já lá estavam plantas as plantas de canábis ou não. 24. Sem prescindir, sempre se dirá que a busca realizada ao armazém é nula e bem assim as intercepções telefónicas motivos pelos quais não poderão os factos 23 a 25, como resulta dos depoimentos supra transcritos, impondo-se assim decisão diversa da ora recorrida. 25. Da análise crítica da prova não se pode concluir como concluiu o douto tribunal “a quo”, devendo os factos provados n.ºs 23, 24, 25 serem dados como não provados, tendo em conta os depoimentos das testemunhas que foram transcritos e que impõem decisão diversa da ora recorrida e que deverão ser renovadas, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o que determina a final a alteração do acórdão, devendo resultar na absolvição dos arguidos. 26. O facto provado n.º 26 ”26. Para além do arguido JC, os arguidos AVE, JMA, PH e SMP, tinham outros clientes, alguns dos quais no estrangeiro, para onde encaminhavam parte da sua produção.” encontra-se mal julgado e mal apreciado pois o tribunal “ a quo” mais uma vez o tribunal “a quo” presumiu que o arguido SMP procedia à venda de canábis ao arguido JC, e que tal produto era proveniente da produção que ajudava a manter, olvidando-se assim que todas as testemunhas inquiridas (VP, CS, AL, HS, C. Avanesean, RP, TG, BD, CG, HC, Kush L., LM, AC, RC, DF, Aurea S., RM, PBC, CM, AB, JD, JM, RP, FC, EM, JA) referiram ter adquirido haxixe-pólen em placa ao arguido João Conrado e não erva, daí que não se possa afirmar que o arguido SC vendesse o que quer que seja ao arguido JC, desde logo porque resulta das regras da experiencia comum que de uma plantação de canábis não se retira haxixe em placas. 27. Da mesma forma que se encontra mal apreciado e mal julgado o facto de os arguidos encaminharem parte da sua produção para o estrangeiro, pois não sabemos o que a carrinha de marca Iveco, com a matricula VLX-- continha no seu interior, sendo certo que das interseções telefónicas resulta que o arguido Johannes faz alusão ao transporte de mobiliário, nomeadamente mesas e cadeiras, o que erroneamente não foi valorado pelo tribunal, que se bastou com meras presunções e meras conjecturas. 28. Ao que acresce que não pode valer como prova o depoimento do cabo HS ficheiro n.º 20171018144842_3885308_2870819, transcrito em sede de alegações de recurso, de que foram obtidas informações junto da guarda civil espanhola e de que alegadamente a já referida carrinha foi apreendida em Espanha com vários quilos de canábis, dado que como é sabido para que tais informações fossem válidas e pudessem valer como prova seria necessário um despacho judicial a solicitar as mesmas e bem assim a solicitar o auxilio e a cooperação internacional entre policias, o que não sucedeu no presente caso concreto e como tal não poderá assim ser valorado pelo tribunal tais factos, nem servirem como prova. 29. Face ao supra exposto e ao depoimento supra transcrito impõe-se decisão diversa da ora recorrida, devendo assim o facto provado nº26 ser dado como não provado, da análise crítica da prova não se pode concluir como concluiu o douto tribunal “a quo”, devendo os factos provados n.ºs 26 ser dado como não provado, tendo em conta os depoimentos das testemunhas que foram transcritos e que impõem decisão diversa da ora recorrida e que deverão ser renovadas, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o que determina a final a alteração do acórdão, devendo resultar na absolvição dos arguidos. 30. Os factos provados 27 a 31 “27. Assim, no dia 30 de Agosto de 2016, pelas 14:45 horas, no interior de num armazém sito na zona industrial de Olhão, com os n.ºs 152, 153, 154 e 155, os citados arguidos tinham em pleno funcionamento, uma estufa destinada ao cultivo de plantas de cannabis. 28. A referida estufa estava dotada de sistemas de rega, de ventilação, de controlo da humidade, temperatura e luminosidade com vista a proporcionar condições ideais ao crescimento das referidas plantas. 29. Na dita estufa encontravam-se 332 plantas de cannabis, em diversas fases de crescimento e maturação, designadamente: a. 10 plantas com 1,5 m; b. 152 plantas com 0,40 m; c. 170 plantas com 0,60 m; 30. No interior do mencionado armazém, os suspeitos procediam ainda à secagem, trituração, pesagem e embalagem das folhas e flores das referidas plantas, tendo ainda sido encontrado: a. Um saco de plástico contendo no seu interior 310 gramas de pólen de canábis; b. Um saco de plástico contendo no seu interior 230 gramas de cabeças de cannabis; c. Um saco de plástico contendo no seu interior 263gramas de pólen de cannabis; d. Um saco de plástico contendo no seu interior 64,4gramas de pólen de cannabis; e. Dois sacos de plástico de cor preta contendo no seu interior 1520 gramas de cannabis; f. Cinco embalagens contendo no seu interior 287.25gr. de Liamba/Cannabis; g. Um saco de plástico de cor preta contendo no seu interior 1320gr. plantas de canábis; h. Vinte e duas plantas de canábis com aproximadamente 0,90cm; i. Treze plantas de canábis com aproximadamente 0,80m cada, 31. No interior da citada armazém encontravam-se ainda diversos utensílios e produtos, utilizados no cultivo das referidas plantas de cannabis, designadamente fertilizantes, aparelhos de ar condicionado, termómetros, ventoinhas, tubos de ventilação, medidores de ph.”, encontram-se mal julgados porquanto o auto de busca e apreensão constante de folhas 1966 a 1969 está ferido de nulidade, pois pese embora conforme foi o entendimento do tribunal “a quo” este tenha sido emitido por ordem judicial, o certo é que o mandato de busca se encontrava em nome de PH Huisman e o arguido JMA teve que assinar uma alegada autorização sem que tivesse assistido de tradutor e de defensor, conforme legalmente previsto, tendo sido preteridos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos. 31. Resultando ainda do depoimento prestado pelo militar DS, que por inaudibilidade da gravação não se transcreveu, que o cabo Afonso é que traduzia, e que os mesmos exibiram o mandato ao arguido JMA e lhe explicaram o conteúdo, sendo certo que o arguido JMA é de nacionalidade holandesa e não compreende nem domina a lingua portuguesa e expressa-se muito mal e compreende muito mal o inglês. 32. Do depoimento prestado pela testemunha militar VA, sessão 10-01-2018, ficheiro n.º 20171018144842_3885308_2870819, resulta que este apenas tem conhecimentos básicos de inglês e desconhecer termos técnicos, o que obviamente não lhe permitia a comunicação com o arguido JMA e nem tão pouco recordar-se da hora a que a intérprete de holandês chegou ao armazém. 33. Do depoimento da tradutora resulta sem sombra de dúvida que quando chegou ao armazém a busca já tinha sido efetuada e que não acompanhou os militares na busca à residência sita na Corte AM, conforme depoimento prestado pela testemunha E. Sponjaart, sessão ficheiro n.º 20171018144842_3885308_2870819. 34. Face ao supra exposto e pese embora a busca tenha sido ordenada judicialmente, o mandado de busca ao armazém sito em Olhão encontrava-se em nome do arrendatário PH Huisman, tendo sido necessária o consentimento do arguido JMA, que autorizou uma busca desconhecendo e não compreendendo o teor da mesma e bem assim do despacho judicial que a ordenava. 35. Resultando inequivocamente que a tradutora de holandês só chegou após a realização da busca, não se encontrando também presente defensor conforme legalmente é exigido. 36. Andou mal o tribunal ao quo ao considerar como provado o facto numero 27 a 31, pois a busca e apreensão encontra-se ferida de nulidade nos termos do disposto do artigo 119º alinea
  9. c)do C.P.P. 37. Termos em que deverão os factos provados n.º 27 a 31 serem dados como não provados, da análise crítica da prova não se pode concluir como concluiu o douto tribunal “a quo”, devendo os factos provados n.ºs 27, 28, 29, 30, 31 serem dados como não provados, tendo em conta os depoimentos das testemunhas que foram transcritos e que impõem decisão diversa da ora recorrida e que deverão ser renovadas, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o que determina a final a alteração do acórdão, devendo resultar na absolvição dos arguidos. 38. O facto provado nº 36 36. Por sua vez, no interior da residência do arguido JMA, situada na Corte AM s/n, 8950-076 Vila Real de Santo António, no dia 30 de Agosto de 2016, foi encontrado: a. Uma balança decimal; b. Vários sacos para acondicionamento de estupefacientes, entre os quais 1 saco cinzento recortado, de material idêntico ao apreendido no interior do veículo do suspeito no qual estava acondicionada cannabis; c. 6 vasos pretos, vazios, tubos para extracção de odores, com vários metros de comprimento, 1 filtro, 2 frascos com soluções PH4, utilizados para calibrar o PH da água, 1 frasco com líquido para corrigir a acidez e soluções nutritivas para cultivo de plantas, 1 tesoura de podar. encontra-se mal julgado e mal apreciado pois na esteira do já anteriormente explanado entendemos que os autos de apreensão de fls. 1902, 1905, 1911, 1943 a 1945 (e reportagem fotográfica constante de fls. 1946 a 1951) e de fls 1996 a 1998 (bem como reportagem fotográfica constante de fls. 1999 a 2004), também se encontram feridos de nulidade pois mais uma vez não foi respeitado a exigência legal da presença de interprete e de defensor, conforme estabelece o artigo 92º e o artigo 64º n.º 1
  10. d)do Código de Processo Penal, o que é claramente corroborado pelo depoimento da testemunha E. Sponjaart, ficheiro n.º 20171018144842_3885308_2870819, e pelo depoimento do militar Pedro Fernandes, ficheiro n.º 20171213111122_3885308_2870819. 39. Por outro lado, temos que o tribunal a quo não pode afirmar que não restou qualquer dúvida de que a residência da Corte AM onde foi realizada a busca era realmente a residência onde residia o arguido JMA, pois não há nos autos qualquer elemento de prova, nem foi referido em sede de acórdão, ora recorrido, qualquer elemento de prova em concreto que nos permita afirmar com o grau de certeza exigido em direito penal que o arguido JMA residia na residência sita na Corte AM onde foi realizada a busca. 40. Termos em que e face ao supra exposto andou o tribunal “a quo” ao dar como provado o facto n.º 36 pois dos elementos de prova que ora se indicam impõe-se decisão diversa da ora recorrida, devendo o tribunal ad quem julgar não provado o facto n.º 36. 41. Da análise crítica da prova não se pode concluir como concluiu o douto tribunal “a quo”, devendo os factos provados n.ºs 36 ser dado como não provado, tendo em conta os depoimentos das testemunhas que foram transcritos e que impõem decisão diversa da ora recorrida e que deverão ser renovadas, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o que determina a final a alteração do acórdão, devendo resultar na absolvição dos arguidos. 42. O facto provado n.º 37 e 38 37. Os arguidos tinham perfeito conhecimento das características estupefacientes e psicotrópicas das substâncias acima identificadas, bem sabendo que o seu cultivo, cedência, venda, transporte ou detenção não autorizada, lhes estava vedada e era criminalmente censurável. 38. Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária a consciente bem sabendo que a as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei. ” encontram-se incorretamente julgados porquanto o tribunal “a quo” alicerçou-se nas regras da experiência comum e motivou de facto tais factos atendendo a que é consabido e interiorizado pela comunidade em geral que a posse de drogas com vista à sua venda, cedência, entrega e por vezes até consumo é proibida e constitui atividade ilícita. Olvidando-se assim que no nosso ordenamento jurídico se encontra a ser discutido a hipótese de legalização da canábis para fins medicinais, encontrando-se em discussão na especialidade o projeto-lei n.º 726/XIII/3º que irá regular a utilização da planta, substancias e preparações de canábis para fins medicinais. 43. Pelo que se infere que estamos perante uma alteração da consciência jurídica geral e bem assim do bem jurídico protegido, que in casu é saúde publica pois não podemos afirmar que exista qualquer violação do bem jurídico protegido quando temos a Organização Mundial de Saúde a recomendar e a aconselhar o uso de canábis para fins medicinais e terapêuticos e bem assim o nosso legislador que se encontra neste momento a repensar o poder autárquico da norma em virtude da alteração da consciência jurídica geral. Não deixa de ser hipócrita que o julgador seja de todo alheio aos ventos de mudança que se fazem sentir no nosso país e na Europa e se baseie apenas no mero direto positivista. 44. Na verdade o julgador deve ter na base do seu labor o ius naturalismo e a consciência jurídica geral e bem assim o poder autárquico da norma jurídica, ora o que esteve na base da criminalização já não existe, encontra-se afastado ou inexistente o bem jurídico, não existindo na norma tal elemento, o mesmo é vazio e tem força somente ao implodir o estatuído. 45. O juiz administra a justiça em nome do povo, que é de onde emerge a consciência jurídica geral, existindo hoje em dia uma alteração dessa mesma consciência jurídica não faz sentido que os nossos tribunais continuem a punir e a punir situações de tráfico de droga, nomeadamente de droga leves, e aconselhadas para fins medicinais em nome do povo. Não existindo assim qualquer bem jurídico a proteger, nomeadamente a saúde pública. 46. Andou mal o tribunal “a quo” ao não ponderar tal alteração e bem assim a evolução legislativa devendo serem dados como não provados os factos n.º 37 e 38. 47. Da análise crítica da prova não se pode concluir como concluiu o douto tribunal “a quo”, devendo os factos provados n.ºs 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 36, 37 e 38 serem dados como não provados, tendo em conta os depoimentos das testemunhas que foram transcritos e que impõem decisão diversa da ora recorrida e que deverão ser renovadas, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o que determina a final a alteração do acórdão, devendo resultar na absolvição dos arguidos. 48. Pelo que se pode concluir que os factos dados como provados se encontram em contradição a prova feita com a decisão proferida. 49. Termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado e em consequência deverão os arguidos serem absolvidos. 50. Sem prescindir, o acórdão recorrido enferma de erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, porquanto no texto da decisão recorrida se dá por provado, factos que a prova testemunhal e documental existente nos autos contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. 51. In casu, estamos perante um erro notório na apreciação da prova porquanto o tribunal “a quo” deu como provado os factos dado como provados baseando-se em prova indirecta, meras presunções ou conjeturas e em meros meios de obtenção de prova. 52. Tais factos à luz das regras da experiência comum e à lógica normal da vida, não poderiam ter sido dados como provados, pois mostram-se desde logo não verificados. 53. Termos em que e ao abrigo do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea
  11. c)do Código Processo Penal estamos perante um erro notório na apreciação da prova, devendo o acórdão recorrido ser revogado e em consequência deverão os arguidos serem absolvidos. 54. O tribunal “ a quo” fundamentou e baseou de facto a condenação dos arguidos, ora Recorrentes nas escutas telefónicas e nas transcrições dessas intercepções telefónicas. Olvidando-se que as escutas telefónicas não correspondem à identificação das pessoas, nomeadamente no produto 195, em que o sujeito identificado como Roy refere: que se trata de um dialogo identificando Roy como interlocutor e em que este refere: “Então tens de lhe dizer, ouve, se estou a combinar uma coisa contigo, não tens que ligar ao Roy.”. 55. Andou mal o tribunal “ a quo” ao presumir que mediante a utilização das escutas telefónicas, meio de obtenção de prova e não meio de prova, tudo aquilo que se encontra transcrito das escutas telefónicas realizadas de facto ocorreu daquela forma, tempo e lugar. Vem o douto Tribunal “a quo” a fundamentar a condenação do arguido AVE apenas nas transcrições das intercepções telefónicas e mal, pois como já supra se referiu não há qualquer identificação do interlocutor. 56. O entendimento do douto Tribunal “ a quo” é o de que a transcrição das escutas telefónicas é um documento de prova pré-constituída, tal como os RDE’s e que serão os arguidos que terão o labor de provar o inverso. 57. Invertendo desta forma o princípio de que o arguido é inocente até prova do contrário. 58. Quase que se diria que o julgador já nem sequer é um espetador de um juízo mas antes o julgamento se trata de um mero acontecimento necessário estabelecido pela lei, ou seja, a partir do momento em que se aceita a prova pré constituída torna-se desnecessário para todos os efeitos os julgamentos. Pelo que, o ritual de julgar é uma ocorrência em desuso e que a continuar nesta perspetiva nos próximos anos talvez se tenha a coragem suficiente para efetivamente terminar com os julgamentos. 59. Ora se o Tribunal tivesse feito uma mera tabela em que colocasse de um lado as transcrições com a data e hora e do outro lado os RDE’s e os confrontasse, verificaria que em todos os casos sem excepção temos que o que se encontra transcrito é diferente, não se tratando de meras discrepâncias, daquilo que se encontra visualizado pelos OPC’s e transcrito nos RDE’s. Assim, temos os RDE’s : 60. No RDE nº. 11 de 07-06-2016 que tem início pelas 11h00 e termina pelas 12h00, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JI e Cabo RR. Este RDE surpreendentemente não se encontra com qualquer transcrição, sendo certo que as mesmas se haviam iniciado a 26-05-2016. 61. No RDE nº. 19 de 14-15/06/2016 que tem início pelas 22h30 e termina pelas 01h30, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo RG, Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG. Nesta confrontação verifica-se que pela transcrição da escuta telefónica às 22h56 o alvo 9201--- já havia sido mandar parar que quem ia a conduzir a viatura seria o SC pois pode-se ler “Mike- sim, eu disse ao SMP para conduzir. Risos … quando fizemos a curva… opah.. risos”. Também daí resulta que os papéis ou os documentos apresentados às autoridades foram os do Will: Mike – Não, não… só os papéis do Wim. 62. Desta forma pelo RDE temos que o horário em terá sido imobilizada a viatura seria após as 23h21 conforme resulta deste RDE e que foram apresentados documentos falsos e não os documentos de quem efetivamente estaria na viatura isto a ter em conta o resultado das interceções telefónicas. Como resultado um dos dois documentos apresenta anotações e resultados falsos. A primeira questão será a do horário que é intransponível. 63. A transcrição telefónica tendencialmente é precisa e diz-nos que ocorre às 22h56 a intercepção, o RDE assinados pelos 6 OPC’s tendo os mesmos corroborado em julgamento o teor do mesmo referem o horário das 23h21. Em segundo lugar, temos que terá sido nesse dia e a essa hora que foi identificado o arguido JMA, ora resulta da transcrição que o alvo se terá feito identificar com documentos do Will. 64. Ora, esta contradição entre dois documentos que se encontram nos autos e que se tratam da tal prova pré-constituída não são ultrapassáveis, pelo que, tal como se de uma forma matemática se tratasse o mais um com menos um tem que produz o resultado de zero. 65. No RDE nº. 20 de 15-06-2016 que tem início pelas 09h47 e termina pelas 19h15, tendo sido executado pelo Cabo HS. 66. Existem as transcrições e com o nº. 299 pelas 9h10m relativa ao Alvo 83593040 entre nº. 920163747 e 920188006 Mike e Roy e o produto 302 entre o Mike e o Roy e ainda o 298 entre o Mike e o SMP e ainda o 297. 67. Ora resulta destas transcrições que as pessoas identificadas como Mike e SMP combinaram se deslocar a uma garagem às 10h porque alguém iria abrir a porta, (produto 298) e que a pessoa identificada como SC iria diretamente para a garagem onde aliás se iria encontrar com o Roy. 68. Às 11h47m na intercepção com o produto 302 verifica-se que o identificado como Mike está a se deslocar para Olhão Mike: Sim, já temos impercetível, para Olhão, agora. Ora a essa hora e nesse dia ainda o OPC não tinha visto o identificado como Mike e que corresponderia ao arguido JMA aliás resulta do seu RDE e das suas declarações em Tribunal que o mesmo só vê o arguido JMA ao 12h28 momento no qual terão carregado objetos de uma garagem para dentro de uma carrinha e em ato contínuo se deslocaram para a Corte AM. 69. Ora como é bom de ver, estas contradições ou as declarações e o RDE não são verdadeiros ou que o resultado da transcrição não é verdade, que efetivamente os intercetados não digam a verdade quando falam uns com os outros. 70. Podendo ainda resultar que os alvos das interceções não são os identificados nas mesmas. 71. Pelo que e na mesma senda o teor das transcrições e dos RDE’s terão de ser considerados duvidosos e contraditórios. 72. No RDE nº. 23 de 20-06-2016 que tem início pelas 05h50 e termina pelas 17h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo JI, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG. 73. No produto 367 pelas 8:14:58 o Mike pergunta se estão no armazém e o Roy diz que já estiveram. Ora em tal escuta telefónica é verificado que a pessoa identificada por Roy já haveria estado num armazém (em um qualquer armazém) e que até já tinha dado água a todos os potes. Ora resulta que das vigilâncias que iniciaram 5H50 não foi visionado ninguém a entrar naquele armazém antes das 8:14:58 mas sim após esse horário nomeadamente de acordo com o RDE nº. 23 às 8:30. 74. Resulta ainda que da vigilância é verificado o arguido AVE a fazer uso de dois telemóveis as 09h44 e 09:46 porém resultam dos autos de interceção telefónica que nesse dia e nessa hora não há nenhuma interceção telefónica ao Roy que é identificado como AVE. 75. Assim podemos concluir que as transcrições e os RDE’s são relativos a pessoas diferentes e a ocorrências diferentes 76. No RDE nº. 24 de 22-06-2016 que tem início pelas 07h30 e termina pelas 13h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo JI, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, podemos verificar no produto 412 uma intercepção pelas 9:42 entre os identificados como Mike e Roy em que o Mike refere: Mike - Sim, eu sei eu tinha-lhe prometido, mas agora estou com o SMP tenho eu… amanhã temos de vir para aqui. Ora resulta da vigilância que o arguido JMA se encontrava só na estrada nacional 125 e não estava com ninguém pelas 09:41 segundo o RDE nº. 24. 77. Assim podemos também concluir que não há nem se estabelece a correspondência entre os arguidos JMA e o AVE e os alvos das intercepções telefónicas, aliás estabelece-se o oposto. 78. No RDE nº. 25 de 24-06-2016 que tem início pelas 09h30 e termina pelas 17h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resulta das intercepções telefónicas produto 434 que no dia 24-6-2016 pelas 10:59 que o identificado como Mike teria ido buscar roupa de cama para um PH e que estava em cabanas. Ora no RDE nº. 25 estabelece-se que a essa hora o arguido JMA e bem assim o arguido SMP são vistos em Olhão. 79. Ora resulta deste RDE que as 9:48 é localizada a viatura Citroen Xsara verde -LL em Olhão e que cerca das 11h o arguido JMA e SMP entram na mesma. Assim as pessoas visionadas nos RDE’s e o resultado das intercepções telefónicas não é o mesmo. 80. Aliás nem se percebe como poderia ser atestado o RDE uma vez que no início do mesmo que está a ser acompanhado em tempo real por um OPC não tenha este verificado que uma coisa e outra não eram a mesma coisa, isto é dizer que o observado não correspondia com aquilo que era escutado e mais uma vez entramos na situação de contradição entre os meios de prova. 81. No RDE nº. 29 de 30-06-2016 que tem início pelas 10h00 e termina pelas 17h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo JI, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resultado do produto 542 que as 8:01 perguntado pelo identificado Roy: Roy - estás no armazém? Mike - sim, a fazer umas coisinhas. 82. Ora resulta da vigilância que o arguido JMA não é visto no armazém 152 a essa hora no armazém 152. 83. Pelo que mais uma vez verificamos que o constante nas intercepções telefónicas e o verificado pelos OPC’s e reproduzido nos RDE’s não corresponde. 84. No RDE nº. 30 de 11-07-2016 que tem início pelas 10h00 e termina pelas 16h30, tendo sido executado pelos OPC’s 1º Sargento JJ, Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resulta do produto 645 pelas 14:21 que o identificado Mike se encontraria em Tavira e que questionava o identificado SMP se o mesmo estava em Cabanas ou não tendo aquele referido que sim. Ora das vigilâncias estabelece-se que o arguido JMA estaria em Cabanas de Tavira desde as 11:58 hora que terá saído de Olhão e dirigido para Cabanas de Tavira onde estacionou o veículo num parque de estacionamento de terra batida tendo regressado pelas 16:00 para o veículo acompanhado do SMP. Desta forma e mais uma vez se verifica que as escutas telefónicas se encontram em oposição referindo-se a pessoas diferentes. E mais uma vez não se percebe porque o OPC não verificou, não sanou nem procurou saber ou informar das discrepâncias entre os dois meios de prova uma vez que é referido que se encontravam em tempo real. 85. No RDE nº. 40 de 30-08-2016 que tem início pelas 9h45 e termina pelas 16h30, tendo sido executado pelos OPC’s 1º Sargento JJ, Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resulta da intercepção 1163 pelas 11:02 o identificado como Mike refere ao identificado como SMP que estava a conduzir de Sevilha e que o Roy estaria na sua casa antiga . Ora dos RDE’s verifica-se que o arguido JMA estaria em Olhão ou nos s eus arredores porquanto é ali visionado. Mais uma vez se verifica que os RDE’s e as transcrições se encontram em clara e plena oposição. 86. Da confrontação supra realizada resulta que o acórdão recorrido não produziu um estudo nem elaborou uma confrontação entre as provas que considerou serem pré-formadas. 87. E esse é o grande perigo que temos se considerarmos que é dispensável porque já existe no processo uma determinada prova, aliás mesmo que seja nula, como é o caso nos autos relativamente ao prazo de transcrição das escutas telefónicas, desde que ali estejam ainda que fora de prazo, ainda que nulo, desde que a defesa não veja e não impugne, tudo é susceptivel de passar a ser válido. 88. O mesmo é dizer que o Estado pode praticar qualquer aberração jurídica contra um qualquer seu cidadão que nada acontece. 89. Quando há muitos anos se fez a Constituição da República Portuguesa, quando há muitos anos homens e mulheres morreram na ambição de ter um estado de direito democrático onde instituíram a separação de poderes uma constituição derivada da consciência jurídica geral onde emergiam direitos, liberdades e garantias inabaláveis para todos, olvidou o bondoso do legislador que um dia mais tarde iriamos ser dominados pela tecnocracia e que ao invés de termos uma sociedade e um sistema jurídico regulado a obter uma justiça material temos uma justiça tecnocrata virada no protecionismo de um sistema. Sistema este que preconiza a sua sobrevivência à custa dos direitos, liberdades e garantias dos seus cidadãos. 90. Hoje, olvidados que estamos do princípio da presunção da inocência, hoje estamos olvidados que é preferível ter um criminoso na rua do que um inocente na cadeia. 91. Hoje como num passado do qual nos devíamos envergonhar em que o que os OPC’s escreviam não era suscetível de ser posto em causa, continuamos na mesma, não aprendemos nada, criámos agora este sistema da prova pré-constituída como se fosse um grande achado, a verdade é que achámos a Idade Média do Direito, aliás pior do que aquela. 92. Pois é certo que na Idade Média os julgamentos até eram públicos e a prova era produzida na praça pública à vista de todos com excepção das torturas que eram feitas em privado. 93. Hoje temos que a prova é produzida às escondidas, é guardada em grandes resmas de papel para os quais é necessário fazer requerimentos para os ver, em que o arguido é obrigado às suas custas a suportar os custos de tirar cópias, para poder ver a final o que é que há contra ele. 94. A interpretação dada pelo Acórdão relativamente às transcrições telefónicas em que os considera meio de prova documental e prova pré-constituída e que não tem de ser lida ou analisada em sede de audiência é inconstitucional porquanto viola o princípio da presunção de inocência estabelecido no artigo 32º nº. 2 da Constituição da República Portuguesa em que se estabelece: todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa e ainda nº. 5 do mesmo artigo: o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório. 95. Ora neste caso temos dois documentos (de prova pré-constituída) em contradição, a questão seria em primeiro verificar se o tribunal tinha-se dado conta da contradição, e pela leitura do acórdão vemos que não, em especial para os dois arguidos por nós representados é que nem nunca foram vistos na verdade a tratar de plantas ou a realizar qualquer actividade ilegal. 96. Impõe-se a questão de saber se pode o douto tribunal “a quo” eleger uma das provas (pré-constituídas) de acordo com a livre apreciação da prova nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal. 97. Temos assim a violação do critério existente que o legislador exige ao julgador para que este aceda ou motive a sua decisão na livre apreciação da prova. 98. O douto tribunal “a quo” ao aceitar as provas pré-constituídas em contradição violou ainda o princípio da descoberta da verdade material e da investigação estabelecida no artigo 340.º do Código de Processo Penal, ou seja cabia ao tribunal “a quo” socorrer-se de todos os meios de formação da sua convicção que entende necessários para a descoberta da verdade material para além dos meios proporcionados pela acusação e pela defesa. 99. Como já vimos no caso concreto temos que a acusação tem ou pode ter prova nula mas que no entendimento do douto tribunal “a quo” se encontra sanada a nulidade e portanto o trabalho da defesa é um trabalho escusado e inglório, aliás mal feito seguramente pois a defesa não sabe contar prazos, a acusação também não, mas não faz mal, pois os seus prazos são meramente indicativos. 100. Competia, assim, ao douto tribunal “a quo” que em face das duas provas que já conhecia (que aliás dispensaria a realização de julgamento), o que aliás se verificou no interrogatório dos arguidos em que relativamente às transcrições das escutas telefónicas nada é referido, não o tendo feito violou o tribunal “a quo” o dever processual de investigação autónomo da verdade. 101. Ficou também pela violação deste princípio e do princípio da livre apreciação da prova, pois consideramos que o julgador não auscultou, não verificou tudo, bastou-se com o que vinha indicado na acusação, fez uma mera aplicação da norma aos elementos provas e meios de provas da acusação. Aliás aquando da realização de perguntas aos OPC’s relativamente ao que ia sendo ouvido nas intercepções a resposta é dada maioritariamente pelo tribunal “a quo”: “Não sabe! Não foi ele/ela que fez!”. 102. A interpretação dada pelo tribunal “a quo” às provas pré-constituídas nos autos ferem também o princípio da imediação da prova, no caso o que temos foram ouvidos os OPC’s estando os mesmos de forma a corroborar o que foi escrito nos RDE’s ora resulta que os mesmos estão em contradição com as intercepções telefónicas, relativamente aos locais, horas e acontecimentos, grande parte dos RDE’s refere que existiram escutas telefónicas em tempo real, então teria que constar dos autos a percepção do motivo pelo qual não batiam certo os meios de prova que iam sendo recolhidos, o que não foi. 103. Neste confronto entre duas provas (pré-constituídas) em contradição impõem-se ao julgador que se determine com o princípio de que cumpre ao Ministério Público provar a culpa dos arguidos e beneficiar os arguidos de “in dubio pro reo”, o que aqui deve operar, pois cumpria ao Ministério Público provar sem dúvidas a culpa dos arguidos. 104. Como é bom de ver em face da contradição das transcrições telefónicas com os RDE’s resulta ainda de que ao arguido AVE não foi apreendido qualquer telemóvel, devendo o mesmo ser absolvido em virtude da prova pré-constituída se encontrar em contradição, tal contradição não foi explicada, o que competia à acusação. 105. Deve ainda ser considerado inconstitucional a interpretação de que a prova pré constituída não precisa de ser apreciada, debatida e analisada em juízo quando se encontre em oposição com outro meio de prova ou prova pré-constituída por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 2 e 5 da CRP. 106. Considerando-se que a opção do julgador sem ser submetido a juízo as provas violam ainda o princípio da imediação da prova e o dever de investigação estabelecido no artigo 340.º, n.º 1 do Código de Processo Penal 107. Desta forma, deve e sem mais considerações ser o arguido AVE ser absolvido do crime de que vem pronunciado. 108. Sem prescindir, o tribunal “a quo” não admitiu a junção aos autos do referido requerimento uma vez que o mesmo foi junto após a produção de prova e encerramento da audiência, sendo que, ademais, do despacho de arquivamento junto com o requerimento nada refere relativamente a quaisquer factos susceptíveis de serem subsumidos ao objecto deste processo. 109. Os arguidos ora recorrentes não se conformam com o despacho que não admitiu a junção aos autos de despacho de arquivamento dos autos que corriam termos na Comarca de Olhão no âmbito do processo n.º ---/15.0GDFAR, de onde resulta que “Realizadas as diligências de inquérito, não foi possível apurar a autoria dos factos, coma certeza exigível nessa fase, nem quem detinha a posse/utilização do armazém em causa no mesmo período.”. 110. Afigurando-se assim necessário para a descoberta da verdade material e da boa decisão da causa tal arquivamento e porquanto pese embora se entenda que o armazém sito em Bias do Sul “Alfandanga” não constitua o objecto propriamente dito, a verdade é que foi falado por inúmeras vezes e foi referido por diversas testemunhas, tendo-se inclusive ouvido o depoimento do seu proprietário. 111. Assim, o acórdão recorrido viola o princípio “non bis in idem”, vertido no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, que consagra que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. 112. Face ao caso sub judice temos os presentes autos e o processo ---/15.0GDFAR, que versam sobre os mesmos factos relativamente ao armazém sito em Bias do Sul “Alfandanga”, sendo certo que esse inquérito foi arquivado por não ter sido possível apurar a autoria dos factos, arquivamento esse que não foi ponderado nem tido em conta pelo tribunal “a quo”. 113. Ao ter indeferido o requerido o tribunal “a quo” violou de forma gritante o princípio “non bis in idem”, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado e em consequência deverão ser absolvidos os arguidos. 114. O Tribunal “a quo” ao considerar os factos provados que considerou e através da motivação explanada no acórdão recorrido, através do qual formou a sua livre convicção violou, entre outros o princípio da livre apreciação da prova, princípio esse que está consagrado no artigo 127.º do CPP. 115. O que não significa que o tribunal possa utilizar essa liberdade de forma arbitrária e tendenciosa, de modo discricionário e arbitrário, decidindo como entender e sem fundamentação, ou motivando como no caso concreto numa ideia preconcebida de que os arguidos praticaram os factos de que vinham pronunciados e mesmo não havendo prova directa, presume-se da sua existência e condena-se os arguidos. 116. Quer isto dizer que, e salvo melhor opinião que o Juiz tem de orientar a produção de prova para a busca da verdade material e, ao decidir, há-de fundamentar as suas decisões: a apreciação da prova que faz reconduz-se a critérios objetivos, controláveis através da motivação. 117. A sua motivação é o que o levará a decidir de certa maneira e não de outra, embora pessoal e assente na livre apreciação do julgador não é discricionária, arbitrária, mas sim objetivável, o que não sucedeu no presente caso concreto. 118. Andou mal o tribunal “a quo” ao considerar que nada obsta à valoração das transcrições das conversações telefónicas, que estas são prova documental e prova pré-constituída, podendo e devendo ser valorada ainda que não lida ou examinada em sede de audiência de discussão e julgamento, dado que os arguidos, ora recorrentes impugnaram todo o teor das transcrições das intercepções telefónicas. 119. Da mesma forma que não se considera que o resultado da intercepção telefónica constitua um facto, pois dúvidas não existem que as intercepções telefónicas constituem um meio de obtenção de prova, não podendo isoladamente comprovar o que quer que seja. 120. Contrariamente ao entendimento do tribunal “a quo” ficaram muitas dúvidas e muitas questões por decidir, não existindo prova directa de que os arguidos, ora recorrentes tenham cometido os factos de que vinham acusados, não sendo possível concluir sem qualquer dúvida razoável de que estas pessoas tenham praticado o crime de tráfico de estupefacientes, como já se referiu e mais uma vez se reforça a apreciação de prova é feita de forma objectiva e orientada em função da busca e da descoberta da verdade material, o que não sucedeu in casu. 121. Os factos dados como provados de 22 a 31, 36, 37 e 38 violam o princípio da livre apreciação da prova e o grau de certeza exigido no nosso direito penal. 122. Resultando da motivação da matéria de facto que o próprio tribunal “a quo” se quedou com muitas dúvidas, e com muito poucas certezas. E por mais ténue que seja essa dúvida, o facto de existir obvia a que se possa condenar quem quer que seja. 123. O que nos leva a concluir que o Julgador ficou com dúvidas, dúvidas essas que são susceptíveis de serem consideradas dúvidas razoáveis de que não foram os arguidos quem praticaram os factos em apreço. 124. E na dúvida não poderia o tribunal “a quo” ter condenado os arguidos, pois não resulta do acórdão recorrido qualquer prova directa de que tenham sido os arguidos a praticar os factos em apreço. 125. Ao arrepio do preconizado na nossa lei processual penal e na nossa Constituição a condenação dos arguidos baseia-se em meras convicções, prova indirecta e circunstancial e bem assim em meios de obtenção de prova. 126. Assim, no que concerne aos factos provados 27 a 31, 36, 37 e 38 violou o tribunal “a quo” o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, determinando tal vício a nulidade do acórdão, por força do artigo 379.º, n.º1,
  12. c)do Código de Processo Penal, devendo ser o acórdão recorrido considerado nulo e determinar-se a absolvição dos arguidos, ora recorrentes. 127. Além da violação do princípio da livre apreciação da prova e do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, os factos provados n.ºs 27 a 31, 36, 37 e 38 violam o vertido no artigo 355.º do Código de Processo Penal. 128. Com efeito, e de acordo com esta norma, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do douto Tribunal “a quo”, e não poderiam ter sido tomadas em consideração quaisquer provas que não tiverem sido produzidas em sede de audiência de discussão e julgamento, o que sucedeu in casu com a prova documental, nomeadamente com os RDE’s e com as transcrições das intercepções telefónicas. 129. Pois o tribunal “a quo” deveria ter aplicado a regra contida no artigo 355.º, n.º 1 do Código de Processo Penal aos documentos e aos meios de prova já existentes aquando da prolação da acusação, sob pena de violação do princípio do contraditório e bem assim do direito a um processo justo e equitativo. 130. Assim como se entende que o tribunal “a quo” não pode valorar a prova documental da forma como o fez violando o artigo 125.º e o artigo 355.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. 131. Termos em que não se pode valorar toda a prova documental existente que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência. 132. Ao admiti-los e ao valorar as provas pré-constituídas em geral o tribunal “a quo” violou o disposto no artigo 125.º e 355.º do Código de Processo Penal, bem como o princípio do contraditório e o princípio da imediação da prova. 133. Termos em que deverá ser declarado o acórdão nulo por violação dos supra elencados preceitos legais e bem assim do disposto no artigo 125.º e 355.º do Código de Processo Penal, bem como o princípio do contraditório e da imediação da prova e serem os arguidos absolvidos. 134. Os arguidos, ora Recorrentes invocaram a nulidade do auto de busca de fls. 1966 e ss e da busca efectuada ao armazém, sito em Olhão e à residência sita na Corte AM, em virtude de o mesmo estar assinado por arguido que não entende, nem compreende a língua portuguesa, tendo assim sido preteridos os direitos, liberdades e garantias consagrados legal e constitucionalmente. 135. Tendo o tribunal “a quo” entendido que quando estamos perante a realização de buscas ordenadas judicialmente, não se verifica a exigência de estar presente um intérprete ou mesmo um defensor, pois que a diligência deverá ser realizada independentemente da prévia autorização ou consentimento do visado. 136. E que mesmo que se considerasse que era necessária a presença de intérprete em todas as buscas onde o arguido JMA foi visado ou esteve presente, não se poderia extrair qualquer consequência da nulidade, entendendo o tribunal “a quo” que as nulidades relativas têm que ser invocadas no inquérito ou na instrução. 137. Salvo o devido respeito, andou mal o tribunal “a quo” ao não declarar a nulidade dos autos de busca e apreensão invocada, violando o vertido no artigo 92.º do Código de Processo Penal e o artigo 64.º, n.º 1, alínea
  13. d)do Código de Processo Penal que dispõe que é obrigatória a assistência de defensor em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for desconhecedor da língua portuguesa. 138. Ora, in casu temos que para além de a intérprete só ter chegado quando já se encontrava a decorrer a busca ao armazém e de não ter estado presente na busca domiciliária, certo é que o arguido, desconhecedor na língua portuguesa não foi assistido por nenhum defensor, o que consubstancia uma nulidade insanável nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea
  14. c)do Código de Processo Penal. 139. Sem prescindir, sempre se dirá que caso assim não se entenda estamos perante uma nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 1, alínea
  15. c)do Código de Processo Penal, pois constitui nulidade dependente de arguição a falta de nomeação de intérprete nos casos em que a lei considerar obrigatória, nulidade essa que o ora recorrente só tomou conhecimento em sede de audiência de discussão e julgamento e aquando da inquirição dos OPC’s e da intérprete, tendo de imediato arguido a nulidade, logo quando teve conhecimento da mesma, considerando-se assim que se estava em tempo para arguir a nulidade, devendo a mesma ser declarada procedente. 140. Veja-se a este propósito aquele que tem sido o entendimento dominante da nossa jurisprudência, nomeadamente o vertido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 256/16.7PAPVZ-B.P1, datado de 29-03-2017, cujo sumário ora se transcreve: “É nula a busca domiciliária, realizada em casa habitada por estrangeiro que não conhece nem domina a língua portuguesa, não lhe tendo sido nomeado intérprete, nem a autorização assinada se mostra traduzida para a sua língua natal.”. 141. Assim o tribunal “a quo” violou o disposto no artigo 92.º n.º 2 do Código de Processo Penal, uma vez que, apesar de resultar dos autos que os recorridos não conhecem, e muito menos dominam a língua portuguesa, não lhe foi nomeado intérprete aquando da realização de busca, quer a domiciliária, quer a do armazém. 142. A inobservância da regra de nomeação de interprete, consubstancia uma nulidade prevista no artigo 120.º n.º 2 alínea
  16. c)do Código de Processo Penal. 143. Não sendo exigível que os recorridos invocassem a referida nulidade até ao termo do ato em que a mesma foi cometida, uma vez que, por um lado, não estavam representados por defensor, e por outro lado, porque a reação a tal violação da lei pressupõe conhecimentos técnicos-jurídicos que os mesmos não detêm por não serem advogados. 144. O defensor só conseguiu arguir a referida nulidade em sede de audiência de discussão e julgamento e aquando da inquirição das testemunhas OPC’s e interprete. 145. A nulidade por falta de nomeação de intérprete e defensor foi arguida logo que os recorrentes tiveram conhecimento da mesma, pelo que, é manifesto que acarreta a nulidade da busca e das apreensões. 146. Apesar de constar dos autos que os arguidos são cidadãos de nacionalidade Holandesa, e não são conhecedores, e muito menos dominam a língua portuguesa foi também violado o disposto no artigo 64.º alínea
  17. d)do Código de Processo Penal, aquando da autorização e da realização da busca domiciliária, os recorrentes não estavam representados por defensor. 147. Tal situação, constitui uma nulidade insanável prevista no artigo 119.º alínea
  18. c)do Código de Processo Penal. 148. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 122.º do Código de Processo Penal, as nulidades tornam inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem, pelo que, é manifesto que as buscas, quer domiciliárias, quer não domiciliárias, e as apreensões efetuadas são inválidas. 149. Devendo o tribunal “ad quem” declarar a nulidade da busca domiciliária e da busca ao armazém e em consequência deverão os arguidos serem absolvidos. 150. Os arguidos, ora recorrentes, invocaram a nulidade prevista no artigo 99.º e 123.º do Código de Processo Penal, porquanto a fls. 1968 encontra-se rasurada a hora em que terminou a busca domiciliária, pois que tal incorrecção na hora poderia infirmar o auto de busca subsequente, o qual se encontra infirmado pela cota realizada a fls. 2005 porquanto aí foi feita constar a hora 20:40. 151. Entendeu o tribunal “a quo” que ao abrigo do disposto no artigo 94.º do Código de Processo Penal haverá desde logo que atentar que não é obrigatória a menção da hora da diligência, adiantando que apenas quando estamos perante um acto que afecte liberdades fundamentais é que é imperativo a referência à hora da ocorrência, com referência ao seu início e ao seu fim. 152. Andou mal o tribunal “a quo” ao interpretar que por estar judicialmente autorizada, a busca poderia ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite, sendo certo que nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1 do Código de Processo Civil a busca só pode ser ordenada ou autorizada pelo Juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade. 153. Daí que não se considere que estejamos perante uma mera irregularidade, mas sim uma nulidade pois o facto de se encontrar rasurada a hora em que terminou a busca domiciliária determina que o arguido não possa aferir da sua nulidade ou não, desconhecendo-se se esta foi realizada dentro do horário legalmente permitido entre as 7 e as 21 horas. 154. Resultando de fls. 1968 que se encontra rasurada a hora em que terminou a busca domiciliária, o que determina a nulidade do auto e consequentemente a nulidade da busca domiciliária. 155. Ao indeferir a nulidade invocada o tribunal “ a quo” violou o disposto nos artigos 94.º, 99.º e 177.º do Código de Processo Penal. 156. Os arguidos, ora recorrentes requereram a declaração de nulidade de todo o processado, desde a fase de inquérito, e ao abrigo do disposto no artigo 126.º do Código de Processo Penal, porquanto do depoimento de duas testemunhas resultou que as mesmas, quando inquiridas pelo OPC naquela fase processual, foram confrontadas com intercepções telefónicas existentes nos autos. 157. O tribunal “a quo” acordou que não entende a invocação porquanto tal não consta do regime das proibições da prova previsto no artigo 126.º do Código de Processo Penal, não vislumbrando minimamente qualquer fundamento legal para a invocação da proibição de prova. 158. Sucede que não podemos compactuar com ilegalidades e nomeadamente com “conduções” de investigação elaboradas pelo OPC, resultando claramente que é nula toda a prova obtida em sede de inquérito pelo OPC em que foram exibidas escutas telefónicas de forma a “pressionar” as testemunhas a declararem o que o OPC lhe convinha. 159. Sem prescindir, sempre se dirá que a GNR juntou três processos num único processo, iniciando-se o presente inquérito nos seus primeiros volumes a alegadas situações de tráfico de menor gravidade e consumo de estupefacientes, situações que não admitem escutas telefónicas. 160. As escutas telefónicas são um meio de prova e não um indício ou um facto demonstrativo da ocorrência de um crime. 161. Para que a escuta telefónica possa servir para indiciar fortemente o escutado da prática de qualquer crime, é necessário ainda que esteja a mesma escuta relacionada com outro facto, com ela conexo, ou seja, não basta uma escuta telefónica sem a verificação de um evento, um acontecimento, um facto, que sustente o indício, por forma se poder afirmar, que aquilo que consta na transcrição aconteceu. 162. Nesta mesma senda que nunca deveriam ter sido admitidos os relatórios de vigilância indicados na acusação como prova documental, porquanto mais não são do que um texto escrito pelos OPC’s onde estes relatam aquilo que viram, são pois testemunhos por escrito. 163. Não podendo ser utilizados na prova de factos em sede de audiência de discussão e julgamento, conforme é entendimento da nossa jurisprudência, citamos a este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 42/08.PJAMD.L1-5, datado de 25-05-2010, disponível em www.dgsi.pt, cujo sumário infra se transcreve: “I - Autos de vigilância (isto é, textos escritos pelos agentes policiais onde estes relatam aquilo que viram) não são documentos que possam ser utilizados na prova de factos num julgamento. II - Autos de visualização com registos de imagens, prova resultante dos meios previstos no art. 6/1 do Lei 5/2002, de 10/11, não são admissíveis como prova para os crimes do art. 25 do Dec. Lei 15/93. Tendo sido autorizado o registo de imagem e voz para investigação de um crime de tráfico de droga do art. 21, a prova obtida por esse meio não pode ser utilizada para prova de crimes do art. 25. III - Isto é, “logo que a conclusão pela insubsistência (v.g., por falta de prova) do crime do catálogo faz cair a conexão, fica insuprivelmente perdido o suporte e o fundamento da valoração para prova dos crimes não pertinentes ao catálogo”. IV – Quatro vendas de 0,131 g cada, dispersas por dois dias de dois meses diferentes, e a posse, num terceiro mês, de 41 embalagens de cocaína e heroína, com aquele mesmo peso líquido, sem prova, no essencial, de mais nada, não ultrapassam aquele tráfico do art. 25. V – Duas vendas de 0,16 g de droga por cada um de 4 dias, dispersos por 3 meses diferentes, e mais 3 vendas num dia de um 4º mês, junto com a posse, neste último dia, de 27,5 g de cocaína e heroína (que dariam para 171 embalagens de 0,16 g cada) podem ser consideradas como tráfico do art. 21, embora no limite do tráfico do art. 25.” 164. Igualmente tem sido entendimento unânime da nossa jurisprudência de que os relatórios de vigilância com registo de imagens não são admissíveis para a investigação do crime de tráfico de droga de menor gravidade, previsto e punido no artigo 25.º do Decreto-lei 15/93 de 22/01, pois conforme resulta do artigo 51.º n.º 1 do Dec. lei 15/93, de 22/01 estes apenas deverão ser valorados em casos equiparados a terrorismo, criminalidade violente ou altamente organizada. 165. Termos em não deveriam ter sido admitidas as escutas telefónicas, os relatórios de vigilância e bem assim os registos e recolha de imagens, devendo o tribunal “ad quem” determinar a nulidade das escutas telefónicas, relatórios de vigilância e bem assim registos e recolhas de imagens e em consequência deverá ser determina a nulidade de todo o inquérito. 166. O arguido AVE requereu a nulidade da junção das cartas remetidas por instituições financeiras e que foram juntos aos autos e com as quais a testemunha RG foi confrontada em sede de audiência de discussão e julgamento, porquanto a sua junção viola o disposto no artigo 2.º, n.º 2 e 5 da Lei n.º 5/2002, de 12/01, sendo que inexiste despacho da autoridade judiciária a determinar essa junção, pelo que não podem ser consideradas como meio de prova. 167. O tribunal “ a quo” considerou que a missiva em apreço é referente a uma anulação de contrato de seguro e a uma carta verde relativa ao seguro automóvel da viatura Opel Astra com matrícula -BU, e que não se aplica o disposto no artigo 2.º, n.º 2 e 5 da Lei n.º 5/2002, de 12/01. 168. Andou mal o tribunal “a quo” ao considerar que não está em causa qualquer violação do sigilo bancário e que a junção dos documentos não dependeria de um despacho prévio do magistrado titular da investigação, não descortinando a violação de qualquer norma ou em que normativo a defesa integra a suscitada nulidade. 169. Mais uma vez e salvo o devido respeito andou mal o tribunal “a quo” porquanto o dever de sigilo bancário constitui um dever de segredo profissional, que impede perante os documentos juntos aos autos. 170. O sigilo bancário é a obrigação de descrição imposta aos bancos e aos seus funcionários, em todos os negócios dos seus clientes, abrangendo o presente e o passado, os credores, a abertura e o fechamento das contas e a sua movimentação. 171. Tal segredo visa proteger a actividade bancária, salvaguardar a integridade dos dados pessoais daqueles que se relacionam com o sistema bancário e preservar o interesse público num sistema bancário robusto, idóneo e confiável. 172. Os documentos impugnados juntos aos autos violam assim a obrigação de sigilo bancário. 173. Termos em que deverão ser declarados nulos e consideradas provas inválidas e não admissíveis por violarem o segredo bancário as cartas remetidas pela Caixa de Crédito Agrícola juntas aos autos. 174. Os arguidos ora recorrentes impugnaram a transcrição das escutas telefónicas efetuadas nos autos, nas sessões, alvos e datas abaixo discriminadas por não estarem corretamente transcritas e invocar a nulidade das intercepções por decurso do prazo legalmente estabelecido de apresentação ao Juiz de Instrução, nomeadamente o produto 497 de 27/6, mas apresentada em 18/07 a fls. 1576 a 1577; o produto 534 de 29/6; o produto 542 de 30/06; o produto 545 de 30/06 e o produto 549 de 30/06. E bem assim todos do alvo 8389 e do alvo 3040 – CD8 datados de 28/07 e só apresentados ao Juiz de Instrução em 23/08 e CD 9, sessões 801 e seguintes. 175. Bem como as sessões 745 realizadas em 23/07 e apresentada ao Juiz em 08/08, 754, 760, 761, 768, 769, 770, 771 e 772. 176. E requereram a nulidade das transcrições dos produtos 77 realizada a intercepção em 06/06/2016 e presente a Juiz em 27/06/2016, conf. fls. 1319 a 1327 e bem assim dos produtos 80, 81, 83, 103, 104, 109, 111, 112, 113, 117, 119, 131, 136, 142, 143, 162, 164, 168, 195 e 210. 177. E das intercepções telefónicas com o produto n.º 323 que foi realizada no dia 16/06/2016 porém só foi validada em 04/07/2016, fls. 1407 a 1408, tendo decorrido mais do que o prazo legalmente previsto de 15 dias. 178. Termos em que não deverão ser valoradas as escutas telefónicas e em consequência deverão as mesmas serem declaradas nulas por violação do disposto nos artigos 188.º, n.º 3 e 4 e 190.º do Código de Processo Penal. 179. O arguido JMA requereu prestar declarações ao abrigo do disposto no artigo 31.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, visando beneficiar do regime aí previsto de atenuação ou dispensa de pena, visto que auxiliou na recolha de provas decisivas para a identificação e capturas de outros responsáveis. 180. Resulta da fundamentação da matéria de facto que o tribunal “a quo” atendeu às declarações prestadas pelo arguido JMA, nomeadamente quando este refere No entanto, em Junho de 2016, e a pedido do PH e de um amigo deste de nome Alex, começou a tratar da plantação de canábis que existia no Armazém de Olhão, competindo-lhe, quatro manhãs por semana, regar as plantas, mudar a terra, criar novas plantas. Afirmando que não recebeu qualquer pagamento por tal serviço, o arguido declarou que o pagamento seria feito conforme o que fosse produzido, perspectivando um pagamento de €500, confirmou também que o arguido SMP o chegou a acompanhar ao armazém, mais do que uma vez, mas que nada sabia das plantas porque havia uma parede de pladour a dividir o armazém, parede que impedia que se visualizasse o interior do armazém onde se encontravam as plantas. Segundo o que resultou do declarado pelo arguido, o SMP só o acompanhava porque depois de irem ao armazém iam os dois trabalhar, nomeadamente em pinturas, deslocando-se num automóvel VW Golf branco, que era pertença de ambos e que foi adquirido pelo Alex. Embora se recusasse a responder a questões directas que lhe foram colocadas, nomeadamente quanto ao local onde residia ou sobre os bens apreendidos na busca realizada a uma residência sita na Corte AM e na sua posse, o arguido declarou que o estupefaciente que foi apreendido pela GNR no interior do veículo VW Golf de matrícula -EL17, tinha-lhe sido dado pelo Alex, no armazém de Olhão e no dia em que foi apreendido, sendo que tal sucedeu porque ele próprio o pediu para dar ao SMP, o arguido foi também peremptório no sentido de negar a participação do arguido AVE nos factos, mas referindo que escutou conversas da CFA, em que esta discutia com o Alex a divisão do dinheiro da plantação e sobre a intenção de fazerem uma outra plantação num armazém em Silves”, mas não ponderou acerca do regime de atenuação ou dispensa de pena. 181. Porém o tribunal “a quo” não se pronunciou sobre o regime previsto no artigo 31.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, nem o arguido beneficiou de qualquer atenuação ou dispensa de pena. 182. Estamos assim perante uma causa de nulidade do acórdão recorrido, pois ao abrigo do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea
  19. c)do Código de Processo Penal, é nulo o acórdão quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. 183. Termos em que deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo por “omissão” de pronúncia nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea
  20. c)do Código de Processo Penal. 184. O tribunal “a quo” compactuou com a falta de inquérito e de instrução e dessa forma veio a violar pela não realização das perícias e das buscas os direitos dos arguidos, o que produz não só a violação do artigo 119, alínea
  21. d)do CPP como do artigo 32.º, n.º 1 e 5 da CRP. 185. Termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado por violação do disposto no artigo 119.º, alínea
  22. d)do CPP, com referência ao artigo 412.º, n.º3, alínea
  23. c)do CPP, devendo ser mandado repetir o julgamento. 186. Resultando ainda que no acórdão recorrido não consta se os arguidos foram condenados em autoria, ou co-autoria ou em cumplicidade, o que faz com que estejamos perante uma omissão de pronúncia e perante um erro de interpretação do artigo 26.º e 27.º do Código Penal. 187. O acórdão recorrido viola também o artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa e do princípio da igualdade e da proporcionalidade, nomeadamente na escolha da medida da pena porquanto os arguidos são primários e estão socialmente inseridos, sendo as necessidades de prevenção especial diminutas. 188. Pois mesmo que se admita por mera cautela de patrocínio que o arguido praticou os factos de que vinha acusado, sempre se dirá que atendendo à personalidade do arguido, ao facto de ser primário, uma pena de prisão inferior a cinco anos e suspensa na sua execução cumpre de forma adequada e suficiente as necessidades de prevenção geral e especial positivas. 189. O tribunal “ a quo” limitou-se a referir que as necessidades de prevenção geral sejam elevadas e que o arguido tenha um total sentimento de impunidade, sem que para tal tenha fundamentado e justificado tais conclusões e em que é que se baseia para afirmar que o arguido tem um sentimento de impunidade, pois não há nenhum elemento nos autos que o demonstre. 190. Termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado por violação do disposto no artigo 13.º da Constituição e bem assim dos princípios da igualdade e da proporcionalidade. 191. Andou mal o tribunal “a quo” ao valorar que a hipótese de legalizar a canábis para fins medicinais encontra-se a ser discutida pelo comissão parlamentar de saúde, no Projeto de Lei N.º 726/XIII/3.ª que REGULA A UTILIZAÇÃO DA PLANTA, SUBSTÂNCIAS E PREPARAÇÕES DE CANÁBIS PARA FINS MEDICINAIS. 192. E que a pena deverá ser valorada em função do bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito, que in casu é a saúde pública. 193. Sem prescindir, do que supra se referiu e defendeu temos in casu que o arguido JMA foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão e o arguido AVE foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 7 anos de prisão, tais penas violam desde logo os princípios orientadores da teoria dos fins das penas. 194. As penas têm de ser absolutamente justas em função da culpa, como dispõe o artigo 40.º do Código Penal. 195. Sendo certo que um dos princípios basilares do nosso código penal reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta. 196. Pelo que, consideramos que o tribunal “a quo” não teve em consideração o supra mencionado artigo do nosso Código Penal, relativamente à determinação da medida da pena de prisão aplicada. 197. Salvo o devido respeito, o tribunal “a quo” violou esses mesmos princípios orientadores da teoria dos fins das penas, é que a pena tem como primeira referência a culpa depois e num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção geral e especial. 198. No caso dos autos, as medidas da pena aplicadas são manifestamente elevadas. 199. Como supra se referiu deveria ter sido equacionado o artigo 40.º do Código Penal sobre os fins das penas, a não aplicação daquele dispositivo legal provoca um erro de determinação da pena aplicável in casu. 200. Termos em que e sem prescindir deve ser revogado o douto acórdão devendo ser proferido novo acórdão que tenha como base a aplicação da teoria dos fins das penas existente no nosso sistema penal, e optar-se pela absolvição dos arguidos, ora recorrentes, ou caso assim não se entenda sempre se dirá que devemos optar por uma pena de prisão inferior a cinco anos, sempre suspensa na sua execução. Nestes termos e nos melhores de direito deverá V. Exa. dar provimento ao presente recurso e revogar o acórdão recorrido e em consequência deverão os arguidos JMA e AVE, ora recorrentes, serem absolvidos, assim se fazendo JUSTIÇA. - SMP: 1. Por acórdão datado de 28-02-2018 foi o arguido SC Pinho condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-C, na pena de 6 anos de prisão. 2. O ora recorrente não se conforma com o acórdão recorrido, tendo apresentado recurso ordinário sobre a matéria de facto e sobre a matéria de direito. 3. Invocando desde logo a nulidade de deficiente gravação de audiência de discussão e julgamento nos termos do disposto no artigo 363.º e 364.º do Código de Processo Penal. 4. A gravação da audiência de discussão e julgamento apresenta deficiências e é inaudível, devendo ser declarada nula nos termos do disposto no artigo 363.º e 364.º do Código de Processo Penal. 5. Nomeadamente nos depoimentos prestados pela testemunha DS (Ficheiro 20171213103435_3885308_2870819) e pela testemunha E. Spanjaart (Ficheiro 20180207095658_3885308_2870819). 6. E bem assim os depoimentos prestados pelas testemunhas: JP (Ficheiro 20171213100127_38885308_2870819); PMF (Ficheiro 20171213111122_3885308_2870819); JAC (Ficheiro 20180110100631_3885308_2870819); RMG (Ficheiro 20180117105316_3885308_2870819); JTA (Ficheiro20180117163047_3885308_2870819); RR (Ficheiro20171215142555_3885308_2870819); HAA (Ficheiro 201801171165610_3885308_2870819); MAS (Ficheiro20180117170617_3885308_2870819) e VMB (Ficheiro 20180110155502_3885308_2870819) que apresentam deficiências na audição, sendo tais depoimentos essenciais à prova. 7. Veja-se também neste sentido o vertido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 1277/12.4TBFLG.P1, datado de 10-03-2015, cujo sumário ora se transcreve: “I - A deficiente gravação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento constitui nulidade que pode ser arguida nas alegações de recurso quando a gravação não foi disponibilizada nos termos do art.º 155.º, n.º 3, do CPC e não se prove que o reclamante teve conhecimento da deficiência dez dias antes do termo das alegações. II - A mesma nulidade deve ser conhecida pelo tribunal onde foi cometida, mantendo-se no âmbito do recurso no caso de ser indeferida.”. 8. E no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 9/05.8TAAND.C1, datado de 02-06-2009, cujo sumário ora se transcreve: “1. A acareação é um meio de prova admissível que depende de duas condições: haver contradição entre as declarações e a diligência afigurar-se útil à descoberta da verdade. 2.Este meio de prova é subsidiário dos meios de prova declaratórios e o seu valor probatório é de apreciação livre pelo tribunal. 3.A existência de contradição entre depoimentos não determina, obrigatória e necessariamente, a realização de acareação, impondo-se a necessidade da mediação de um juízo sobre a utilidade dessa diligência probatória. 4.No caso de o tribunal não proceder, pura e simplesmente, à documentação da prova a nulidade respectiva deve ser arguida pelo interessado no próprio acto, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º1 e 3, alínea a), do C.P.P., por se tratar de omissão que é pública e patente. 5.Diferentemente, quando se trate de documentação deficiente, por inaudibilidade dos depoimentos gravados, só quando se procede, posteriormente, à análise das gravações é que a deficiência poderá ser detectada, já que enquanto decorre a gravação é ao funcionário do tribunal que incumbe averiguar se o aparelho de gravação está a funcionar correctamente. 6.Neste caso prazo de arguição, na falta de disposição legal em contrário, terá de ser o prazo legal de 10 dias (artigo 105.º, n.º 1, do C.P.P.). 7.O termo inicial do prazo de 10 dias ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição dos sujeitos processuais, visto que só nesta data poderão os interessados tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, estando a partir desta data habilitados a arguir o respectivo vício.”. 9. Termos em que deverá ser declarada procedente a nulidade invocada, que em nosso entender constitui nulidade insanável porquanto é violadora do regime dos direitos, liberdades e garantias previstos no artigo 17.º e 18.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. 10. Salvo o devido respeito, foram incorretamente julgados e apreciados pelo Tribunal “a quo” o vertido nos factos provados n.ºs 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 37, 38 e 222 e 223. 11. O facto provado n.º 22 “22. Desde Maio de 2016 o arguido JPC adquiria os produtos que transaccionava ao arguido SMP.” encontra-se mal julgado e mal apreciado porquanto o tribunal “a quo” se baseou na análise critica das escutas telefónicas, olvidando-se que tais escutas telefónicas foram impugnadas e que como tal necessitam de ser confirmadas. 12. Por outro lado, as escutas telefónicas por si só não podem valer como prova, pois como se sabe estas são um meio de obtenção de prova e não um meio de prova. 13. Andou mal o tribunal “a quo” ao basear-se em meras presunções, sem a certeza exigida em direito penal. 14. Baseia-se ainda o tribunal “a quo” para dar como provado o facto n.º 22 no RDE 26 de fls. 1436, datado de 27/06/2016 porém olvida-se que nenhuma das testemunhas elementos do NAO sabia precisar o que estava dentro do saco, vejamos a este propósito o depoimento da testemunha LF, conforme resulta da sessão 13-12-2017, ficheiro n.º 20171213120050_3885308_2870819, minutos 17:25 a 25:35 e no depoimento da testemunha JI, conforme resulta da sessão 15-12-2017, ficheiro n.º 20171215162505_3885308_2870819, minutos 4:43 a 8:22. 15. Tais depoimentos encontram-se em contradição com o descrito no RDE de fls. 1436 e com as fotografias anexas, pois resulta que o arguido JPC transportava o alegado saco na mão direita e não na mão esquerda. 16. Andou mal o tribunal “a quo” ao motivar de facto afirmando que não existe qualquer dúvida que o arguido JPC foi buscar estupefaciente a casa do arguido SC, pois dos depoimentos supra transcritos resulta que nenhuma testemunha conhece o que o arguido JPC fazia transportar dentro do saco, não podendo o tribunal “ a quo” concluir que era o arguido SC quem fornecia o produto estupefaciente ao arguido JPC. 17. Da mesma forma que não se pode fazer uma interpretação extensível da matéria de facto e afirmar que eram os arguidos JMA e AVE quem forneciam ao arguido SMP os produtos estupefacientes que o arguido JPC transacionava. 18. Olvidando-se também o tribunal “ a quo” que as testemunhas apenas referiram adquirir haxixe-polén e não erva ao arguido JPC, daí que não se possa presumir que o arguido João adquirisse o produto estupefaciente ao arguido SMP, dado que a acusação o pretende ligar a uma plantação de cannabis – erva e não a haxixe (pólen). 19. O facto provado n.º 22 encontra-se assim mal julgado e mal apreciado devendo constar dos factos não provados, pois a prova supra mencionada impõe decisão diversa. 20. Os factos provados 23 a 25 “23. Os arguidos JMA (conhecido por Mike), AVE (conhecido por Roy) e PH, por seu turno, dedicavam-se, pelo menos desde 5 de Fevereiro de 2016, ao cultivo e secagem de plantas de canábis, para posterior comercialização. 24. O arguido STP tinha como função cuidar da plantação que aqueles mantinham. 25. O arguido AVE assumia uma posição de liderança perante os arguidos STP, JMA e PH, sendo que, era ele que transmitia orientações aos restantes, relativas à actividade ilícita que desenvolviam, geria as verbas provenientes das vendas e determinava o pagamento das despesas.” encontram-se mal julgados e mal apreciados porquanto o tribunal “a quo” para motivar de facto tais factos valorizou o depoimento da testemunha CRA, conforme resulta da sessão 10-01-2017, ficheiro n.º20180110110943_3885308_2870819, minutos 00:00 a 1h11m, e das testemunhas HA, HC, RS, VB, AH, JA e JC. 21. Os depoimentos supra referidos encontram-se assim mal julgados e mal apreciados porquanto arrendamentos de casas e subarrendamentos ainda não são crime em Portugal, nem tão pouco podem consubstanciar a prática de um crime de estupefacientes, nem revelar que determinada pessoa se dedicava ao cultivo e secagem de plantas de canábis, para posterior comercialização. 22. Os depoimentos supra transcritos encontram-se assim mal julgados e mal apreciados porquanto não resulta de nenhum deles que o arguido SC se dedicasse a cuidar da plantação. 23. De tais depoimentos só podemos inferir a existência de arrendamentos de casas e subarrendamentos, o que ainda não é crime em Portugal, nem tão pouco podem consubstanciar a prática de um crime de estupefacientes, nem revelar que determinada pessoa se dedicava ao cultivo e secagem de plantas de canábis, para posterior comercialização. 24. Da mesma forma que não resulta provado que o arguido SMP, ora Recorrente tinha como função cuidar da plantação, pois nenhuma testemunha referiu ver o arguido dentro do armazém, ou que lhe tenham sido atribuídas essas funções. 25. Aliás por vários elementos do NAO foi referido que à entrada do armazém existia um biombo, biombo esse que impedia de ver o que estava dentro do armazém, e nenhuma testemunha referiu que tivesse visionado o arguido SMP a transpor o biombo. 26. Sem prescindir, sempre se dirá que a busca realizada ao armazém é nula e bem assim as intercepções telefónicas motivos pelos quais não poderão os factos 23 a 25, como resulta dos depoimentos supra transcritos, impondo-se assim decisão diversa da ora recorrida. 27. O facto provado n.º 26 ”26. Para além do arguido JPC, os arguidos AVE, JMA, PH e SMP, tinham outros clientes, alguns dos quais no estrangeiro, para onde encaminhavam parte da sua produção.” encontra-se mal julgado e mal apreciado pois o tribunal “ a quo” mais uma vez o tribunal “a quo” presumiu que o arguido SMP procedia à venda de canábis ao arguido JPC, e que tal produto era proveniente da produção que ajudava a manter, olvidando-se assim que todas as testemunhas inquiridas (VP, CS, AL, HS, CAL, RP, TG, BD, CG, HC, Kush, LM, AC, RC, DF, Aurea, RM, Paula C., Cristiana, Andreia, João Dias, Jéssica, Rute, Flávio, Eduardo, João A.) referiram ter adquirido haxixe-pólen em placa ao arguido JPC e não erva, daí que não se possa afirmar que o arguido SMP vendesse o que quer que seja ao arguido JPC, desde logo porque resulta das regras da experiência comum que de uma plantação de canábis não se retira haxixe em placas. 28. Da mesma forma que se encontra mal apreciado e mal julgado o facto de os arguidos encaminharem parte da sua produção para o estrangeiro, pois não sabemos o que a carrinha de marca Iveco, com a matricula VLX-- continha no seu interior, sendo certo que das interceções telefónicas resulta que o arguido JMA faz alusão ao transporte de mobiliário, nomeadamente mesas e cadeiras, o que erroneamente não foi valorado pelo tribunal, que se bastou com meras presunções e meras conjecturas. 29. Ao que acresce que não pode valer como prova o depoimento do cabo HS ficheiro n.º 20171018144842_3885308_2870819 de que foram obtidas informações junto da guarda civil espanhola e de que alegadamente a já referida carrinha foi apreendida em Espanha com vários quilos de canábis, dado que como é sabido para que tais informações fossem válidas e pudessem valer como prova seria necessário um despacho judicial a solicitar as mesmas e bem assim a solicitar o auxilio e a cooperação internacional entre policias, o que não sucedeu no presente caso concreto e como tal não poderá assim ser valorado pelo tribunal tais factos, nem servirem como prova, ao que acresce que não qualquer ligação dos arguidos, nem do ora recorrente com clientes estrangeiros. 30. Face ao supra exposto e ao depoimento supra transcrito impõe-se decisão diversa da ora recorrida, devendo assim o facto provado nª26 ser dado como não provado. 31. Os factos provados 27 a 31 “27. Assim, no dia 30 de Agosto de 2016, pelas 14:45 horas, no interior de num armazém sito na zona industrial de Olhão, com os n.ºs 152, 153, 154 e 155, os citados arguidos tinham em pleno funcionamento, uma estufa destinada ao cultivo de plantas de cannabis. 28. A referida estufa estava dotada de sistemas de rega, de ventilação, de controlo da humidade, temperatura e luminosidade com vista a proporcionar condições ideais ao crescimento das referidas plantas. 29. Na dita estufa encontravam-se 332 plantas de cannabis, em diversas fases de crescimento e maturação, designadamente: a. 10 plantas com 1,5 m; b. 152 plantas com 0,40 m; c. 170 plantas com 0,60 m; 30. No interior do mencionado armazém, os suspeitos procediam ainda à secagem, trituração, pesagem e embalagem das folhas e flores das referidas plantas, tendo ainda sido encontrado: a. Um saco de plástico contendo no seu interior 310 gramas de pólen de canábis; b. Um saco de plástico contendo no seu interior 230 gramas de cabeças de cannabis; c. Um saco de plástico contendo no seu interior 263gramas de pólen de cannabis; d. Um saco de plástico contendo no seu interior 64,4gramas de pólen de cannabis; e. Dois sacos de plástico de cor preta contendo no seu interior 1520 gramas de cannabis; f. Cinco embalagens contendo no seu interior 287.25gr. de Liamba/Cannabis; g. Um saco de plástico de cor preta contendo no seu interior 1320gr. plantas de canábis; h. Vinte e duas plantas de canábis com aproximadamente 0,90cm; i. Treze plantas de canábis com aproximadamente 0,80m cada, 31. No interior da citada armazém encontravam-se ainda diversos utensílios e produtos, utilizados no cultivo das referidas plantas de cannabis, designadamente fertilizantes, aparelhos de ar condicionado, termómetros, ventoinhas, tubos de ventilação, medidores de ph.”, encontram-se mal julgados porquanto o auto de busca e apreensão constante de folhas 1966 a 1969 está ferido de nulidade, pois pese embora conforme foi o entendimento do tribunal “a quo” este tenha sido emitido por ordem judicial, o certo é que o mandato de busca se encontrava em nome de PH e o arguido JMA teve que assinar uma alegada autorização sem que tivesse assistido de tradutor e de defensor, conforme legalmente previsto, tendo sido preteridos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos. 32. Resultando ainda do depoimento prestado pelo militar DS, que por inaudibilidade da gravação aqui não se transcreve, que o cabo Afonso é que traduzia, e que os mesmos exibiram o mandato ao arguido JMA e lhe explicaram o conteúdo, sendo certo que o arguido JMA é de nacionalidade holandesa e não compreende nem domina a língua portuguesa e expressa-se muito mal e compreende muito mal o inglês. 33. Tal depoimento impõe assim decisão diversa pois a testemunha revelou ter apenas conhecimentos básicos de inglês, não saber termos técnicos, o que obviamente não lhe permitia a comunicação com o arguido JMA e nem tão pouco recordar-se da hora a que a intérprete de holandês chegou ao armazém. 34. Pese embora o arguido SMP, ora recorrente seja português a verdade é que a nulidade da busca também o terá que abranger, pois imputam-lhe responsabilidade sobre o produto estupefaciente aí apreendido e este nem sequer era visado, nem esteve presente na busca. 35. Face ao supra exposto e pese embora a busca tenha sido ordenada judicialmente, o mandado de busca ao armazém sito em Olhão encontrava-se em nome do arrendatário PH , tendo sido necessária o consentimento do arguido JMA, que autorizou uma busca desconhecendo e não compreendendo o teor da mesma e bem assim do despacho judicial que a ordenava. Resultando inequivocamente que a tradutora de holandês só chegou após a realização da busca, não se encontrando também presente defensor conforme legalmente é exigido. 36. Andou mal o tribunal ao quo ao considerar como provado o facto numero 27 a 31, pois a busca e apreensão encontra-se ferida de nulidade nos termos do disposto do artigo 119º alinea
  24. c)do C.P.P. 37. Termos em que deverão os factos provados n.º 27 a 31 serem dados como não provados. 38. O facto provado n.º 37 e 38 37. Os arguidos tinham perfeito conhecimento das características estupefacientes e psicotrópicas das substâncias acima identificadas, bem sabendo que o seu cultivo, cedência, venda, transporte ou detenção não autorizada, lhes estava vedada e era criminalmente censurável. 38. Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária a consciente bem sabendo que a as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei. ” encontram-se incorretamente julgados porquanto o tribunal “a quo” alicerçou-se nas chamadas regras da experiência comum e motivou de facto tais factos atendendo a que é consabido e interiorizado pela comunidade em geral que a posse de drogas com vista à sua venda, cedência, entrega e por vezes até consumo é proibida e constitui atividade ilícita. 39. Olvidando-se assim que no nosso ordenamento jurídico se encontra a ser discutido a hipótese de legalização da canábis para fins medicinais, encontrando-se em discussão na especialidade o projeto-lei n.º 726/XIII/3º que irá regular a utilização da planta, substancias e preparações de canábis para fins medicinais. 40. Pelo que se infere que estamos perante uma alteração da consciência jurídica geral e bem assim do bem jurídico protegido, que in casu é saúde pública, pois não podemos afirmar que exista qualquer violação do bem jurídico protegido quando temos a Organização Mundial de Saúde a recomendar e a aconselhar o uso de canábis para fins medicinais e terapêuticos e bem assim o nosso legislador que se encontra neste momento a repensar o poder autárquico da norma em virtude da alteração da consciência jurídica geral. 41. Não deixa de ser hipócrita que o julgador seja de todo alheio aos ventos de mudança que se fazem sentir no nosso país e na Europa e se baseie apenas no mero direito positivista. 42. O juiz administra a justiça em nome do povo, que é de onde emerge a consciência jurídica geral, existindo hoje em dia uma alteração dessa mesma consciência jurídica não faz sentido que os nossos tribunais continuem a punir e a punir situações de tráfico de droga, nomeadamente de droga leves, e aconselhadas para fins medicinais em nome do povo. Não existindo assim qualquer bem jurídico a proteger, nomeadamente a saúde pública. 43. Andou mal o tribunal “a quo” ao não ponderar tal alteração e bem assim a evolução legislativa devendo serem dados como não provados os factos n.º 37 e 38. 44. Os factos dados como provados n.º 222 e 223 encontram-se incorrectamente julgados, pois o tribunal “a quo” deu como provado que o arguido SMP foi condenado pelo crime de roubo na pena de 1 ano e 8 meses de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo e pelo crime de consumo de estupefaciente na pena de 40 dias de multa, já declarada extinta pelo cumprimento, porém resulta do certificado de registo criminal constante de fls. 5078 a 5080 que o arguido SMP apenas foi condenado pelo crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução na pena de 150 dias de multa já extinta pelo cumprimento e nunca foi condenado por qualquer outro crime nomeadamente roubo ou consumo de estupefaciente. 45. Termos em que e face à prova documental existente nos autos de fls. 5078 a 5080 – certificado de registo criminal – deverão os factos dados como provados n.º 222 e 223 serem dados como não provados. 46. Da análise crítica da prova não se pode concluir como concluiu o douto tribunal “a quo”, devendo os factos provados n.ºs 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 37, 38, 222 e 223 serem dados como não provados, tendo em conta os depoimentos das testemunhas que foram transcritos e que impõem decisão diversa da ora recorrida e que deverão ser renovadas, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, o que determina a final a alteração do acórdão, devendo resultar na absolvição do arguido. 47. Pelo que se pode concluir que os factos dados como provados se encontram em contradição a prova feita com a decisão proferida. 48. Termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado e em consequência deverá o arguido ser absolvido. 49. O acórdão recorrido enferma de erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, porquanto no texto da decisão recorrida se dá por provado, factos que a prova testemunhal e documental existente nos autos contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. 50. In casu, estamos perante um erro notório na apreciação da prova porquanto o tribunal “a quo” deu como provado os factos dados como provados baseando-se em prova indirecta, meras presunções ou conjeturas e em meros meios de obtenção de prova. 51. Tais factos à luz das regras da experiência comum e à lógica normal da vida, não poderiam ter sido dados como provados, pois mostram-se desde logo não verificados. 52. Termos em que e ao abrigo do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea
  25. c)do Código Processo Penal estamos perante um erro notório na apreciação da prova, devendo o acórdão recorrido ser revogado e em consequência deverá o arguido ser absolvido. 53. O tribunal “a quo” fundamentou e baseou de facto a condenação do arguido, ora Recorrente nas escutas telefónicas e nas transcrições dessas intercepções telefónicas. 54. Olvidando-se que as escutas telefónicas não correspondem à identificação das pessoas e que as mesmas se encontram em contradição com os RDE’s. 55. Andou mal o tribunal “a quo” ao presumir que mediante a utilização das escutas telefónicas, meio de obtenção de prova e não meio de prova, tudo aquilo que se encontra transcrito das escutas telefónicas realizadas de facto ocorreu daquela forma, tempo e lugar. 56. Vem o douto Tribunal “a quo” a fundamentar a condenação dos arguidos apenas nas transcrições das intercepções telefónicas e mal, pois como já supra se referiu não há qualquer identificação precisa dos interlocutores. 57. O entendimento do douto Tribunal “a quo” é o de que a transcrição das escutas telefónicas é um documento de prova pré-constituída, tal como os RDE’s e que serão os arguidos que terão o labor de provar o inverso. 58. Invertendo desta forma o princípio de que o arguido é inocente até prova do contrário. 59. Quase que se diria que o julgador já nem sequer é um espetador de um juízo mas antes o julgamento se trata de um mero acontecimento necessário estabelecido pela lei, ou seja, a partir do momento em que se aceita a prova pré constituída torna-se desnecessário para todos os efeitos os julgamentos. 60. Pelo que, o ritual de julgar é uma ocorrência em desuso e que a continuar nesta perspetiva nos próximos anos talvez se tenha a coragem suficiente para efetivamente terminar com os julgamentos. 61. Cumpre-nos então tentar humildemente e com a consciência que a generalidade dos arguidos são defendidos por defensores oficiosos ou pequenos escritórios de advogados, como é o nosso caso, tentar demover a senda a que hoje se chegou e quanto a nós se trata de um desidrato de consideramos que existe em processo penal a prova pré-constituída nomeadamente a das escutas telefónicas e os RDE’s. 62. Os arguidos na sua generalidade não têm conhecimento do que se encontra nos autos, e é por esse motivo e porque a administração da justiça se faz em nome do povo por um Juiz, conforme resulta da Constituição da Republica Portuguesa, devendo e sendo produzida toda a prova na sala de audiência para que todos – que é o povo onde também estão englobados os arguidos entendam a prova que existe e o motivo pelo qual são julgados e são por último condenados ou absolvidos os arguidos. 63. Quem assistiu a este julgamento não entende nem consegue perceber por que motivo nomeadamente o arguido SMP é condenado a uma imensidão de anos e isto porque o Tribunal vem considerar nomeadamente as escutas telefónicas. 64. Assim, só verificando o teor do Acórdão se conseguirá de alguma forma entender, sendo certo que, o que ali e infra se referirá está errado na sua confrontação com o processo em causa. 65. Ou seja, o que se pretende referir é que no caso em concreto se o Tribunal tivesse produzido a prova em julgamento e não considerasse as escutas uma prova pré-constituída, talvez tivesse tido um resultado diferente. 66. Ora se o Tribunal tivesse feito uma mera tabela em que colocasse de um lado as transcrições com a data e hora e do outro lado os RDE’s e os confrontasse, verificaria que em todos os casos sem excepção temos que o que se encontra transcrito é diferente, não se tratando de meras discrepâncias, daquilo que se encontra visualizado pelos OPC’s e transcrito nos RDE’s. Assim, temos os RDE’s. 67. No RDE nº. 11 de 07-06-2016 que tem início pelas 11h00 e termina pelas 12h00, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JI e Cabo RR. Este RDE surpreendentemente não se encontra com qualquer transcrição, sendo certo que as mesmas se haviam iniciado a 26-05-2016. 68. No RDE nº. 19 de 14-15/06/2016 que tem início pelas 22h30 e termina pelas 01h30, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo RG, Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG. Nesta confrontação verifica-se que pela transcrição da escuta telefónica às 22h56 o alvo 9201747 já havia sido mandar parar que quem ia a conduzir a viatura seria o SMP pois pode-se ler “Mike- sim, eu disse ao SMP para conduzir. Risos … quando fizemos a curva… opah.. risos”. Também daí resulta que os papéis ou os documentos apresentados às autoridades foram os do Will: Mike – Não, não… só os papéis do Wim. 69. Desta forma pelo RDE temos que o horário em terá sido imobilizada a viatura seria após as 23h21 conforme resulta deste RDE e que foram apresentados documentos falsos e não so documentos de quem efetivamente estaria na viatura isto a ter em conta o resultado das interceções telefónicas. 70. Como resultado um dos dois documentos apresenta anotações e resultados falsos 71. A primeira questão será a do horário que é intransponível. 72. A transcrição telefónica tendencialmente é precisa e diz-nos que ocorre às 22h56 a intercepção, o RDE assinados pelos 6 OPC’s tendo os mesmo corroborado em julgamento o teor do mesmo referem o horário das 23h21. 73. Em segundo lugar, temos que terá sido nesse dia e a essa hora que foi identificado o arguido JMA, ora resulta da transcrição que o alvo se terá feito identificar com documentos do Will. 74. Ora, esta contradição entre dois documentos que se encontram nos autos e que se tratam da tal prova pré-constituída não são ultrapassáveis, pelo que, tal como se de uma forma matemática se tratasse o mais um com menos um tem que produz o resultado de zero. 75. No RDE nº. 20 de 15-06-2016 que tem início pelas 09h47 e termina pelas 19h15, tendo sido executado pelo Cabo HS. Existem as transcrições e com o nº. 299 pelas 9h10m relativa ao Alvo 83593040 entre nº. 920163--- e 9201880-- Mike e Roy e o produto 302 entre o Mike e o Roy e ainda o 298 entre o Mike e o SMP e ainda o 297. 76. Ora resulta destas transcrições que as pessoas identificadas como Mike e SMP combinaram se deslocar a uma garagem às 10h porque alguém iria abrir a porta, (produto 298) e que a pessoa identificada como SMP iria diretamente para a garagem onde aliás se iria encontrar com o Roy. Às 11h47m na intercepção com o produto 302 verificasse que o identificado como Mike está a se deslocar para Olhão Mike: Sim, já temos impercetível, para Olhão, agora. 77. Ora a essa hora e nesse dia ainda o OPC não tinha visto o identificado como Mike e que corresponderia ao arguido JMA aliás resulta do seu RDE e das suas declarações em Tribunal que o mesmo só vê o arguido JMA ao 12h28 momento no qual terão carregado objetos de uma garagem para dentro de uma carrinha e em ato contínuo se deslocaram para a Corte AM. 78. Ora como é bom de ver, estas contradições ou as declarações e o RDE não são verdadeiros ou que o resultado da transcrição não é verdade, que efetivamente os intercetados não digam a verdade quando falam uns com os outros. 79. Podendo ainda resultar que os alvos das interceções não são os identificados nas mesmas. 80. Pelo que e na mesma senda o teor das transcrições e dos RDE’s terão de ser considerados duvidosos e contraditórios. 81. No RDE nº. 23 de 20-06-2016 que tem início pelas 05h50 e termina pelas 17h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo JI, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG. 82. No produto 367 pelas 8:14:58 o Mike pergunta se estão no armazém e o Roy diz que já estiveram. Ora em tal escuta telefónica é verificado que a pessoa identificada por Roy já haveria estado num armazém (em um qualquer armazém) e que até já tinha dado água a todos os potes. 83. Ora resulta que das vigilâncias que iniciaram 5H50 não foi visionado ninguém a entrar naquele armazém antes das 8:14:58 mas sim após esse horário nomeadamente de acordo com o RDE nº. 23 às 8:30. Resulta ainda que da vigilância é verificado o arguido AVE a fazer uso de dois telemóveis as 09h44 e 09:46 porém resultam dos autos de interceção telefónica que nesse dia e nessa hora não há nenhuma interceção telefónica ao Roy que é identificado como AVE. 84. Assim podemos concluir que as transcrições e os RDE’s são relativos a pessoas diferentes e a ocorrências diferentes. 85. No RDE nº. 24 de 22-06-2016 que tem início pelas 07h30 e termina pelas 13h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo JI, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, podemos verificar no produto 412 uma intercepção pelas 9:42 entre os identificados como Mike e Roy em que o Mike refere: Mike - Sim, eu sei eu tinha-lhe prometido, mas agora estou com o SMP tenho eu… amanhã temos de vir para aqui 86. Ora resulta da vigilância que o arguido JMA se encontrava só na estrada nacional 125 e não estava com ninguém pelas 09:41 segundo o RDE nº. 24. 87. Assim podemos também concluir que não há nem se estabelece a correspondência entre os arguidos JMA e o AVE e os alvos das intercepções telefónicas, aliás estabelece-se o oposto. 88. No RDE nº. 25 de 24-06-2016 que tem início pelas 09h30 e termina pelas 17h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resulta das intercepções telefónicas produto 434 que no dia 24-6-2016 pelas 10:59 que o identificado como Mike teria ido buscar roupa de cama para um PH e que estava em cabanas. 89. Ora no RDE nº. 25 estabelece-se que a essa hora o arguido JMA e bem assim o arguido SMP são visto em Olhão. Ora resulta deste RDE que as 9:48 é localizada a viatura Citroen Xsara verde -LL em Olhão e que cerca das 11h o arguido JMA e SMP entram na mesma. 90. Assim as pessoas visionadas nos RDE’s e o resultado das intercepções telefónicas não é o mesmo. 91. Aliás nem se percebe como poderia ser atestado o RDE uma vez que no início do mesmo que está a ser acompanhado em tempo real por um OPC não tenha este verificado que uma cosia e outra não eram a mesma coisa, isto é dizer que o observado não correspondia com aquilo que era escutado e mais uma vez entramos na situação de contradição entre os meios de prova. 92. No RDE nº. 29 de 30-06-2016 que tem início pelas 10h00 e termina pelas 17h, tendo sido executado pelos OPC’s Cabo JC, Cabo LF, Cabo JI, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resultado do produto 542 que as 8:01 perguntado pelo identificado Roy: Roy - estás no armazém? Mike - sim, a fazer umas coisinhas, ora resulta da vigilância que o arguido JMA não é visto no armazém 152 a essa hora no armazém 152. 93. Pelo que mais uma vez verificamos que o constante nas intercepções telefónicas e o verificado pelos OPC’s e reproduzido nos RDE’s não corresponde. 94. No RDE nº. 30 de 11-07-2016 que tem início pelas 10h00 e termina pelas 16h30, tendo sido executado pelos OPC’s 1º Sargento JJ, Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resulta do produto 645 pelas 14:21 que o identificado Mike se encontraria em Tavira e que questionava o identificado SMP se o mesmo estava em Cabanas ou não tendo aquele referido que sim. 95. Ora das vigilâncias estabelece-se que o arguido JMA estaria em Cabanas de Tavira desde as 11:58 hora que terá saído de Olhão e dirigido para Cabanas de Tavira onde estacionou o veículo num parque de estacionamento de terra batida tendo regressado pelas 16:00 para o veículo acompanhado do SMP. 96. Desta forma e mais uma vez se verifica que as escutas telefónicas se encontram em oposição referindo-se a pessoas diferentes. 97. E mais uma vez não se percebe por que o OPC não verificou, não sanou nem procurou saber ou informar das discrepâncias entre os dois meios de prova uma vez que é referido que se encontravam em tempo real. 98. No RDE nº. 40 de 30-08-2016 que tem início pelas 9h45 e termina pelas 16h30, tendo sido executado pelos OPC’s 1º Sargento JJ, Cabo JC, Cabo LF, Cabo RR, Cabo CS e Guarda Principal AG, resulta da intercepção 1163 pelas 11:02 o identificado como Mike refere ao identificado como SMP que estava a conduzir de Sevilha e que o Roy estaria na sua casa antiga . 99. Ora dos RDE’s verifica-se que o arguido JMA estaria em Olhão ou nos s eus arredores porquanto é ali visionado. Mais uma evz se verifica que os RDE’s e as transcrições se encontram em clara e plena oposição. 100. Da confrontação supra realizada resulta que o acórdão recorrido não produziu um estudo nem elaborou uma confrontação entre as provas que considerou serem pré-formadas. 101. E esse é o grande perigo que temos se considerarmos que é dispensável porque já existe no processo uma determinada prova, aliás mesmo que seja nula, como é o caso nos autos relativamente ao prazo de transcrição das escutas telefónicas, desde que ali estejam ainda que fora de prazo, ainda que nulo, desde que a defesa não veja e não impugne, tudo é susceptivel de passar a ser válido. 102. O mesmo é dizer que o Estado pode praticar qualquer aberração jurídica contra um qualquer seu cidadão que nada acontece. 103. Quando há muitos anos se fez a Constituição da República Portuguesa, quando há muitos anos homens e mulheres morreram na ambição de ter um estado de direito democrático onde instituíram a separação de poderes uma constituição derivada da consciência jurídica geral onde emergiam direitos, liberdades e garantias inabaláveis para todos, olvidou o bondoso do legislador que um dia mais tarde iriamos ser dominados pela tecnocracia e que ao invés de termos uma sociedade e um sistema jurídico regulado a obter uma justiça material temos uma justiça tecnocrata virada no protecionismo de um sistema. 104. Sistema este que preconiza a sua sobrevivência à custa dos direitos, liberdades e garantias dos seus cidadãos. 105. Hoje, olvidados que estamos do princípio da presunção da inocência, hoje estamos olvidados que é preferível ter um criminoso na rua do que um inocente na cadeia. 106. Hoje como num passado do qual nos devíamos envergonhar em que o que os OPC’s escreviam não era suscetível de ser posto em causa, continuamos na mesma, não aprendemos nada, criámos agora este sistema da prova pré-constituída como se fosse um grande achado, a verdade é que achámos a Idade Média do Direito, aliás pior do que aquela. 107. Pois é certo que na Idade Média os julgamentos até eram públicos e a prova era produzida na praça pública à vista de todos com excepção das torturas que eram feitas em privado. 108. Hoje temos que a prova é produzida às escondidas, é guardada em grandes resmas de papel para os quais é necessário fazer requerimentos para os ver, em que o arguido é obrigado às suas custas a suportar os custos de tirar cópias, para poder ver a final o que é que há contra ele. 109. A interpretação dada pelo Acórdão relativamente às transcrições telefónicas em que os considera meio de prova documental e prova pré-constituída e que não tem de ser lida ou analisada em sede de audiência é

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