Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 840/17.1T8BRG-H.G1 Relator: JOSÉ FLORES Descritores: PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO CASO JULGADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PRINCÍPIO DA ACTUALIDADE DEVER DE IMPARCIALIDADE PRINCIPIO DA PRIVACIDADE CARÁCTER RESERVADO DO PROCESSO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA Nº do Documento: RG Data do Acordão: 09/19/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: APELAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO CÍVEL Sumário: Em processo de protecção de criança, regulado na Lei nº 147/99 (L.P.C.J.P.), em decisão proferida na sequência de incidente suscitada por um dos progenitores com esse objectivo, inexiste excesso de pronúncia na decisão que, na sequência de uma medida homologada por acordo, constata que subsiste o perigo em causa e ou se detecta, ex novo, alguma circunstância que motive a alteração do regime assim estabelecido. A consideração, nesta decisão, de factos anteriormente ocorridos e/ou julgados no mesmo processo ou seus apensos, não constitui, sem mais, violação de caso julgado, prevista no art. 619º, do Código de Processo Civil, antes uma faculdade do juiz num processo que se considera ser de jurisdição voluntária, ao abrigo, v.g., do disposto no art. 986º, nº 2, do mesmo Código. Carece de sustento a arguição da nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil, relativamente a decisão profusamente fundamentada e cujos diversos argumentos são exaustivamente rebatidos pela apelante, só porque se discorda do seu mérito. O alegado erro de julgamento da matéria de facto e o vício formal de nulidade da sentença, previsto no art. 615º, nº 1, al. c), do C.P.C., são inconfundíveis. Não merece censura, nos moldes suscitados pela apelante, o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal recorrido, pelo que a mesma deve ser mantida, com prejuízo para o conhecimento do recurso do mérito da decisão que assentava nessa pretensão instrumental e que a aborda sem considerar o que nela verdadeiramente foi tido em conta. Os princípios da proporcionalidade e actualidade, expressos na al. e, do art. 4º, da L.P.C.J.P., significam apenas que qualquer intervenção em sede de promoção e protecção deve acudir a uma situação de perigo concreta, ainda que eminente, e não hipotética ou passada e, por outro lado, deve ser restritiva e o menos invasiva da autonomia e privacidade da família e da criança ou jovem em questão, não se sobrepondo ao princípio fundamental do interesse superior da criança em perigo e às necessidades que este determine. O mesmo sucede com os princípios da responsabilidade parental e do primado da continuidade das relações psicológicas profundas, previstos nas als.

1. f)e g), do citado art. 4º, nomeadamente quando perigo notado advém do comportamento da progenitora da criança. A invocação da violação do dever de imparcialidade do juiz em sede de recurso de apelação, sem qualquer argumentação ou concretização que contenda com o mérito da decisão impugnada, carece de relevo nesta sede. O acesso às gravações de prova na pendência de processo regulado na L.P.C.J.P. não está vedado às pessoas referidas no seu art. 88º, nº 3, desde que devidamente justificado e, nomeadamente, para exercício de recurso da decisão proferida. Deste modo, deve manter-se decisão que indeferiu esse acesso perante requerimento que não justificou o pedido de disponibilização dessas gravações. O art. 88º, nº 3, da L.P.C.J.P., interpretado à luz do que dita o art. 9º, do Código Civil, e luz dos preceitos fundamentais, insertos na Constituição da República Portuguesa e em convenções internacionais que informam o nosso sistema jurídico, não impede que as pessoas nessa norma mencionadas tomem apontamentos da consulta do processo físico na secção de processos onde o mesmo é disponibilizado para esse feito. A interpretação diversa que ficou plasmada em decisões que impediram, sem mais, a tomada de apontamentos nessas circunstâncias é ilegal, porque vai além da letra e do espirito da norma contida no art. 88º (cf. art. 9º, do Código Civil) e é inconstitucional, na medida em que limita de modo injustificado esse direito ao processo equitativo e à tutela efectiva. Obter “cópias” fotográficas, analógicas ou digitais, dos elementos do processo não é mesmo que registar, por apontamento, elementos relevantes do mesmo que permitam o exercício mínimo do contraditório exigido em qualquer processo. Essa limitação pode ser classificada como irregularidade que influi no exame ou na decisão da causa em apreço, o que, de acordo com o disposto no art. 195º, nº 1, do Código de Processo Civil, constitui nulidade e importa a anulação dos actos subsequentes que dele dependem absolutamente (cf. o seu nº 2). Decisão Texto Integral: Assinado digitalmente por: Rel. – Des. José Manuel Flores 1º Adj. - Des. Maria Amália Santos 2º - Adj. - Des. Sandra Melo Recorrente(s): AA; Recorrido(s): - BB; - MINISTÉRIO PÚBLICO. * Acordam os Juízes na 3ª Secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães: 1. RELATÓRIO Conforme relata a decisão recorrida… Os presentes autos dizem respeito a CC, nascida a ../../2016, filha de AA e de BB. Tiveram os presentes autos início por comunicação deste Tribunal de 27 de Maio de 2021 à CPCJ em virtude de no dia 26 de Maio de 2021 em sede de diligência no apenso D a progenitora ter junto aos autos documentos que sugeriam que a criança CC era vítima de maus tratos pelo pai e pela companheira deste. Por acordo datado de Dezembro de 2021 foi aplicada, em sede de CPCJ, à criança CC a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe por 6 meses, sendo que em 27 de Abril de 2022 foi o processo remetido para Tribunal. Autuado o processo, em sede judicial, a 10 de Maio de 2022 e após o período inerente à feitura do relatório pela ATT foi obtido o acordo, a 27 de Setembro de 2022, para aplicação da medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe. * Foi ordenada a feitura de perícias com vista a determinar as competências parentais de cada um dos progenitores e apurar da origem do discurso de rejeição à figura paterna - cfr. despacho de 26.10.2022. * Por decisão de 28.7.2023 foi, a título cautelar, aplicada a favor da criança CC, em conformidade com o promovido pelo Ministério Público, a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais - cfr. art.º 35.º, n.º 1, al.
2. a)e art.º 39.º, ambos da LPCJP - tendo a criança passado a residir, alternadamente e com frequência semanal, com o progenitor e com a progenitora. * A 11.3.2024 foi a medida supra aplicada por acordo. * Por requerimento de 25.6.2024 veio a progenitora dar conhecimento que tinha ido buscar a criança CC a casa de uma vizinha do pai e que a criança se queixava que fora colocada de castigo no exterior da casa, às escuras, pela companheira do pai. Nessa decorrência o Tribunal, desde logo, procedeu à instrução do incidente e determinou a produção de prova em audiência. A final foi proferida decisão com o seguinte dispositivo: “Termos em que se decide aplicar, cautelarmente, a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, na pessoa do pai, com o seguinte teor - cfr. art.º 35.º, n.º 1, al.
3. a)e art.º 39.º, ambos da LPCJP: 1.CC residirá com o progenitor. 2.As questões de particular importância serão decididas, conjuntamente, por ambos os progenitores. 3.As questões relativas aos actos da vida corrente da criança serão exercidas pelo progenitor com quem a criança esteja. 4.O convívio entre CC e progenitora decorrerá, por ora, no CAFAP e supervisionado. 5.CC frequentará o estabelecimento de ensino da área de residência do progenitor, quem fica nomeado como encarregado de educação. 6.A progenitora e a família materna, por ora, ficam expressamente proibidos de estar com CC que não no CAFAP, não se podendo deslocar à escola da criança de forma a privarem com a mesma. 7.A progenitora prestará a pensão de alimentos no valor de € 175,00 euros mensais a pagar até ao dia 8 de cada mês. 8.As despesas médicas e medicamentosas extraordinárias e escolares do início do ano serão suportadas na proporção de metade por cada um dos progenitores. 9.Os pais cumprirão as orientações da técnica da ATT. 10.A medida terá a duração de seis meses. Notifique e Registe. De seguida e do teor da antecedente decisão, foram todos os presentes devidamente notificados, do que disseram ficar cientes. Foi determinado que no dia de amanhã a progenitora entregasse a criança ao pai, até às 11.00h no CAFAP de ..., acto a agilizar e com a presença da Sr.ª Técnica gestora do processo, do que todos ficaram cientes.” Inconformada com esta decisão, a progenitora da CC recorreu, formulando as seguintes Conclusões QUANTO ÁS DECISÕES PROFERIDAS EM 11 DE JULHO DE 2024 (referencia ...52); 17 DE JULHO DE 2024 (referencia ...84), 18 DE JULHO DE 2024 (referencia ...61) – A APRECIAR APENAS NO CASO DE SEREM JULGADAS IMPROCEDENTES AS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS. i. O princípio da tutela jurisdicional efetiva é um direito fundamental previsto na Constituição da República Portuguesa (CRP) que implica, em primeiro lugar, o direito de acesso aos tribunais para defesa de direitos individuais, não podendo as normas que modelam este acesso obstaculizá-lo ao ponto de o tornar impossível ou dificultá-lo de forma não objetivamente exigível. ii. Às partes, também nestes processos de promoção e protecção de menores, e porventura com maior incidência dada a especificidade e delicadeza de processos neste âmbito por força dos interesses em causa, devem ser asseguradas todas as garantias de acesso ao direito, designadamente, direito a um processo equitativo, ao exercício do contraditório e, sobretudo, a um tribunal independente; iii. O artigo 88º n.º 1 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, adiante LPCJP, estabelece que O processo de promoção e protecção é de caracter reservado, o que significa que só as pessoas enunciadas nos seus vários números (artigo 88º) têm acesso ao processo, podendo consultá-lo. iv. Pode, pois, afirmar-se o princípio segundo o qual as restrições de acesso ao processo não abrangem os pais do menor que, à partida, o podem consultar sem restrições. v. Esse acesso livre sofre, como única limitação, o segredo que a lei manda preservar, no âmbito de aplicação da medida de promoção e proteção prevista na alínea
4. g)do nº 1 do art. 35º - confiança a pessoa selecionada para adoção ou a instituição com vista a futura adoção -, quanto à identidade dos adotantes e dos pais biológicos do adotado, nos termos previstos no artigo 1985º do Código Civil – nº 8 do mesmo art. 88º. vi. Tal nível de protecção não se pode traduzir num obstáculo ao acesso dos advogados da mãe da menor aos elementos do processo, mormente os de natureza probatória, em que se alicerçou ou se possa alicerçar a convicção do tribunal. vii. Acontece que, notificada da decisão recorrida, a progenitora requereu ao tribunal logo em 3 de julho de 2024, a disponibilização da gravação de todos os depoimentos prestados na diligencia do dia 2/07/2024, tendo sido proferido despacho em 6 de julho determinando que “autoriza-se o acesso às gravações única e tão só para efeitos de interposição de recurso – cfr art.º 8º da LPCJP. Adverte-se a Il. Mandatária da progenitora que, em tempo algum, este Tribunal autoriza o uso das gravações ou a sua partilha que não para o fim supra – cfr, ainda, o arti.º 93º, n.º 1 do Estatuto da ordem dos Advogados.” viii. Da mesma forma, e num despacho proferido no dia 3 de Julho, termina o tribunal advertindo: “Mais se determina que sejam os progenitores notificados, pessoalmente através da entidade policial territorialmente competente para darem cumprimento ao disposto no artigo 88º e 90º da LPCJP, devendo abster-se de, por qualquer meio, por si ou por entreposta pessoa, se referirem a quaisquer factos do presente processo”. ix. Ora, esta postura processual do tribunal, de autêntica intimidação e condicionamento aos mandatários, perfeitamente inaceitável e de um autoritarismo atroz, inadmissíveis a um tribunal que, entre muitos deveres, também tem na urbanidade para com os demais intervenientes, uma regra a respeitar. x. Acresce que, em 8 de julho de 2024, a progenitora, porque entendeu poder ser relevante para a fundamentação do seu recurso, dada toda a amplitude em termos de matéria de facto que o tribunal levou aos factos provados, requereu a disponibilização da gravação da diligência realizada em 11/03/2024, o que o tribunal veio a indeferir, em 11 de julho de 2024, da seguinte forma: “Este Tribunal, por despacho de 3/07/2024 já deixou bem explicito o teor do regime de acesso aos autos e obtenção de copias do mesmo. Como tal, indefere-se o pretendido.” xi. No dia 16 de julho de 2024, a progenitora requer, uma vez mais, o acesso à gravação da diligencia do dia 11/03/2024, na secretaria do tribunal, bem como a consulta do processo na sua integralidade. xii. No dia 17/07/2024, foi proferido despacho, quanto ao que aqui interessa, com o seguinte teor: “A progenitora, nos termos precisos do disposto no artigo 88º, n.º 3 do CP Civil pode consultar os autos, o que se autoriza, com a expressa advertência do já decidido: não há lugar à obtenção de partes do processo, ainda que por mera reprodução por apontamento.” xiii. Nesse mesmo dia, um colega de escritório da mandatária da progenitora, que consigo colabora, munido de substabelecimento, dirige-se à secretaria do tribunal, tendo sido impedido de tomar notas da consulta que pretendia fazer dos autos, o que inviabilizou por completo tal consulta, dado que não tem a capacidade de decorar um volume inteiro com requerimentos, documentos, promoções e despachos. xiv. De igual forma, não foi conferido o acesso à pretendida gravação, nem sequer o acesso à visualização de um vídeo que o progenitor juntou na diligência de 2/07/2024 e à qual o tribunal se refere na sua decisão. xv. Quanto àvisualização do vídeo, amesma foi solicitadadirectamente nasecretaria, aquando da tentativa de consulta, o que não foi concedido pelos Srs Funcionários Judiciais, face ao entendimento que vinha sendo manifestado pelo Sr. Juiz. xvi. No passado dia 19 de Julho, sexta-feira, ao final da tarde, a mandataria da progenitora, recebeu a notificação do despacho proferido no dia 18 de julho, no qual, apesar de admitir o acesso da progenitora ao vídeo, reitera a posição anteriormente assumida de negar o acesso aos autos à progenitora; xvii. Agora com o argumento do caso julgado no que respeita ao regime de acesso aos autos. xviii. Com isto, está a progenitora impedida de sustentar, como pretendia, a impugnação da matéria de facto que o tribunal levou aos factos provados e não provados, coartando assim, o seu direito ao recurso e, por consequência, à tutela jurisdicional efectiva plasmada no artigo 20º, nº 1 da CRP. xix. A interpretação que o tribunal dá ao artigo 88º, nºs 1 e 3 da LPCJP e, em concreto, ao carácter reservado do processo previso no nº 1 da citada norma, no sentido de o mesmo impedir o acesso dos mandatários da mãe da menor a elementos probatórios que fundaram a convicção do tribunal e de impedir que na consulta dos autos possam os mandatários tomar apontamentos de quaisquer elementos dos autos para elaborarem o recurso, é materialmente inconstitucional, por tal interpretação violar claramente o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20º, nº 1 do CRP, bem como o direito constitucional a um processo justo e equitativo, consagrado no nº 4 do mesmo artigo 20º da CRP. xx. Em consequência, devem as decisões de 11 de julho de 2024 (referencia ...52); 17 de julho de 2024 (referencia ...84), 18 de julho de 2024 (referencia ...61) ser revogadas e substituídas por outras que autorizem aos mandatários da Recorrente a consulta de todos os elementos do processo, acedendo a todos os meios de prova e podendo tomar as anotações que bem entendam por necessárias ao efectivo exercício do direito de recurso. QUANTO À SENTENÇA xxi. A presente decisão teve origem no requerimento apresentado pela progenitora, aqui Recorrente, a 25/06/2024, através do qual vem dar conhecimento que tinha ido buscar a criança CC a casa de uma vizinha do pai e que a criança se queixava que fora colocada de castigo no exterior da casa, às escuras, pela companheira do pai. xxii. É esse o objecto do processo. xxiii. Como é sabido, o processo de promoção e proteção é um processo de jurisdição voluntária (artº 100º da LPCJR). xxiv. Ora, de acordo com o artigo 988, nº 1 do CPC: Nos processos de jurisdição voluntária, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração; dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso.” xxv. Daqui resulta que, para efeitos da apreciação e decisão no procedimento iniciado pelo referido requerimento da mãe da menor, só podem ser considerados na decisão os factos alegados nesse requerimento e o que, nos termas da lei, possam ser julgados supervenientes à última decisão proferida (que homologou o acordo de 11.3.2024, de aplicação da decisão de 28/07/2023 que, a título cautelar, aplicou a favor da criança CC, em conformidade com o promovido pelo Ministério Público, a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais -cfr. art.º 35.º, n.º 1, al.
5. a)e art.º 39.º, ambos da LPCJP - tendo a criança passado a residir, alternadamente e com frequência semanal, com o progenitor e com a progenitora) ou seja, os posteriores a tal decisão ou os anterireos que não pudessem ter sido nela considerados. xxvi. A audição ocorrida no dia 2 de Julho de 2024 (cfr. acta refª ...62) incidiu unicamente sobre os factos participados pela aqui Recorrente no requerimento de 25/06/2024, isto é, sobre os factos ocorridos no dia 22/06/2024. xxvii. É o que resulta da gravação de tal audição e é o que resulta da própria decisão recorrida, em sede de apreciação crítica dos depoimentos de todos os ouvidos. xxviii. Não obstante, resulta dos factos provados que a sentença recorrida se funda em factos datados de 30 de Março de 2017 (facto 2), 4 de Outubro de 2017 (facto 3), 18 de Outubro de 2017 (facto 4), 1 de Fevereiro de 2018 (factos 5 a 7), 13 de Março de 2018 a 17 de Maio de 2018 (facto 8), 19 de Setembro de 2018 (facto 9), 16 de Novembro de 2020 (facto 10), 4 de Dezembro de 2020 (facto 11), 26 de Maio de 2021 (facto 12), entre 26 de Maio de 2021 e 20 de Julho de 2021 (facto 13) de 20 de Julho de 2021 até 23 de Setembro de 2021 (factos 14 e 15), 18 de Novembro de 2021 (facto 16), 16 de Dezembro de 2021 (factos 17 a 19), 23 de Setembro de 2021 a 27 de Dezembro de 2021 (facto 20), 31 de Março de 2022 (factos 21 e 22), 22 de Abril de 2022 (facto 23), entre 22 de Abril de 2022 e 12 de Julho de 2023 (factos 24 a 29), 11 de Maio de 2022 (factos 30 e 31), 27 de Setembro de 2022 (facto 32), 18 de Outubro de 2022 (factos 33 e 34), 26 de Outubro de 2022 (facto 35), 11 de Novembro de 2022 (facto 36), 18 de Janeiro de 2023 (factos 37 e 38), 04 de Novembro de 2022 e 29 de Dezembro de 2022 (facto 39), entre 29 de Dezembro de 2022 e 12 de Junho de 2023 (factos 42 e 43), 28 de Julho de 2023 (facto 48), 7 de Agosto de 2023 (facto 49), 28 de Julho de 2023 (facto 50), 9 de Outubro de 2023 (factos 51 e 52), 17 de Outubro de 2023 (facto 53), 25 de Outubro de 20243 (facto 54), 28 de Julho de 2023 (facto 58) e 27 de Março de 2024 (facto 59), designadamente. xxix. Todos esse factos constam dos Apensos nos quais foi proferida decisão, resultando da própria decisão recorrida, relativamente a alguns deles, a indicação do respectivo apenso: do Apenso A, p. ex. factos 2, 3, 5, 8, do Apenso B, p. ex. factos 4 e 7 e do Apenso D, p. ex. factos 10, 14, 16, 21, 30 e 31 e resultam de meios de prova constantes desses mesmos apensos. xxx. Ou seja, desde a decisão que homologou o acordo realizado em 11/03/2024 e que vem na sequência de uma decisão cautelar tomada em 28/07/2023 (confirmada pelo Tribunal da Relação de Guimarães em 14/12/2023), os únicos factos supervenientes levados aos autos, foram os constantes do requerimento apresentado pela Progenitora em 25 de junho de 2024. xxxi. Pelo que, exceptuados os alegados no dito requerimento da progenitora, não existem outros factos anteriores subsumíveis à previsão da parte final do artigo 988º, nº 1 que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso. xxxii. Nestes termos, os factos julgados provados em 2 a 43, 48 a 54, 58 e 59, não são supervenientes, em nenhuma das aceções legais. xxxiii. Significa isto que o tribunal a quo não poderia voltar a pronunciar-se sobre eles nem com base neles fundamentar decisão que modificasse decisão anterior, transitada em julgado proferida nos processos, procedimentos ou apensos dos quis tais factos constam. xxxiv. A decisão recorrida, com base nesses factos não supervenientes que não constituem objecto do processo, decidiu aplicar, cautelarmente, a medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, na pessoa do pai. - cfr. art.º 35.º, n.º 1, al.
6. a)e art.º 39.º, ambos da LPCJP: xxxv. Tal decisão contraria a decisão já por proferida no Apenso D que que homologou o acordo de 11.3.2024. xxxvi. A decisão recorrida violou, pois, o disposto no artigo 988º, nº 1 do CPC e, por consequência, também o disposto no artigo 619º, nº 1 do CPC, tendo violado o caso julgado, pelo que deve ser revogada. xxxvii. De acordo com o disposto na alínea
7. d)do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), é nula a sentença quando «o juiz [...] conheça de questões de que não podia tomar conhecimento». xxxviii. O presente recurso vem interposto da decisão proferida por súmula em 02/07/2024, notificada à Recorrente em 08/07/2024, que decidiu, de forma cautelar, aplicar uma medida cautelar de promoção e proteção de apoio junto dos pais, na pessoa do pai. xxxix. Esta decisão, como já se alegou, surge no seguimento de um requerimento feito unicamente pela própria progenitora, em 25 de junho de 2024. xl. Ao tribunal foi colocado para a apreciação um conjunto de factos, relatados pela criança à sua mãe, cumprindo, saldo o devido respeito por melhor opinião, ao tribunal, considerar se os mesmos se verificaram ou não e decidir em conformidade. xli. O progenitor não suscitou a este propósito (ou qualquer outro) qualquer incidente e o Ministério nada promoveu. xlii. O tribunal, extravasando por completo o objecto do processo isto é, as questões sobre as quais foi chamado a pronunciar-se, conheceu de questões de facto que desse objecto não faziam parte e cujo conhecimento lhe não era permitido pelo disposto no artigo 988º, nº 1 do CPC tendo, com base em tais factos, proferido decisão sobre questão que não foi colocada, tendo adotado decisão cautelar nos temos do disposto no artigo 37º, nº 1 da LPCJP. xliii. Ora, diz o artigo 37º n.º 1 da LPCJP que “A título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas
8. a)a
9. f)do n.º 1 do artigo 35º, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 92º, ou enquanto se procede ao diagnostico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.” xliv. Tendo em conta que não está em causa uma situação em que se aguarde o diagnóstico da situação da criança, tanto mais que o próprio tribunal, ao longo da motivação da decisão não faz outra coisa que não seja aquilo que considera ser o diagnóstico da situação da criança e em termos sobre os quais nos pronunciaremos em adiante, remete-nos esta norma para o disposto no artigo 92º n.º 1 do mesmo normativo. xlv. O qual expressamente determina que: “O tribunal, a requerimento do Ministério Publico, quando lhe sejam comunicadas as situações referidas no artigo anterior, profere decisão provisória, no prazo de 48 horas, confirmando as providencias tomadas para a imediata protecção da criança ou do jovem, aplicando qualquer uma das medidas previstas no artigo 35º ou determinando o que tiver por conveniente relativamente ao destino da criança ou do jovem.”. – Sublinhados nossos. xlvi. Em primeiro lugar, a decisão do tribunal tem que ter como condição ou requisito um requerimento (ou pedido) do Ministério Publico, o que não existe; e logo por aqui determina que o tribunal se pronunciou sobre matéria que, sem a promoção ou pedido do Ministério Publico, lhe estava vedado pronunciar-se, pelo que é nula (artº 608º, nº 2 e 615º, nº 1, al. d), 2ª parte, do CPC). xlvii. Por outro lado, e conforme resulta da norma citada (quando lhe sejam comunicadas as situações referidas no artigo anterior) a decisão do tribunal terá por base o que lhe é comunicado. xlviii. Os factos relatados pela progenitora de forma alguma podem consubstanciar uma situação com esta gravidade e, muito menos ainda, cometidas pela sua própria pessoa, já que são imputadas à companheira do progenitor. xlix. Nas circunstâncias descritas (ausência de pedido e de factos suscetíveis de integrar a previsão da norma) estava vedada ao tribunal a possibilidade de se pronunciar nos termos em que o fez e aplicar a medida cautelar em causa. l. Paralelamente, o tribunal, aproveita este ensejo para decidir factos não urgentes que nunca lhe foram apresentados, e fê-lo sem contraditório e de motu próprio; o Tribunal decidiu que: “5. CC frequentará o estabelecimento de ensino da área de residência do progenitor, que fica nomeado como encarregado de educação.” li. Esta decisão é a todos os níveis absolutamente ilegal e violadora de todas as regras que devem presidir à actividade dos tribunais e de aplicação da justiça, já que, para além de extravasar o poder de decisão do juiz no caso concreto, é uma decisão surpresa, sem contraditório e sem qualquer tipo de pedido por quem tem legitimidade para o fazer. lii. Isto para além da absoluta falta de fundamentação, o que também é violador do disposto no artigo 615º n.º 1 al.
10. b)do CPC, e constitui, também aqui, uma causa de nulidade da decisão. liii. Como se alegou, ao tribunal estava vedada a utilização de factos que não fossem supervenientes, tal como decorre do disposto no artigo 988º, nº 1 do CPC. liv. Tais factos, que não são objecto do processo devem pois eliminados ou julgados não escritos, eliminando-se assim dos provados os ali enunciados sob os nºs 2 a 43, 48 a 54, 58 e 59. lv. Sendo certo que, quanto ao ponto 60, foi julgado provado que: 60. Neste aspecto a decisão do Tribunal é coadunante com a proposta do progenitor, Ministério Público e ATT e distinta da posição da progenitora que pretendia dividir o Domingo de Páscoa em dois momentos, um com cada um dos progenitores. lvi. Acontece que, só os factos materiais são suscetíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. lvii. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objeto de prova. lviii. O mesmo se passa com a decisão judicial a proferir no âmbito do processo judicial de promoção e protecção dos menores em perigo, conforme decorre do artigo 121.º, n.º 2 da LPCJP. lix. Assim, o “facto” 60 é meramente conclusivo, pelo que deve ser considerado não escrito. lx. Dos factos provados da sentença restam, por isso, para a decisão a tomar pelo tribunal, os seguintes: a. CC nasceu a ../../2016 e é filha de AA e de BB. c. 44. A progenitora de CC é assistente operacional no agrupamento de escolas ..., em ... e reside em ..., ..., com os avós maternos da criança e um tio desta. d. 45. Habitam residência de tipologia T3. e. 46. O pai de CC trabalha na ..., em ... e reside em .... f. 47. Vive com a mulher e a filha, irmã germana de DD, em habitação que reúne as condições habitacionais necessárias às duas crianças e ao casal. g. … h. 55. A criança CC não evidencia nenhuma alteração, escolar, nas semanas em que está com o pai ou com a mãe. i. 56. Ambos os progenitores estão inteirados da vida da menor, incluindo a companheira do pai, Sra. EE. j. 57. A criança CC expressa espontaneidade no discurso e satisfação pela convivência com a família materna e paterna, identificando relações positivas e de vinculação segura com todos os elementos que compõe os agregados (materno e paterno). k. 61. CC foi encaminhada para a terapia da fala, tendo a progenitora, unilateralmente, decidido qual o estabelecimento onde a mesma seria assistida e a respectiva frequência. l. 62. Por requerimento de 25.6.2024 a progenitora comunica aos autos que no dia 22.6.2024, dia em que a criança CC estava aos cuidados do pai, teria ido buscar a filha a casa de uma vizinha do progenitor pois que a criança lá se teria deslocado, queixando-se ter sido posta de castigo pela companheira do pai, às escuras, no exterior da casa. m. 63. A criança CC, desde que a mãe a levou consigo, não mais foi à escola. n. 64. Tendo perdido a festa de final de ano. o. 65. A progenitora, contactada pelo CAFAP, em decorrência do sucedido e depois de sugestão nesse sentido pela Sr.ª Psicóloga que acompanha a criança, não levou CC para ser vista em contexto de acompanhamento psicológico. lxi. O aspecto nuclear da questão levada aos autos pelo requerimento de 25/06/2024 é o de saber se é ou não verdade que a CC tinha sido colocada de castigo pela companheira do pai e, em concreto, tal como resultou na própria produção de prova, se tal circunstância decorreu do facto de a companheira do pai ter notado a falta de um anel e de, em consequência, ter atribuído às crianças o seu desaparecimento e determinado que ninguém dormiria enquanto o anel não aparecesse. lxii. Assim, deverá a matéria de facto provada ser ampliada incluindo-se nela os seguintes factos, admitidos na motivação da sentença: i. A madrasta da criança CC disse à CC e à sua filha para irem tomar banho e que depois não iriam todos dormir enquanto não fosse encontrado o anel; ii. A menor CC tomou banho em primeiro lugar e depois foi procurar o anel. lxiii. O erro de julgamento gerador da violação de lei substantiva decompõe-se numa das seguintes vertentes: erro de interpretação; erro de determinação da norma aplicável; ou erro de aplicação do direito. lxiv. Sendo que, em qualquer das referidas modalidades, a violação da lei substantiva reconduz-se sempre a um erro: um erro de interpretação ou de determinação da norma aplicável ou de aplicação do direito. lxv. Erros que, em qualquer das circunstâncias, originam a violação de lei substantiva, onde se incluem a escolha inadequada e a interpretação errónea da norma, bem como a inexacta qualificação jurídica e a falsa determinação das consequências jurídicas referentes ao caso concreto; e constituem, por conseguinte, fundamento de recurso. lxvi. Da factualidade provada, designadamente a expurgada de factos inatendíveis à luz do caso julgado e que são conclusivos, cremos que resulta matéria provada que se opõe de forma evidente à decisão que veio a ser tomada pelo tribunal. lxvii. Vejamos: i. 55. A criança CC não evidencia nenhuma alteração, escolar, nas semanas em que está com o pai ou com a mãe. ii. 56. Ambos os progenitores estão inteirados da vida da menor, incluindo a companheira do pai, Sra. EE. iii. 57. A criança CC expressa espontaneidade no discurso e satisfação pela convivência com a família materna e paterna, identificando relações positivas e de vinculação segura com todos os elementos que compõe os agregados (materno e paterno). iv. 58. A medida de apoio junto dos pais, decidida a 28.7.2023 veio a ser aplicada, por acordo, em 11.3.2024. lxviii. Este é o estado que esta criança evidencia, pelo menos, desde que foi aplicada a medida de residência alternada, que vigorou até à decisão recorrida. lxix. Da perspectiva da criança e com base nestes factos provados, é impossível considerar que a criança se encontra em perigo e, com base em tal entendimento, aplicar uma medida cautelar como a aplicada nos autos. lxx. Não permitindo ao Tribunal, aliás, impedindo-o, de lançar mão do mecanismo do artigo 37.º da LPCJP. lxxi. Cremos não existirem dúvidas de que, nesta parte, incorreu o tribunal em erro de julgamento. lxxii. O uso de presunções não se reconduz a um meio de prova próprio, consistindo antes, como se alcançado art.º 349º do Cód. Civil, em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos (factos de base) para dar como provados factos desconhecidos (factos presumidos). lxxiii. A presunção traduz-se e concretiza-se num juízo de indução ou de inferência extraído do facto de base ou instrumental para o facto essencial presumido, à luz das regras da experiência, sendo admitida nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.º 351º do Cód. Civil). lxxiv. As presunções judiciais, também designadas materiais, de facto ou de experiência (art. 349.º do CC), não são, em rigor, verdadeiros meios de prova, mas antes “meios lógicos ou mentais ou operações firmadas nas regras da experiência”, ou, noutra formulação, “operação de elaboração das provas alcançadas por outros meios”, reconduzindo-se, assim, a simples “prova da primeira aparência”, baseada em juízos de probabilidade. lxxv. Dúvidas não restam, ao longo de toda a fundamentação, que o Tribunal alicerça o seu entendimento em presunções construídas não sobre factos conhecidos mas sim, sobre outras presunções. lxxvi. Dos factos provados não se referem ao que realmente terá ocorrido na noite do dia 22/06/2024. lxxvii. O que foi dado como provado foi que a criança se teria deslocado para casa da vizinha queixando-se de ter sido posta de castigo pela companheira do pai, às escuras, no exterior da casa, não se determinando ou provando o que ocorreu de facto. lxxviii. Sendo certo que, a decisão recorrida parte desse facto desconhecido (o que realmente se passou no dia 22/06/2024) para dele extrair outro facto desconhecido; e esse facto desconhecido, essa crença, é a de que nessa noite nada se passou e que tudo foi inventado, preparado, planeado, instigado ou mesmo executado pela mãe da CC e, em qualquer caso, sempre por um qualquer “terceiro”. lxxix. Nos factos provados não há nenhum que possa converter-se no facto conhecido que permita dele extrair o facto desconhecido, expresso através não de um facto mas de um juízo conclusivo, de natureza especulativa, plantado na motivação e não na matéria de facto provada, que insinua a um tempo que a CC saiu porque alguém a ajudou a ultrapassar o muro de dois metros e que saiu por ser fácil passar o murete lateral, para mais com a ajuda de terceiros. lxxx. E é essa convicção, fundada nesse facto de natureza especulativa (de que a CC saiu de casa com a ajuda de terceiros e em obediência a um plano traçado pela mãe) que a sentença erige em pressuposto decisivo da solução punitiva que encontrou e com o qual, na ausência de qualquer facto superveniente, arrasou a sua própria decisão de Março de 2024 que homologou o acordo de 11/03/2014 de aplicação da decisão de 28/07/2023 em conformidade com o então promovido pelo Ministério Público. lxxxi. Pelo que incorre, nesta parte, a decisão do tribunal do vicio plasmado no artigo 615 n.º 1 al.
11. c)do CPC. lxxxii. Conforme estabelece o art. 36º, nºs 1, 5 e 6, da CRP, todos têm o direito de constituir família em condições de plena igualdade e os pais têm o direito eo dever de educação e manutenção dos filhos, os quais não podem ser separados deles, salvo quando não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial. lxxxiii. As responsabilidades parentais são integradas por um conjunto de poderes-deveres ou poderes funcionais atribuídos legalmente aos progenitores para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais de que a criança é titular. lxxxiv. O processo judicial de promoção dos direitos e proteção das crianças e jovens em perigo, é, como acima se disse, de jurisdição voluntária (art. 100º), pelo que lhe são aplicáveis as regras constantes dos arts. 986º e ss, do CPC. lxxxv. Tal significa que, nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso concreto a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art. 987º, do CPC) podendo, para o efeito, investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, apenas sendo admitidas as provas que o juiz considere necessárias (art. 986º, nº 2, do CPC). lxxxvi. Não obstante a ausência de sujeição a critérios de legalidade estrita e a possibilidade de a decisão se nortear por critérios de conveniência e oportunidade, importa frisar que o processo de promoção e proteção se encontra subordinado ao conjunto de princípios orientadores, legalmente estabelecidos no art. 4º, conforme já supra referimos, os quais têm de ser observados e respeitados quer na tramitação processual adotada, quer nas decisões proferidas, lxxxvii. E, no que toca às provas, há que ter em conta o regime constante do art. 117º, segundo o qual, para a formação da convicção do tribunal e para a fundamentação da decisão só podem ser consideradas as provas que puderem ter sido contraditadas durante o debate judicial. lxxxviii. É absolutamente pacífico na doutrina e na jurisprudência que o critério último e preponderante na tomada de decisões relativas a crianças e jovens é o do seu superior interesse, sendo certo que a lei não define em que consiste o interesse superior da criança. lxxxix. No art. 4º, al.
12. a)alude, a propósito de tal interesse, à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. xc. No entanto, não se trata de uma definição desse interesse, mas tão só de um mero exemplo de fatores a atender quanto à concretização e preenchimento de tal conceito. xc. Pese embora todas as tentativas de concretização e densificação conceptual do conceito de superior interesse da criança que se possam levar a cabo, a verdade é que tal interesse só pode ser aferido de forma casuística e atual, perante a criança concreta, no confronto com a sua situação pessoal, familiar, escolar e social e com o seu concreto estado de desenvolvimento físico, psíquico e emocional, por forma a verificar qual é a situação ou projeto devida que oferece melhores garantias para o seu desenvolvimento físico e psíquico, para o seu bem-estar e segurança e para a sã formação da sua personalidade. xcii. Assentes nestas premissas, vejamos, então, no concreto caso em análise e em função dos critérios explanados, se a medida mais adequada para proteger a criança do “perigo a que se encontra exposta” é a de apoio junto do progenitor, medida que foi aplicada pelo tribunal recorrido, ou manutenção da medida que se encontrava em vigor, de apoio junto de ambos os progenitores com residência alternada. xciii. O próprio Tribunal recorrido reconhece, em sede de factos provados que: i. 55. A criança CC não evidencia nenhuma alteração, escolar, nas semanas em que está com o pai ou com a mãe. ii. 56. Ambos os progenitores estão inteirados da vida da menor, incluindo a companheira do pai, Sra. EE. iii. 57. A criança CC expressa espontaneidade no discurso e satisfação pela convivência com a família materna e paterna, identificando relações positivas e de vinculação segura com todos os elementos que compõe os agregados (materno e paterno). - Sublinhados nossos. xciv. Desta factualidade, e nenhuma outra foi dada como provada (ou pode ser dada como provada), decorre que a criança não se encontra, sequer, em perigo. xcv. Segundo os princípios da proporcionalidade e atualidade que devem nortear a intervenção do tribunal em sede de promoção e protecção, a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade; xcvi. Não existem dúvidas de que no momento em que a decisão foi tomada, inexistia, como nunca existiu em virtude da actuação da progenitora, qualquer situação de perigo para a CC. xcvii. Toda a fundamentação expendida pelo Tribunal e sobre a qual já nos pronunciamos, assenta numa análise de materialidade há muito ultrapassada, o que viola o princípio da actualidade. xcviii. Da mesma forma, os factos jamais permitiriam uma decisão tão grotesca, sobretudo para a criança, de afastamento da mesma da sua grande figura de referência, sobretudo de forma tão traumática como a que o tribunal, com a sua decisão, originou. xcix. Por outro lado, e como acima se refere, a conduta Tribunal deve pautar-se pela intervenção mínima, na perspectiva de que não deve o tribunal imiscuir-se no que os progenitores puderem resolver ou para além do que se exige pelas circunstâncias do caso concreto. c. No caso dos autos, o regime de residência alternada estava a mostrar-se favorável à CC, tendo resultado de um acordo alcançado pelos progenitores que o Tribunal havia homologado. ci. Conforme o tribunal reconheceu, “A criança CC expressa espontaneidade no discurso e satisfação pela convivência com a família materna e paterna, identificando relações positivas e de vinculação segura com todos os elementos que compõe os agregados (materno e paterno)”. cii. E, apesar de tudo isto, vem o tribunal decidir afastar a criança da sua mãe, colocando assim em causa, para além dos princípios indicados, os princípios do primado da família e da responsabilidade parental também plasmados no artigo 4º do citado diploma. ciii. O princípio da independência dos tribunais (art. 203.º da CRP), implica uma exigência de imparcialidade, que, na projecção do direito a um tribunal independente e imparcial constitucionalmente garantido, integram o sistema internacional de protecção dos direitos humanos, nomeadamente a CEDH (art. 6.º) e o Pacto dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.º). civ. Em termos subjetivos, releva o que pensava o juiz no seu foro íntimo em determinada circunstância, presumindo-se a imparcialidade, até prova em contrário. cv. No plano objectivo, necessita-se de uma imparcialidade que dissipe todas as reservas, porquanto mesmo as aparências podem ter importância de acordo com o adágio do direito inglês “Justice must not only be done; it must also be seen to be done (…)”. cvi. Nos presentes autos, seja da decisão recorrida, seja da forma de tratamento quer da progenitora quer das testemunhas por esta indicadas, por comparação com as demais ouvidas em audiências, foi gritante o tratamento discriminatório em desfavor da progenitora, por parte do Tribunal. cvii. As diversas considerações ao longo da decisão sobre a figura da progenitora, acima transcritas, que muito ultrapassam a objectividade que se impunha, são um dos vários elementos que permitem esta conclusão, cviii. O mesmo se diga, tal como transcrito, quanto ao depoimento da testemunha FF. cix. Sem que nada o fizesse prever, esta testemunha, apresentada pela progenitora e que com a mesma se encontrava no dia dos factos, foi objecto deste tratamento, absolutamente discriminatório e, dizemos mesmo, condicionador, por parte do Sr. Juiz. cx. Daqui resulta uma de duas coisas, ou se tratou de um tratamento totalmente discriminatório e com intenção e condicionar a testemunha ou, o tribunal tinha prévio conhecimento de algo relativamente a esta testemunha e que omitiu. cxi. Mais, como se não bastasse, o Sr, Juiz ainda questionou a testemunha sobre os seus antecedentes criminais, os quais nada têm que ver com os presentes autos. cxii. Também a progenitora é alvo de tratamento discriminatório, tendo sido cxiii. sempre tratada de forma absolutamente hostil e com advertências incompreensíveis, nomeadamente quanto à eventual conduta criminal que poderia advir do facto de a mesma não estar, alegadamente, a responder às questões que lhe estavam a ser colocadas. cxiv. E por outro lado, em suposta igualdade de circunstâncias, à testemunha EE, é aconselhado, pelo Sr. Juiz, que poderá, querendo, não responder às questões que lhe estavam a ser colocadas pela mandatária da progenitora. cxv. Mas, o mais inacreditável de tudo é a advertência feita ao progenitor aquando da sua audição e em antecipação a uma resposta do Ministério Publico: “quando a senhora Procuradora da República lhe pergunta o que é o seu posicionamento em relação à CC, cuidado com aquilo que disse que condicionará com toda a certeza o que o Tribunal decidir.” cxvi. O que, cremos, revela que o tribunal já tinha uma decisão predeterminada e que pretendia que o progenitor não dissesse nada que pudesse condicionar a tomada dessa decisão. cxvii. Cremos, face a tudo o exposto que é inequívoca a violação do dever de imparcialidade por parte do Tribunal em claro prejuízo da progenitora. Nestes termos e nos melhores de direito, devem os recursos das decisões (despachos e sentença) ser julgados procedentes e, em consequência, serem revogadas as decisões recorridas, sendo certo que por razões de utilidade pratica, o recurso dos despachos a que se alude apenas deve ser apreciado em caso de improcedência do recurso que versa sobre a decisão de aplicação de medida de protecção. A final, deve ser proferida decisão que revogue a medida de protecção aplicada à criança CC, por falta de fundamento e por estar ferida de ilegalidade. O Recorrido progenitor e o Ministério Público responderam ao recurso, culminando as suas alegações com pedido da sua improcedência. 2. QUESTÕES A DECIDIR Nos termos dos Artigos 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objectiva da actividade do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas[2] que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[3] As questões enunciadas pelo/a(
13. s)recorrente(s), a apreciar segundo a sua precedência lógica, podem sintetizar-se da seguinte forma:
14. a)Nulidade da decisão;
15. b)Violação do caso julgado;
16. c)Impugnação da decisão de facto;
17. d)Erro de Julgamento;
18. e)Violação do dever de imparcialidade;
19. f)A interpretação do art. 88º, da L.P.C.J.P. nas decisões intercalares impugnadas. Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir. 3. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. NULIDADE DA DECISÃO Seguindo a ordem das “conclusões” da Recorrente, que em nada cumprem a função de sintetizar de forma ordenada as precedentes alegações, deparamo-nos no seu item xxxvii. com a primeira de muitas arguições da nulidade da sentença em crise que foram invocadas. O Tribunal a quo, incumprindo o disposto no art. 617º, nº 1, do C.P.C., nada disse sobre esses alegados vícios da sua decisão. 3.1.1. Excesso de pronúncia Nessa primeira arguição a Apelante defende, em suma, que, sic: “O tribunal, extravasando por completo o objecto do processo isto é, as questões sobre as quais foi chamado a pronunciar-se, conheceu de questões de facto que desse objecto não faziam parte e cujo conhecimento lhe não era permitido pelo disposto no artigo 988º, nº 1 do CPC tendo, com base em tais factos, proferido decisão sobre questão que não foi colocada, tendo adotado decisão cautelar nos temos do disposto no artigo 37º, nº 1 da LPCJP.”. Invoca para o efeito o disposto no art. 615º, nº 1, al. d), 2ª parte, do Código de Processo Civil. Nos termos do Artigo 615º, nº1, alínea
20. d)do Código de Processo Civil, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Trata-se de um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de actividade que afecta a validade da sentença. Esta nulidade está directamente relacionada com o Artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.” A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.5.2012, Gilberto Jorge, 91/09. No caso, julgamos inexistir qualquer excesso de pronúncia na decisão em apreço. Estamos no âmbito de processo previsto na L.P.C.J.P. (Lei nº 147/99), que tem por objecto “a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral” (cf. seu art. 1º), nos casos previstos no seu art. 3º, em suma, “quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo”. Este processo, abreviando, pode ter natureza judicial, como é o presente, que já se alonga há vários anos, e pode ser desencadeado por iniciativa do Ministério Público ou dos pais, bem como pelas demais pessoas referidas no art. 105º, da mesma Lei. Iniciado assim esse processo, os intervenientes processuais, nomeadamente os progenitores, podem formular pedidos e ou requerimentos visando, em síntese, a melhor promoção e protecção acima mencionadas (cf. art. 3º, nº 1, do C.P.C., ex vi art. 126º, do L.P.C.J.P.), como sucedeu no incidente desencadeado pela aqui Apelante, mencionado no item 63. das suas alegações. A propósito, recorde-se que a Apelante culminou este seu requerimento com o seguinte pedido: “Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V/ Exa que se invoca e agradece, requer-se que o Tribunal tome uma medida urgente que salvaguarde o superior interesse da CC, e que impeça que episódios lastimáveis, como o que consta do Auto de Notícia de Violência Doméstica, se voltem a repetir.” Ora, como bem sublinha a Apelante, o presente processo é de jurisdição voluntária, conforme decorre do disposto no art. 100º, da L.P.C.J.P., o que importa que nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, conforme decorre do estabelecido no art. 987º, do C.P.C.. Na sua natureza intrínseca os processos de jurisdição voluntária, como o presente, visam a discussão de interesses juridicamente tutelados e neles a função do juiz não é tanto a de aplicar soluções legais estritas, antes gerir da melhor forma a satisfação dos interesses tutelados pela lei. E neste caso e/ou processo o que está em causa em primeira linha é, repita-se, a promoção dos direitos e a protecção da CC, em suma, o seu melhor e superior interesse. Precisamente aquilo que desencadeou este processo, o norteia e foi pedido pela Apelante no incidente que aqui se discute. Nesta medida, se nada mais houvesse a dizer, podíamos concluir que, de acordo com a regra geral do art. 608º, º2, C.PC., sempre a decisão do Tribunal estaria dentro da temática do processo em curso e, em particular, do incidente que a motivou. Todavia, acresce neste caso que estamos perante a mencionada jurisdição voluntária, na qual o juiz não está adstrito ao pedido formulado, podendo afastar-se dele, na medida em que aquilo que lhe é exigido é a regulação do interesse fundamental em questão pela forma que seja mais conveniente e oportuna e, antes disso, tem a liberdade de colher factos, inclusive os essenciais, que vão para além do alegado pelas partes, bem como de produzir as provas que julgue mais convenientes[4], tudo de acordo com o disposto no art. 986º, nº 2, do C.P.C.. Deste modo, nada obstava a que o Tribunal recorrido, no desfecho do incidente em apreço decidisse de acordo com esse superior interesse da CC e não de acordo com a pretensão ou razão subjacente ao pedido da sua progenitora. Mais se adianta que, de acordo com o disposto no citado art. 37º, nº 1, da L.P.C.J.P., a título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas
21. a)a
22. f)do n.º 1 do artigo 35.º, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 92.º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente. Ora, num caso em que, na sequência de uma medida homologada por acordo, se constata que subsiste o perigo em causa e ou se detecta, ex novo, alguma circunstância que motive a alteração do regime assim estabelecido, julgamos que a segunda parte desta norma permite absolutamente a decisão cautelar do juiz do processo, em qualquer fase do mesmo[5], até melhor diagnóstico e definição da situação da criança, no caso, o referido e antecipado debate judicial tendente a uma medida mais sustentada, à semelhança do que aqui sucedeu. Em complemento do que acima fica dito e respondendo à questão colocada no item l., diga-se que, nesse conspecto em que se se revê a medida protectiva aplicada à criança, faz todo o sentido regular a matéria respeitante ao estabelecimento de ensino em consonância com a sua nova situação e melhor interesse. Por fim, ainda que daí não se extraiam consequências práticas (cf. art. 639º, nº 2, do C.P.C.), diga-se, tendo em mente o que acima ficou dito, que carece de fundamento a alegada inexistência de contraditório, considerando toda a instrução e o debate que precedeu a decisão em crise. Improcedem, portanto, estas conclusões, nomeadamente a nulidade por alegado excesso de pronúncia. 3.1.2. Falta de fundamentação No ponto lii. das suas conclusões, a Apelante argui a nulidade da decisão em apreço por alegada falta de fundamentação, invocando o disposto no art. 615º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil. Nos termos desse Artigo 615º, nº1, alínea b), do Código de Processo Civil, é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Trata-se de mais um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de actividade que afecta a validade da sentença. Ensinava a este propósito ALBERTO DOS REIS que[6] «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.»[7] Nas palavras precisas de Tomé Gomes[8], «Assim, a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adoptada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo. / A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.» No caso, este argumento ou conclusão da Apelante surge nas suas alegações e conclusões desgarrada de qualquer concretização para além da referida afirmação, infelizmmente vaga. Certo é que não é deste modo que se discute o mérito da decisão e esta está devidamente fundamentada, concorde-se ou não com a mesma, razão pela qual, com a mesma brevidade, se decide julgar improcedentes esta outra nulidade. 3.1.3. Nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. c), do C.P.C.: “a decisão por presunções” No item lxxxi. a Apelante acrescenta, ao rol de nulidades que argui, a prevista nesta al. c), do art. 615º, sem contudo precisar a que parte da mesma se subsume esse vício que, do seu título, se retira que se reporta ao uso pelo julgador de presunções. Certo é que, dentro do objecto escolhido pela Recorrente, temos de considerar assim o disposto no nesse artigo 615º, nº1, alínea c), no qual se estipula que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica pelo que se, na fundamentação da sentença, o julgador segue determinada linha de raciocínio apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decide em sentido divergente, ocorre tal oposição[9]. Realidade distinta desta é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou erro na interpretação desta, ou seja, quando – embora mal – o juiz entenda que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação ou dela decorre, o que existe é erro de julgamento e não oposição nos termos aludidos[10]. Por outras palavras, se a decisão está certa, ou não, é questão de mérito e não de nulidade da mesma[11]. No que tange à obscuridade conducente à ininteligibilidade da decisão, ALBERTO DOS REIS[12], com a sua expressão clarividente, ensinava a este propósito: «A sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido é ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos. É evidente que, em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade. Se determinado passo da sentença é susceptível de duas interpretações diversas, não se sabe, ao certo, qual o pensamento do juiz.» Assim, a decisão judicial é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível e é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes [13]. A ininteligibilidade da decisão não se reporta ao conteúdo ou mérito, mas à exteriorização formal do discurso “quo tale”, perfilando-se, nesta perspectiva, situações de ambiguidade expositiva, de obscuridade, de excessivo gongorismo impeditivo da univocidade ou, no limite, de meros lapsos de escrita[14]. No Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia das Ciências de Lisboa, 2001, colhe-se a informação que ambiguidade é a qualidade ou estado do que tem mais do que um sentido (p. 209) e que obscuridade é a qualidade ou estado do que se compreende com dificuldade ou do que não se compreende bem como qualidade ou estado daquilo que oferece dúvidas (p. 2637). Ora, perante o que alegou ou concluiu a Recorrente sob o mencionado título, não encontramos, ab initio, nada que se subsuma a este outro vício formal imputado à decisão em crise mas sim algo que, se tivesse considerado o disposto nos arts. 640º e/ou 662º, do Código de Processo Civil (o que aqui não sucedeu), poderia eventualmente consubstanciar a discussão de algum erro de julgamento da primeira instância. Mais se deixa dito que, de acordo com o Capítulo II, Secção II, do Código Civil em vigor, as presunções, nomeadamente as judiciais, são “provas”. Deste modo, improcede esta outra arguição. 3.1.4. Violação do caso julgado No ponto XXXVI. das suas conclusões, a Apelante suscita a questão do caso julgado, tendo por referência o art. 619º, do C.P.C., e por objecto a matéria de facto considerada nos itens 2 a 43, 48 a 54, 58 e 59, dos factos julgados provados. No seu entender estes factos, não são supervenientes, em nenhuma das acepções legais, o que significa que o tribunal a quo não poderia voltar a pronunciar-se sobre eles nem com base neles fundamentar decisão que modificasse decisão anterior, transitada em julgado proferida nos processos, procedimentos ou apensos dos quis tais factos constam. Será assim? Como já dizia o Código Civil de Seabra de 1867, no seu art. 2502º (Do Caso Julgado), caso julgado é o facto ou o direito, tornado certo por sentença de que não há recurso. O actual Código de Processo Civil, dita nessa linha, no seu art. 619º, que