Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 721/17.9T8GMR-K.G1 Relator: MARIA JOÃO MATOS Descritores: PROCEDIMENTO CAUTELAR NÃO ESPECIFICADO EXCEPÇÃO DILATÓRIA DE CASO JULGADO FORÇA E AUTORIDADE DE CASO JULGADO NULIDADE DE VENDA EXECUTIVA OMISSÃO DE PUBLICIDADE DE ÓNUS LEGITIMIDADE PARA A ARGUIR Nº do Documento: RG Data do Acordão: 09/28/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: APELAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO CÍVEL Sumário: I. A excepção dilatória de caso julgado pressupõe o confronto de duas acções (uma delas contendo uma decisão já transitada em julgado), e a tríplice identidade entre ambas de sujeitos, de causa de pedir e de pedido; e visa o efeito negativo da inadmissibilidade da segunda acção, por forma a evitar a repetição de causas. II. A força e autoridade de caso julgado decorre de uma anterior decisão que haja sido proferida sobre a matéria em discussão, nomeadamente com a sua força vinculativa; e visa o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito, por forma a que não volte a ser discutida (funcionando independentemente da tríplice identidade exigida pela excepção). III. A força e autoridade de caso julgado conduz à exclusão de toda a situação contraditória ou incompatível com aquela que ficou definida na decisão transitada em julgado, o que pressupõe que exista um nexo de dependência ou de prejudicialidade entre o que se decidiu na primeira acção e o que se pediu na segunda. IV. A omissão de publicidade de ónus que impenda sobre bem objecto de venda executiva consubstancia uma nulidade; e o preferente na dita venda tem interesse na sua arguição (já que previsivelmente virá a preferir por um preço superior ao que seria alcançado com a efectiva publicitação do dito ónus), assistindo-lhe por isso legitimidade para o efeito. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência (após corridos os vistos legais) os Juízes da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos; 1.º Adjunto - Pedro Manuel Quintas Ribeiro Maurício; 2.º Adjunto - José Carlos Pereira Duarte.* ACÓRDÃO I - RELATÓRIO 1.1. Decisão impugnada 1.1.1. U..., S.A., com sede em 26, ..., em ..., em ... (aqui Recorrente), propôs o presente procedimento cautelar não especificado, contra Massa Insolvente de AA, AA (enquanto próprio insolvente) e Credores da Massa Insolvente de AA (os três aqui Recorridos), pedindo que · se ordenasse a suspensão imediata da venda judicial de acções representativas do capital social de L..., S.A.. Alegou para o efeito, em síntese, que, tendo ela própria adquirido a AA, em 16 de Abril de 2013, por «Contrato de Cessão de Acções e Acordo», 25.500 acções da dita Sociedade, pelo preço de € 127.500,00, não as recebeu, por se encontrarem oneradas com um penhor em benefício da Banco 1... (que, por isso, as guardava). Mais alegou que, tendo dado conhecimento da aquisição das acções à Credora pignoratícia e custodiante, a mesma não averbou nos títulos a respectiva cessão, permanecendo, por isso, em nome do anterior proprietário; e, vindo este a ser declarado insolvente em 09 de Fevereiro de 2017, foram as ditas acções apreendidas para a respectiva massa insolvente. Alegou ainda ter intentado uma acção para a sua restituição (apensa aos autos de insolvência), vindo na mesma a ser reconhecida: a validade do negócio de cessão de acções; a exclusiva produção de efeitos obrigacionais e não reais do mesmo (por falta de oportuna inscrição nos títulos de declaração escrita da transmissão, a favor do transmissário, e de subsequente registo junto do emitente ou do intermediário financeiro que o representasse); e o seu direito a exigir as condutas idóneas à perfeição do negócio. Por fim, alegou que, tendo-o feito junto da Administradora da Insolvência, a mesma recusou-se a satisfazê-la, tendo por isso intentado nova acção, esta destinada a obter a condenação daquela a adoptar as condutas em falta; e que, entretanto, a Administradora da Insolvência promoveu a venda das acções por leilão eletrónico, com encerramento previsto para o dia 20 de Junho de 2023, pelas 11.00 horas, sem que, porém, respeitasse os formalismos exigidos para o efeito (nomeadamente, em sede de publicidade da venda e de prévio registo da apreensão das acções a favor da Massa Insolvente de AA), o que tornaria qualquer subsequente venda nula. 1.1.2. Foi proferido despacho, indeferindo liminarmente o procedimento cautelar não especificado, lendo-se nomeadamente no mesmo: «(…) No apenso H foi decidido que: “I - O contrato de compra e venda de acções nominativas só fica perfeito, operando a transmissão da propriedade sobre tais bens, quando tenham sido devidamente cumpridas, pela entidade responsável, as formalidades especialmente exigidas pelo artigo 102º, nº 1, do Código de Valores Mobiliários, concretamente quando exista declaração escrita de transmissão inscrita no título, a favor do transmissário, seguida de registo junto do emitente ou junto de intermediário financeiro que o represente, ou seja, o denominado modo. II - Sem tais formalidades essenciais, legalmente estabelecidas pela legislação de natureza especial que regula juridicamente o regime dos valores mobiliários (o Código de Valores Mobiliários), a declaração negocial gerará efeitos de natureza obrigacional, consubstanciados no direito do transmissário à exigência da prossecução das condutas idóneas à perfeição do negócio (declaração no título e diligências para o registo junto da emitente), sob pena de integral ressarcimento, no plano indemnizatório, dos prejuízos causados, a ter lugar nos termos gerais, mas não efeitos de natureza real, o que constitui um desvio ao regime regra consignado no artigo 408º, nº 1, 1ª parte, do Código Civil. III - Não se encontrando devidamente cumprido o modo relativo ao contrato transmissivo de acções nominativas ao tempo da declaração de insolvência do vendedor, e encontrando-se estas na carteira de títulos do credor pignoratício, é lícita e válida a sua apreensão para a massa insolvente realizada pelo administrador da insolvência, tendo em conta do disposto no artigo 81º, nº 1, do CIRE, segundo o qual “a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência”. IV - Improcede, portanto, a acção de restituição instaurada pelo comprador, ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CIRE, em negócio de compra e venda de acções nominativas em que não foi cumprido o modo, face à não transmissão em seu favor do direito de propriedade sobre estas, que teria de produzir-se até ao momento em que o alienante poderia validamente dispor dos valores mobiliários em causa”. Ou seja, deste aresto resulta que a apreensão é válida e que a sua restituição à ora requerente foi julgada improcedente, pelo que, e em caso algum, com base em anteriores declarações negociais pode a requerente obter esse desiderato. Outrossim, seria a restituição de valores pagos e outras indemnizações, que teriam de ser verificados nos termos do art. 146º do CIRE, dada a especificidade dos meios processuais do CIRE. Sendo a apreensão válida, também é licita a sua venda ou liquidação nos termos deliberados pelos credores. Pelo que, o presente procedimento cautelar deve ser liminarmente indeferido, no tocante ao pedido de requerer judicialmente o cumprimento da contraprestação do contrato por si cumprido, a quem, nesta data, tem a posse das ações - à sra. Administradora de Insolvência em representação da requerida massa insolvente AA - e que, por imposição legal, tem o poder de administração e de disposição dos bens integrantes dessa massa insolvente e, portanto, o dever de honrar os contratos celebrados pelo insolvente, desde logo por ofensa do caso julgado.* Sobre as aludidas nulidades da venda. As providências cautelares, na falta de regime especial, regem-se pelas regras gerais dos art.º 30.º e ss. do C.P.Civil atinentes à legitimidade processual. Assim, a legitimidade de Requerente e Requerido numa providência cautelar há-de aferir-se por referência aos titulares dos interesses jurídicos relevantes, quer no lado ativo (em demandar), quer no lado passivo (em contradizer). Para efeitos da legitimidade interessa apenas saber quem são os sujeitos da relação controvertida, pois saber se a relação existe, ou não, pertence ao mérito da acção. Por outro lado, com a alteração introduzida no art. 26º/3 do CPC com a reforma de 1995 (DL 329-A/95 de 12 de Dezembro) e que permaneceu no Novo CPC (redação da Lei 41/2013 de 26 de junho), acolheu-se a tese subjectiva, defendida desde longa data pelo jurista Barbosa de Magalhães e posteriormente, por Palma Carlos segundo a qual têm legitimidade para a acção os sujeitos da relação controvertida tal como é configurada pelo A. Na tese objectiva defendia-se que para apuramento da legitimidade deve abstrair-se da efectiva existência do direito ou interesse material, cumprindo ao juiz averiguar se estão na causa os sujeitos da relação controvertida. Na tese subjectiva para aferir da legitimidade deve abstrair-se da efectiva titularidade. Nesta corrente que obteve consagração legal, ao apuramento da legitimidade interessa apenas a consideração do pedido e da causa de pedir, independentemente da prova dos factos que integram a causa de pedir. Face à previsão da lei para efeitos de aferir da legitimidade interessa apenas a relação jurídica controvertida com a configuração subjectiva que o A. (unilateralmente) lhe dá. A falta do pressuposto processual fica circunscrita, usando as palavras do Professor ANTUNES VARELA: “[…] aos casos (raros) de divergência entre as pessoas identificadas pelo autor como adversários da sua pretensão e as pessoas efetivamente ingressadas em juízo, e os casos (não menos raros) em que da própria petição transpareça a conclusão de que o autor chama a juízo pessoas, que não são os sujeitos da relação controvertida”. Neste quadro legal TEIXEIRA DE SOUSA defende a supressão do “pressuposto da legitimidade processual, porque inútil e redundante em face da apreciação de mérito, a não ser nos casos de legitimidade indireta (substituição processual) ou de tutela de interesses coletivos ou difusos”. Neste conspecto, somos de entendimento que a sociedade U..., carece de legitimidade para intervir nos presentes, por não ser parte, nem credora nos mesmos. A U..., goza apenas do direito de preferência relativamente a uma eventual proposta concreta para aquisição das ações, sendo que, só nessa circunstância estará legitimada a exercer o seu direito, o qual neste momento não se mostra violado. Pelo que, não pode impedir invocar nulidades da venda a realizar pela Sra. A.I., sem prejuízo do que determina o art. 163º do CIRE e de tudo o que já foi expendido a este propósito no apenso de liquidação. Assim, conclui-se pela ilegitimidade ativa da requerente quanto a estes pedidos.* Pelo exposto, e pelas razões acima enunciadas, indefere-se liminarmente a presente providência cautelar. Custas pela requerente. Registe e Notifique. (…)»* 1.2. Recurso 1.2.1. Fundamentos Inconformada com esta decisão, a Requerente (U..., S.A.) interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que fosse julgado procedente e se revogasse a decisão recorrida, deferindo-se o procedimento cautelar não especificado. Concluiu as suas alegações da seguinte forma (aqui se reproduzindo as respectivas conclusões ipsis verbis, com excepção da concreta grafia utilizada e de manifestos e involuntários erros e/ou gralhas de redacção):

1. i)O presente recurso visa impugnar a decisão de indeferimento liminar da providência cautelar, com a fundamentação a seguir resumida:
2. a)O Tribunal a quo indeferiu liminarmente a providência cautelar requerida, porque entendeu que a Recorrente não pode requerer judicialmente o cumprimento da contraprestação do contrato por si cumprido, à Sra. Administradora de Insolvência, em representação da massa insolvente, por ofensa ao caso julgado, na medida em que, a apreensão das ações já foi julgada válida e a sua restituição à ora Recorrente julgada improcedente e, como tal, a venda ou liquidação nos termos deliberados pelos credores será também licita;
3. b)O Tribunal a quo entendeu também que a Recorrente não tem legitimidade para intervir nos “presentes, por não ser parte, nem credora dos mesmos.” Pelo que, não pode invocar nulidade da venda a realizar pela Sr. Administradora de Insolvência.
4. ii)O presente recurso abrangerá a impugnação da matéria de facto e de direito e assentará nos seguintes pilares:
5. a)Da verificação da exceção do caso julgado - Do erro de julgamento e da nulidade de sentença;
6. b)Da legitimidade do pedido de nulidades da venda promovida pela Sra. Administradora de Insolvência - Do erro de julgamento;
7. c)Da verificação dos requisitos para deferimento da providência cautelar comum - Do erro de julgamento. Vejamos, iii) No dia 16 de abril de 2013, no âmbito de um contrato, denominado “Contrato de Cessão de Acções e Acordo”, o Insolvente AA vendeu 25.500 (vinte e cinco mil e quinhentas) ACÇÕES NOMINATIVAS da categoria B, de valor nominal de € 1,00 (um euro), cada uma, representativas de 51% do capital social da sociedade L..., S.A., à sociedade Recorrente U..., S.A.
8. iv)Como contrapartida pela cessão das ações, o Insolvente AA recebeu, à data, da Recorrente, e dele dispôs, o preço, no valor de € 127.500,00, bem como uma viatura de marca ..., modelo ..., com a matrícula ..-..-RA, a qual utilizava na qualidade de então administrador da sociedade L..., tudo conforme decorre das cláusulas do referido contrato.
9. v)À data da celebração do referido negócio, a Banco 1... (doravante Banco 1...), detinha um penhor sobre as referidas ações como garantia de todas as responsabilidades emergentes e assumidas pela L..., S.A. em dois contratos de financiamento e em dois contratos de abertura de crédito em conta corrente, com um valor global de € 5.300.000,00, conforme resulta do ponto 3 da cláusula 2.ª do aludido contrato.
10. vi)Por força do penhor existente, à data da celebração do referido contrato, as ações em causa encontravam-se obrigatoriamente depositadas à guarda da credora pignoratícia, a Banco 1..., numa carteira de títulos em nome do Requerido Insolvente. vii) A venda foi comunicada, no próprio dia, à Banco 1..., como foram, reiteradamente, solicitados junto da mesma os procedimentos necessários para o averbamento nos títulos dessa transmissão com a consequente execução da transferência dos respetivos títulos para uma conta em nome da Recorrente. viii) Nesse sentido, em 30 de maio de 2017, a Banco 1... declarou oficialmente, na qualidade de credora pignoratícia e de depositária das ações, ter tido conhecimento atempado da venda e declarou, ainda, nada ter a opor quanto à mesma.
11. ix)Contudo, à data da declaração da insolvência do Requerido AA, em 9.02.2017, as ações ainda se encontravam depositadas numa carteira de títulos em nome do Insolvente, facto esse que era do total desconhecimento da Recorrente, e que apenas se deveu à falta de diligência da Banco 1..., na qualidade de Credora Pignoratícia, de encetar os procedimentos necessários para o averbamento e a transferência das ações após lhe ter sido comunicada a cessão das mesmas para a Recorrente.
12. x)Posteriormente, em 12.09.20218, as ações foram apreendidas, pela Sra. Administradora de Insolvência, à ordem da massa insolvente do Requerido AA.
13. xi)Pelo que, a Recorrente, convencidíssima que seria, após tantos anos depois do negócio celebrado, a legítima titular das ações interpôs uma ação especifica prevista no CIRE para a restituição de bens - que correu por apenso H -, contra a massa insolvente de AA, credores do Insolvente, e contra o devedor/Insolvente AA, em que o pedido era tão só o direito ao reconhecimento da U..., S.A. como legítima proprietária das ações apreendidas e, consequentemente, à restituição das ações que se encontravam apreendidas ilicitamente. xii) O pedido da ação de restituição pressuponha que, à data da sua declaração de insolvência, o Insolvente já não era o titular das ações, mas sim a Recorrente. xiii) Contudo, o facto de as ações em causa estarem depositadas numa conta de títulos em nome do Insolvente à data da sua declaração de insolvência, bem como a discussão sobre o averbamento nos títulos da respetiva cessão em nome da Recorrente U..., a qual teria de ser forçosamente efetuada pela Credora Pignoratícia, Banco 1..., antes da declaração motivou uma aquilatação sobre a forma de transmissão das ações, sendo não só controversa na doutrina e na jurisprudência, como uma questão complexa no caso em concreto de insolvência, segundo o entendimento das instâncias superiores. xiv) A ação com vista ao reconhecimento da titularidade das ações foi julgada totalmente procedente em 1.ª instância e o Tribunal, tendo considerado o negócio válido e eficaz, declarou a Recorrente como legítima proprietária das ações apreendidas pela Administradora de Insolvência e condenou a Massa Insolvente a restituir, as ações, à Recorrente.
14. xv)Porém, a ação decaiu em sede de recurso de sentença para o Tribunal da Relação de Guimarães e, em última instância, para o Supremo Tribunal de Justiça. xvi) O Tribunal da Relação de Guimarães proferiu a seguinte decisão, cujo sumário aqui se transcreve: “Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil). 6 - O registo da transmissão, inter vivos, fora do mercado bolsista, de ações tituladas nominativas junto da entidade emitente dessas ações, previsto no art. 102º, n.ºs 1 e 2, al.
15. a)do CVM, tem de ser provado através de certidão emitida pela entidade registadora (cfr. art. 78º, n.º 1 do CVM). Trata-se de uma formalidade ad probationem, pelo que a falta de certidão comprovando a existência desse registo apenas pode ser substituída pelos meios de prova estabelecidos no art. 364º, n.º 2 do CC. 7 - Na sequência da entrada em vigor do CVM, à transmissão de ações escriturais (que são necessariamente nominativas) ou tituladas (que até à entrada em vigor, em 04 de maio de 2017, da Lei n.º 15/2017, de 03/05, que procedeu à revisão do CVM, podiam ser nominativas ou ao portador), por ato inter vivos e fora do mercado bolsista, não basta à transmissão dessas ações para a propriedade do transmissário a existência de título válido de transmissão celebrado entre transmitente e transmissário, mas ainda é necessário o “modo” prescrito nos arts. 80º, 101º e 102º do CVM para os vários tipos de ações, os quais são requisitos especiais constitutivos da transferência da propriedade das ações para o transmissário, sem cuja prova a propriedade das ações não se transfere para o transmissário. Logo, para além do título é necessário o “modo” para que a transmissão da propriedade das ações se opere para a esfera jurídico-patrimonial do transmissário. 8 - A transmissão de ações tituladas nominativas, por ato inter vivos, fora do mercado bolsista, depende de título válido de transmissão celebrado entre transmitente e transmissário (compra e venda, doação, permuta, etc.) e do “modo”, isto é, de declaração de transmissão, escrita no título, a favor do transmissário, mas também do registo da transmissão junto do emitente ou do intermediário financeiro que o represente. 9 - O “modo” não é requisito de validade do “título”, o qual, sem “modo” é válido, mas opera efeitos meramente obrigacionais, não operando a transferência da propriedade das ações dele objeto para o transmissário. (sublinhado nosso) 10 - Por conseguinte, estando apurado que, por acordo escrito, celebrado em 16/04/2013, o recorrente declarou vender determinado número de ações tituladas nominativas à recorrida, que lhas declarou comprar e cujo preço pagou, que se encontravam então empenhadas a favor de uma instituição bancária, junto de quem se encontravam depositadas, tendo, entretanto, o recorrente (transmitente das ações) sido declarado insolvente, sem que, à data da declaração da insolvência, a entidade bancária (depositante das ações) tivesse lavrado a declaração de transmissão, escrita nas ações, a favor da recorrida (transmissária e compradora das ações) e sem que tivesse sido provado o registo dessa transmissão das ações junto da entidade emitente, a propriedade de tais ações permaneceu na titularidade do transmitente (recorrente), pelo que integra a massa insolvente deste.” xvii) Por sua vez, o STJ, entendeu o seguinte: V - Sumário elaborado pelo relator nos termos do artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil. I - O contrato de compra e venda de acções nominativas só fica perfeito, operando a transmissão da propriedade sobre tais bens, quando tenham sido devidamente cumpridas, pela entidade responsável, as formalidades especialmente exigidas pelo artigo 102º, nº 1, do Código de Valores Mobiliários, concretamente quando exista declaração escrita de transmissão inscrita no título, a favor do transmissário, seguida de registo junto do emitente ou junto de intermediário financeiro que o represente, ou seja, o denominado modo. II - Sem tais formalidades essenciais, legalmente estabelecidas pela legislação de natureza especial que regula juridicamente o regime dos valores mobiliários (o Código de Valores Mobiliários), a declaração negocial gerará efeitos de natureza obrigacional, consubstanciados no direito do transmissário à exigência da prossecução das condutas idóneas à perfeição do negócio (declaração no título e diligências para o registo junto da emitente), sob pena de integral ressarcimento, no plano indemnizatório, dos prejuízos causados, a ter lugar nos termos gerais, mas não efeitos de natureza real, o que constitui um desvio ao regime regra consignado no artigo 408º, nº 1, 1ª parte, do Código Civil. (Sublinhado nosso) III - Não se encontrando devidamente cumprido o modo relativo ao contrato transmissivo de acções nominativas ao tempo da declaração de insolvência do vendedor, e encontrando-se estas na carteira de títulos do credor pignoratício, é lícita e válida a sua apreensão para a massa insolvente realizada pelo administrador da insolvência, tendo em conta do disposto no artigo 81º, nº 1, do CIRE, segundo o qual “a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência. IV - Improcede, portanto, a acção de restituição instaurada pelo comprador, ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CIRE, em negócio de compra e venda de acções nominativas em que não foi cumprido o modo, face à não transmissão em seu favor do direito de propriedade sobre estas, que teria de produzir-se até ao momento em que o alienante poderia validamente dispor dos valores mobiliários em causa.” xviii) Todas as instâncias proferiram uma decisão em que confirma a validade do negócio de cessão de ações e a produção de efeitos obrigacionais, apesar do TRG e do STJ não lhe reconhecerem eficácia real, por falta de cumprimento do modo respeitante ao contrato transmissivo de ações nominativas, ao tempo da declaração de insolvência do vendedor AA. xix) O que significa que, tendo a Recorrente cumprido a sua obrigação de pagamento do preço, não obstante a falta de cumprimento do modo, ao ser reconhecida a validade do contrato e os seus efeitos obrigacionais, todas as instâncias reconheceram que o contrato produziu efeitos inter partes.
16. xx)E, nessa medida, enquanto titular de um contrato válido e que cumpriu na íntegra, satisfazendo as suas obrigações decorrentes do mesmo, a Recorrente U... interpelou, por carta registada, recebida em 13.04.2023, a Massa Insolvente de AA, representada pela Sra. Administradora de Insolvência, atual detentora das ações, para o cumprimento do referido contrato de compra e venda, à qual esta respondeu, no dia 20.04.2023, dizendo apenas que, de acordo com a decisão do STJ, a apreensão das ações em causa é lícita, e que “quaisquer danos causados devem ser reclamados no Processo de Insolvência nos termos do CIRE”. xxi) A Recorrente na interpelação à Administradora de Insolvência não colocou em causa a apreensão das ações e a respetiva licitude ou ilicitude inerente ao ato, nem requereu a restituição das ações na qualidade de titular das mesmas e no pressuposto que foram tomadas indevidamente. xxii) A Recorrente procedeu, sim, à interpelação extrajudicial da representante da Requerida Massa Insolvente, na qualidade de atual possuidora das ações em causa, para que a mesma cumprisse com as formalidades exigíveis pelo art.º. 102.º, n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, nomeadamente, com a entrega das ações, com a competente declaração de transmissão (aliás já efetuada e constante das ações), a qual sempre competia legalmente ao transmitente vendedor. xxiii) O que a Recorrente pretende é o cumprimento da contraprestação resultante do contrato validamente celebrado. xxiv) Aliás, sempre se dirá que, a licitude da apreensão das ações, invocada pelo Tribunal a quo e pela Administradora de Insolvência, se bem que possível, porque até à data da mesma não se mostraria cumprido o modo, NÃO CONSOME, NÃO ALTERA, NÃO DISPENSA NEM EXTINGUE A OBRIGAÇÃO PRECISAMENTE DE CUMPRIMENTO DESSE MODO QUE DECORRE DO CONTRATO VALIDAMENTE CELEBRADO. xxv) Permitir que não se cumpra o modo… porque o modo não foi ainda cumprido, é uma falaciosa petição de princípio; é definir pelo definido a situação jurídica das ações e caucionar uma flagrante violação do sacrossanto princípio “pacta sunt servanda”. xxvi) A este respeito destaca-se o teor do Acórdão do STJ, “o adquirente do contrato de compra e venda de ações nominativas sem que se verifique o cumprimento do modo, não deixa, por isso mesmo, de ser titular de um conjunto significativo de direitos, de natureza obrigacional, relativamente à contraparte do negócio, a começar pelo direito a que esta prosseguia as diligências necessárias a que se dá a transmissão daquelas para a sua esfera juridica (…)”. xxvii) Uma vez que a validade e os efeitos de natureza obrigacionais resultantes do contrato foram expressamente confirmados pelo Acórdão do STJ, do qual a Massa Insolvente não recorreu, é certo que O MESMO GEROU VÁLIDAS OBRIGAÇÕES PARA AMBAS AS PARTES QUE A INSOLVÊNCIA NÃO É APTA A EXTINGUIR, conforme adiante se explicará melhor. xxviii) Assim, enquanto a Recorrente cumpriu com a sua obrigação de pagamento integral do preço, o Insolvente (e, mais tarde, a sua massa insolvente) não cumpriu com a sua contraprestação, que consiste na entrega das ações à Recorrente, com o respetivo averbamento e registo da transmissão, averbamento já constante das ações, pelo facto de estarem depositadas à guarda da credora pignoratícia Banco 1.... xxix) Deste modo, as ações encontram-se atualmente apreendidas à ordem da Massa Insolvente de AA, a qual mantém assim, também, uma postura de injustificada violação do contrato. xxx) Pelo que, deverá a Sra. Administradora de Insolvência, em representação da Massa Insolvente, executar as diligências necessárias para que ocorra a transmissão das ações em causa para a esfera jurídica da Recorrente, obrigação contratual que incumbia ao Requerido insolvente, transferida, entretanto para a Sra. Administradora de Insolvência, em representação da Requerida Massa insolvente. xxxi) Tanto mais que, no que respeita ao cumprimento desta obrigação contratual, in casu, decorrente do contrato de cessão das ações em causa, não se aplica o art.º. 102º do CIRE e, como tal, não pode a Sra. Administradora de Insolvência recusar o cumprimento deste contrato bilateral, facto que o Tribunal a quo ignorou. xxxii) “Atentando no regime do CIRE relativo aos efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso de execução, a resposta afigura-se, aliás, no mesmo sentido. Na verdade, tendo o preço sido integralmente pago, a regra do art. 102.º do CIRE não se aplica; e a situação também não cai diretamente sob a alçada das normas especiais constantes dos artigos seguintes. Mas, tal como sucede com as situações reguladas, designadamente nos arts. 104 (relativo à venda com reserva de propriedade), 105 (respeitante à venda translativa sem entrega) e 106.1 (contrato-promessa de compra e venda com entrega antecipada), também a presente carece de ser regulada, havendo uma lacuna no Código; e justifica-se que o seja na mesma direção, isto é, reconhecendo à compradora o direito de exigir o cumprimento do contrato”.4 (sublinhado nosso) 4 Vide artigo de Professor Evaristo Mendes, Professor convidado da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa e Co-coordenador científico das pós-graduações em Direito Comercial e coordenador adjunto do Mestrado em Direito Empresarial, in “Transmissão de ações tituladas nominativas: modo (A propósito do acórdão do STJ de 15.02.2023), disponível em www.revistadedireitocomercial.com”,3.07.2023. xxxiii) Ou seja, não só não se pode aplicar o art.º. 102.º do CIRE, como parece não existir uma disposição, neste diploma legal, adequável ao caso em concreto. xxxiv) De facto, o art.º. 102.º do CIRE apenas é aplicável a contratos em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente, nem pela outra parte, o que não é aqui o caso. xxxv) São “excluídos do âmbito de aplicação da norma, por um lado, os contratos que se encontrem em formação e, por outro lado, os contratos que se encontrem, à data da declaração de insolvência, totalmente cumpridos por uma ou por ambas as partes.” (Neste sentido cfr. Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, cit, p 177) xxxvi) In casu, é claro que a Recorrente cumpriu integralmente a sua obrigação resultante do contrato - considerado válido -, correspondente ao pagamento do preço, conforme já referido. xxxvii) Não se encontram preenchidos os requisitos de aplicação do art. 102.º e, consequentemente, a Sra. Administradora de Insolvência não está numa posição de exercício de opção, dentro do poder que lhe é conferido no âmbito da referida disposição legal, nem nas seguintes. xxxviii) E daí afirmar-se que, os efeitos obrigacionais decorrentes do contrato de cessão de ações considerado válido, não se extinguiram com a declaração de insolvência do vendedor. xxxix) Pelo que, impende a obrigação sobre a Sra. Administradora de Insolvência, em representação da massa insolvente, no âmbito dos seus poderes de disposição dos bens do Insolvente, em promover a entrega das ações à Recorrente compradora, com o respetivo registo e averbamento, que consta já efetuado nas ações às quais falta, isso sim, o registo da apreensão efetuada a favor da massa.
17. xl)Assim, não obstante a declaração de insolvência do vendedor, in casu, a Recorrente tem o direito de pedir a sua execução, competindo agora à representante da massa insolvente dar cumprimento ao contrato. xli) Nesse sentido e de acordo com o princípio estabelecido no artigo 817.º do Código Civil, não tendo sido a obrigação cumprida voluntariamente, tem a Recorrente, na qualidade de credora, o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento, direito esse corroborado pelo teor das decisões judiciais atrás mencionadas, e de executar o património do devedor, nos termos declarados naquele código e nas leis de processo. xlii) Pelo que, requereu judicialmente, nos termos do art.º 828.º do Código Civil, o cumprimento da contraprestação do contrato por si cumprido, a quem, nesta data, tem a posse dessas ações - à sra. Administradora de Insolvência em representação da massa insolvente e que, por imposição legal, tem o poder de administração e de disposição dos bens integrantes dessa massa insolvente e, portanto, o dever de honrar os contratos celebrados pelo insolvente. xliii) Não existe caso julgado, na medida em que, a decisão judicial referenciada pelo Tribunal a quo, respeitante ao apenso H, foi proferida pelo STJ, resultante do recurso judicial, interposto no âmbito da ação judicial intentada pela Recorrente para restituição de bens, mas com fundamento na titularidade das ações e na apreensão ilícita das mesmas. xliv) Enquanto, na providência cautelar em causa, a Recorrente requereu a suspensão da venda judicial dessas mesmas ações, com fundamento, no direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação que resultou para a parte vendedora das ações do contrato celebrado em 16.04.2013, a quem se encontra atualmente com a posse das ações e a quem tem o poder de administrar e dispor dessas ações, ou seja, à Sr. Administradora de Insolvência em representação da massa insolvente. xlv) Tendo, inclusivamente, a Recorrente já intentado a respetiva ação judicial para o efeito, a qual corre por apenso J aos presentes autos. xlvi) Deste modo, enquanto titular de um contrato válido e que cumpriu na íntegra, a Recorrente não pretende o reconhecimento da titularidade das ações (titularidade que os tribunais já disseram que não tinha), mas sim o cumprimento do contrato pela contraparte, já que a sua obrigação se encontra integralmente cumprida há já muitos anos, antes da declaração da insolvência do vendedor. xlvii) Assim, a Recorrente não nega a decisão judicial do STJ, bem pelo contrário, da mesma retira a confirmação da validade do contrato de compra e venda das ações celebrado e com efeitos obrigacionais, tendo atuado judicialmente nesse sentido. xlviii) Posto isto, enquanto na ação do apenso H, o pedido consistiu na restituição das ações em causa, fundamentada pela alegada titularidade e/ou direito de propriedade sobre as mesmas e, por conseguinte, pela ilicitude da apreensão. xlix) Na providência cautelar, a Recorrente pretende unicamente a suspensão da venda das ações para conseguir em tempo útil e de forma eficaz, aguardar por uma decisão judicial a ser proferida, no âmbito da ação principal já em curso, onde a Recorrente peticiona pela condenação no cumprimento da contraprestação do contrato, que consiste na entrega das ações com o registo e averbamento realizados, com fundamento nos efeitos obrigacionais decorrentes do contrato de compra e venda dessas ações considerado válido, tendo para o efeito interpelado a Sra. Administradora de Insolvência, na qualidade de representante da massa insolvente.
18. l)Ou seja, não existe identidade nem de pedido, nem de causa de pedir entre as ações em causa.
19. li)Acresce que, o Tribunal a quo não identifica qual a vertente do caso julgado entende existir, nem consigna a respetiva fundamentação de direito, impondo-se por razões de ordem substancial, cumprindo ao juiz demonstrar que da norma geral e abstracta soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto, e de ordem prática, o que preenche, desde logo, uma nulidade de sentença, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al.
20. b)do CPC. lii) Ora, transitada em julgado, a sentença que decida sobre o mérito da causa alcança o fim normal da ação, qual seja, o pronunciamento definitivo do órgão jurisdicional sobre a relação material controvertida, pondo assim termo ao litígio. É o que se designa por caso julgado material, definido no artigo 619º, nº 1, do Código de Processo Civil. liii) E ao caso julgado material são atribuídas duas funções que, embora distintas, se complementam: uma função positiva ("autoridade do caso julgado") e uma função negativa ("exceção do caso julgado"). liv) A função positiva do caso julgado opera o efeito de "autoridade do caso julgado", o qual vincula o tribunal e demais entidades públicas e privadas, nos precisos limites e termos em que julga, nos termos consignados nos artigos. 205º, nº 2, da Constituição República Portuguesa e 24º, nº 2, da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (LOSJ), bem como nos artigos 619º, nº 1, e 621º e seguintes do Código de Processo Civil.
21. lv)A função negativa do caso julgado (traduzida na insuscetibilidade de qualquer tribunal, incluindo aquele que proferiu a decisão, se voltar a pronunciar sobre essa mesma decisão) opera por via da "exceção dilatória do caso julgado", nos termos previstos nos artigos 577º, alínea i), 580º e 581º do Código de Processo Civil, impedindo que uma nova causa possa ocorrer sobre o mesmo objeto (pedido e causa de pedir) e entre as mesmas partes, cuja identidade se afere pela sua qualidade jurídica perante o objeto da causa, ainda que em posição diversa da que assumiram na causa anterior. lvi) Neste conspecto, podemos, então, estabelecer a seguinte distinção: - A exceção dilatória do caso julgado «destina-se a impedir uma nova decisão inútil, com ofensa do princípio da economia processual», pressupondo a sua verificação o confronto de duas ações (contendo uma delas decisão já transitada) e uma tríplice identidade entre ambas: coincidência de sujeitos, de pedido e de causa de pedir; - A autoridade de caso julgado «tem por finalidade evitar que a relação jurídica material, já definida por uma decisão com trânsito, possa vir a ser apreciada diferentemente por outra decisão, com ofensa da segurança jurídica», pressupondo a vinculação de um tribunal de uma ação posterior ao decidido numa ação anterior, ou seja, que a decisão de determinada questão (proferida em ação anterior e que se inscreve, quanto ao seu objeto, no objeto da segunda) não possa voltar a ser discutida. (Cfr. RODRIGUES BASTOS, in "Notas ao Código de Processo Civil", vol. III, p. 60 e 61) lvii) E o nº 1 do artigo 581º do Código de Processo Civil vem estabelecer que se repete a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, havendo identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (nº 2 do mesmo preceito), identidade de pedido quando numa e noutra se pretende obter o mesmo efeito jurídico (nº 3 do preceito em análise) e identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico (nº 4 do referido artigo 581º). lviii) Os fundamentos na ação de restituição (Apenso H) e da providência cautelar não são os mesmos, nem o pedido, nem a causa de pedir, existindo um claro erro de julgamento. lix) No caso presente, existe identidade entre as partes, mas o pedido e a causa de pedir são diferentes.
22. lx)Por conseguinte, não existe a exceção do caso julgado material, nem a autoridade de caso julgado. lxi) Contudo, ainda que hipoteticamente se considere existir caso julgado, o que não se aceita, mas apenas se coloca como raciocínio académico, na verdade, a sentença padece de uma nulidade por falta de fundamentação, nos termos da al. b), n.º 1 do art. 615.º do CPC. Prosseguindo, lxii) Na pendência da referida ação, encontra-se em curso o processo de venda das ações, tendo a primeira tentativa de venda ocorrido na plataforma e-leilões com encerramento agendado para as 11h00, do dia 20.06.2023. lxiii) A venda ainda não se realizou, até à presente data, tendo sido apresentada uma proposta de aquisição das ações pelo valor de 1.100.000,00 €, valor inferior ao valor mínimo de venda de 1.870.000,00 €, estando o processo a aguardar a decisão da Sra. Administradora de Insolvência sobre a proposta existente. lxiv) No caso da venda se concretizar, a Recorrente vê o seu alegado direito emergente de decisão a proferir no âmbito da ação principal, de que esta providência cautelar constitui apenso, totalmente esvaziado e a respetiva ação completamente improfícua no que ao objeto principal diz respeito. lxv) Na providência cautelar, a Recorrente alegou a existência de nulidades no processo de venda em curso. lxvi) Desde lodo, o anúncio de venda é falso e omisso, no que respeita às condições de venda, conforme aliás, a aqui Recorrente alertou o processo por diversas vezes. lxvii) Desde logo, porque a Sra. Administradora de Insolvência teve acesso a toda a documentação relevante da sociedade L..., S.A., em momento anterior à publicação do leilão, sendo que, no anúncio é dito que “não teve acesso aos documentos contabilísticos atuais.” lxviii) A Sra. Administradora de Insolvência tem também ignorado e olimpicamente omitido junto de terceiros todas as informações e características sobre as ações apreendidas, ocultando as limitações/ónus que incidem sobre as mesmas e que são aptas a influir na determinação do seu preço, nomeadamente: vii. Nos termos do pacto social da sociedade, já junto ao processo de insolvência, as ações em venda só podem ser detidas por quem detenha o direito de utilização da marca E...; viii. O direito de utilização da referida marca não é da sociedade L..., S.A., nem à mesma é atribuído e depende da atribuição da associação ..., proprietária da marca, sendo tal atribuição ou a sua retirada gratuita, casuística, e depende apenas e só da vontade da ..., a favor de pessoa individual que venha a tornar-se, sendo titular dessa atribuição, acionista da sociedade. O registo da marca E... poderá ser visualizado através da consulta pública do link, a seguir identificado, no Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia: https://servicosonline.inpi.justica.gov.pt/pesquisas/main/marcas.jsp?lang=PT ix. A exploração das lojas E... não é feita por intermédio de contratos de franchising, agência ou qualquer outro contrato do mesmo tipo, nem sequer através de uma central ou sociedade-mãe que influencie decisivamente a gestão das lojas; x. A exploração dos estabelecimentos comerciais sob a marca E... é levada a cabo por pessoas físicas comercialmente independentes (e não por pessoas coletivas), detentores de capital das sociedades que exploram os respectivos Centros e detentores, a título pessoal, do direito ao uso da marca; xi. A sociedade L... não é proprietária de qualquer imóvel, inclusivamente do estabelecimento comercial onde se encontra atualmente a desenvolver a sua atividade, o qual é objecto de um contrato de arrendamento do qual a sociedade é arrendatária, contrato esse passível de resolução com justa causa, no caso de uso do mesmo se fazer ou passar a fazer-se sem ser a coberto da insígnia E..., insígnia que a sociedade não detém; xii. A perda da insígnia E..., dará igualmente origem à exclusão da cadeia de abastecimento do estabelecimento comercial, já que a mesma é assegurada por uma Cooperativa de direito português cujos membros têm de reconduzir-se ao universo E.... lxviii) Todas as características supra referidas são do inteiro conhecimento da Sra. Administradora de Insolvência, não só através dos respetivos documentos juntos aos autos, como através de correspondência à mesma enviada diretamente pela própria sociedade L.... lxix) A venda das ações em causa apenas tem interesse e apenas pode realizar-se para os membros do movimento E..., como foi já sobejamente explicado e demonstrado documentalmente à Sra. Administradora de Insolvência. lxx) Sendo um estranho e ao desconhecer o seu funcionamento e as características das ações em causa, por falta de informação por parte da Sra. Administradora de Insolvência, que a omitiu conscientemente no anúncio de venda, um terceiro potencial comprador desconhece, igualmente, a possibilidade da sociedade da qual adquiriu capital social, ficar desprovida de atividade, por todas as características atrás identificadas, prejudicando assim a própria Recorrente e a própria massa insolvente. lxxi) Trata-se de informação de caráter essencial numa eventual venda ou transmissão, na medida em que, constituem ónus e limitações que incidem sobre as ações, anteriores à sua apreensão e, como tal, devem ser obrigatoriamente anunciadas. lxxii) Conforme decorre do teor do n.º 1 do art. 838.º do Código de Processo Civil, “Se, depois da venda, se reconhecer a existência de algum ónus ou limitação que não fosse tomado em consideração e que exceda os limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria, ou de erro sobre a coisa transmitida, por falta de conformidade com o que foi anunciado, o comprador pode pedir, na execução, a anulação da venda e a indemnização a que tenha direito, sem prejuízo do disposto no artigo 906.º do Código Civil.” lxxiii) Assim, a Sra. Administradora de Insolvência ao realizar a venda nos termos comunicados no anúncio do leilão em causa, omitindo todos as informações de que dispõe, nomeadamente os ónus e limitações incidentes sobre as ações objeto de venda, coloca em causa, a validade da venda e, por conseguinte, os interesses da massa insolvente, bem como, os direitos e os interesse legítimos e juridicamente tutelados da accionista U..., aqui Recorrente. lxxiv) Nesse sentido, o anúncio de venda publicado na plataforma e-leilões de “51% do capital social da L...” contem declarações erróneas e omissões de ónus e limitações que incidem sobre os respetivos títulos e que necessariamente influenciam o seu valor e o destino que o eventual comprador lhe pretenderá dar, pelo que deverão ser publicitados no anúncio da venda. lxxv) A Sra. Administradora de Insolvência deverá igualmente respeitar os formalismos da publicidade da venda, previstos no artigo 817.º do CPC, aplicável a qualquer modalidade de venda, nos termos do qual “Do anúncio constam o nome do Executado, (…), o dia, a hora e o local da abertura de propostas, a identificação sumária dos bens e o valor a anunciar para a venda (…).”, devendo, ainda, conter quaisquer outras informações relevantes, designadamente ónus e encargos que incidam sobre o bem (cf. O art.º 824º, n.º 2, do Código Civil/CC). lxxvi) A Recorrente verificou que, na documentação junta ao anúncio de venda em causa, designadamente na cópia das ações, objeto de venda, que se encontram apreendidas a favor da Massa Insolvente, estas não têm registado o averbamento da referida apreensão. lxxvii) Ora, de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 774.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável por força do art. 150.º, n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), não só deverá ser efetuada a apreensão das ações, “ordenando-se ainda, sempre que possível, o averbamento do ónus resultante da penhora.” lxxviii) No caso em concreto, nada impossibilitou a efetivação do averbamento da apreensão a favor da Massa Insolvente pela Sra. Administradora de Insolvência sua representante, na medida em que as ações estiveram na sua posse previamente ao seu depósito numa conta à ordem da Massa insolvente. lxxix) Assim, verifica-se a falta de cumprimento, pela massa insolvente, de uma formalidade prevista na lei no que respeita à apreensão das ações. lxxx) Ora, o averbamento da apreensão tem como finalidade dar publicidade à situação jurídica das aludidas ações, com vista a acautelar a segurança jurídica na circulação das ações em causa. lxxxi) Seria sempre necessário esse averbamento para assegurar a transmissão regular das mesmas a favor do proponente comprador, tal como a própria Sra. Administração de Insolvência, em representação da Requerida massa insolvente, sempre defendeu - o cumprimento do modo -, o que neste caso, não foi cumprido por aquela. lxxxii) Qualquer averbamento efetuado, entretanto, nas ações em nome da massa insolvente terá ocorrido após a presente data, pois nesta data, as mesmas apenas têm o averbamento a favor da Recorrente U.... lxxxiii) Pelo que, nos termos do art.º. 195.º do CPC, o processo de insolvência, no que respeita à liquidação/venda das ações em causa, encontra-se ferido de uma nulidade desde a data da apreensão das ações pela Sra. Administradora de Insolvência. lxxxiv) Nessa medida, as ações encontram-se apreendidas de forma ilícita à ordem da Requerida Massa Insolvente por falta de cumprimento da referida formalidade por esta, desde a sua apreensão. lxxxv) Por conseguinte, a Recorrente requereu a anulação da venda e de todos os atos desde a data da apreensão das ações, nomeadamente a sua venda, em curso. lxxxvi) Com o não cumprimento do contrato e a posterior publicação da venda das ações em causa nos termos em que o faz, com a omissão dos deveres de zelo, informação, retidão e probidade, a Sra. Administradora de Insolvência violou os princípios de proteção da confiança legítima e o da boa-fé, assim como o princípio pacta sunt servanda. lxxxvii) O princípio da boa-fé no cumprimento das obrigações contratuais, que funciona em termos bidirecionais, impõe às partes outorgantes que atuem “na realização do direito e no cumprimento das obrigações correspondentes, de forma reta, leal e honesta, observando elevados padrões de lisura e de probidade, e em termos que contemplem o interesse da contraparte. A boa-fé conforma, nesta medida, os termos da execução da prestação debitória, impondo um cumprimento, não meramente formal, mas também (…) em termos adequados à realização do interesse do credor. O princípio da boa-fé tem uma importância genética, na medida em que fundamenta a constituição de deveres acessórios ou laterais de conduta, não diretamente explicitados num preceito da lei nem no conteúdo contratual. Neste sentido, o cumprimento (integral e pontual – cfr. artigos 406º, nº1 e 763º) da prestação tem de ser acompanhado, sempre que as circunstâncias do caso o reclamem (v.g., o tipo de negócio, a natureza do bem ou do serviço contratado, as condicionantes objetivas e materiais do local ou do modo do cumprimento) pela observância de deveres de cuidado, de proteção, de informação e de lealdade. A boa-fé reclama dos contraentes, pois, estritos deveres de cooperação. (…) lxxxviii) E, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, a Recorrente tem legitimidade para intervir nos presentes autos, no que à venda diz respeito, não só porque dispõe de um direito tutelado juridicamente, na qualidade de detentora de direito de preferência, como é Autora da ação, de que esta providência cautelar constituiu apenso, onde é peticionado o cumprimento do contrato, pela Sra. Administradora de Insolvência, em representação da massa insolvente, cujo objeto de compra e venda são precisamente as ações em causa. lxxxix) Se assim não fosse, o que não se concebe, seria colocado causa o exercício pleno do seu direito de preferência, na medida em que, nem sequer se poderia defender de qualquer violação sobre o bem ou direito sobre o qual goza de preferência, nomeadamente contra atos que colocam em causa a própria existência do seu direito, na medida em que, a forma como a venda se encontra a decorrer e os termos da mesma, colocam em causa a própria continuidade da atividade da sociedade, da qual a Recorrente é accionista.
23. xc)Nessa medida, a Recorrente não só tem legitimidade para invocar nulidades no que à venda diz respeito, inclusivamente, porque requereu, num meio judicial próprio, a suspensão da mesma, como tem a obrigação social de o fazer, atendendo aos interesses da sociedade cujo capital social representa. xci) Sem prescindir, não se aceita que, a Recorrente, na qualidade de titular do direito de preferência, não poderá ver o seu direito protegido de omissões, imprecisões, falsidades e erro no objeto de venda, sobre o qual detém esse direito de preferência, estando impedida de intervir diretamente e tendo de reivindicar o seu direito, segundo o entendimento do tribunal a quo, em sede de indemnizatória e com a qual não concordamos. xcii) Estamos perante uma violação clara do princípio da tutela da confiança legítima, este como corolário do princípio de estado de direito democrático, artigo 2.º da CRP. xciii) Citando J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA 5, «Os cidadãos têm direito à protecção da confiança estando o Estado vinculado a um dever de boa-fé (cumprimentos substantivo e não meramente formal das normas e de lealdade e respeito pelos particulares), em todos os domínios do Estado.» 5 Constituição da República Portuguesa. Anotada, I, Coimbra, 1993 xciv) O princípio da tutela da confiança deriva do princípio do “Estado de Direito Democrático”, exposto no art.º 2.º da CRP que procede à definição da República Portuguesa como um Estado de Direito (democrático), caracterizado, no que aqui releva, pelo princípio da segurança jurídica que se reconduz à protecção da confiança. xcv) O princípio da protecção da confiança, como consagrado na Constituição da Republica Portuguesa, «procura assegurar certeza, como conhecimento exacto das normas aplicáveis, da sua vigência e das suas condições de aplicação; compreensibilidade, como clareza das expressões verbais das normas e susceptibilidade de compreensão pelos seus destinatários médios; razoabilidade, como não arbitrariedade, adequação às necessidades colectivas e coerência interna das normas; determinabilidade, como precisão, suficiente fixação dos comportamentos dos destinatários, densificação de conteúdo normativo; estabilidade, como garantia de um mínimo de permanência das normas, por uma parte, e garantia de actos e de efeitos jurídicos produzidos, por outra parte; previsibilidade, como susceptibilidade de se anteverem si tuações futuras e susceptibilidade de os destinatários, assim, organizarem a sua vida.» 6 6 J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. Cit xcvi) A interpretação da lei tem, assim, de ser sempre feita de forma ponderada e moderada. xcvii) Pelo que, salvo o devido respeito, existe um erro de julgamento pelo Tribunal a quo. xcviii) O erro de julgamento (error in judicando) que resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei, consiste num desvio à realidade factual [nada tendo a ver com o apuramento ou fixação da mesma] ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma. xcix) Como ensinava o Prof. José Alberto Reis, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 1981, Vol. V, págs. 124, 125, o magistrado comete erro de juízo ou de julgamento quando decide mal a questão que lhe é submetida, ou porque interpreta e aplica erradamente a lei, ou porque aprecia erradamente os factos; comete um erro de actividade quando, na elaboração da sentença, infringe as regras que disciplinam o exercício do seu poder jurisdicional. Os erros da primeira categoria são de carácter substancial: afectam o fundo ou o efeito da decisão; os segundos são de carácter formal: respeitam à forma ou ao modo como o juiz exerceu a sua actividade. Por fim,
24. c)O risco de materialização da venda das ações em causa no âmbito do processo de insolvência, estando a mesma, inclusivamente, ferida de nulidades, implica um risco sério de um dano irreparável e a frustração total das expetativas jurídicas adquiridas com o cumprimento da sua contraprestação, na medida em que esvazia totalmente o seu direito ao cumprimento do contrato pela contraparte, com base numa lacuna no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
25. ci)Com a aquisição das ações, a Recorrente, por um lado, despendeu de uma quantia na compra das ações, que, à data, atendendo aos resultados económico-financeiros da sociedade, não teriam qualquer valor (valor confirmado inclusivamente pela avaliação efetuada por um perito nomeado pelo tribunal) e, por outro, recuperou financeiramente a sociedade já sem a presença do vendedor, através de uma injeção muito significativa de capital, a fim de equilibrar as contas da sociedade e conferindo às ações um valor de transação muito diferente da data em que as comprou. cii) Ora, com a venda das ações na insolvência, a Recorrente poderá ver entrar no grémio social um estranho, ocupando um lugar que acredita ser legitimamente seu ou terá de suportar um custo do exercício da preferência, completamente infundado e irrealista pelos motivos já através expostos. ciii) A Recorrente, nos termos e para os efeitos do art. 362.º do CPC, evidenciou na providência cautelar o periculum in mora, atendendo à venda judicial em curso das ações que constituem o objeto do contrato cujo cumprimento constitui a causa de pedir e o pedido principal da ação declarativa de condenação que corre por apenso J à providência, sendo aquela uma séria e efetiva ameaça ao seu direito. civ) Por conseguinte, se a venda se realizar, o direito de a Recorrente exigir judicialmente o cumprimento do contrato e, a consequente entrega das ações, com o registo e respetivo averbamento, já não será possível de ser acautelado.
26. cv)Ou seja, com a concretização da venda, a Recorrente verá totalmente frustrada a efetividade do seu direito: exercício do seu direito contratualmente reconhecido pelo teor das decisões judiciais já juntas. cvi) Com a agravante da venda em curso estar ferida de nulidades, as quais deverão ser apreciadas antes da sua concretização sob pena de deturparem dolosamente todo o processo de venda e provocarem danos irreparáveis quer para a Recorrente, quer para terceiros, quer para a massa insolvente. cvii) Nestas circunstâncias, só a suspensão da venda das ações, poderá garantir a preservação do direito da Requerente. cviii) É sabido que a necessidade da composição provisória inerente ao procedimento cautelar, decorre do prejuízo que a demora na decisão da causa e na composição definitiva provocaria na parte cuja situação jurídica merece ser acautelada ou tutelada. cix) É por isso que as providências cautelares têm por fim evitar a lesão grave e dificilmente reparável proveniente da demora na tutela da situação jurídica ou seja, para obviar ao “periculum in mora”.
27. cx)É o que resulta do nº 1 do art.º 362º do CPC que dispõe que, sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado. cxi) No que respeita à titularidade do direito, a lei basta-se com a emissão de um juízo de probabilidade ou verosimilhança, embora exija que tal probabilidade seja forte. cxii) “Probabilidade séria da existência do direito invocado” que se basta com um mero juízo de verosimilhança, isto é, com uma prova sumária; outro tanto não acontecendo com a apreciação dos factos integradores do “periculum in mora”, em que se deve usar um critério mais rigoroso. cxiii) Efetivamente, em relação aos factos integradores do “periculum in mora”, o requerente tem de alegar e depois provar - não bastando um mero juízo de verosimilhança - o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável. cxiv) O que significa, por um lado, que não é toda e qualquer consequência que previsivelmente ocorra antes duma decisão definitiva que justifica o decretamento de uma medida provisória; só lesões graves e dificilmente reparáveis permitem a tomada de uma decisão cautelar. E, por outro lado, que também não é um temor vago e incerto que justifica a medida provisória; só um receio fundado, isto é, apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade, a seriedade e actualidade da ameaça permitem a tomada duma decisão cautelar. cxv) Ora, assim sendo, a decisão proferida pelo Tribunal a quo, padece de erro de julgamento, uma vez que a Recorrente: