Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 485/18.9T9VVD.G1 Relator: FÁTIMA SANCHES Descritores: NULIDADE PROVA PROIBIDA ADVERTÊNCIA DO Nº 2 DO ARTIGO 134º DO CPP DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA PRESENÇA DO ARGUIDO PESSOA INCAPAZ DE RESISTÊNCIA Nº do Documento: RG Data do Acordão: 03/20/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: IMPROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário: I – Não constitui nulidade, muito menos insanável [artigo 119º alínea a)] a ausência do arguido - devidamente notificado do despacho que fundadamente o determinou - em diligência de tomada de declarações para memória futura, desde logo porque a sua presença não é obrigatória como decorre do disposto no artigo 271º nº3 do CPP II – O MP tem legitimidade para instaurar e fazer seguir o inquérito por crime semipúblico (nos termos do disposto no artigo 113º nº5 do CP) mesmo que não exista qualquer decisão que declare a incapacidade do ofendido para entender o significado e exercer o direito de queixa, bastando que tal incapacidade seja apreensível e emerja de elementos documentais, ou outros, merecedores de credibilidade. III – A tomada de declarações para memória futura sem que ao declarante tenha sido feita a advertência a que alude o artigo 134º nº2 do CPP não constitui prova proibida nos termos conjugados do artigo 126º nº3 do CPP e 32º nº8 da CRP, na medida em que tal prova não foi obtida com violação de qualquer dos direitos que constituem o núcleo fundamental que a Constituição erigiu como “linha vermelha” inultrapassável na obtenção de provas em processo penal. Tal omissão constitui, antes, nulidade sanável, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 134º nº2 e 120º do CPP. IV – Para efeitos do preenchimento do elemento objetivo do tipo legal de crime previsto no artigo 165º do CP, deve considerar-se “pessoa incapaz de resistir”, aquela pessoa que, merece da anomalia psíquica de que padece, embora demonstre não ignorar o significado de atos sexuais, não revela capacidade para escolher, livre e conscientemente, acerca do seu envolvimento nos mesmos, pois não compreende a sua natureza voluntária. Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães: I. RELATÓRIO 1. No processo comum coletivo, com o NUIPC485/18.... que corre termos no Tribunal Judicial ..., no Juízo Central Criminal ..., foi proferido acórdão, em 14-07-2022, com o seguinte dispositivo (transcrição): «V. DECISÃO Em face de todo o exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo deste Juízo Central Criminal da Comarca ..., em julgar procedente a acusação do Ministério Público e, em consequência:

1. a)Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165.º, n.º1 e n.º2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos dados como provados sob os n.ºs5 a 9).
2. b)Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165.º, n.º1 e n.º2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos dados como provados sob os n.ºs 10 a 14).
3. c)Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas referidas em
4. a)e b), na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva.
5. d)Não arbitrar qualquer quantia a título de reparação dos prejuízos sofridos, nos termos do artigo 82.º-A, do Cód. Proc. Penal.
6. e)Condenar o arguido nas custas criminais do processo (cf. artigos 513.º e 514.º Código de Processo Penal), fixando-se em 4 UC a taxa de justiça (cf. artigo 8.º, n.º9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais).» 2. Inconformado com a decisão, interpôs recurso o arguido AA. O recorrente rematou a sua motivação nos seguintes termos (transcrição): «1. O douto acórdão impugnado condenou o Recorrente pela prática em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165º, º. e nº. 2 e 177º, nº. 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165º, nº. 1 e nº. 2 e 177º, nº. 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. 2. Em cúmulo jurídico das penas de prisão, o Tribunal condenou o Recorrente na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva. 3. O Recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal, razão pela qual, interpõe o presente recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães. 4. O processo ora em apreciação contém uma nulidade insanável por ausência do arguido em ato que exige a sua comparência. 5. Dispõe o nº 1, do artigo 271º, do Código de Processo Penal, que nos processos por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à inquirição de uma testemunha, no decurso do inquérito, a fim de que o seu depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento e o nº 6 do mesmo preceito legal, refere que é aplicável às declarações para memória futura o disposto nos artigos 352º, 356º, 363º, e 364º do Código de Processo Penal. 6. O Tribunal admitiu, a fls 149 do processo, a tomada de declarações para memória futura da testemunha BB e determinou a ausência do Recorrente na diligência, ao abrigo do disposto nos artigos 271º, nº 6 e 352º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal. 7. Quando o Tribunal decide afastar o Arguido de audiência que lhe diga respeito, violando o seu direito consagrado do artigo 61º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal e 32º da Constituição da República Portuguesa, tal decisão deve ser devidamente fundamentada e alicerçada em factos concretos. 8. No caso concreto, o Tribunal, aquando da admissão da tomada de declarações para memória futura, limitou-se a, de forma vaga, referir que a presença do Arguido na diligência poderia perturbar, traumatizar e inibir a testemunha, razão pela qual determinou o seu afastamento. 9. O Tribunal não referiu, como deveria ter referido, existirem razões para crer que a presença do Arguido inibiria a declarante de dizer a verdade (artigo 352º, nº 1, alínea
7. a)do Código de Processo Penal) nem apontou os factos concretos, existentes no processo, que permitem retirar tal conclusão. 10. A justificação genérica que o Tribunal apresentou não é suficiente para aplicação do disposto no artigo 352º, nº 1, línea
8. a)do Código de Processo Penal. 11. Se bastasse uma justificação ampla e abstrata, que pode ser utilizada para qualquer processo, conjugada com a referência ao artigo 352º, nº 1, do Código de Processo Penal, o direito do Arguido de estar presente nos atos processuais que lhe digam respeito, tornar-se-ia, nestes casos, a exceção e não a regra, conforme disposto no artigo 61º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal. 12. Tal decisão, por estar totalmente desprovida de fundamento, prejudicou o direito de defesa do Recorrente. 13. Assim, o Tribunal não obedeceu a requisitos essenciais para que pudesse decretar o afastamento do Arguido durante a prestação do depoimento, pelo que, tal decisão consubstancia uma nulidade insanável, ao abrigo do disposto no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal. 14. A decisão de fls 149, em concreto, o afastamento do Arguido durante a prestação de declarações da testemunha, por não estar devidamente fundamentada, violou o disposto artigo 61º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal e o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. 15. A interpretação do Tribunal a quo, do artigo 352º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, no sentido de que o afastamento do Arguido em diligências que lhe digam respeito, não deve ser determinado por decisão fundamentada, que indique quais os elementos concretos do processo que determinam uma possível inibição da testemunha dizer a verdade, é inconstitucional e viola o princípio constitucional de direito de defesa do Arguido (artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa). 16. O Ministério Público carece de legitimidade para instaurar o presente inquérito e, em consequência, não poderia o Tribunal ter julgado o mérito da causa. 17. O acompanhamento da Ofendida BB foi decretado a 21 de junho de 2019. 18. Na decisão ficou determinada a representação geral da Requerida para todos os atos de natureza patrimonial, incluindo a celebração de negócios da vida corrente, bem como a administração da totalidade do património e, ainda, que esta carece de liberdade de perfilhar, adoptar, exercer as responsabilidades parentais, casar e testar. 19. A decisão que determinou o acompanhamento da Ofendida, foi proferida na sequência de uma ação de interdição/inabilitação, onde o Ministério Público propôs como tutor o ora Recorrente, instaurada a 14 de setembro de 2018, ou seja, após os factos em discussão nestes autos 20. Ao abrigo do disposto no artigo 178º, nº 1, do Código Penal, o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência é um crime semipúblico e, por isso, depende de queixa, sendo que quem tem legitimidade para a apresentar é apenas a Ofendida. 21. No caso em apreço, a Ofendida BB não apresentou qualquer queixa contra o Recorrente, tendo a mesma sido apresentada pela Santa Casa da Misericórdia ..., a 23 de outubro, de 2018. 22. O Ministério Público iniciou o procedimento e a respetiva investigação dos factos logo após o conhecimento que lhe foi dado pela Santa Casa da Misericórdia e não pela Ofendida. 23. Não existe qualquer elemento no processo que demonstre que a Ofendida não possuía discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa e que, por isso, o Ministério Público poderia iniciar a investigação após o conhecimento dos factos por queixa de terceiros. 24. A Ofendida possuía, assim, discernimento para entender o alcance e o significado do direito de queixa como, de resto, veio a demonstrar ao longo da investigação e, por isso, seria a única com legitimidade para exercer tal direito. 25. O Ministério Público não poderia ter dado início ao procedimento sem que a Ofendida exercesse o seu direito de queixa, uma vez que estamos perante um crime semipúblico. 26. Sem a queixa, o Ministério Público carece de legitimidade para instaurar o inquérito. 27. Agiu, assim, o Ministério Público em violação do disposto nos artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal. 28. A falta de queixa relativamente a factos descritos na acusação, enquanto pressuposto de procedibilidade, obsta ao conhecimento do mérito da causa, pelo que, não poderia o Tribunal a quo ter apreciado os factos em causa e condenado o Arguido pela prática dos mesmos. 29. Ainda que se entendesse que o direito de queixa caberia à testemunha CC, curadora provisória da Ofendida naquela data, o que não se concede, esta só a exerceu a 14 de fevereiro de 2019, altura em que estava já caducado - cfr. artigo 115º, nº 1, do Código Penal. 30. Não sendo possível apurar a concreta data em que os factos, alegadamente, ocorreram, no dia 14 de fevereiro de 2019, o direito de queixa poderia estar já extinto, razão pela qual, não poderia ser exercido. 31. Sem o exercício do direito de queixa por parte da Ofendida, não poderia o Ministério Público ter instaurado o inquérito e, em consequência, ter o Tribunal apreciado o mérito da causa. 32. A decisão de que ora se recorre viola, assim, o disposto nos artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal. 33. Devem, por isso, ser os autos arquivados. 34. Em audiência de julgamento, o Recorrente invocou a nulidade das declarações para memória futura prestadas, em 16 de janeiro de 2020, pela testemunha BB, uma vez que, enquanto filha do Arguido, deveria ter sido advertida nos termos do disposto no artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal. 35. Concluiu o Tribunal recorrido que, de facto, tal advertência não ocorreu. 36. Pese embora esta factualidade, o Tribunal considerou que a omissão da advertência constitui nulidade sanável que, de acordo com o estatuído no artigo 120º, nº3, alínea a), do Código de Processo Penal, deve ser arguida até à conclusão do depoimento e não tendo ocorrido tal arguição, fica a mesma sanada e, por isso, podiam tais declarações ser valoradas. 37. A advertência constante do artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal é obrigatória, não podendo a tomada de declarações ocorrer sem que a testemunha fique ciente que poderá recursar-se a depor. 38. Tal advertência existe para permitir que familiares próximos possam não prestar declarações incriminatórias para o Arguido. 39. A prestação de depoimento por parte de BB, sobre factos imputados ao seu pai, sem que esta tenha sido advertida de que poderia recusar-se a depor, constitui uma violação do princípio constitucional da reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º, nº 1, e 32º da Constituição da República Portuguesa). 40. A nulidade concretizada no artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal consubstancia uma verdadeira prova proibida, o que determina a sua nulidade. 41. As declarações prestadas pela testemunha BB, constituem, ao abrigo do disposto nos artigos 134º, nº 2 e 126º, nº 3, ambos do Código de Processo Penal, método proibido de prova, o que determina a sua nulidade e, por isso, não podem ser valoradas ou servir de fundamento no acórdão. 42. Ainda que se entenda, o que não se concede, que a omissão da advertência obrigatória do nº 2, do artigo 134º, do Código de Processo Penal, é uma nulidade sanável, esta nunca poderia considerar-se sanada, pois, para tal era necessário que a testemunha desse posteriormente o seu consentimento o que, no caso concreto, nunca ocorreu (artigo 121º, nº 1 do Código de Processo Penal). 43. Estaríamos sempre perante uma prova nula que, por essa razão, não pode servir de fundamento para a decisão final. 44. A decisão do Tribunal violou assim, o disposto nos artigos 121º, 134, nº2, e 126, nº 3, do Código de Processo Penal e, ainda, o disposto nos artigos 26º, nº 1, e 32º da Constituição da República Portuguesa. 45. A interpretação do Tribunal a quo, do artigo 134, nº 2, do Código de Processo Penal, no sentido em que a advertência obrigatória constante do mesmo, constitui uma nulidade sanável, é inconstitucional e viola o princípio constitucional da reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º da Constituição da República Portuguesa). 46. A interpretação do Tribunal recorrido, dos artigos 120º, nº 3, alínea
9. a)e 121º, do Código de Processo Penal, no sentido de que a falta de arguição da nulidade por falta da advertência constante do disposto no nº 2, do artigo 134º, do Código de Processo Penal, constitui nulidade sanável, que ficou sanada porque não foi arguida até ao final do ato, é inconstitucional e viola o princípio constitucional da reserva da intimidade da vida privada e familiar e o direito de defesa do Arguido (artigos 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa). 47. O Tribunal recorrido deu como provados factos que não estão assentes em nenhuma prova produzida em audiência de julgamento. 48. Deu como provados os factos: “5. ... ciente de que ali se encontrava a ofendida BB.7. … ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente de exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza …8. Após abrir o fecho da breguilha das calças …10. … ciente de que ali se encontrava a ofendida BB.12. … ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente … de resistir à prática de atos desta natureza …13. …os calções e cuecas que, por sua vez, a ofendida BB tinha vestidos … e 15. … não era capaz de se opor de forma eficaz aos seus atos …”, no entanto, as provas valoradas não permitem retirar tais conclusões. 49. O Tribunal, para decidir a causa e apurar os factos provados e não provados, valorou, essencialmente, as declarações para memória futura da testemunha BB, e para complementar essas declarações, a declaração de saída temporária de fls. 4, o relatório de informação psicológica, o relatório social, o exame pericial de fls. 96 a 111 e os depoimentos das testemunhas DD, EE e CC. 50. Contudo, tais provas não permitem retirar as conclusões que o Tribunal refere nos factos 5,7, 8, 10, 12, 13 e 15. 51. Analisadas as declarações para memória futura da Ofendida, não é possível retirara as conclusões vertidas nos factos provados nº 5, 8, 10 e 13. 52. Na verdade, tais declarações são insuficientes e/ou contraditórias com esses factos, razão pela qual, devem os mesmos ser alterados e deixar de constar as menções supra transcritas. 53. Analisado o relatório pericial, é possível concluir-se que a Ofendida tinha conhecimentos acerca da sexualidade e tinha capacidade para manifestar a sua vontade quanto à intervenção nos mesmos e, por isso, tinha capacidade para reagir ou se defender de uma agressão sexual. 54. Assim, devem tais factos provados constantes dos nºs 7, 12 e 15 ser alterados e dos mesmos deixar de constar a que a Ofendida não tinha capacidade de reagir ou de se defender os atos alegadamente praticados pelo Arguido. 55. O Tribunal a quo incorreu numa contradição insanável da fundamentação, ao dar duas interpretações distintas ao mesmo depoimento, o que consubstancia um vício do texto da decisão e a sua consequente nulidade (artigo 410º, nº 2, alínea b), do Código de Processo Penal). 56. O Tribunal considerou, por um lado, o depoimento das testemunhas FF e GG credível (enquanto testemunhas da acusação) e, por outro, considerou esses mesmos depoimentos interessados e comprometidos (enquanto testemunhas de defesa). 57. O Tribunal incorreu, ainda, numa contradição insanável da fundamentação, ao dar duas interpretações distintas ao mesmo facto, o que consubstancia um vício do texto da decisão e a sua consequente nulidade (artigo 410º, nº 2, alínea b), do Código de Processo Penal). 58. Considerou o Tribunal como prova credível e valorável o Relatório Pericial da Ofendida, contudo, as conclusões do mesmo quanto às alterações comportamentais daquela e as conclusões vertidas na fundamentação do acórdão quanto às mesmas são totalmente díspares e contraditórias. 59. Num primeiro momento, o relatório refere que não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre as alterações comportamentais da Ofendida e os atos constantes da acusação. 58. Num segundo momento, o Tribunal refere, no decurso da fundamentação, que os atos imputados ao Arguido ocorreram e tal é possível concluir também devido às alterações de comportamento sofridas pela Ofendida. 59. O Tribunal interpreta, assim, de formas diferentes o mesmo depoimento e o mesmo facto, o que consubstancia um vício do texto da decisão. 60. Em conformidade com a fundamentação vertida no douto acórdão, o Tribunal de primeira instância considerou as declarações de BB credíveis, coerentes, estruturadas, sem astúcia e sem falácia. 61. Com base em tal depoimento, o Tribunal, condenou, sem dúvidas, o Arguido pela prática dos factos descritos na acusação. 62. Sucede que, o relatório pericial, junto a fls. 95 do processo, elemento de prova valorado pelo Tribunal, refere a fls. 13 do documento e fls. 107 dos autos, apresenta elementos que contrariam esta tese do Tribunal. 63. De igual forma, existem outros elementos no processo, que foram valorados pelo Tribunal, que contrariam esta tese, designadamente o Relatório Social e o Relatório de Informação Psicológica. 64. As testemunhas que subscreveram o Relatório de Informação Psicológicas e o Relatório Social – DD e CC – foram ouvidas em audiência de julgamento e confirmaram o teor e a autoria de ambos os relatórios (Gravações nº 20220627104242_6042710_2870514e20220627111119_6042710_2870514 do dia 27 de junho de 2022). 65. Pela análise destes relatórios, prova junto aos autos e valorada pelo Tribunal, é possível concluir que a Ofendida contou a sua versão dos factos e desmentiu-a por diversas vezes. 66. Não é plausível que perante um discurso de tamanha inconsistência, o Tribunal a quo tenha feito “tábua rasa” desta imprecisão e tenha condenado, sem dúvidas, o Recorrente pela prática dos factos descritos (e desmentidos por diversas vezes) pela Ofendida. 67. Para além disso, o Tribunal para fundamentar essa condenação alicerçou-se única e exclusivamente nas declarações para memória futura, prestadas mais de um ano e meio após dos factos, tendo ignorado, por completo, o teor dos relatórios que deram início ao processo e que, em parte, abalam esta consistência atribuída ao discurso da Ofendida. 68. Além desta inconsistência de discursos, existem discrepâncias nos factos relatados pela Ofendida às testemunhas CC, EE e DD. 66. Tais discrepâncias foram totalmente ignoradas pelo Tribunal que manteve a sua tese de que o discurso da Ofendida era coerente e fundamentado. 67. Com tais elementos, não poderia o Tribunal de primeira instância, sem dúvidas, condenar o Recorrente. 68. Existem, assim, provas no processo que não foram valoradas na sua totalidade pelo Tribunal e que obrigam a uma decisão diferente da matéria de facto provada, designadamente, o relatório pericial, o relatório social e o relatório de informação psicológica. 69. Tais provas são suscetíveis de criar a dúvida razoável quanto à veracidade dos factos vertidos na acusação pública. 70. É evidente que essa dúvida recaiu sobre o Tribunal, pese embora, se tenha tentado fugir à mesma ao valorar apenas parte da prova. 71. Ou seja, o Tribunal analisou provas essenciais para a descoberta da verdade (relatório pericial relatório social e relatório de informação psicológico) tendo, contudo, se limitado a valorizá-las apenas na parte em que são coincidentes com a tese da acusação. 72. O douto acórdão impugnado demonstra a existência de dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não dos factos. 73. Dúvidas estas que só poderiam ficar sanadas através da audição da Ofendida, em audiência de julgamento, uma vez que, seria essencial esta ser confrontada com o depoimento das testemunhas GG e FF, sua cunhada e mãe, respetivamente, pessoas que com ela passaram as férias no ano de 2018 e que desmentiram a sua versão dos factos – cfr. facto provado nº 5 (primeira parte) e relatório social de fls. 6. 74. Pela análise integral da prova valorada pelo Tribunal na fundamentação do douto acórdão, deveriam os factos provados 6 a 15 ser considerados não provados por força da aplicação do princípio “in dubio pro reo”. 75. Ao decidir de forma diferente, o Tribunal recorrido violou o princípio da presunção da inocência, nos termos do disposto no nº 2, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa. 77. O Tribunal decidiu não valorar ou valorar parcialmente, apenas na parte que interessa à acusação, o depoimento das testemunhas FF e GG. 78. Sucede que, estas são as únicas testemunhas que produziram prova direta quanto aos momentos vivenciados nas férias da Ofendida em 2018. 79. O Tribunal apresenta razões parcas e insuficientes para descredibilizar o depoimento destas testemunhas. 80. A vergonha social ou a conotação negativa deste tipo de crimes não pode servir para justificar a decisão do Tribunal de não valorar o depoimento de testemunhas, ainda para mais no caso em concreto, em que situações muito mais sujeitas à critica social estavam patentes na vida daquelas testemunhas. 81. Inexistem quaisquer razões, a luz das regras da experiência comum, que impeçam o Tribunal de acreditar nas mesmas. 82. O depoimento destas testemunhas que conhecem o Arguido e conheciam a Ofendida e viveram com aquela no período de férias no ano de 2018, obriga a uma decisão diferente da matéria de facto provada. 83. Deveria o Tribunal ter considerado não provados os factos 6 a 15, por existir prova direta que contraria os mesmos, nomeadamente, os depoimentos das testemunhas FF e GG. 84. A Ofendida, quando esteve com a sua família no Lar, pessoas que a acompanharam nas férias, desmentiu toda a história e disse que só queria chamar à atenção. 85. Este relato sim (de querer agradar e chamar à atenção), é compatível com a personalidade da Ofendida, que está pormenorizadamente descrita no relatório pericial. 86. Não sabemos se, ouvida a Ofendida em audiência de julgamento, esta manteria a sua versão dos factos, uma vez que, a sua história e a veracidade da mesma foi-se alterando dependendo a quem se dirigia. 87. Conforme resulta de fls. 134 do processo, a Ofendida demonstrava dificuldade em orientar-se no tempo. 88. Se atentarmos nas declarações que prestou, a Ofendida não é capaz de situar os alegados abusos no tempo. 89. Certo é que fez referência a abusos que ocorreram num passado longínquo, por parte de um vizinho e outros que terão acontecido num passado mais recente. 90. Questionada quanto ao momento dos factos, a Ofendida responde dizendo que não se recorda e que deveriam perguntar isso à Dra. CC. 91. A existência de prova produzida em audiência, que contraria os factos provados 6 a 15, designadamente os depoimentos das testemunhas FF e GG, impunham uma decisão diferente da matéria de facto provada. 92. O tipo objetivo do crime em apreço (artigo 165º do Código Penal) consiste na prática de ato sexual de relevo com uma vítima incapaz de resistência. 93. Só será incapaz de resistência a pessoa que apresente uma total ausência de capacidade para avaliar o sentido e o alcance do ato sexual. 94. Inexistem provas neste processo que permitam concluir que a Ofendida estava incapacitada de resistir a alegados atos de abuso. 95. Resulta do relatório pericial que BB tem conhecimento básicos sobre a sexualidade e apresentou capacidades de compreensão de alguns dos atos abusivos. 96. Os alegados atos em discussão neste processo, pelas razões já aduzidas e em conformidade com as provas, foram compreendidos pela Ofendida, que se referiu aos mesmos como “abuso”. 97. Tendo percebido o alcance dos atos abusivos, a Ofendida, não padecendo de qualquer doença a nível físico, tinha capacidade para reagir e se opor aos mesmos. 98. Não foi sequer apurado se, a terem ocorrido tais atos, o que não se concede, a Ofendida tentou reagir e opor-se aos mesmos. 99. Inexiste qualquer prova nos autos que permita concluir que a Ofendida estava incapaz de reagir e, pelo contrário, existem inúmeras provas que demonstram que aquela sabia que os atos alegadamente praticados pelo seu pai eram abusivos. 100. Deve, assim, a matéria de facto provada ser alterada nesta conformidade (ser dados como não provados os factos 7, 12 e 15) e em consequência absolver-se o Arguido da prática dos crimes de que vem acusado por não estar preenchido o tipo objetivo do crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência. 101. Considerou o Tribunal a quo que, no caso em concreto, a ilicitude dos factos e culpa do agente é muito elevada, uma vez que foram atos praticados no período de férias da Ofendida, no interior da residência onde aquela se encontrava, depois do almoço, enquanto descansava, aproveitando-se da ascendência que detinha sobre ela. 102. Não pode a ilicitude e culpa em causa ser comparada à de outros crimes sexuais, como a violação, que envolve atos de violência ou o abuso sexual de menores. 103.O Tribunal não considerou e deveria considerado a idade da Ofendida – 47 anos à data dos factos –, o facto de esta não ter qualquer relação com o Recorrente há vários anos e já não viver na residência onde alegadamente ocorreram os factos. 104.Refere, ainda, o Tribunal recorrido que as necessidades de prevenção geral positiva são muito elevadas considerando a proliferação na sociedade deste ilícito típico. 105.Contudo, o Tribunal não apresenta qualquer argumento que comprove a necessidade de prevenção geral positiva elevada. 106. Apesar de referir que são crimes que se estão a proliferar na sociedade, o Tribunal não faz referência a um único porque, na verdade, o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência não é um crime recorrente. 107. O Tribunal ao aplicar uma pena de prisão efetiva ao Arguido não considerou e deveria ter considerado a sua idade – 74 anos – e o facto de não ter antecedentes criminais por crimes da mesma natureza. 108. Não considerou, ainda, e deveria ter considerado o facto de a vítima ter falecido e, por isso, não existir qualquer perigo de contactos futuros ou receio da existência de um possível sentimento de vingança por parte do Recorrente. 109. Ponderadas todas estas situações deveria o Tribunal ter optado por uma pena de prisão igual ou inferior a cinco anos, que pudesse e devesse ser suspensa na sua execução. 110. O sistema punitivo português tem, como primeiro objetivo, um efeito pedagógico e ressocializador, sendo a pena detentiva ou privativa da liberdade encarada como a última ratio. 111. Não pode o sistema judicial agir imbuído num espírito de justiceiro, com a intenção de “fazer de exemplo” determinadas condenações. 112. Pelas razões supra expostas, a pena de prisão aplicada ao arguido é excessiva e desproporcional ao caso em apreço. 113. Analisado o relatório social do Arguido, este refere que existem condições para, no caso de condenação, a pena ser executada na comunidade. 114. Desta forma, a optar o Tribunal da Relação por uma condenação do Arguido, o que não se concede, e pela aplicação de uma pena de prisão, deve a mesma ser igual ou inferior a cinco anos e suspensa na sua execução.» 3. Ao recurso interposto pelo arguido respondeu o Ministério Público, pugnando pela total improcedência do mesmo. Considera, em síntese, que: - Não se verifica a invocada nulidade insanável prevista no artigo 119º alínea
10. c)do Código de Processo Penal, uma vez que, para além do mais, a presença do arguido em diligência de tomada de declarações para memória futura não é obrigatória, como resulta do disposto no artigo 271º nº3 do Código de Processo Penal, como não se verifica a nulidade do despacho que determinou que tal diligência se fizesse sem a presença do arguido por falta de fundamentação, uma vez que tal despacho se encontra suficientemente fundamentado; - Não ocorre a alegada ilegitimidade do Ministério Público para iniciar o procedimento criminal, uma vez que procedeu de acordo com o disposto no artigo 113º nº5 do Código Penal. - A ausência da advertência a que alude o artigo 234º nº2 do Código de Processo Penal aquando da prestação de declarações para memória futura da ofendida, não configura meio proibido de obtenção de prova. Trata-se, antes, de uma nulidade dependente de arguição e, nessa medida, encontra-se sanada, nos termos do disposto no artigo 120º do Código de Processo Penal. - A decisão sobre a matéria de facto mostra-se fundamentada e conforme ao princípio da livre apreciação da prova, não comportando os vícios apontados pelo recorrente. - As penas parcelares e única, mostram-se ajustadas. 3. Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, emitiu parecer, no sentido de o recurso ser julgado totalmente improcedente. Subscreve os termos da resposta apresentada pelo Ministério Público junto da primeira instância, acrescentando pertinentes e doutas referências doutrinais e jurisprudências em reforço do entendimento nela expresso. 4. Notificado daquele parecer, veio o Arguido/Recorrente apresentar resposta, reafirmando a posição expressa no recurso. 5. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419º, n.º 3, al.
11. c)do citado código. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. Delimitação do objeto do recurso. Segundo jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - como seja a deteção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto resultantes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal[1], e a verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379º, n.º 2, e 410º, n.º 3, do mesmo código - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza os fundamentos de discordância com o decidido e resume as razões do pedido (artigo 412º, n.º 1, do referido diploma), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do conhecimento do mesmo pelo tribunal superior. Atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir são as seguintes:
12. a)- Nulidade insanável por ausência do arguido em ato que exige a sua comparência – Violação do disposto no artigo 61º nº1 alínea
13. a)do Código de Processo Penal e inconstitucionalidade por violação do princípio do direito de defesa do arguido consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa [conclusões 4. a 15.].
14. b)- Ilegitimidade do Ministério Público para instaurar o procedimento criminal – violação do disposto nos artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal [conclusões 16. a 33.].
15. c)– Nulidade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida por consubstanciarem prova proibida, nos termos do disposto no artigo 126º nº3 do Código de Processo Penal – Violação do disposto nos artigos 121º, 134º nº2 e 126º nº3 do Código de Processo Penal, bem como inconstitucionalidade por violação dos princípios da reserva da vida privada e familiar e de defesa do arguido consagrados nos artigos 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa [conclusões 34. a 46.]
16. d)– Vício da contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto no artigo 410º nº2 alínea
17. b)do Código de Processo Penal [conclusões 55. a 59.]
18. e)- Erro de julgamento, devendo os factos constantes dos pontos 6. a 15. dos factos provados passar a constar do elenco dos factos não provados e ser retirada do ponto 5. a expressão “ciente de que ali se encontrava a ofendida BB” – Violação dos princípios in dúbio pro reo e da presunção de inocência, nos termos do disposto no artigo 32º nº2 da Constituição da República Portuguesa [conclusões 47. a 54. e 60. a 91.]
19. f)- Errada qualificação jurídica dos factos por não preenchimento do elemento objetivo do crime previsto no artigo 165º do Código Penal [conclusões 92. a 100.]
20. g)– Medida das penas parcelares e única [conclusões 101. a 114.] 2. Da decisão recorrida. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo é do seguinte teor[2] (transcrição): «II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 2.1. FACTOS PROVADOS Da audiência de julgamento e com interesse para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos: Acusação pública 1. A ofendida BB – nascida a .../.../1971 – é filha de FF e do arguido AA, padecendo de transtorno do desenvolvimento psicológico e retardo/deficiência mental desde o seu nascimento. 2. Não sendo capaz de ler, escrever, realizar operações aritméticas, ou, sequer, de cuidar da sua higiene, vestuário e alimentação sem o auxílio de terceiros, denotando ainda dificuldades ao nível da atenção, compreensão, interpretação e raciocínio abstrato. 3. Devido a tal condição clínica, por sentença prolatada em 21 de junho de 2019, nos autos de processo especial de maior acompanhado n.º941/18...., foi determinada a aplicação à mesma do estatuto de maior acompanhado, com aplicação da medida de acompanhamento de representação geral – com inibição da liberdade para perfilhar, adotar, exercer as responsabilidades parentais, casar e testar -, com efeitos reportados à sobredita data de nascimento da ofendida BB. 4. E, sido indicada e nomeada como sua representante legal/acompanhante, CC – diretora técnica do Lar Residencial da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de..., sito na Rua ..., no concelho ..., no qual, desde o passado dia 21 de fevereiro de 2007, a ofendida BB se encontra institucionalizada e acolhida. 5. Sucede que, em data não concretamente determinada, mas seguramente compreendida entre 6 de agosto de 2018 e 24 de agosto de 2018, durante o período de almoço – período temporal em que a ofendida BB se encontrava a passar alguns dias na companhia da sua progenitora FF, do seu irmão HH e da sua cunhada GG -, o arguido AA deslocou-se até à residência de FF, sita na Rua ..., em ..., no concelho ..., ciente de que ali se encontrava a ofendida BB. 6. Seguidamente, o arguido AA deslocou-se até um quarto da sobredita habitação – correspondente ao quarto de FF – em cujo interior, deitada em cima de uma cama ali existente, em decúbito dorsal, se encontrava a ofendida BB. 7. Em ato contínuo, ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente, de formar e exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza, acercou-se da mesma e, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos relativamente a tal ofendida BB e indiferente ao mal que consabidamente iria causar ao seu desenvolvimento harmonioso, 8. Após abrir o fecho da breguilha das calças que, então, o mesmo, envergava e, após remover – baixando-os -, os calções e cuecas que, por sua vez, a ofendida BB tinha vestidos, agarrou e retirou o seu pénis, ereto, colocou-se por cima da mesma e introduziu-o no interior da vagina desta última e, seguidamente, friccionou-o, durante um período de tempo não concretamente determinado, até ejacular. 9. Tendo, após limpar parte do sémen por si ejaculado, num lenço de que se fazia acompanhar, o arguido AA, prontamente, abandonado o local. 10. Posteriormente, também em data não concretamente determinada, mas seguramente compreendida no aludido período de 6 de agosto de 2018 a 24 de agosto de 2018, durante o período de almoço, o arguido AA deslocou-se, novamente, até à residência de FF, sita na Rua ..., em ..., no concelho ..., ciente de que ali se encontrava a ofendida BB. 11. Ali chegado, o arguido deslocou-se, uma vez mais, até um quarto da sobredita habitação – correspondente ao quarto de FF – em cujo interior, deitada em cima de uma cama ali existente, em decúbito dorsal, se encontrava a ofendida BB. 12. Em ato contínuo, ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente, de formar e exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza, acercou-se da mesma e, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos relativamente a tal ofendida BB e indiferente ao mal que consabidamente iria causar ao seu desenvolvimento harmonioso, 13. Após baixar, parcialmente, as calças que, então, o mesmo, envergava e, após remover – baixando-os -, os calções e cuecas que, por sua vez, a ofendida BB tinha vestidos, agarrou e retirou o seu pénis, ereto, colocou-se por cima da mesma e introduziu-o no interior da vagina desta última e, seguidamente, friccionou-o, durante um período de tempo não concretamente determinado, até ejacular. 14. Ao atuar do modo descrito em 5.º a 13.º, o arguido AA agiu sempre, com o propósito concretizado de, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a ofendida BB – que bem sabia ser sua filha -, da inocência e fragilidade desta última, satisfazer a sua lascívia e os seus instintos libidinosos, introduzindo o seu pénis, ereto, na vagina desta última, mantendo uma relação sexual de cópula completa, com ejaculação. 15. Agiu ainda, com perfeito conhecimento de que a ofendida BB, em razão do transtorno do desenvolvimento psicológico e retardo/deficiência mental de que padecia desde o seu nascimento, não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente, bem como não era capaz de se defender e de se opor de forma eficaz aos seus atos, assim como, de que com a sua conduta comprometia a formação sexual da ofendida BB e prejudicava o livre desenvolvimento da sua personalidade. 16. Agiu sempre o arguido AA, de forma livre, voluntária e consciente e bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Mais se provou 17. A ofendida BB faleceu no passado dia .../.../2021. Condições pessoais, sociais e económicas do arguido 18. O arguido AA é parte integrante de um conjunto de sete descendentes, tendo o seu percurso de crescimento decorrido junto do seu núcleo familiar de origem, de modesta condição socioeconómica, sendo os seus progenitores jornaleiros agrícolas, protagonistas de um ambiente familiar funcional e adequado. 19. O processo de escolarização do arguido foi iniciado em idade regulamentar e habilitou-se com a 3.ª classe aos 14 anos de idade, dando por findo o seu percurso escolar. 20. A situação económica da família e a necessidade de apoiar os pais determinou que, dos 14 aos 16 anos de idade, fosse para o ... trabalhar como jornaleiro agrícola numa quinta, sem remuneração, e apenas com as refeições e dormidas asseguradas pelos proprietários. 21. Regressou a casa dos pais em ..., ..., depois de terem surgido outras oportunidades de trabalho quer numa carpintaria, quer ainda na construção civil, setores em que exerceu funções até 1980. 22. A partir de então, e depois de se ter habilitado com a carta de condução de pesados, exerceu atividade como camionista, numa empresa de madeiras com sede em ..., ..., durante cerca de 21 anos, até ter atingido a idade da reforma, aos 65 anos de idade. 23. Aos 20 anos de idade, contraiu matrimónio com FF, na constância do qual nasceram os três filhos do casal, tendo o mais novo falecido nos primeiros anos de vida, mantendo o agregado residência em ..., .... 24. O casal separou-se há cerca de doze anos, na sequência da instalação de dinâmicas conjugais afetivamente distantes e relacionamentos extraconjugais que o arguido manteve durante a sua vida. 25. Após a separação, AA passou a viver em união de facto com a nova companheira, II, reformada por invalidez, na morada sita na Rua ..., Duas ..., concelho .... 26. A casa onde residem é da companheira, situando-se numa freguesia rural de ..., com relações de vizinhança de proximidade. 27. O arguido conta para a sua manutenção com o valor da sua reforma (€414,00). 28. O arguido continua a cultivar os terrenos contíguos à habitação onde residem e a dedicar-se à criação de animais domésticos. 29. Nos tempos livres, o arguido fica em casa ou participa em excursões organizadas pela junta de freguesia local. Não frequenta os cafés da freguesia. 30. Pontualmente, visita o seu filho, HH, e netos. 31. No meio social onde reside, o arguido projeta uma imagem de pessoa trabalhadora. Antecedentes criminais 32. No processo comum singular n.º516/11...., do Juízo Local Criminal ..., por sentença de 20.12.2012, transitada em julgado a 23.06.2014, foi o arguido condenado pela prática, por factos ocorridos a 22.10.2011, de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, do Código Penal, e de um crime de dano simples, p. e p. artigo 212.º, do Código Penal, na pena única de 140 dias de multa, à taxa diária de €7,00, declarada extinta pelo pagamento em 13.03.2015. 33. No processo comum singular n.º479/15...., do Juízo Local Criminal ..., por sentença de 17.05.2018, transitada em julgado a 11.06.2019, foi o arguido condenado pela prática, por factos ocorridos a 14.08.2015, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º1, do Código Penal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €8,00, declarada extinta pelo pagamento em 19.01.2021.* 2.2. FACTOS NÃO PROVADOS Com relevância para a decisão da causa, não ficaram por provar quaisquer factos.* 2.3. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO A convicção do Tribunal alicerçou-se, concreta e globalmente, na apreciação e análise crítica da documentação constante dos autos – a declaração de saída temporária de fls.4, o relatório de informação psicológica de fls.5, o relatório social de fls.6, os assentos de nascimento da ofendida de fls.13 e 223-224, o assento de casamento do arguido de fls.15-16, as cópias das peças processuais extraídas da ação especial de interdição/maior acompanhado n.º941/18.... de fls.17-23, 71-75 e 133-138, o certificado de óbito da ofendida de fls.238, o CRC de fls.309-313 e o relatório social de fls.323-325 –, conjugada com o relatório de exame pericial de fls.96-111, as declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB (entretanto falecida), a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento (cf. artigo 355.º, do Código de Processo Penal) e os ditames da experiência comum e da normalidade do acontecer, tudo nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, sendo que o princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado. Na realidade, a convicção deste Tribunal formou-se dialeticamente, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise concatenada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, linguagem silenciosa e do comportamento, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências, inverosimilhanças que transpareceram da prova produzida em audiência. Na análise do caso concreto que lhe é trazido, e em particular na decisão da matéria de facto, cabe ao julgador harmonizar, com bom senso e justa medida, as regras da experiência e da normalidade e o princípio da presunção da inocência. Assim, no caso, quanto à facticidade dada como provada, o Tribunal atendeu, desde logo, aos documentos e relatório pericial constantes dos autos e aos dados objetivos que dos mesmos se extraem, concretamente: - à declaração de saída temporária de fls.4, emitida pela Santa Casa da Misericórdia ..., de onde se retira que GG, cunhada de BB, utente do Lar ..., se responsabilizou pela mesma, no período temporal compreendido entre 06.08.2018 e 24.08.2018; - ao relatório de informação psicológica de 19.10.2018, da autoria da psicóloga DD, de fls.5, do qual se extrai que a ofendida BB apresenta dificuldades de atenção, compreensão e raciocínio abstrato e integra o Lar Residencial da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de..., desde 2007. Nele refere-se ainda que: «(…). Relativamente ao contexto familiar, (…), sendo evidente na BB uma carência afetivo-emocional acentuada. (…) Ao nível do humor, a BB apresenta alterações de humor associadas a sintomatologia ansiosa face a situações de tensão. No corrente ano, a BB foi passar um período de férias de verão a casa dos familiares tendo, (…), ficado em casa da mãe. Regressou à instituição apresentando períodos de agitação psicomotora (ansiedade, flutuações de humor, nervosismo, ...). (…). Em outubro, novamente em contexto de atendimento, e após ter relatado esta situação a outros membros da instituição, a BB referiu que nesse período de férias o pai abusou sexualmente dela por duas vezes. Durante este atendimento, a BB apresentou um discurso inconsistente, começando por dizer que não ocorreu a situação de abuso sexual. Ao longo do discurso, foi referindo que afinal tinha estado na presença do pai nas férias, começando a evidenciar sinais de tensão e ansiedade acentuados e choro compulsivo, referindo repetidamente que “Só não quero que o meu pai mate a minha mãe”. Após ter sido tranquilizada referiu que o pai abusou sexualmente dela, no quarto, por duas vezes. (…) As alterações comportamentais após o regresso das férias, assim como a mesma manifestar vontade em não voltar a casa, foram percecionadas como fatores de disfuncionalidade durante o período de férias no domicílio. (…)» [sublinhados nossos]; - ao relatório social de fls.6, de 19.10.2018, onde consta que, após o regresso do período de férias na casa da família, a BB «não relatou nada de anormal, contudo as colaboradoras notaram que o seu comportamento não era o mais adequado, (…). No entanto, passados dois meses das suas férias, precisamente no dia 10 de outubro, a utente relata a uma colaboradora do Lar Residencial que tinha sido novamente abusada sexualmente pelo seu pai duas vezes durante a sua estadia em casa. Foi de imediato confrontada com tal relato o qual manteve. (…) depois de uma entrevista social pormenorizada a BB manteve o seu discurso. (…)» [sublinhados nossos]; - aos assentos de nascimento de BB de fls.13 e 223-224, dos quais decorre, por um lado, a data de nascimento (.../.../1971), por outro, a filiação e, por fim, o averbamento da medida de acompanhamento de representação geral, que lhe foi decretada no âmbito do processo n.º941/18...., do Juízo Local Cível ...; - ao assento de nascimento do arguido, AA, de fls.15-16, do qual consta averbado o casamento contraído com FF; - ao exame pericial de psicologia, de fls.96-111, realizado no dia 11.09.2019, havendo a destacar que, ao nível da ‘Avaliação Desenvolvimental’, se refere: «(…) BB apresenta um défice intelectual que compromete o seu funcionamento em vários domínios, nomeadamente nos cuidados próprios, na vida familiar, nas competências sociais, nas aptidões escolares, no trabalho, na saúde e na sua segurança (…). Concomitantemente, e pese embora BB tenha frequentado a escola, não foi capaz de adquirir as competências mínimas ao nível da escrita, leitura e aritmética (…). (…), é possível concluir que a avaliada apresenta dificuldades em vários níveis (capacidade de atenção, concentração, perceção visuo-espacial, memória e processamento visuo-espacial), bem como défices acentuados de compreensão, processamento, interpretação, elaboração e verbalização da informação. (…) Da avaliação realizada, foi possível aferir que a avaliada não manifestou tendência para a sugestionabilidade e, também, demonstrou saber diferenciar entre verdade e mentira, (…). Em suma, pese embora as fragilidades evidentes em BB e o seu défice intelectual, esta revela possuir competências mínimas necessárias para produzir um testemunho credível acerca das suas experiências. (…) pese embora BB evidencie conhecimento básico sobre sexo e sobre algumas das suas implicações, esta revela um conhecimento muito parco acerca de métodos contracetivos ou de consequências físicas e legais dos atos sexuais. Da mesma forma, não apresentou capacidades para compreender o caráter abusivo de algumas interações ou de distinguir situações de consentimento de não consentimento. Posto isto, concluímos que a avaliada não reúne os critérios necessários para se autodeterminar sexualmente, isto é, a capacidade de escolher, live e conscientemente, acerca do seu envolvimento em atos desta natureza». Mais se diz, ao nível da ‘Avaliação dos Alegados Factos’, que: «(…) BB fez referência de forma espontânea desde a primeira sessão aos alegados episódios abusivos perpetrados, segundo a própria, pelo seu progenitor, de nome AA (ex., “Ele abusou de mim e a minha família é por ele”). O relato de BB apontou para a ocorrência de dois episódios de abuso alegadamente ocorridos na casa da progenitora quando esta se encontrava ausente. (…) Ainda que BB não tivesse sido capaz de aludir às datas das alegadas ocorrências e houvesse necessidade de recorrer a um discurso diretivo (…), foi capaz de incluir elementos referentes ao contexto espácio-temporal das alegadas ocorrências (ex., “Foi no ano passado”; “Foi nas férias. Acho que era verão; “Foi na casa da minha mãe. Na cama [De quem?] Da minha mãe. Foi tudo aí”; [1.º episódio] “Foi de tarde”; “Era à semana. (…) Foi uma terça-feira. Só sei que foi uma terça”; [2.º episódio] “Foi numa quarta-feira. Foi a seguir à terça-feira”; “Foi na mesma hora que foi a outra [vez]”), enquadrando-as com as suas rotinas quotidianas, (…). (…), foi capaz de fazer referências a ocorrências anteriores (…) e posteriores aos alegados acontecimentos (…). Incluiu igualmente algumas ações circunstanciais (…). Analisando o relato de BB (…), verificamos a presença de alguns indicadores habitualmente presentes em relatos credíveis, nomeadamente a estrutura lógica, a admissão de falta de memória sobre factos relacionados com os episódios, (…), coerência factual interna, o enquadramento contextual dos alegados factos e a referência a elementos sexuais e a ações circunstanciais. (…) as narrativas apresentadas por BB a respeito dos factos sob investigação criminal são compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo (…) não nos parece que estejam presentes distorções significativas da memória ou indicação de eventual mentira da autoria da avaliada ou induzida por terceiros, sendo de realçar que BB demonstrou consistência na descrição dos factos centrais e admitiu falhas de memória acerca de determinado aspetos, o que é incomum nas mentiras, caraterizadas, habitualmente, pela inadmissão de quaisquer falhas»; aí se concluindo: «BB evidencia capacidades mínimas para produzir um testemunho credível acerca das suas experiências, (…). Ademais, (…) verificou-se que BB não está capaz de se autodeterminar sexualmente. (…), da ponderação do conteúdo das declarações de BB, é de referir que apesar de algumas fragilidades existentes no relato da mesma (…), existem alguns indicadores tidos como caraterísticos de um relato credível (…). (…), as narrativas apresentadas por BB a respeito dos factos sob investigação criminal são compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo, ressalvando-se igualmente que a ausência de indicadores de credibilidade no seu relato não indica, linearmente, que as experiências relatadas sejam falsas. (…) não nos parece que estejam presentes distorções significativas de memória ou indicação de eventual mentira da autoria da avalizada ou induzida por terceiros, sendo de realçar que BB demonstrou consistência na descrição dos factos centrais e admitiu falhas de memória acerca de determinados aspetos, o que é incomum nas mentiras (…)» [sublinhados nossos]; - aos documentos de fls.17-23, 71-75 e 133-138, extraídos da ação especial de interdição/maior acompanhado n.º941/18...., que correu termos no Juízo Local Cível ...; - ao certificado de óbito da ofendida de fls.238 (a ofendida BB faleceu no passado dia .../.../2021). A par de tais elementos documentais e periciais, o Tribunal levou ainda em linha de conta as declarações da ofendida BB, prestadas perante JIC, e os depoimentos das testemunhas DD (psicóloga a exercer funções para a Santa Casa da Misericórdia ...), EE (auxiliar no Lar ... há 16 anos), e CC (diretora técnica do Lar ... desde 2016), temperados pela lógica da razão e do normal do acontecer, fazendo-se, ainda, apelo ao que ditam os juízos de experiência comum. É sabido que a maior parte dos abusos sexuais são praticados em recato, sem testemunhas e até (quantas vezes) sem deixar vestígios físicos ou biológicos. A sua prova – ou seja, a demonstração da sua existência – resume-se, por isso, na maior parte dos casos, ao depoimento da vítima. Como bem se anota no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07.07.2010[3], a cuja argumentação aderimos, «a prova nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova direta, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Assim quem quer que seja que pratique estes factos, pelo melindre que envolvem e a conotação que lhes está associada, que vai muito para além do próprio processo-crime, rodeia-se de cautelas, no sentido de não ser observado por ninguém e no que concerne à prática dos factos, uma vez instaurado o processo criminal, trata de os negar e procurar descredibilizar o depoimento da vítima – é um clássico para quem julga há muito este tipo de criminalidade». É precisamente este o caso dos autos: os factos não foram presenciados por ninguém e apenas foram relatados pela ofendida BB, uma vez que o arguido AA negou a sua prática. Deste modo, foi sobretudo com fundamento no depoimento da ofendida BB, prestado em sede de declarações para memória futura, as quais o Tribunal ouviu atentamente, transcritas a fls.174-203, que se formou a nossa convicção. De facto, em suma, não obstante a debilidade de que padece, a ofendida conseguiu descrever, ainda que por vezes, com recurso a gestos, expressões e exemplificações corporais, o sucedido, pelo que de forma simples, infantil e desinteressada, após esclarecer o contexto em que ocorreram os factos - no mês de agosto, a sua cunhada, de nome GG, foi busca-la ao Lar... para passar três semanas em sua casa, porém, acabou por ficar na casa da mãe que “estava sozinha e queria que (…) dormisse com ela” -, relatou que, nesse período em que esteve em casa da mãe (desde então nunca mais voltou a passar férias com a família), por duas ocasiões distintas, em dias que não conseguiu concretizar, a seguir ao almoço, quando estava a descansar, como fazia habitualmente (mesmo quando estava no Lar), deitada na cama do quarto da mãe, o pai – aqui arguido - entrou no quarto onde estava, disse-lhe “não digas à tua mãe”, tirou a coberta que tinha por cima de si, baixou-lhe os calções/calças e as cuecas até ao meio da coxa, abriu os botões das calças que ele trajava, deitou-se em cima dela, tirou a “pilinha” e “meteu-a na [sua] pitinha”, fazendo de seguida movimentos de vai e vem até sair um “coiso branco”, que limpou com um lenço, fechou a “mangueira” e abandonou o local antes da sua mãe chegar. Ainda nesse contexto, mais referiu que, na primeira situação, a mãe tinha ida dar de comer as galinhas e, na segunda, à casa da sua cunhada GG (que é ao lado da casa da mãe). Questionada, mais afirmou que não contou o sucedido à mãe/família por medo (o pai disse-lhe “Se dizes à tua mãe eu mato-te…”). Sentimento este que, aliás, como se retira das respetivas declarações, ainda se mantinha bem presente à data em que estas foram prestadas, ou seja, cerca de ano e meio depois. Referiu, por último, outros episódios de abusos sexuais alegadamente perpetrados, num passado mais longínquo (antes de integrar o Lar Residencial), também pelo ora arguido e por um vizinho, que, segundo disse, terão constituído a causa da sua integração no Lar Residencial. Ora bem, apesar do seu défice cognitivo e debilidade intelectual, a ofendida descreveu os factos centrais com consistência e desassombro, apresentando uma narrativa factualmente coerente, com enquadramento contextual, e verosímil nos detalhes, ainda que estes sejam parcos. Aliás, o extenso e pormenorizado relatório de avaliação psicológica que constitui fls.96- 111, mais não fez do que confirmar a impressão de credibilidade deixada pelo teor das suas declarações. Com efeito, o depoimento da ofendida para memória futura foi prestado de forma idêntica ao que vem relatado no relatório da perícia psicológica e as conclusões aí expostas relativas à sua veracidade valem aqui integralmente. E tal depoimento, na sua vertente intrínseca (coerência), mostra-se estruturado na consistência e segurança com que foi prestado e na descrição dos pormenores secundários que acompanham os factos nucleares. De resto, basta ler o relatório pericial de fls.96-111, em particular o que a ofendida referiu perante o(
21. s)Senhor(
22. es)Perito(s), e atentar aos depoimentos de DD, EE e CC para se constatar da similitude dos sucessivos relatos, sobre os factos, feitos pela ofendida BB, o que reforça a credibilidade do seu depoimento, posto que, conforme decorre das máximas da experiência comum, a existir fábula/mentira por parte daquela, verificar-se-iam certamente disparidades de relevo entre os mesmos, o que não sucedeu. Assim, atenta a simplicidade da linguagem, a ingenuidade manifestada nas respostas e no confronto com os factos, pareceu-nos, sem dúvida, que a ofendida relatou os factos tal qual como ocorreram, sem astúcia, sem construções, sem falácias, sem exageros, pois é, para nós, evidente que a mesma não possui capacidade para engendrar, com a consistência que apresentou nos diversos relatos que fez, factos desta natureza e construir uma história desta natureza para prejudicar o arguido, seu pai. Tal é aliás compatível com o relatório de avaliação psicológica de fls.96-111, onde se concluiu que, apesar do quadro de deficiência mental ligeira, a ofendida revela capacidades mínimas para produzir um testemunho credível acerca das suas experiências, sendo as narrativas apresentadas compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo. Além do mais, sublinha-se ainda no relatório que o relato tinha características comuns aos depoimentos verdadeiros, sendo credível, desde logo pela estrutura lógica, a coerência factual interna, a admissão de falta de memória sobre factos relacionados com os acontecimentos – o que é incomum nas mentiras -, o enquadramento contextual dos factos, a referência a elementos sexuais e a ações circunstanciais e a consistência na descrição dos factos entre entrevistas. Conclui-se também na perícia que, por força das limitações decorrentes da debilidade mental ligeira, a ofendida “não está capaz de se autodeterminar sexualmente”, pois que, pese embora a mesma evidenciar conhecimento básico sobre o sexo e algumas das suas limitações, já revela um conhecimento muito parco acerca dos métodos contracetivos ou de consequências físicas e legais dos atos sexuais e não apresenta capacidade para compreender o caráter abusivo de algumas interações ou de distinguir situações de consentimento de não consentimento. Naturalmente que, não escamoteamos a existência de algumas incoerências ao nível da persistência dos relatos feitos, em diferentes momentos, pela ofendida BB, no entanto, como bem se assinala no relatório de avaliação psicológica de fls.96-111, as narrativas feitas pela ofendida a respeito dos factos em discussão são compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo. Estamos em crer ainda que associado a essas caraterísticas desenvolvimentais e cognitivas, também o sentimento de medo/receio do que o pai poderia fazer caso conta-se a alguém o que aconteceu, vivenciado pela ofendida, e que esteve bem presente nos diversos relatos que fez, terá despoletado as reportadas inconsistências. Paralelamente, atentou-se no depoimento que, com coerência e de molde a que ao Tribunal não mereceu qualquer reparo em termos de isenção, prestou a testemunha DD, psicóloga a exercer funções na Santa Casa de Misericórdia ... desde julho de 2017, que explicou a forma como a BB foi institucionalizada e desde quando, as carências afetivo-emocionais da mesma – em termos emocionais, a idade da ofendida era muito inferior à real -, as dificuldades/facilidades que tinha na interação social e a supervisão que necessitava para os atos da vida corrente, sublinhando que a ofendida era uma das utentes mais autónomas em termos funcionais, interagia com os colaboradores e os outros utentes, mas evidenciava uma acentuada carência afetivo-emocional – falava com muito entusiasmo da família, principalmente da mãe (figura principal), do irmão e da cunhada, e dos períodos que passava em casa, idealizando um tipo de relação, mas depois transmitia outra realidade. Com relação ao pai, esclareceu que a ofendida falou algumas vezes do pai, todavia, não gostava de falar dele, por não se identificar com o mesmo, e, das poucas vezes que dele falou, baixou o olhar e apresentou nervosismo. Avançando no seu relato, deixou bem patente que, diferentemente do que habitualmente sucedia, no ano de 2018, quando a ofendida regressou das férias em família, não falou destas e estava diferente, mais nervosa e chorosa. Entretanto, a diretora do Lar disse-lhe que a ofendida tinha sido abusada pelo pai. Cerca de 2/3 semanas depois, em novo atendimento, perguntou à ofendida o que se tinha passado nas férias, ao que esta, numa fase inicial, respondeu que não tinha acontecido o que havia dito e começou a chorar compulsivamente. Porém, em momento posterior, nesse mesmo atendimento, a ofendida, com as mãos a tremer e a chorar compulsivamente, acabou por lhe dizer que o pai fez sexo com ela, o que aconteceu no quarto da casa da mãe, sendo que esta não estaria em casa, acrescentando que tinha medo que o pai matasse a mãe. Assegurou ainda que, desde que regressou dessas férias, a ofendida apresentou comportamentos disfuncionais e afirmou que não queria ir mais a casa (anteriormente, a ofendida sempre demonstrou intenção de voltar a casa), que tinha medo. Perante isto, elaborou e subscreveu o relatório de informação psicológica de fls.5, com o qual foi confrontado e cujo teor confirmou. Foi, em sentido confirmativo deste depoimento, o testemunho prestado por EE, auxiliar no Lar ... desde 2006, que, depois de referir que a ofendida padecia de um pequeno atraso mental, descreveu-a como divertida, alegre, bem-disposta e colaborante (gostava de ajudar), mas afetivamente carente. Confirmou ainda que, quando a ofendida ia para passar alguns dias a casa, o que sucedia sobretudo no natal e verão, normalmente era a cunhada que ia buscá-la, acrescentando que, da última vez que o fez, ficou por um período de tempo mais longo (normalmente eram 10 dias). Acontece que, contrariamente ao que costumava suceder, quando regressou dessas férias de verão, as quais, segundo disse, passou na casa da mãe (normalmente ficava na casa da cunhada GG), a ofendida estava muito cabisbaixa. Perguntou-lhe então o que se tinha passado, após o que começou a chorar e disse-lhe que o pai havia tido relações sexuais com ela, enquanto a mãe tinha ido ao galinheiro. Contou-lhe ainda onde tal tinha acontecido, porém, no presente, já não consegue precisar. Comunicou, de seguida, tais factos à diretora técnica do Lar, que posteriormente, tal como a psicóloga, falaram com a ofendida. Relativamente aos contactos entre a ofendida e a família, explicitou que, após tais acontecimentos, e contrariamente ao que anteriormente sucedia, em que estava sempre desejosa de ir a casa, a ofendida recusou-se a ir novamente a casa, o que efetivamente se veio a verificar, tendo os elementos da família, com exceção da mãe que muito esporadicamente lhe ligava ou visitava, deixado de a visitar. Em face das reações da BB, acreditou no que ela lhe contou (a ofendida contava ainda que, no passado, o pai tinha abusado dela, no monte). Tomou conhecimento que a ofendida, posteriormente, desmentiu os factos, porém, mais tarde, acabou por confirma-los novamente (a ofendida acabava sempre por dizer a verdade). Confrontada com as declarações prestadas no âmbito do inquérito a fls.40-42 – sendo que tais declarações foram lidas em julgamento, após requerimento do arguido e obtido o consenso do Ministério Público –, confirmou as declarações anteriormente prestadas, esclarecendo que a ofendida nunca falou em preservativo, tendo a referência a tal sido uma dedução sua, que retirou da expressão usada pela ofendida: “meter a coisinha”. CC, diretora técnica do Lar ... desde 2016 [entre 2013-2016 exerceu funções de assistente social], começou por circunstanciar temporalmente a integração da ofendida no Lar Residencial (em 2007), após o que traçou as carências afetivo-emocionais da mesma – pessoa carente de afetos, que procurava muito a atenção e o contacto de outra -, as dificuldades/facilidades que tinha na interação social e a supervisão que necessitava para os atos da vida corrente, sublinhando que a ofendida era uma das utentes mais autónomas em termos funcionais, colaborante, bem-disposta, afável e cumpridora. No que tange aos contactos da e com a família, destacou que apenas a mãe a visitava esporadicamente; o pai dirigia-se à instituição para pagar a mensalidade, sem que, contudo, visitasse a filha. Já a ofendida tinha prazer em ir passar uns dias a casa, sobretudo no verão, onde normalmente ficava cerca de 15 dias, com indicação para permanecer na casa do irmão e da cunhada. Com relevo ao complexo factual que nos ocupa, afiançou ainda que, no verão de 2018, a ofendida saiu da instituição sob a responsabilidade da cunhada, para passar mais de 15 dias, em casa desta. Porém, quando regressou, a ofendida narrou que passou a maior parte do tempo em casa da mãe, mas estranhamente não falava do que tinha feito e, quando era abordada, fugia do assunto e isolava-se. Regressou mais apática e introvertida, ao contrário do que normalmente sucedia, em que a ofendida regressava sempre satisfeita e bem-disposta. Não assistiu a qualquer comportamento impróprio do arguido para com a BB, apenas tendo tido conhecimento dos factos pela auxiliar ‘JJ’, ou seja, a testemunha EE, a quem a ofendida disse que tinha sido abusada pelo pai. Após esse conhecimento, confrontou a ofendida com tal relato, o qual manteve, e contactou com a psicóloga e a família – mãe, irmão, cunhada e sobrinho -, tendo esta negado os abusos. Perante esta situação, elaborou e subscreveu o relatório social de fls.6, que lhe foi exibido e cujo teor confirmou, a 19 de outubro de 2018. Em último, assegurou ainda que, após essas férias, a ofendida manifestou receios e medos em relação ao pai, o que antes não acontecia. Como é bom de ver, existiu sintonia entre o depoimento da ofendida e os relatos das testemunhas DD, EE e CC, sem prejuízo de pontualmente, em pormenores sem relevância, existir alguma disparidade, o certo é que a ser de outro modo, dado os depoimentos das testemunhas, quanto aos comportamentos de cariz sexual perpetrados pelo arguido, terem sido produzidos por via de ciência indireta, a natureza dos factos, o lapso de tempo decorrido entre a data dos factos e a audiência de julgamento, a normal seleção da memória e a compreensível tensão a que sentem sujeitas as pessoas ouvidas em audiência de julgamento, estranho seria por certo que tal não se verificasse. Apesar do relato das referidas testemunhas, no que concerne aos comportamentos de cariz sexual praticados pelo arguido, se tratarem de depoimentos por ciência indireta, porquanto não tiveram uma perceção sensorial imediata dos acontecimentos, deles tomando conhecimento por via das confidências da ofendida BB, o certo é que tal circunstância não constitui entrave à sua valoração, desde logo porque, por um lado, a testemunha fonte, no caso, a ofendida BB, depôs em sede de declarações para memória futura e, por outro lado, estamos perante um caso de impossibilidade de chamamento para depor em julgamento, em virtude da morte da ofendida BB. Não é demais repetir-se que foi a própria ofendida – aquela que vivenciou a realidade das coisas – quem transmitiu os factos a estas testemunhas e num tempo em que não se antevia a existência do processo judicial que veio a ter lugar. Com base neste conjunto de meios de prova resultou o convencimento do Tribunal sobre a existência dos abusos sexuais imputados ao arguido, nos termos descritos nos factos provados, atendendo ao depoimento da ofendida BB, conjugado com os depoimentos das testemunhas DD, EE e CC, que nos mereceram inteira credibilidade, ainda secundados com o teor relatório de avaliação psicológica junto ao processo, cujas conclusões são claras, no que respeita desde logo à existência de um relato credível sobre as experiências vivenciadas pela ofendida, e que ainda sublinha que a mesma é incapaz de formar a sua vontade no sentido de opor-se ao ato sexual, pois o seu juízo crítico e capacidade de autocrítica estão diminuídos. A dar consistência e credibilidade à versão da ofendida, e reforçando a convicção que formamos, temos ainda a registar as alterações comportamentais que esta apresentou no regresso à instituição, alterações essas que foram percecionadas e presenciadas diretamente pelas testemunhas DD, EE e CC e que, por estas, foram, cabal e convergentemente, relatadas. Já as declarações do arguido AA e das testemunhas KK, casada com o arguido, e GG, nora do arguido, afiguraram-se demasiado comprometidas e defensivas, sendo patente a sua preocupação em ilibar a todo o custo o arguido, razão pela qual, quanto aos factos centrais, não foram consideradas pelo Tribunal (foram atendidas apenas na parte em que se mostraram consonantes com a matéria de facto dada como provada). Com efeito, o arguido apenas confirmou a integração da ofendida, sua filha, no Lar ..., o que disse ter sucedido antes da separação do casal (está separado de facto de FF há cerca de 11 anos). Quando se separou, saiu da então residência do casal, sita na Rua ..., deixando de ter acesso ao seu interior, no entanto, continuou a cuidar do quintal/logradouro da mesma. Tem conhecimento que, nos meses de agosto, a filha passava períodos de férias na casa do irmão HH, ficando aos cuidados deste e da esposa, desconhecendo, no entanto, os motivos que a levaram a ficar na casa da mãe no mês de agosto de 2018. Relativamente ao relacionamento com a ofendida, disse que nunca contactou com esta nos períodos em que esteve de férias na casa do irmão, nem com ela esteve em agosto de 2018, desconhecendo que a mesma estava na casa da mãe, negando assim a prática de factos que lhe são imputados, argumentando que a filha costumava mentir, sem que, no entanto, apresentasse qualquer razão plausível para que esta, com quem supostamente não tinha qualquer tipo contacto há vários anos, inventasse tal história. Não mereceu, de igual modo, acolhimento a tese de que toda esta história foi inventada pela progenitora da ofendida, FF, para o incriminar – sufragada quer pelo arguido quer pela testemunha GG -, pois se assim fosse, o que não é, a própria FF não teria negado, como fez, os abusos imputados ao arguido. FF, mãe da ofendida e ainda esposa do arguido, depois de certificar a integração desta no Lar ... e, bem assim, que da última vez que a filha foi passar férias com a família, ficou uns dias em sua casa, sendo que, nesse verão, o arguido esteve em sua casa – a cortar erva para os animais -, afirmou ser mentira que o arguido abusou da filha. Instada a sustentar tal afirmação em factos/circunstâncias concretos/as, não logrou fazê-lo. Também GG defendeu que se trata de uma mentira, na sua perspetiva da autoria da sogra (esta dizia na vizinhança que ia meter o arguido na cadeia), dizendo ser impossível que, nas referidas circunstâncias, o arguido tivesse estado, e quanto mais abusado, da ofendida, pois que, para além de, já há muito, o arguido não residir da casa que outrora foi do casal, não tem chave da mesma e desconhecia que a ofendida estava em casa. Acrescentou que, durante esse período de tempo, a ofendida e a mãe andavam sempre juntas e o arguido apenas se deslocou uma vez à localidade, mais concretamente, a sua casa, para ir buscar o correio. Ora, da mera circunstância da testemunha GG não ter visto o arguido na casa de FF, nos mesmos dias em que a ofendida lá estava, não se pode, de per si, extrair a conclusão de que tal não sucedeu, até porque, como é normal, os vizinhos, mesmo sendo família, não estão 24 horas sobre 24 horas a visualizar/fiscalizar o que se passa na casa ao lado, desde logo porque têm a sua própria vida para cuidar. Além do mais, como é consabido, o agente deste tipo de crimes rodeia-se de todas as cautelas no sentido de não ser visto e/ou observado como ninguém. O que naturalmente o arguido teve em atenção. Como é consabido, a credibilidade da prova passa pela plausibilidade da descrição factual, que, para ser tida em conta, deverá pautar-se pela lógica e coerência, aferida à luz das máximas da experiência. Acontece que, quer as declarações do arguido quer os relatos de FF e GG não se revestiram das necessárias características de coerência, objetividade, lógica e seriedade, na medida em que contrariam as regras do normal acontecer e estão dissonantes, desde logo, com o depoimento da ofendida BB e o exame pericial psicologia de fls.96-111, na medida em que este último dá-nos conta que a ofendida não demonstrava tendência para a sugestionabilidade, nem o seu discurso evidenciou a presença de indicadores de eventual mentira da autoria da ofendida ou induzida por terceiros. Aliás, não se nos afigura verosímil que a ofendida revelasse capacidade para urdir uma vingança deste género ao arguido, instrumentalizando a verdade, como tentaram fazer crer ao Tribunal. De facto, acreditamos que tanto o arguido como as referidas testemunhas, cientes do melindre que envolve e a conotação (negativa) que, em geral, está associada a factos de idêntica natureza aos que estão em causa, tanto mais que estamos perante uma família pertencente a um estrato socioeconómico humilde e a um meio social pequeno, assim como a uma geração onde estas situações são vistas com grande preconceito, o que leva a preocuparem-se mais com as aparências de que com os deveres de respeito que os unem, prontamente se predispuseram a negar a imputação que é feita ao arguido e a tentar descredibilizar a ofendida, sem, porém, conseguirem sustentar em concretas ações circunstanciais a versão trazida, pelo que as suas declarações/depoimentos não mereceram a mínima credibilidade. Dentro desta perspetiva, as declarações do arguido e os referidos depoimentos afiguraram-se previamente estruturados e, por conseguinte, notoriamente parciais e seletivos, não tendo qualquer virtualidade para pôr em causa o depoimento da ofendida. Sabendo-se que a apreciação dos depoimentos não pode pautar-se por um critério quantitativo, mas qualitativo, foi patente a diferença entre os depoimentos das testemunhas da acusação, por um lado, e os depoimentos das testemunhas de defesa, por outro: serenidade, precisão, consistência e coincidência dum lado, e parcialidade, nervosismo, hesitações e incongruências do outro. As demais testemunhas arroladas pela defesa do arguido, como sejam II, atual companheira do arguido, e LL, vizinha do arguido, cuja credibilidade do que disseram não colocamos em causa, não revelaram conhecimentos relevantes para enfraquecer a conclusão que se retirou dos meios de prova acima descritos, demonstrando falta de conhecimento sobre os factos objeto dos autos. Na verdade, o facto de estas testemunhas terem afiançado que o arguido é pessoa trabalhadora, carinhosa, não conflituosa, de trato cordial e bom relacionamento não se revelou suscetível de abalar minimamente a convicção a que se chegou, contanto que, ditam as regras da experiência comum, que os indivíduos que têm comportamentos como os praticados pelo arguido, são bastantes sociáveis, estabelecendo boas relações fora do núcleo familiar, de modo a encobrirem os seus comportamentos desviantes. Para que não haja precipitações na apreciação da prova, não podemos deixar de dizer que a testemunha HH, porque filho do arguido, fazendo uso da prerrogativa que lhe é conferida pelo artigo 134.º, n.º1, alínea a), do Cód. Proc. Penal, recusou-se validamente a prestar depoimento. Assim, ponderando tudo o que se deixa dito, com a toda documentação junta aos autos – que constitui dados probatórios objetivos -, o relatório pericial e as mais elementares regras da experiência comum e da normalidade, o Tribunal não teve a mais pequena dúvida em dar como provados os factos acima descritos, por essa versão ser a mais consentânea com a realidade e as regras do normal acontecer e do senso comum, sendo que a prova apresentada pela defesa do arguido não apresentou consistência suficiente para infirmar a convicção a que se chegou. A prova do elemento subjetivo é sempre indireta e deve ser extraída dos demais elementos existentes nos autos e das regras da normalidade e da experiência comum, o que sucedeu no caso em análise. Na realidade, o processo psíquico em que assenta a verificação do dolo, porque nasce e se desenvolve no pensamento íntimo mais profundo do ser humano, excetuando uma manifestação espontânea do agente, só se manifesta através de um acertado juízo de inferência, colhido de elementos objetivos conhecidos. De facto, meditando sobre o contexto fáctico vindo a descrever, os comportamentos desencadeados pelo arguido, cabalmente retratados na factualidade objetivamente apurada, denunciam a sua vontade em satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos, quando era conhecedor que a ofendida, sua filha, padecia de deficiência mental ligeira e, por conseguinte, não tinha capacidade e discernimento para compreender os atos sexuais a que a sujeitou, prejudicando gravemente a sua liberdade e autodeterminação sexual. São os demais factos assentes, alicerçados em prova direta, descritivos dos contornos das ações assumidas pelo arguido, que, contrariamente ao que pretende, denunciam indubitavelmente a sua vontade em satisfazer os seus desejos sexuais, o que representou e quis, representação e aceitação ambas indissociáveis seguindo um raciocínio indutivo/dedutivo à luz das regras da experiência comum e tendo em conta os padrões de entendimento e comportamento do homem médio. No que respeita à voluntariedade dessas condutas e à sua consciência da ilicitude, além do que resulta do depoimento das testemunhas acima identificadas, da postura da audiência de julgamento concluímos que o arguido tem capacidade de distinguir entre o bem e o mal e de se determinar de acordo com essa avaliação. Quanto à factologia que se contém no ponto 17 atendeu o tribunal ao certificado de óbito de fls.238. Para a prova das condições de vida, familiares e sociais do arguido, tomou-se em consideração o relatório social de fls.323-325, cujo teor o mesmo confirmou, e ainda os depoimentos das testemunhas II e LL, que depuseram sobre a personalidade e imagem social do arguido em convergência com o que daquele resulta. O pretérito criminal ao arguido resultou do certificado de registo criminal junto aos autos a fls.309-313, devidamente examinado. Não se respondeu à restante matéria por ser irrelevante, conclusiva ou respeitar a matéria de direito.* III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 3.1. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL Cumpre agora proceder ao enquadramento jurídico-penal dos factos descritos como provados, sendo que ao arguido é imputada a prática, em autoria material e em concurso efetivo, de dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal. Dispõe o artigo 165.º do Código Penal que: «1. Quem praticar ato sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade, é punido com pena de prisão de seis meses a oito anos. 2. Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de dois a dez anos». Através deste ilícito criminal pretende-se tutelar a liberdade e a autodeterminação sexual, porquanto versa-se sobre pessoas inconscientes ou incapazes de formularem a sua vontade para a prática de atos com relevo sexual. São, assim, requisitos deste tipo de crime: • a prática de ato sexual de relevo; • com vítima incapaz de opor resistência; • que o agente se aproveite do estado de incapacidade da pessoa; - o dolo. Partindo do indicado bem jurídico, ato sexual de relevo será toda aquela ação que afete a liberdade e autodeterminação sexual e que, por isso mesmo, seja suscetível de condicionar a liberdade e autonomia sexual de outra pessoa a partir de atos relativamente aos quais a pessoa visada não consentiu (pessoa inconsciente) ou então não tinha qualquer capacidade para consentir (pessoa incapaz). Sucede que, o Código Penal não nos diz o que é uma pessoa incapaz, mas, quando define o inimputável em razão de anomalia psíquica no seu artigo 20.º, considera como tal aquele que «por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação». Porém, como podemos constatar não existe uma similitude entre a responsabilização penal pelo cometimento de um crime, o que passa pela valoração da integridade da sua conduta com os parâmetros do direito e os quadros legais, e a realização de condutas que não revelam qualquer ilicitude. A isto acresce que, como decorre da designada Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD)[4], ao nível do relacionamento sexual, as pessoas com limitações de capacidade intelectual não estão, à partida e em regra, privadas de se envolverem sexualmente, uma vez que as mesmas têm, como as demais pessoas, o direito à sua plena sexualidade, como decorre do necessário respeito pela sua dignidade, incluindo a liberdade de fazerem as suas escolhas, não sendo discriminadas para o efeito (artigo 3.º). Mas também as mesmas têm direito à proteção contra os abusos, incluindo os baseados no género, assim como à sua integridade pessoal, seja a nível físico, seja a nível psíquico, devendo para o efeito atender-se às específicas vulnerabilidades pelas mesmas apresentadas (artigos 16.º, n.º1 e 17.º CDPD). Assim, o que releva é que as “pessoas incapazes” sejam totalmente destituídas de razão para se oporem à prática de atos sexuais de relevo, estando para o efeito completamente privadas, em razão da sua anomalia psíquica ou de estado de inconsciência, de dar o seu consentimento para o efeito. Não basta, por isso, que a vítima tenha uma limitação de capacidade, mas sim que seja incapaz de opor resistência, com aquelas outras pessoas que queiram com ela praticar o ato sexual de relevo. Quanto à incapacidade da pessoa para opor resistência, ensina ainda Figueiredo Dias[5] que «ela constitui o denominador de todas as situações típicas que ocorram com a vítima, (…). O que importa considerar é antes que são típicas tanto a situação de a vítima se encontrar incapaz de formar a sua vontade, como a de se encontrar incapaz de exprimir a sua vontade, sendo indiferente que a incapacidade fique a dever-se a motivos psíquicos ou antes a motivos físicos». E, analisando os motivos psíquicos, entende que «eles se devem reconduzir à existência de uma anomalia psíquica – uma psicose, uma oligofrenia, uma psicopatia, uma neurose grave ou mesmo os estados de perturbação de consciência graves, ainda que, por si, não determinem a inconsciência da vítima, o que de forma nenhuma leva ao extremo de se “condenar” a generalidade das pessoas portadoras de uma qualquer anomalia mental à abstinência de atos sexuais com outrem, a fazer do sexo uma espécie de “tabu” para aquelas categorias de pessoas, pois, o tipo objetivo de ilícito não se esgota com este elemento e o da prática de ato sexual, exigindo ainda que o agente se aproveite da incapacidade da vítima». Entende, porém, que «os conceitos próprios da doutrina da inimputabilidade têm de ser aqui diversamente interpretados, dada a sua diferente teleologia e a sua diversa funcionalidade dogmática (…). Por um lado, podem existir anomalias psíquicas que não relevem em definitivo para a inimputabilidade (mas quando muito para a imputabilidade diminuída), mas devam relevar para efeito da incapacidade de opor resistência ao ato sexual. Por outro lado, inversamente, podem existir com frequência anomalias que conduziriam à inimputabilidade, mas não constituem, em concreto e em definitivo, incapacidade para formar e exprimir a vontade da vítima no sentido da resistência ao ato sexual». Conforme conclui, o que importa é o efeito concreto que da doença ou anomalia resulta para a capacidade e vontade de resistência em determinadas condições de tempo e lugar e não a sua qualificação médica abstrata. Quanto à incapacidade de formar a sua vontade, Eduardo Correia[6], refere que «incapaz não é pois para este efeito – (…) – quem se revela apenas parcialmente capaz ou com uma incapacidade diminuída, determinada nomeadamente por aquilo que tradicionalmente se chamava por embriaguez parcial ou incompleta. Uma tal interpretação é definitivamente contra legem e não atende ao âmbito de proteção da norma e à sua teleologia; para além de, uma vez levada às ultimas consequências desembocar em uma conceção político-criminal absurda: atos sexuais praticados com ou entre pessoas parcialmente embriagadas há-os decerto aos milhões, pelo que qualquer condenação que sobreviesse significaria sempre cair na reconhecidamente inadmissível política criminal de “bodes expiatórios” ou de “reféns”». Em termos objetivos, é ainda necessário e suficiente que o estado ou incapacidade torne possível ao agente o abuso sexual ou significativamente o facilite. Neste contexto, continua aquele professor, «justifica-se (...) que não seja sentido do tipo impedir a vítima que sofre de uma anomalia mental de toda e qualquer atividade sexual com outra pessoa: sempre que aquela seja capaz de formar e exprimir a sua vontade no sentido de anuir ao ato, ou inclusivamente de tomar a iniciativa dele, não há aproveitamento para efeito do tipo». O tipo subjetivo do ilícito tem que abranger tanto o ato sexual de relevo como a inconsciência ou a incapacidade da vítima de opor resistência e o seu aproveitamento pelo agente. Por outro lado, o artigo 177.º, n.º1, alínea a), prevê uma agravação de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, das penas previstas nos artigos 163.° a 165.° e 167.° a 176.°, «se a vítima: for ascendente, descendente, adoptante, parente ou afim até ao segundo grau do agente». É a existência de uma relação especial ou de certo tipo entre a vítima e o agente que, acarretando um maior desvalor do tipo de ilícito, fundamenta autonomamente a agravação da pena. Uma relação que, por um lado, pode condicionar o comportamento sexual da vítima e que, por outro, pode inclusivamente favorecer a atuação do agente, o que, dada a relação existente, não acredita na probabilidade de uma ulterior denúncia dos factos. Está-se perante um elemento do tipo objetivo do ilícito, cujo preenchimento está dependente da conclusão no sentido de que o ato sexual foi condicionado pela existência dessa relação familiar, o que é demonstrativo de uma restrição efetiva à liberdade e autodeterminação sexual da vítima. Assentes estas singularidades gerais, voltando à apreciação do caso dos autos, tendo ficado provado que mercê da anomalia psíquica de que padecia a ofendida BB – deficiência mental ligeira, já que não tem capacidade para avaliar em toda a sua extensão o sentido e o significado do relacionamento sexual e suas consequências e, também por esse motivo, de lhe resistir, circunstância que o arguido conhecia e de que se aproveitou para satisfazer os seus instintos libidinosos, mantendo com aquela, em duas ocasiões distintas, relações sexuais de cópula[7], mostra-se preenchido o tipo penal em causa [cf. pontos 5 a 9 e 10 a 13]. Se é certo que a vítima apresenta uma “deficiência mental ligeira”, o que significa que a mesma não é totalmente incapaz, a verdade é que, segundo o exame pericial de psicologia, BB “não está capaz de se autodeterminar sexualmente. Pese embora (…) tenha demonstrado alguns conhecimentos sobre atos sexuais, não revelou capacidade de escolher, livre e conscientemente, acerca do seu envolvimento nos mesmos, pois não compreende a natureza voluntária do ato”. Trata-se a ofendida de uma pessoa que é incapaz de se opor a atos sexuais de relevo que lhe são pessoalmente dirigidos por outrem, por as suas limitações a impedirem de avaliar o sentido e alcance de tais atos. Como tal haverá que reconhecer que com as suas condutas o arguido preencheu o tipo objetivo do ilícito do abuso sexual de pessoa incapaz de resistência previsto no artigo 165.º, n.°s1 e 2. Acresce que os comportamentos do arguido são agravados nos termos do artigo 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, pois está assente que a ofendida BB é filha/descendente do arguido [cf. ponto 1 dos factos provados]. E tal condição favoreceu os comportamentos do arguido, que, nessa medida, dela se aproveitou. Com efeito, o arguido, sabendo que tinha um especial dever de proteção da ofendida, por ser seu pai, valendo-se da ascendência que detinha sobre ela, violou os mais básicos deveres de respeito, traiu a confiança e o sentimento de proteção que a ofendida, enquanto filha, seguramente nutria para consigo, violando a paz, a harmonia e a segurança a que a mesma tinha direito. Fê-lo sabendo que as suas condutas eram ilícitas e criminalmente punidas e que com elas perturbava o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade de determinação sexual da vítima, invadindo séria e gravemente o seu domínio da sexualidade, pelo que é inegável que se verifica a agravante prevista na alínea a), do n.º1, do artigo 177.º, do Código Penal. De mencionar que esta agravante sustentada na relação de filiação encontrava-se prevista na redação do preceito que lhe foi conferida pela Lei n.º48/95, de 15.03 e subsistiu às posteriores alterações do preceito (cf. Lei n.º 59/2007, de 04.09, Lei n.º83/2015, de 05.08, Lei n.º103/2015, de 24.08, Lei n.º101/2019, de 06.09 e Lei n.º40/2020, de 18.08). No tocante ao elemento subjetivo, está ínsita na factualidade apurada a intencionalidade e a voluntariedade do comportamento do arguido e o óbvio conhecimento da sua ilicitude, ocorrendo, pois, o dolo, na sua forma direta (artigo 14.º, n.º1 do Cód. Penal). No que concerne à imputabilidade, não se colocam questões pertinentes no caso concreto, pelo que não havendo factos que justifiquem trazer à colação o disposto nos artigos 19.º e 20.º do Cód. Penal, detemo-nos por aqui, afirmando a sua verificação. Encontra-se, assim, preenchidos, em duas ocasiões distintas, os elementos do tipo legal previsto nas disposições conjugadas dos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Códígo Penal. * 3.2. CONCURSO DE CRIMES Cumpre agora analisar a seguinte questão: as apuradas condutas do arguido integram um único crime de trato sucessivo ou, como sufraga o Ministério Público na acusação, verifica-se uma situação de concurso efetivo de dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, por ser este o número de vezes que se provou ter o agente preenchido a previsão típica? Em primeiro lugar, importa reconhecer que a designação de trato sucessivo, não resulta da Lei Penal, correspondendo a uma construção jurisprudencial, decorrente da dificuldade prática tantas vezes sentida nos Tribunais, confrontados com processos nos quais se prova uma multiplicidade de factos típicos, cada um deles potencialmente integradores de algum ou alguns tipos de crime, e, ao mesmo tempo, a incerteza perante as concretas circunstâncias temporais em que cada prática foi levada a cabo. Em relação ao concurso de crimes releva-se, desde logo, a circunstância de não ser admissível a figura do crime continuado de abuso sexual da mesma vítima, em virtude da alteração do artigo 30.º, n.º3 do Código Penal, introduzida pela Lei n.º40/2010, de 03.09, que exclui, de forma direta, a figura do crime continuado relativamente a crimes de natureza pessoal. Por outro lado, refira-se que deve considerar-se que sempre que o crime é praticado em momentos diferentes se está perante a presença de mais um crime, tanto mais quanto a sua prática pressupõe a criação pelo agente das circunstâncias que a permitam e que, «em cada ato individualmente perpetrado a vítima é renovadamente lesada»[8]. Helena Moniz[9], além do mais, formula a seguinte questão: «vários abusos sobre a mesma vítima, em vários dias diferentes ao longo de um certo período, integram, analisando globalmente o comportamento, apenas um sentido social de ilicitude ou vários sentidos sociais de ilicitude? Considerando que o novo critério não tem por base nem a unidade de ação, nem a unidade do tipo legal de crime que integra aquela ação (…), mas sim ‘o substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico penal’, constituindo um problema de unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, tendo a considerar que há vários sentidos sociais de ilicitude autónomos a reclamar a punição por cada um deles, ou seja, uma pluralidade de factos puníveis. É que, nestes contextos, não se pode concluir por um sentido de ilicitude dominante e um dominado; trata-se sim de diversos sentidos de ilicitude em que não há um que se evidencie relativamente a outro(s), não há um dominante e outro dominado, e também não se pode falar em unidade de desígnio criminoso, quando o que ocorreu foi uma homogeneidade de um desígnio criminoso sucessivamente renovado e, portanto, plúrimo». Também a jurisprudência mais recente tem, de forma reiterada, negado a possibilidade de recurso à figura de crime de trato sucessivo nos crimes sexuais[10]. É esta a orientação que acolhemos: em casos como o dos autos não nos encontramos perante um crime de trato sucessivo, mas perante crimes em concurso efetivo, considerando: a pluralidade de resoluções; a estrutura objetiva típica; os diversos sentidos sociais de ilicitude a reclamar punição autónoma. Efetivamente, quando, a lei (artigo 165.º do Código Penal) pune a prática de um ato sexual de relevo a «quem praticar ato sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade», significa que cada ato só por si já constitui abuso. Isto é, não resulta da lei que a conduta ilícita abrange unitariamente uma multiplicidade de atos. Por outro lado, mesmo as situações de abuso sexual reiterada e prolongada no tempo traduzem «comportamentos diferentes, que requerem do seu autor a criação de situações favoráveis de secretismo e condicionamento da vontade da vítima, aptos à concretização do resultado proibido, a que tendencialmente estarão associados diversos processos volitivos autónomos entre si e não uma única vontade, de cuja análise global, transparecem diferentes sentidos técnico-jurídicos de ilicitude que exige o seu enquadramento jurídico como concurso real de infrações»[11]. Em resumo, no caso de crimes de abuso sexual, como ocorre no caso vertente, o entendimento que perfilhamos, na senda daquele que vem sendo defendido pelo Supremo Tribunal de Justiça, é, pois, no sentido da integração da pluralidade de condutas na figura do concurso efetivo de crimes, afastando-se a possibilidade de subsunção a outras figuras, designadamente do crime de trato sucessivo. Cremos assim que só de acordo com os critérios gerais de distinção entre unidade e pluralidade de crimes é que situações de multiplicidade de atos homogéneos, praticados contra a mesma vítima, numa mesma ocasião e local, poderão enquadrar-se num único crime de abuso sexual e não por apelo à caraterização daqueles crimes como crime de trato sucessivo, que o respetivo tipo legal não consente. Temos, portanto, situações de concurso de crimes quando o agente pratica vários atos sexuais de relevo, ainda que sobre a mesma vítima. Desde logo, deve afirmar-se que haverá concurso efetivo de crimes sempre que o contexto espácio-temporal seja distinto, bastando para tanto que aqueles atos sejam realizados em momentos temporais distintos. Aplicando estes ensinamentos ao caso sub judice, e não tendo sido alegada nem tendo resultado provado qualquer causa de justificação ou de exclusão da culpa, deverá concluir-se que o arguido cometeu, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, ps. e ps. pelos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, alínea a), do Código Penal. * 3.3. DETERMINAÇÃO DA ESPÉCIE E MEDIDA DA PENA Feito o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, cumpre determinar a espécie e medida da pena a aplicar. A determinação da medida da pena obedece a 3 fases, que consistem: - na determinação da moldura penal (medida legal ou abstrata da pena) aplicável ao caso, - na escolha da espécie de pena que efetivamente deve ser imposta, e - na determinação da medida judicial ou concreta da pena[12]. O crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado p. e p. pelos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal é punido com pena de prisão de dois