Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 102/09.8GEBRG Relator: MARIA LUÍSA ARANTES Descritores: AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO FALTA DO ARGUIDO NULIDADE INSANÁVEL Nº do Documento: RG Data do Acordão: 01/23/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: JULGADO PROCEDENTE Sumário: I) O art.333.º do C.P.Penal tem como pressuposto que o arguido tenha sido regularmente notificado, o que se compreende, pois só se tiver conhecimento da data designada para julgamento é que lhe é dada a faculdade de estar presente, para se defender, garantindo o respectivo contraditório. II) Estando notificado mas não comparecendo, o arguido continuou a ter a possibilidade de se defender, só não a quis aproveitar. Não haverá ofensa dos direitos de defesa – art.32.º n.1 e 2 da CRP –, desde que cumpridas as demais condições do art. 333.º do C.P.Penal. III) In casu, tendo a audiência de julgamento decorrido na ausência do arguido /recorrente sem que estivesse notificado para a mesma, pois a carta simples, com prova de depósito, foi enviada para morada que nunca o arguido indicou, verifica-se a nulidade insanável prevista no art.119.ºal.

1. c)do C.P.Penal, o que tem como consequência a anulação do julgamento realizado quanto a este arguido bem como dos actos subsequentes referentes ao mesmo – art.122.º n.º1 do C.P.Penal. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães: I – RELATÓRIO No processo comum n.º102/09.8GEBRG da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 9/6/2011 e nessa data depositado, foi decidido: A) Condenar o arguido Albano M... nas seguintes penas: - um ano de prisão pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204º/1
2. b)Código Penal. - oito meses de prisão pela prática de um crime de burla informática p. e p. pelo artº 221º/1 Código Penal. - nove meses de prisão pela prática de um crime de abuso de cartão de garantia p. e p. pelo artº 225º/1 Código Penal. - em cúmulo jurídico das penas supra referidas na pena única de vinte meses de prisão. B) Condenar o arguido André N... nas seguintes penas: - um ano de prisão pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204º/1
3. b)Código Penal. - oito meses de prisão pela prática de um crime de burla informática p. e p. pelo artº 221º/1 Código Penal. - nove meses de prisão pela prática de um crime de abuso de cartão de garantia p. e p. pelo artº 225º/1 Código Penal. - em cúmulo jurídico das penas supra referidas na pena única de vinte meses de prisão. C) Condenar a arguida Maria S... nas seguintes penas: - dez meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204º/1
4. b)Código Penal. - seis meses de prisão pela prática de um crime de burla informática p. e p. pelo artº 221º/1 Código Penal. - sete meses de prisão pela prática de um crime de abuso de cartão de garantia p. e p. pelo artº 225º/1 Código Penal. - em cúmulo jurídico das penas supra referidas na pena única de quinze meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de quinze meses sujeita a um regime de prova, assente em plano individual de recuperação e reinserção ser preparado e acompanhado na sua execução pela competente Direcção Geral de Reinserção Social. Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido ANDRÉ N..., extraindo da correspondente motivação as seguintes conclusões (transcritas): 1. Afigura-se ao aqui Recorrente ANDRÉ N... que, salvo o devido respeito e melhor opinião, carece de fundamento de facto e de direito o douto Acórdão de fls. …., que condenou o aqui arguido ANDRÉ N... pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º, n.º 1, al.
5. b)na pena de um ano de prisão; pela prática de um crime de burla informática p. e p. pelo art. 221º, n.º 1 do Código Penal e pela prática de um crime de abuso de cartão de garantia p. e p. pelo art.225º/1 do Código Penal na pena de nove meses de prisão, e em cúmulo, na pena única de vinte meses de prisão, que merecem a discordância do recorrente e se lhe afigura passível de reparo; 2. Questão prévia: DA NULIDADE DO JULGAMENTO: Para notificação do arguido do despacho que designava dia para a audiência foi enviada notificação, por via postal simples com prova de depósito, para uma morada distinta da constante de TIR de fls. 165 dos autos e da indicada pelo arguido no seu interrogatório (cfr. fls. 163 dos autos). Ou seja, a notificação do despacho que designava dia para audiência, foi efectuada para a Rua do Outeiro n.º 3, freguesia de Infias, concelho de Vizela (cfr. fls. 261 dos autos), sendo certo que esta deveria ser enviada para a morada que consta no TIR e no auto de interrogatório de arguido, que é Rua do F..., n.º 1047, freguesia de C..., no concelho de Guimarães (4805-264), não se podendo por isso considerar que este foi notificado, ou regularmente notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 113º, nº 1, alínea
6. c)e n.º 3 e artigo 196º, n.º 2 e n.º 3, alíneas
7. c)e d), todos do Código de Processo Penal, pelo que verifica-se a nulidade insanável prevista na alínea
8. c)do artigo 119º, do Código Processo Penal, que torna inválido o julgamento nos termos do artigo 122º do Código Processo Penal, o que aqui se suscita para os devidos e legais efeitos; 3. Acresce que o Tribunal a quo deliberou, apesar de o arguido/recorrente não estar regularmente notificado, que se iniciasse a audiência sem a presença do arguido, nos termos do n.º 333º, n.º 2, não tomando de imediato quaisquer medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, nos termos do n.º 1 do artigo 333º e nº 2 do artigo 116º e 254º, n.º 1, alínea b), todos do Código Processo Penal, aplicáveis por força do disposto no nº 7 do artigo 333º do Código Processo Penal, apenas tendo condenando o arguido/recorrente em multa; 4. Só após a produção da prova testemunhal, nomeadamente das testemunhas Alexandre M... e Florbela M..., e antes do encerramento da audiência de julgamento, o Tribunal a quo ordenou a emissão “mandados de detenção a fim de assegurar a comparência de todos os arguidos“, na continuação da audiência de julgamento que se encontrava designada para o dia seguinte – dia 31 de Maio – às 9:30 horas (cfr. acta de audiência de julgamento a fls. 334 e 335 dos autos), não assegurando e concedendo o prazo necessário para que fossem tomadas as medidas necessárias para obter a comparência de todos os arguidos em julgamento para estes poderem exercer os seus direitos de defesa, procurando-se localizar e deter os mesmos nas moradas indicadas nos TIR, ou em outras que estivessem referenciadas nos autos – sem prescindir a indicada no TIR do arguido/recorrente André (que necessariamente era a legalmente indicada pelo arguido nos termos e para efeitos do disposto no artigo 196º do Código Processo Penal), vem indicada nos autos (sendo essa a informação sobre a morada do recorrente mais recente), pela técnica que elaborou o respectivo relatório social, uma outra morada, nomeadamente Rua da Beira Alta, n.º 309 – 1º, da freguesia de Corvite, concelho de Guimarães (4805-224) – o que não veio a acontecer, limitando-se o Tribunal a quo a emitir mandados de detenção e condução para cumprir apenas pela GNR – Vizela, na supra identificada morada sita nesse concelho, respectivamente Rua do O..., n.º 3, freguesia de Infias, concelho de Vizela – cfr. fls. 341 dos autos que aqui se dá por reproduzida para todos efeitos legais; 5. Ora, o OPC procurou localizar o arguido/recorrente André, como resulta da certidão negativa de fls. 348 dos autos que aqui se dá por integrada e reproduzida para todos os efeitos legais, na citada morada no concelho de Vizela – que não a indicada no TIR, nem a indicada na informação mais recente que constava do relatório social – não o tendo conseguido fazer, porque “devido ao mesmo não ter pernoitado na residência mencionada do V/oficio, desconhecendo-se onde o mesmo terá pousado” (sic). Ou seja, os agentes na única morada indicada pelo Tribunal a quo procuraram localizar o mesmo e uma vez que o recorrente aí não residia, não “pernoitou” naquele imóvel, pelo que não foi notificado e detido para comparecer em audiência de julgamento, para poder exercer os seus direitos, apresentar a sua defesa, e, se assim fosse a sua vontade, prestar declarações, trazendo ao processo a sua versão dos factos, que permitiria ao Tribunal a quo decidir certamente de outra forma ou pelo menos com maior segurança, não só quanto a sua participação no crime, mas também quanto a concreta medida da pena a aplicar; 6. O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa define as garantias do processo criminal. E o nº 1 estatui que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa incluindo o recurso; 7. Por seu lado o nº 6 deste normativo estabelece que a lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento; 8. Acresce que o artigo 61º nº 1 do Código de Processo Penal que versa sobre os direitos e deveres do arguido, dispõe, que “o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as excepções da lei, dos direitos de:
9. a)Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disseram respeito;
10. b)Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte;
11. f)Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele;
12. h)Ser informado, pela Autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos que lhe assistem;”; 9. O artigo 332º nº 1 do Código Processo Penal e no que respeita à presença do arguido na audiência estipula que “é obrigatória a presença do arguido na audiência sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2, do art.º 333 e nos nºs 1 e 2 do art.º 334”; 10. Portanto, a nossa lei consagra como regra e, em obediência à nossa Constituição, a regra da presença do arguido em audiência. As excepções admitidas são as que se encontram previstas nos nºs 1 e 2 dos arts 333º e 334º do Código Processo Penal; 11. Do artigo 333º que se refere à falta do arguido notificado para a audiência, do seu nº 1 resulta que na data designada para a realização da audiência de julgamento, se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o tribunal, ou adia a audiência, ou toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido na audiência; 12. Todavia, a audiência só pode ser adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material, a presença do arguido no início da audiência, sendo certo que a este respeito a acta nada refere, sobre a indispensabilidade ou não do arguido. Não sendo adiada a audiência, deve o presidente tomar de imediato as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido faltoso; 13. Tem havido alguma controvérsia sobre a harmonização da regra do art. 332º do Código Processo Penal que, como vimos, estabelece a regra da presença do arguido na audiência e as excepções previstas nos arts 333º e 334º do mesmo diploma legal; 14. Há quem defenda que existe nulidade insanável se o arguido não fosse presente nos casos em que o seu defensor tivesse requerido a audição – cfr. Acórdão no proc. nº 10744/07-9, do TRLX de 24/1/08 em http://www.dgsi.pt/ –, ou tendo-lhe sido dada a palavra para os efeitos do artº 333º nº 3 do Código Processo Penal (o que não veio a acontecer conforme resulta das actas de audiência de julgamento de 30 e 31 de Maio de 2011, respectivamente a fls. 333 a 336 e 352 a 354 dos autos), nada tivesse sido requerido – cfr. Acórdão no processo 0111589 do TRP de 24/4/02; 15. No entanto, o STJ vem sustentando que nos casos do art.º 333º do CPP a presença do arguido mantém-se obrigatória e só pode ser dispensada depois do tribunal ter tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência – neste sentido cfr. os ac do STJ de 24/10/2007 e 2/5/2007, disponíveis em http://www.dgsi.pt/, que, aliás seguimos de perto; 16. Portanto, é um poder-dever do Tribunal procurar por todos os meios legais admissíveis obter a presença do arguido, só podendo concluir o julgamento sem a presença do arguido após a realização de todas as diligências necessárias, não se podendo conformar com uma única tentativa de localização, num espaço de menos de 24 horas, junto de uma única morada – que não a indicada quando arguido prestou TIR e que não a mais recente indicada aos autos – onde o arguido não foi encontrado porque ali não fora dormir. A Justiça quer-se célere, mas não com atropelo das regras processuais, nem com atropelo do bom senso e das regras das normalidade, e, principalmente, sem postergar as garantias do procedimento criminal e direito de o arguido se defender e ser confrontado com os factos que lhe são imputados e provas que as sustentam, exercendo o contraditório e requerendo as diligências que julgue pertinente e necessárias e apresentando a sua versa dos factos, se assim o desejar; 17. Só, desta forma se respeita a regra da obrigatoriedade da presença do arguido em audiência, os princípios da imediação, da oralidade e do contraditório, se garantem os direitos de defesa consagrados na nossa Constituição e se assegura suficientemente a tutela dos interesses do arguido sem pôr em causa as necessidades de realização da Justiça; 18. Ora, no caso vertente, o Tribunal a quo limitou-se a no final da audiência a ordenar a emissão de mandados para comparecimento do recorrente, sem sequer conceder o tempo necessário para que fossem efectuadas as diligências necessárias para localizar o arguido, e sem sequer sindicar se as diligências efectuadas foram ou não realizadas na morada indicada quando o arguido prestou TIR e foi sujeito a interrogatório, ou na morada mais recente indicada nos autos no relatório social, e se as diligências efectuadas foram as necessárias (não bastava constatar que arguido não pernoitou na residência constante no mandado, mas teria ou deveria ter o OPC apurado se o arguido lá residia junto de outras pessoas que residissem no mesmo local, ou junto de familiares ou vizinhos) para efectivamente localizar e obter a comparência do arguido em Tribunal para poder exercer a sua defesa; 19. O Tribunal a quo não levou a cabo as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência essencial a descoberta da verdade e ao exercício do direito de defesa, ou fê-lo de forma manifestamente insuficiente, apesar de saber que a sua presença, sem prescindira as excepções consignadas na lei, era obrigatória; 20. E o certo é que nesse dia 31 de Maio de 2011 o arguido foi detido pela P.S.P. de Braga, para ser sujeito a 1º interrogatório judicial no âmbito do processo n.º 86/11.2GFBRG que tem os seus termos pelo Tribunal Judicial de Braga, Serviços do Ministério Público, 3ª Secção de Processos; 21. Ou seja, o julgamento decorreu na ausência do recorrente, não por sua iniciativa, mas por iniciativa do Tribunal a quo, uma vez que o arguido, como supra já se referiu, não se encontrava regularmente notificado, nem foram tomadas todas as medidas necessárias e suficientes para assegurar a comparência do arguido em em julgamento, presença essa obrigatória e essencial à descoberta da verdade e ao exercício do direito de defesa inalienável e constitucionalmente assegurado; 22. Pelo exposto, verifica-se a nulidade insanável supra suscitada, nos termos e pelas razões supra descritas, a qual deve ser declarada por este Venerável Tribunal ad quem, implicando a invalidade da audiência de julgamento e dos actos que dela dependem (designadamente, o acórdão condenatório), devendo proceder à respectiva repetição (art. 122º nº 1 e 2 do CPP), com as legais consequências; 23. Encontra-se errada e incorrectamente julgada a matéria de facto dada como provada nos pontos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 dos factos provados, os quais (FACTOS) deveriam antes ter sido dados como não provados porque assim o impunha toda a prova validamente produzida e a ausência de prova segura e inequívoca da pratica dos crimes pelo aqui recorrente; 24. Exposta a matéria que o Tribunal a quo entendeu ter resultado provada e não provada em sede de audiência de discussão e julgamento, e exposta a motivação da decisão de facto, importa agora analisar criticamente, ainda que sucintamente, essa decisão, as provas produzidas, os factos dados como provados e os factos dados como não provados, e o percurso lógico seguido na formação da sua convicção nesta matéria; 25. Contudo, como ponto prévio, não queremos deixar de salientar, sem prescindir as demais críticas que faremos, que é nosso entendimento que o Tribunal a quo não efectuou, salvo o devido respeito, com pequenas e relevantes excepções no que se refere aos crimes dos autos imputados ao arguido recorrente e à fixação da pena, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova produzida em julgamento; 26. Desde logo, o Tribunal a quo valorou, para dar por assente a factualidade vertida nos pontos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, os fotogramas juntos aos autos, nomeadamente a fls. 106 a 122, fotogramas esses extraídos de imagens captadas, em manifesta intromissão na vida privada do recorrente, através de sistemas de videovigilância que não respeitam as imposições legais que regula a instalação e utilização de sistemas de videovigilância, nomeadamente o disposto na Lei 1/2005 de 10 de Janeiro, pelo que a sua utilização e valoração é vedada, resultando numa intromissão manifesta na vida privada do recorrente e numa constrição inaceitável do seu direito à imagem, sendo as provas obtidas através dessa intromissão e violação do direito à imagem nulas nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 126º do Código de Processo Penal, nulidade essa que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos; 27. Logo o Tribunal a quo não poderia ter valorado esses fotogramas, sendo consequentemente o douto Acórdão nulo nos termos e do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea
13. c)do Código Processo Penal, o que aqui se suscita para os devidos e legais efeitos; 28. Pelo exposto, desde logo, a factualidade vertida nos pontos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, teria que ser dada como não provada, uma vez que o Tribunal a quo, na formação da sua convicção sobre essa matéria de facto dada como provada valorou positivamente e de forma preponderante essas provas/fotogramas cuja valoração estava vedada porque obtidas através de métodos proibidos de prova; 29. Acresce que, sem prescindir, não há, nem houve, a produção de qualquer prova directa, quer indirecta, quanto a participação pelo arguido no crime de furto qualificado pelo veio a ser condenado, uma vez que não existiram testemunhas que tivessem presenciado os factos, nem sequer qualquer outra prova que permita com o mínimo grau de certeza concluir pela sua participação ou comparticipação nesse crime; 30. Não foram encontradas quaisquer provas materiais de que o recorrente André participou nesse crime de furto, nomeadamente não foram encontrados em seu poder quaisquer dos objectos furtados no veículo automóvel – e de qualquer forma sempre se teria que demonstrar como vieram a posse do arguido quaisquer dos objectos – nem foram identificados quaisquer vestígios biológicos ou outras que permitissem a Tribunal dar como provada a sua participação nesse furto qualificado; 31. No ponto 1 dos factos assentes foi dado como provado que “No dia 15 de Junho de 2009, entre as 13 e as 16 horas, os arguidos agindo de comum acordo e no prossecução de um plano delineado por todos decidiram assaltar o veículo de matrícula 21-34-..., Peugeot, modelo 206, propriedade de Alexandre M..., que se encontrava estacionado na Rua dos P... , Tenões, nesta cidade de Braga.”; 32. Salvo o devido respeito, para além do já supra referido, não foi, em audiência de julgamento, produzida qualquer prova no sentido de se poder dar como provado que o arguido, ora recorrente ANDRÉ N..., tivesse “agindo de comum acordo e no prossecução de um plano delineado por todos decidiram assaltar o veículo de matrícula 21-34-..., Peugeot, modelo 206, propriedade de Alexandre M..., que se encontrava estacionado na Rua dos P..., Tenões, nesta cidade de Braga”; 33. Desde logo, do depoimento dos ofendidos, nomeadamente das testemunhas Alexandre M... e esposa Florbela M..., nada resultou, em termos probatórios, que permita atribuir a autoria ou co-autoria do furto no veículo de matrícula 21-34-..., uma vez que nenhum deles presenciou os factos, nem nenhum deles conhece os arguidos, o que apenas permitiu ao Tribunal a quo valorar o seu depoimento relativamente a identificação dos objectos furtados e valor dos mesmos, conforme consta da douta motivação; 34. Sobre estes factos prestou declarações a co-arguida Maria S..., que negou a prática por si ou pelo ANDRÉ N..., ora recorrente, dos factos descritos e assentes no ponto 1 – cfr. declarações da co-arguida Maria S..., gravadas em suporte digital em uso no Tribunal desde 00:01m a 16:33m, conforme acta de audiência de julgamento de 31 de Maio de 2011, e que supra parcialmente se transcreveu e que aqui se dá por repetido e integrado para todos os efeitos legais; 35. Acresce que, face à prova produzida, e pelos mesmos fundamentos já expendidos supra e que aqui se dão por reproduzidos, também não poderia ter sido dado como provado a factualidade vertida no ponto 2 dos factos provados. Não tendo sido em momento algum encontrados ou apreendido na posse do recorrente ANDRÉ N... quaisquer desses objectos que ali se encontram identificados, e não tendo, como supra se referiu, sido produzida qualquer prova que permitisse ao Tribunal a quo, dar como provado, a sua participação nos factos, a qualquer título, e não podendo essa participação ser presumida, como fez o Tribunal a quo, não poderia a factualidade vertida nos pontos 1 e 2 ter sido dada como provada, antes devendo, face à prova validamente produzida e validamente junto aos autos, ter essa factualidade sido dada como não provada; 36. Mais foi vertida nos ponto 3 e 4 da factualidade dada como provada, que “na posse do cartão de débito n.º 0258252 e do seu código os arguidos dirigiram-se à ATM do BPI, sita na Rua Padre Júlio Fragata onde, após introduzirem o cartão do ofendido, digitaram o código e levantaram as quantias de 200€ e 200€ de que se apropriaram.” E “Na posse do cartão de crédito n.º 3389605 os arguidos, na referida ATM após introduzirem o cartão do ofendido, digitaram o código e levantaram as quantias de 200€ e 200€ de que se apropriaram”; 37. Salvo o devido respeito, não foi validamente produzida prova segura e inequívoca que permita dar como provado, como se deu que foi o arguido ANDRÉ N... quem tinha na sua posse o referido cartão de débito n.º 0258252, uma vez que ninguém referiu em audiência de julgamento que foi o arguido, ora recorrente quem procedeu ao levantamento das quantias supra referidas, e que este sequer conhecesse a proveniência daquele cartão de débito, pelo que a supra identificada factualidade deveria ter sido dada como não provada, pois assim o impunha toda a prova validamente produzida; 38. Mais foi dado como provado no ponto 7 que “para pagamento dos referidos telemóveis os arguidos introduziram o cartão de crédito n.º 3389605 e o respectivo código no terminal de pagamento automático”; 39. Ora, conforma já supra referimos, não se pode afirmar com mínimo grau de certeza e segurança que foi o arguido, ora recorrente ANDRÉ N... quem introduziu ou utilizou, por si ou através dos demais, o cartão de crédito n.º 3389605 e o introduziu respectivo código. Acresce que também foi produzida qualquer prova que permitisse dar como provada que este conhecia a proveniência ilícita daquele cartão de débito, pelo que a supra identificada factualidade deveria ter sido dada como não provada, pois assim o impunha toda a prova validamente produzida; 40. Mais se deu como provado nos ponto 8, 9 e 10 da matéria de facto provada que os arguidos, onde se incluía o recorrente, “Deslocaram-se depois à loja NIKE, onde adquiriram, peças de vestuário e sapatilhas para todos, no valor de 254,75 € e 440,75 €. Para pagamento de tais peças os arguidos introduziram o crédito n.º 3389605 e o respectivo código no terminal de pagamento automático da referida loja. Depois na loja LEVI`S (DETIPIN COM VEST) adquiriram roupa, no valor de 427,00€. Para pagamento das tais peças os arguidos introduziram o cartão de crédito n.º 3389605 e o respectivo código no terminal de pagamento automático da referida loja”; 41. No que respeita ao arguido ANDRÉ N... não foi produzida prova segura e inequívoca que era o arguido que tinha na sua posse os cartões, nem que foi o mesmo que introduziu os cartões nos respectivos terminais de pagamento automáticos da loja e marcou o respectivo código, quer enquanto auto, quer enquanto co-autor; 42. Ora, e tendo em conta a prova validamente produzida nos autos tal factualidade deveria ter sido dada como não provada, pelo que de todo não deveria ter sido dada como provada, como o foi, a prática pelo arguido ANDRÉ N... dos crimes pelos quais veio a ser condenado, uma vez que a sua conduta, sem prescindir tudo quanto se disse quanto à nulidade das imagens obtidas através do sistema de videovigilância, e a inexistência de prova segura e inequívoca da sua participação ou comparticipação nos crimes dos autos, também é certo que a sua conduta não preenche os tipos legais de crime pelos quais veio o mesmo a ser acusado e condenado; 43. Pelo exposto não poderia ter sido dada como provada a factualidade vertida nos pontos 11, 12, 13 e 14 dos factos provados, quanto ao aqui recorrente ANDRÉ N..., antes devendo a mesma, quanto a este, ser dada como não provada, face a ausência de prova segura e inequívoca da sua participação nos crimes dos autos pelo quais estes veios a ser condenado. Face à prova validamente produzida deveria o Tribunal a quo ter dado, quanto ao aqui recorrente, como não provada a factualidade vertida nos pontos 11, 12, 13 e 14; 44. Pelo exposto deveria o arguido, face à prova validamente produzida e face à ausência de prova segura e inequívoca da prática pelo mesmo dos crimes dos autos e tendo erradamente sido dada como provada, quanto ao mesmo, a factualidade vertida nos pontos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 dos factos provados, deveria – e deverá – o mesmo ser absolvido nos crimes que estava acusado e dos quais veio a ser condenado; 45. No entanto, e sempre sem prescindir tudo o que foi referido supra, dispõe o artigo 27º/1 do Código Penal que “É punido como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso”; 46. Conforme ensina o Prof. Faria e Costa (in Jornadas de Direito Criminal, Fase I, 1983, pág. 174), resulta desde logo do preceito que a cumplicidade experimenta uma subalternização relativamente à autoria; projecta-se não na assunção de todas as consequências mas apenas no auxílio. A infracção sempre seria praticada, só que em outro tempo, lugar ou circunstância – há pois uma causalidade não essencial; 47. Como requisitos da cumplicidade, temos: - que o facto do autor constitua um ilícito – típico; - que o facto do cúmplice se traduza em prestação de auxílio (material ou moral) à sua prática; - que o autor e o cúmplice tenham agido com dolo; 48. No caso concreto, admitindo para mero efeito de raciocínio que o arguido/recorrente esteve presente na factualidade ocorrida no centro comercial Bragaparque, e admitindo as circunstâncias de tempo e lugar vertidas na acusação, e posteriormente nos factos provados do douto Acórdão, o arguido ANDRÉ acompanhava os demais arguidos nessa superfície comercial, quando estes procediam ao levantamento de dinheiro e faziam compras e que, tendo por referência as declarações da co-arguida Maria Adelaide, alegadamente sabia que aqueles cartões tinham sido furtados – cfr. declarações da co-arguida Maria S..., gravadas em suporte digital em uso no Tribunal desde 00:01m a 16:33m, conforme acta de audiência de julgamento de 31 de Maio de 2011, e que supra parcialmente se transcreveu e que aqui se dá por repetido e integrado para todos os efeitos legais, sempre a sua conduta só poderia ser punível enquanto cúmplice e não co-autor; 49. Ora, a conduta do arguido, ora recorrente ANDRÉ N..., admitindo-se para efeito de raciocínio que este poderia ter do furto do cartão de crédito, e no caso de se entender valorar as imagens constantes dos autos, extraídas dos sistemas de videovigilância em causa – cuja legalidade foi posta supra em causa –, e as declarações da co-arguida Maria Adelaide, quanto muito, poderá subsumir-se ao auxílio material à prática dos crimes de burla informática e abuso de cartão de garantia, pelo que sempre este só deveria ser condenado enquanto cúmplice (neste sentido, cfr Figueiredo Dias, Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime, 2ª edição, 2007, p. 833 e ss); 50. Acresce que perante a prova feita em audiência de discussão e julgamento, a mesma afigura-se insuficiente para atribuir ao recorrente a co-autoria nos crimes dos autos, estando deste modo o Tribunal a quo a violar o princípio in dubio pro reo; 51. Dispõe o artigo 203º, n.º 1 do Código Penal que “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”; 52. Mais dispõe o artigo 204º, n.º 1 que: “Quem furtar coisa móvel alheia: al.
14. b)colocada ou transportada em veículo ou colocada em lugar destinado ao depósito de objectos ou transportada por passageiros utentes de transporte colectivo, mesmo que a subtracção tenha lugar na estação, gare ou cais”; 53. “O bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade, incluindo a posse e a detenção legítimas. O conceito penal de “propriedade” inclui o poder de disposição sobre a coisa, com fruição das utilidades da mesma (assim também, FARIA COSTA, anotação 23ª ao artigo 203.º, e CONCEIÇÃO CUNHA, anotação 13.ª ao artigo 210.º, ambos in CCCP, 1999, LEAL HENRIQUES e SIMAS SANTOS, 2000: 622, PAULO SARAGOÇA MATTA, 2003: 995 e 996, SÁ PEREIRA e ALEXANDRE LAFAYETTE, 2008: 530, e FIGUEIREDO DIAS, já em 1974: 513, e, de novo, na anotação 2.º ao artigo 205.º, in CCCP, 1999, considerando que a incolumidade da posse e detenção de uma coisa móvel também é protegida pelo tipo do furto, à semelhança da posição da doutrina estrangeira dominante, tal como ela se encontra discutida em SS-ESER, anotação 2ª ao § 242.º , LK-RUSS, anotação 3.ª antes do § 242º, STRATENWERTH/JENNY, 2003: 2003: 260, E BK-NIGGLI, ANOTAÇÃO 20º antes do artigo 137º, e, na jurisprudência, o exemplar acórdão do STJ, de 14.4.1999, in CJ, Acs., do STJ, VII, 2, 174, mas contra ANTÓNIO BARREIROS, 1996: 15; ver infra); 54. Quanto ao tipo objectivo consiste na subtracção da coisa móvel alheia. O tipo subjectivo admite qualquer modalidade de dolo; 55. No caso em concreto não se encontram preenchidos nem o tipo objectivo nem o subjectivo, uma vez que tendo em conta, sempre, a prova produzida em audiência de julgamento, não resulta daquela que o arguido, ora recorrente, tenha sido um dos autores do crime de furto qualificado, devendo, por isso ser o mesmo absolvido, 56. A escolha da pena reconduz-se, numa perspectiva político-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o art.º 70º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Assim exprime, o legislador, a preferência pelas penas não privativas da liberdade; 57. É certo que a única vantagem que a pena de prisão pode apresentar face a qualquer outra pena não privativa da liberdade, reside precisamente na circunstância de corresponder ainda hoje ao sentimento generalizado da comunidade a convicção de que, em muitos casos criminais, a privação de liberdade é o único meio adequado de estabilização contrafáctica das suas expectativas, se em seu entender “fazer-se justiça”, abaladas pelo crime, na vigência da norma violada, podendo ao mesmo tempo servir a socialização do transgressor; 58. Todavia não se poderá corresponder a tal sentimento generalizado da comunidade, condenando em penas de prisão efectiva. Antes de mais há que atender às constatações da moderna criminologia tendentes à afirmação de que “aquele que cumpre uma pena de prisão é desinvestido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional, fica estigmatizado com o labéu de ter estado na prisão e não é compensado, muitas vezes, com uma efectiva socialização”. Para além de que a privação da liberdade pode representar um peso diferente consoante a personalidade de quem a sofre sem que essa diferente “sensibilidade à privação da liberdade” possa ser adequadamente levada em conta na medida da pena. Não se olvidem, por fim, embora num plano diferente, os elevadíssimos custos financeiros públicos do sistema prisional; 59. Por conseguinte, a opção pela pena de prisão só se justificará quando tal for imposto pelos fins das penas – previstos no art.º 40º, n.º 1 do Código Penal: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (sublinhado nosso); 60. Pelo exposto, e sem prescindir o supra referido quanto à absolvição do arguido, e admitindo-se a prática dos crimes pelo arguido, ora recorrente, para mero efeito de raciocínio, deveria o Tribunal a quo ter optado, pela pena de multa, uma vez que esta realizava de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou se assim não se entendesse, sempre deveria ser suspensa a pena de prisão, uma vez que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de foram adequada e suficientes as finalidades da punição, sendo certo que o arguido esteve após a supra referida detenção no dia 31 de Maio de 2011 detido preventivamente a ordem do supra identificado processo mais de dois meses – a prisão preventiva veio a ser substituída por apresentações periódicas bi-semanais e proibições, entre outras, de contacto com consumidores – o que impôs ao arguido uma reflexão sobre o seu percurso, das consequências do seu comportamento para terceiros, para si e seus familiares – particularmente para o seu filho que lhe veio a ser retirado judicialmente em virtude da sua toxicodepência – e da necessidade de ter um comportamento futuro conforme ao direito. Acresce que essa reclusão, apesar de curta, permitiu-lhe sentir na “carne” o que é a prisão e a reclusão, reforçando qualquer juízo de censura e ameaça de prisão futura; 61. Acresce que, no que a determinação da medida concreta da pena e respectiva fundamentação diz respeito, o Tribunal a quo não fundamentou suficientemente a sua decisão, nem esclarece o processo lógico-mental que motivou aquele concreta escolha da pena e respectiva dosimetria, numa clara violação do disposto no artigo 205º, n.º 1 e 32º. N.º 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como, no artigo 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, alínea
15. a)do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos; 62. Acresce ainda que, no que se refere a opção pela não suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50º do Código Processo Penal, o Tribunal a quo para além de também fundamentar insuficientemente essa decisão e o respectivo processo lógico-mental, também faz uma errada apreciação, atendendo a concreta personalidade do arguido, às suas condições devida, à sua idade à data dos factos e a todas as circunstâncias que depunham a seu favor, e que em concreto permitiam claramente, sem prescindir todos os antecedentes criminais, e face a actual reclusão que lhe permitiu reflectir sobre o seu percurso de vida e sobre a necessidade de adoptar um comportamento conforme o direito, fazer um juízo de prognose favorável, e conclui, conforme supra referido que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizava e realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; 63. Por último, sem prescindir, tendo em conta a matéria de facto dada como provada, e atendendo a concreta personalidade do arguido – a qual não foi devidamente apurada face a ausência do arguido em julgamento face a sua reclusão –, às suas condições de vida, idade à data dos factos e a todas as circunstâncias que depunham a seu favor, e que em concreto permitiam claramente, sem prescindir todos os antecedentes criminais – que não estão discriminados como se impunha, nem sequer o Tribunal conhece a circunstâncias que os mesmos ocorreram, o que se afigurava essencial para a decisão da causa, afigurando existir omissão de diligência essencial que consubstancia nulidade que se alega para os devidos e legais efeitos e ainda insuficiência para a decisão da matéria de facto prova, o que consubstancia nulidade, nos termos da alínea a), do n.º 2 do artigo 410º do Código Processo Penal, o que se alega com as legais consequências –, e face a actual reclusão que lhe permitiu reflectir sobre o seu percurso de vida e sobre a necessidade de adoptar um comportamento conforme o direito, fazer um juízo de prognose favorável, e ainda tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial, as quais (estas últimas) eram elevadas a data da prática dos factos e que, actualmente, face a reclusão e evolução da personalidade durante essa reclusão, são diminutas, é nosso entendimento que a concreta pena aplicável (admitindo a pratica dos crimes para mero efeito de raciocínio) deveria não ser superior, em cúmulo jurídico, a um