Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 109/14.3TBCHV-A.G1 Relator: PEDRO DAMIÃO E CUNHA Descritores: INSOLVÊNCIA CULPOSA FACTOS-ÍNDICE Nº do Documento: RG Data do Acordão: 04/04/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE UM DOS RECURSO E IMPROCEDENTES OS OUTROS Indicações Eventuais: 1.ª SECÇÃO CÍVEL Sumário: Sumário (do relator): “I. Para efeito de qualificação da insolvência como culposa, o art. 186º, n.º 2 do CIRE procede ao elenco (taxativo) de situações que a lei considera como factos-índice ou presunções «juris et de jure», quer da existência de culpa grave por parte do administrador ou gerente da insolvente (pessoa colectiva), quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência. II. Sendo assim, demonstrado algum dos factos-índice impõe-se a qualificação como culposa da insolvência, para todos os efeitos legais e, em particular, para efeitos de afectação do respectivo administrador ou gerente”. Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães. I. RELATÓRIO. Recorrentes: - (…); - (…); - (…); Recorrido: - O Exmo. Magistrado do Ministério Público (quanto ao recurso interposto pelos dois últimos Recorrentes).* Nos presentes autos de incidente de qualificação da insolvência, em que é insolvente a sociedade “(..).” veio a credora “(…).” apresentar as respectivas alegações, peticionando a qualificação da insolvência como culposa, com a afectação pessoal de (..). O Sr. Administrador de Insolvência apresentou o seu parecer pronunciando-se também no sentido de que a insolvência seja qualificada como culposa, com afectação de (…) O Ministério Público pugnou pela qualificação da insolvência como culposa, dando a sua concordância ao parecer apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência. Citados os requeridos (sem prejuízo da questão levantada pelo Recorrente (…)), vieram a (…) deduzir oposição pugnando os requeridos pela qualificação da insolvência como fortuita. * Foi realizada audiência prévia e proferido despacho saneador, no qual se procedeu além do mais à selecção dos temas de prova, não tendo havido reclamações das partes. * Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo. * Na sequência foi proferida a seguinte decisão: “DECISÃO Pelo exposto, tudo visto e ponderado, decide-se:

a)Qualificar a insolvência da sociedade (..) como culposa.
b)Declarar afectados pela qualificação da insolvência (…), na qualidade de gerentes de facto e /ou de direito daquela sociedade.
c)Determinar a inibição de (…) para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de seis anos.
d)Determinar a inibição de (…), para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de quatro anos.
e)Determinar a inibição de (..), para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de três anos.
f)Condenar (…) , a indemnizarem os credores da sociedade insolvente em função dos montantes dos créditos reclamados, reconhecidos e graduados, e não satisfeitos pelo produto da massa insolvente, até às forças dos patrimónios daqueles, em montante a liquidar em execução de sentença, e sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.
g)Absolver (…) dos pedidos de afectação da qualificação da insolvência como culposa. (…)”* Por requerimento entrado em juízo em 22/05/2018, veio o Requerido (…) invocar a invalidade da sua citação, com fundamento em nulidade e, ainda, no vício de falta de citação. Alega, para o efeito, que a sua citação é nula por preterição da formalidade legal prevista no artigo 233.º do CPC e, ainda, que se verifica o vício de falta de citação previsto no artigo 188.º, n.º1, al.
e)do CPC, porquanto não teve conhecimento do acto de citação por motivo que considera não lhe ser imputável. Foi determinado o desentranhamento da oposição ao incidente apresentada pela Requerente (…), por esta não ter procedido ao pagamento da correspondente taxa de justiça. * De seguida, o Tribunal proferiu a decisão constante de fls. 990 e ss. onde indeferiu o aludido requerimento por considerar, em síntese, que: - “(quanto à nulidade da citação) a citação encontra-se, portanto, perfeita, independentemente da advertência ao citando prevista no artigo 233.º do CPC, conquanto tal «formalidade complementar, não se traduz numa segunda citação, antes se configura como uma confirmação da citação já oportuna e validamente celebrada na data em que o terceiro a recebeu, no atendimento de uma situação em que se poderá presumir uma menor segurança e certeza no efectivo conhecimento, por parte do citado, dos elementos essenciais do acto» (Acórdão do Lisboa de 14.12.2010, proc. n.º 5981/08.3YYLSB-A.L1-7, relatora: Ana Resende, e, no mesmo sentido, Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 13.10.2015, proc. n.º 5981/08.3YYLSB-A.L1-7, relator: Ana Resende, disponível em www.dgsi.pt). Aliás, note-se que esta carta registada seria remetida para a mesma morada em que o Requerido (…) refere que já não residia. Sendo assim, seria provável que, segundo a sua tese, se a pessoa que recebeu a primeira carta não tivesse, realmente, dado conhecimento ao Requerido de tal facto, o mesmo aconteceria com esta nova carta registada, pelo que não se vislumbra qualquer efeito útil nessa diligência, no contexto que é relatado pelo Requerido. Em qualquer caso, sempre se refira que, ainda que tal omissão da advertência prevista no artigo 233.º do CPC tivesse como consequência a nulidade da citação, nos termos do disposto no artigo 191.º, n.º1 do mesmo diploma legal, conforme defende o Requerido, sempre tal nulidade não seria do conhecimento oficioso (neste sentido, Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 04.12.2017, proc. n.º 513/15.0T8PNF.P1, relator: Jorge Seabra e Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 13.10.2015, proc. n.º 211/13.9TBVZL.C1, relator: Manuel Capelo, ambos disponíveis em www.dgsi.pt), ainda que fosse passível, em abstracto, de prejudicar a defesa do citando (artigo 191.º, n.º4 do CPC). Como tal, a nulidade invocada pelo Requerido sempre devia ter sido arguida no prazo indicado para a contestação, que há muito se esgotou, salvo se proceder o invocado vício de falta de citação. Por outro lado, cremos que também não ocorre, em concreto, o invocado vício de falta de citação. Dispõe o artigo 188.º, n. º1, al.
e)do CPC que «Há falta de citação (…)
e)Quando se demonstre que o destinatário da citação pessoal não chegou a ter conhecimento do ato, por facto que não lhe seja imputável». No caso dos autos, conforme o próprio citando admite, a citação sob análise foi remetida para a sua morada registada em Portugal, tendo ali sido recebida por (…) que assinou o aviso de recepção constante dos autos a fls. 114-B. Assim, a citação em causa foi validamente realizada, embora tenha sido entregue a pessoa diversa do citando, nos termos anteriormente enunciados. Cabe, portanto, ao destinatário da citação alegar e provar, perante o Tribunal, que não teve conhecimento do acto e, ademais, que não pode ser-lhe imputada qualquer responsabilidade no referido desconhecimento. (…) É que, note-se, ainda que o Requerido tenha passado a residir e a trabalhar em França, em conformidade com o teor do seu requerimento, desde Outubro de 2012, tal não o terá inibido de, no momento em que foi nomeado gerente, em 31 de Dezembro de 2013, indicar como sua morada de residência a (…) Vila Nova de Famalicão. Se indicou esta morada para efeito de registo como sua residência, seria razoável e expectável que o Requerido tomasse conhecimento de toda e qualquer correspondência que para a mesma fosse remetida, ainda que já nessa altura se encontrasse a trabalhar e a residir no estrangeiro. Ademais, sempre se refira que o Requerido não juntou aos autos qualquer documento passível de provar que se encontrava separado de facto ou mesmo divorciado da sua esposa no ano de 2015, mantendo, aliás, actualmente o estado civil de casado, conforme resulta do teor do seu requerimento. Em qualquer dos casos, mesmo que tal separação de facto tenha ocorrido, tal não afasta a circunstância de que, efectivamente, a citação foi remetida para a supra mencionada morada e o aviso de recepção assinado por (..) , a quem cabia a obrigação de entregar prontamente tal citação ao Requerido (artigo 228.º, n.º2 a 4 do CPC), independentemente da relação pessoal que com este mantinha, na medida em que a lei admite que a citação seja entregue «a qualquer pessoa que se encontre na sua residência» e não apenas às pessoas que mantenham com o citando qualquer relação de natureza pessoal. Aliás, até mesmo o comportamento de (..) que recebeu a citação, é incompatível com a versão ora apresentada pelo Requerido, pois de acordo com a razoabilidade e as regras da experiência, qualquer pessoa de média diligência não assume o compromisso de entregar uma carta de citação a alguém com quem não mantém qualquer contacto. Assim, tendo a pessoa que recebeu a carta sido advertida do dever de pronta entrega ao citando (artigo 228.º, n.º4 do CPC), inexiste qualquer circunstância que permita concluir que tal entrega não foi efectuada ou, ainda que tal não tenha acontecido, que o Requerido não seja responsável por tal omissão, por não ter diligenciado, em momento oportuno, pela alteração dos seus dados pessoais junto das entidades oficiais, conforme lhe competia (neste sentido, veja-se o já citado Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.12.2010, proc. n.º 5981/08.3YYLSB-A.L1-7, relator: Ana Resende, disponível em www.dgsi.pt). Por fim, sempre se refira que o Requerido continuava a ser gerente da insolvente e esta, indubitavelmente, teve conhecimento do incidente de qualificação da insolvência, conforme resulta da oposição junta a fls. 120. Em conformidade com o disposto no artigo 192.º, n. º1 do Código das Sociedades Comerciais, a «administração e a representação da sociedade competem aos gerentes». Dispõe ainda o artigo 261.º, n. º1 do mesmo diploma legal que «Quando haja vários gerentes e salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respectivos poderes são exercidos conjuntamente, considerando-se válidas as deliberações que reúnam os votos da maioria e a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos gerentes ou por ela ratificados». Por fim, resulta do n. º3 deste citado artigo que «As notificações ou declarações de terceiros à sociedade podem ser dirigidas a qualquer dos gerentes, sendo nula toda a disposição em contrário do contrato de sociedade». Sendo assim, o Requerido sempre deveria, pelo menos, ter tido conhecimento do incidente de qualificação da insolvência por meio do exercício das funções de gerente da sociedade comercial “(…) .”, pelo que também tal omissão do dever de cuidado previsto no artigo 64.º, n.º1 do Código das Sociedades Comerciais lhe é directamente imputável, assim invalidando a aplicação ao caso do disposto no artigo 188.º, n.º1, al.
e)do CPC. Esta conclusão não poderia ser infirmada por qualquer prova testemunhal arrolada pelo Requerido (…), porquanto ainda que a testemunha indicada confirmasse que aquele reside em França desde 2012 e que em 2015 não teve qualquer contacto com a sua esposa, ou mesmo, no limite, que o Requerido apenas agora teve conhecimento da pendência da presente acção, tal não teria qualquer influência sobre as considerações objectivas que antecedem. Em suma, ainda que o Requerido (…) não tivesse tido conhecimento do acto, o que não se demonstrou, sempre tal desconhecimento lhe seria imputável, pelo que não se preenche a previsão do artigo 188.º, n.º1, al.
e)do CPC, de modo que se indefere o pedido formulado pelo Requerido (…)”. * É justamente desta decisão que o Recorrente (…) veio interpor Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma: “1 - A arguição de falta de citação a que se reporta o art. 188º, nº 1, al. e), do CPC, bem como de invalidade da sua citação, com fundamento em nulidade, consubstancia incidente a que é aplicável o disposto nos artºs. 292º a 294º do mesmo diploma, nos termos dos quais é admissível a produção de prova, quer documental, quer testemunhal. 2 - O Tribunal “a quo” não permitiu a realização de qualquer diligência de prova. 3 - Assentes os princípios informadores do novo Código do Processo Civil, retira-se que o Juiz não deve, como princípio, a não ser que o requerido seja ilegal e ofensivo das normas processuais ou manifestamente infundado, impertinente ou dilatório, rejeitar um meio de prova que a parte repute de indispensável para a descoberta da verdade, sob pena de cercear o direito material e impedir a obtenção de uma decisão judicial que aprecie o mérito da pretensão deduzida e a verdade material. 4 - Até porque as partes têm o direito, como manifestação do princípio do contraditório, à admissão de todas as provas que se mostrem relevantes para a decisão da causa – art. 2º e 20º da Constituição, arts.341º e 392º do Cod. Civil e artºs. 410º e 413º do C.P.C. 5 - Sendo manifesto que ao Requerente/Apelante foi vedada e impossibilitada a possibilidade de complementar a prova documental junta com a prova testemunhal de forma a demonstrar inequivocamente toda a factualidade por si alegada, designadamente que não teve conhecimento do acto de citação e que o seu desconhecimento não lhe é imputável. 6 - Daí que, e sem prejuízo de tudo quanto mais infra se articulará, cumpre desde já invocar o supra assinalado vício de não produção de prova testemunhal que deve ser conhecido e declarado por este Venerando Tribunal. 7 - Parece ser de elementar justiça e até de elementar respeito pela regra e Princípio da Igualdade de Armas, deferir a requerida inquirição de testemunha que se reputa essencial à descoberta da verdade material e á boa decisão da causa. 8 - O direito à prova surge no nosso ordenamento jurídico com assento constitucional, consagrado no art. 20º da Lei Fundamental, como componente do direito geral à protecção jurídica e de acesso aos tribunais. 9 - Dele decorre, por um lado, o dever de o tribunal atender a todas as provas produzidas no processo, desde que lícitas, independentemente da sua proveniência, princípio acolhido no art. 413º, nº 1 do C.P.C., 10 - E, por outro lado, a possibilidade de utilização pelas partes, em seu benefício, dos meios de prova que mais lhes convierem e do momento da respectiva apresentação, devendo a recusa de qualquer meio de prova ser devidamente fundamentada na lei ou em princípio jurídico, não podendo o tribunal fazê-lo de modo discricionário. 11 - Salvo o caso das provas nulas, o Tribunal deve servir-se de tudo quanto o processo proporcionar para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa. 12 - Esta norma consagra o Princípio da aquisição processual, deve ser compreendido à luz do direito à prova, decorrente do direito do acesso aos tribunais e do direito a um processo equitativo - art. 20º nºs 1 e 4 da C.R.P -. 13 - Ora, do dever de o tribunal tomar em consideração todas as provas produzidas e do direito das partes à prova decorre que a recusa de um meio de prova deve ser sempre fundamentada numa norma ou num princípio jurídico, não podendo o Tribunal exercer neste campo um poder discricionário. 14 - Foi, desse modo e em face de tudo o supra invocado, violado o direito do Requerente/Apelante à produção de prova na amplitude que o presente processo e ónus probatório para si representa do mesmo passo que foi violado o dever que a lei impõe ao julgador de indagar e de tomar as necessárias iniciativas, que sejam essenciais, ou até instrumentais, para a descoberta da verdade e para a justa composição do litígio, na medida em que o tribunal “a quo” não atendeu a meios de prova apresentados, admissíveis necessários e pertinentes. Acresce que, 15 - O tribunal “a quo” também não valorou a extensa prova documental junta aos autos pelo Requerente/Apelante e que demonstra, inequivocamente, que o mesmo desde o ano de 2012 reside e trabalha em França e, particularmente que durante todo o ano de 2015 esteva separado de facto e de relações cortadas com a sua esposa. 16 - Na verdade, da decisão proferida pelo tribunal “a quo” também relativamente a esta questão- prova documental junta aos autos- ressalta um silêncio absoluto, desconsiderando e desprezando, sem mais, os cinquenta e seis

(56)documentos juntos pelo Requerente/Apelante sem qualquer justificação, tudo se passando como se tais documentos nem sequer existissem ou alguma vez tivessem sido juntos e, por isso, chegado ao seu conhecimento, o que configura omissão de pronúncia - e violação do disposto na al.

b)nº 2 do art. 5.º do CPC – pois que se trata de uma questão assaz relevante para a decisão da causa, colocada pelo Requerente/Apelante ao tribunal e, sobre a qual, a decisão nada diz. 17 - De facto, lida e relida a decisão proferida pelo tribunal “a quo” é manifesto que a mesma não considera, em momento algum, muito ou pouco, tal prova documental junta pelo Requerente /Apelante e que é cabal e essencial para, logo daí se concluir que o Requerente/Apelante vive e reside em França desde 2012 e encontrava-se separado de facto e sem qualquer contacto com a sua esposa desde 2015; 18 - O requerente juntou dezenas de documentos, nenhum deles impugnado e por isso, todos eles aceite, comprovativos que ao longo de todos esses meses e anos residiu em FRANÇA. 19 - É manifesto que se o Tribunal “a quo” tivesse tido em conta os documentos juntos aos autos e que atestam que o Requerente/Apelante reside e trabalha em França desde 2012 e, feito a sua devida valoração, sempre concluiria, pelo menos, que havia factualidade controvertida que importaria apurar e conjugar com a prova testemunhal que viesse a ser produzida para, assim, ser proferida uma boa e justa decisão. 20 - Ou seja, os elementos probatórios existentes nos autos não permitiam, e não permitem, que o tribunal “a quo”, desprezando a totalidade da prova documental e testemunhal apresentada pelo Requerente/Apelante e até desprezando que está assente que não foi cumprido o envio, pela secção, da obrigatória segunda carta da nota de citação, no prazo de 2 dias úteis, prevista e regulada no art.233º do CPC, 21 - Por isso é imperioso que o tribunal “ad quem”, sempre guiado pelas regras da experiência comum e pela acutilância e perspicácia própria do exercício das suas funções, e, sobretudo atendendo á prova documental produzida nos autos, aprecie e valore a mesma, ainda que tal prova careça de ser complementada com prova testemunhal, que aliás o Requerente/Apelante indicou, tendo sido, todavia, simplesmente ignorada. Sem prescindir, 22 - A decisão de que se recorre é absolutamente omissa no cumprimento da obrigação de declarar quais os factos provados e quais os factos não provados, não se vislumbrando da mesma quaisquer factos provados ou não provados, limitando-se a reproduzir um conjunto de considerações que não consubstanciam, minimamente, o cumprimento do imposto no art. 607º, nº 4 do CPC. 23 - Atente-se que, o Requerente/Apelante no requerimento por si apresentado aos 22.05.2018 com a Ref.:29205548 invoca a invalidade da sua citação, com fundamento em nulidade e, ainda, no vício de falta de citação. 24 - A arguição de falta de citação a que se reportam os artºs. 187º E 198º, do CPC, consubstancia incidente nos termos do qual é admissível a produção de prova, devendo, finda esta, o juiz proferir decisão que consigne os factos provados e não provados, com análise crítica das provas e especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador. 25 - Por outro lado, a decisão da matéria de facto deve ser clara, decidindo-se se determinado facto se prova ou se não se prova, não sendo admissível a “prova” de que o facto “talvez” ou “seria provável” que se possa verificar. 26 - Resulta, em face de tal flagrante omissão, que o tribunal “a quo” não se pronuncia sobre a factualidade alegada pelo Requerente/Apelante no requerimento em que deduz o incidente de nulidade de citação e vício de falta de citação. 27 - Ora, sendo a decisão recorrida omissa sobre as referidas questões de facto, que são controvertidas e se mostram relevantes, padece a decisão do vício de falta de fundamentação – art. 615º nº 1 al.
b)do CPC – e viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais - artigo 208.º, n.º 1 CRP. 28 - Faltando, em absoluto, a descrição dos factos provados. 29 - Faltando, em absoluto, a descrição dos factos não provados. 30 - E com isto, para além de a Sentença incorrer na nulidade prevista e sancionada na al.
b)do nº 1 do art. 615º do CPC, o que aqui expressamente se invoca, também se mostra manifestamente violado o disposto no nº 4 do art. 607º do CPC. Ainda sem prescindir, 31 - O tribunal “a quo” não cumpriu a formalidade prevista no art. 233º do CPC designadamente, o Tribunal não fez remeter ao Requerente/Apelante nestes autos, o “complemento” da nota de citação, no prazo de 2 dias úteis, 32 - Decorre de tal normativo e formalidade legal que, é absolutamente obrigatório o cumprimento deste preceito quando, como é o caso dos autos, a carta registada enviada para citação do R., aqui Requerente/apelante e com os respectivos articulados e demais documentos, não seja entregue directamente ao Requerente/Apelante. 33 - Ora, tal formalidade imposta pela lei para tornar válida a pretendida citação do Requerente/Apelante não foi cumprida, conforme os autos demonstram. 34 - Sendo certo que a preterição dessa formalidade gera, pelo menos, a nulidade da citação do Requerente/Apelante, como decorre do conjugadamente disposto nos artºs. 3º nº 1 e nº 3, 188º nº 1 al.
e)e 191º “ex. vi” do art. 233º do CPC. 35 - Ora, tendo sido omisso, como efectivamente foi, o cumprimento dessa formalidade legal prevista e muito bem regulada nas citadas als. a), b),
c)e
d)do art. 233º do CPC, é manifesto que ocorre vício insuprível na realização da obrigatória citação do aqui Requerente/Apelante. 36 - E se tal vicio não fosse considerado insuprível seria, pelo menos, manifesto e já está demonstrado nos autos que essa citação padece de nulidade que afecta de modo definitivo e inarredável a sua validade processual, como resulta da aplicação conjugada do dispôs nos artºs. 2º E 20º da CRP – já que tudo no processo tem corrido à revelia e no total desconhecimento do aqui Requerente/Apelante – artºs. 3º nº 1 e nº 3, 188º nº 1 al.
e)e 191º “ex. vi” do art. 233º do CPC. 37 - Ou seja, ainda hoje está, sem culpa alguma do Requerente/Apelante, prejudicada e até impedida a possibilidade de o mesmo exercer o seu direito de defesa e tudo isto ao arrepio de uma tutela jurisdicional efectiva de que não se prescinde. 38 - Importando sempre ter presente, num Estado de Direito Democrático, que, em termos de garantias do direito de defesa e da observância das formalidades da citação, deve respeitar-se e fazer respeitar o padrão de protecção máxima do citando. 39 - E tudo isto para evitar as terríveis e nefastas consequências para quem, como já se vê ter acontecido no processo… seja condenado sem poder exercer, dentro dos prazos e condicionalismos legais, o seu direito de defesa. 40 - A melhor jurisprudência nacional e até a jurisprudência europeia, estribada no respeito pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Convenção essa reconhecida pelo Estado Português e de aplicação directa no foro interno – art. 8º da Constituição – proíbem que nas descritas circunstâncias um qualquer processo possa prosseguir os seus “termos normais” como infelizmente aqui sucedeu. 41 - Sumariou o citado e douto Ac. TRGMR: Sintetizando: 1. A citação do requerido, por carta registada, nos termos do artº 241º, do CPC, após o prazo para aquele deduzir oposição à injunção, afecta todo o acto de citação, com efeitos ex tunc, quanto à citação por carta registada com aviso de recepção recebida por terceiro, nos termos do artº 236º, nº2, do CPC. 2. Em última instância, sempre deverá o prazo para oposição à injunção contar-se a partir do recebimento da comunicação a que alude o artº 241º, do CPC, quando esta tenha ocorrido depois de preludiado o prazo de oposição. - In Acórdão do TRG de 18/04/2013, Proc. 2168/12.4YIPRT.G1, publicitado em www.dgsi.pt. - 42 - O Tribunal “a quo” desmerece em absoluto na decisão proferida da justeza, qualidade e fundamentação que o legislador encontrou para aprovar e incluir no nosso ordenamento jurídico a citada norma do art. 233º do CPC. 43 - Também neste caso e até em aparente violação do Princípio Constitucional e fundamental do nosso ordenamento jurídico, qual seja, o Princípio da Separação de Poderes, o tribunal “a quo” não só despreza a norma como declara que a mesma não serve para nada…! 44 - O princípio do processo equitativo encontra o seu conteúdo e o seu significado no direito de defesa e no direito do contraditório que se traduzem, fundamentalmente, na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, de oferecer provas e pronunciar-se sobre o valor e resultado dessas provas. Ainda sem prescindir e por mera cautela de patrocínio, 45 - A interpretação e criação normativa buscada pelo tribunal “a quo”, estribada nas probabilidades que constam do despacho recorrido demonstra uma inaceitável indiferença perante o caso concreto que os autos evidenciam, afastando-se desse modo da justiça material e substancial e, nos autos, viola o princípio do Estado de direito democrático o qual, entre o mais, postula uma ideia de protecção de confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas; por isso, a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva, àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela Lei Básica. 46 - Viola mesmo, tal recusa da aplicação do estipulado no art. 233º do CPC, os princípios da segurança, da confiança e da boa-fé (e, em particular, o princípio da protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida) decorrentes do princípio do Estado de direito, consagrado no artigo 2º da Constituição, 47 - E porque somente depois da prolação do despacho recorrido a questão respeitante à presumida declaração da “inutilidade da norma do art. 233º do CPC” foi colocada nos autos, parece que, estão também violados os princípios da igualdade das partes e do contraditório, na modalidade de “Deu Processo in law” os quais possuem dignidade constitucional, por derivarem, em última instância, do princípio do Estado de Direito e por constituírem directas emanações do princípio da igualdade. 48 - Sendo certo que, no princípio do Estado de direito vai implicada, antes de mais, uma ideia de protecção ou garantia dos direitos humanos e, bem assim, uma ideia de vinculação dos poderes públicos ao direito justo, visando a criação e manutenção de uma situação jurídica que seja materialmente justa – uma situação jurídica que, tendo como pedra de toque a salvação da dignidade do homem como pessoa, é dominada por uma ideia de igualdade, não devendo nela haver lugar para a prepotência nem para o arbítrio. 49 - Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da confiança «garante inequivocamente um mínimo de certeza e segurança das pessoas quanto aos direitos e expectativas legitimamente criados no desenvolvimento das relações jurídico-privadas, podendo afirmar- se que, com base em tal princípio, não é consentida uma normação tal que afecte de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionalmente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar». 50- Afigura-se ser inconstitucional, por violação dos artigos 2º, 18º e 20º da Constituição da República Portuguesa, a norma interpretativa que, neste caso concreto e nestes autos, foi tirada em razão da recusa na aplicação do disposto no art. 233º do CPC, designadamente no que tange à sua inutilidade ou, eventualmente, ao pretenso excesso de garantismo que a mesma comportaria. 51 - Na fiscalização concreta da constitucionalidade – ao contrário do que sucede em sede de fiscalização abstracta – não é possível dissociar-se a norma posta em crise da própria relação jurídica substancial a que foi aplicada, nem tão-pouco das circunstâncias objectivas em que essa aplicação se verificou, pois é a partir da norma concretamente aplicada que se há-de formar o juízo do Tribunal Constitucional sobre a sua validade ou invalidade constitucional. Pelo que, 52 - Pelo que, a decisão proferida pelo tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, viola de uma só vez, o direito de acesso aos tribunais a que se refere o n.º 1, do art.º 20º da Constituição, o direito de acção previsto no art.º 2º, n.º 2 do CPC, o direito do contraditório previsto no n.º 3 do art.º 3 do CPC, incorre na nulidade de omissão de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, sancionada no art. 615º nº 1 al.
b)e padece ainda do vício de violação da lei, violando a aplicação conjugada ou de “per si” dos artºs. 2º e 20º e 208º da CRP, e ainda dos arts.341º e 392º do CC e artºs. 3º, 6º, 7º nº 4, 410º, 413º, 417º, 495º, 496º e 511º nº 4, art. 604º nº 3 al. d), 607º nº 4 do CPC “ex. vi” do art. 17º do CIRE. Nestes termos e com o douto suprimento de. Vexas. venerandos desembargadores, deve ser dado integral provimento ao presente recurso de apelação e, revogando-se o despacho recorrido, ser determinada a inquirição da testemunha indicada e a apreciação e valoração dos documentos juntos pelo requerente/apelante com o seu requerimento inicial, ou dando-se por provado que não foi dado cumprimento pela secção, até ao dia de hoje, ao estipulado no art. 233º do CPC, decretar-se desde já o integral deferimento do incidente que já há muitos meses foi apresentado no tribunal pelo requerente/apelante, conforme então se concluiu nas als. a),
b)e
c)do petitório do supra citado requerimento – refª: 29205548 de 22/05/2018 – com todas as devidas e legais consequências e por ser de inteira justiça...”.* A fls. 1042 o Tribunal Recorrido, pronunciando-se sobre as nulidades invocadas, sustentou a decisão proferida.* Recursos que têm por objecto a sentença proferida a fls. 782 e ss.: - a Recorrente (…) veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma: “1. Vem o presente recurso interposto, de facto e de direito, da sentença proferida que qualificou a insolvência da sociedade (…) como culposa, na pessoa da recorrente, com a consequente inibição para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa público ou cooperativa, por um período de quatro anos; e, bem assim, que a condenou, solidariamente com os demais afectados pela qualificação, a indemnizar os credores da insolvente em função dos montantes dos créditos reclamados, reconhecidos e graduados, e não satisfeitos pelo produto da massa insolvente, até às forças do seu património, em montante a liquidar em execução de sentença. 2. A decisão recorrida está estribada em factos dados como provados que, no entender da recorrente, não o deveriam ter sido; tendo, para além disso, o tribunal dado como não provados outros factos que mereciam decisão oposta. 3. O artigo 662º do actual CPC regula a reapreciação da decisão da matéria de facto de uma forma mais ampla que o artigo 712º do anterior Código, configurando-se praticamente como um novo julgamento. 4. Assim, a alteração da decisão sobre a matéria de facto é agora um poder vinculado, verificado que seja o circunstancialismo referido no n.º 1 do referido artigo 662º do CPC, quando os “factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. 5. A intenção do legislador foi, como fez constar da “Exposição de Motivos”, a de reforçar os poderes da Relação no que toca à reapreciação da matéria de facto. 6. Assim, mantendo-se os poderes cassatórios que permitem à Relação anular a decisão recorrida, nos termos referidos na alínea c), do n.º 2, e sem prejuízo de se ordenar a devolução dos autos ao tribunal da 1.ª Instância, reconheceu à Relação o poder/dever de investigação oficiosa, devendo realizar as diligências de renovação da prova e de produção de novos meios de prova, com vista ao apuramento da verdade material dos factos, pressuposto que é de uma decisão justa. 7. As regras de julgamento a que deve obedecer a Relação são as mesmas que devem ser observadas pelo tribunal da 1.ª Instância: tomar-se-ão em consideração os factos admitidos por acordo, os que estiverem provados por documentos (que tenham força probatória plena) ou por confissão, desde que tenha sido reduzia a escrito, extraindo-se dos factos que forem apurados as presunções legais e as presunções judiciais, advindas das regras da experiência, sendo que o princípio basilar continua a ser o da livre apreciação das provas, relativamente aos documentos sem valor probatório pleno, aos relatórios periciais, aos depoimentos das testemunhas, e agora inequivocamente, às declarações da parte – artigo 466º, n.º 3 e 607º, n.º 4 e 5 do CPC, que não contrariam o que acerca dos meios de prova se dispõe nos artigos 341º a 396º do Código Civil. 8. Deste modo, é assim inequívoco que a Relação aprecia livremente todas as provas carreadas para os autos, valora-as e pondera-as, recorrendo às regras da experiência, aos critérios da lógica, aos seus próprios conhecimentos das pessoas e das coisas, socorrendo-se delas para formar a sua convicção. 9. Provar significa demonstrar, de modo que não seja susceptível de refutação, a verdade do facto alegado. Nesse sentido, as partes, através de documentos, de testemunhas, de indícios, de presunções etc., demonstram a existência de certos factos passados, tornando-os presentes, a fim de que o juiz possa formar um juízo, para dizer quem tem razão. 10. Como dispõe o artigo 341º do CC, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. 11. Provar significa então demonstrar, de modo que não seja susceptível de refutação, a verdade do facto alegado. 12. Foi dado como provado que “34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito, sem qualquer documento que as titulasse, na perspectiva de posteriormente se formalizarem os negócios de transmissão, fixando-se então os respectivos preços, o que não se concretizou no período de gerência de … (sublinhado nosso). 13. Considerados os depoimentos de (…) transcritos nesta peça, não se poderá concluir – como se verte na sentença recorrida – que a versão apresentada nesta matéria por … é mais credível que a dos requeridos. 14. Desde logo, tanto …, como …, defendem que a decisão de venda destas lojas foi decidida em conjunto com …, mas são imediatamente desmentidos pelo depoimento de … que refere que foi através de … que tomou conhecimento que as lojas estavam à venda, sendo que quando … se lhe dirigiu a propósito das lojas de Fafe e Guimarães se mostrou surpreso com a situação e pretendia, tal como ele, conhecer os exactos contornos da passagem das lojas da … para a …. Depois, no que tange a Vermoim, … refere ter falado sempre desde o início com (…), surgindo o … apenas em Outubro de 2013 e apenas depois disso a requerida …. 15. Por outro lado, … refere no seu depoimento que não negociou qualquer valor com os interessados, que isso foi feito por … (segundo referiu até se retirava fisicamente das reuniões para nem ouvir falar de valores…), o que é frontalmente contrariado pelas testemunhas … e … que – num depoimento perfeitamente “coincidente” e para tentarem justificar que as lojas não lhes tinham sido assumidamente entregues por … a custo zero – referem que desde início estavam apalavrados valores com … mas que este nunca lhes fez chegar os respectivos contratos e elementos contabilísticos. Curiosamente – ou talvez não – nenhum dos dois se lembrava dos valores negociados, sendo que apenas … refere que o valor inicialmente acordado com … (que não recordava) era inferior ao que veio a concretizar depois com …. 16. Porém, como resulta claro dos depoimentos de (…) , estes assumiram as referidas lojas como suas, pagando rendas a senhorios, fazendo obras, adaptando sistemas informáticos, explorando-as, retirando os respectivos proveitos, o que, de acordo com o mais elementar senso comum e mais elementares regras da experiência, só ocorre quando alguém tem como seu, a título definitivo, um determinado espaço comercial. 17. E mais: … questionado se pagaria alguma coisa caso não fosse interpelado por (…) responde que “esperava” que sim; e … ao ser interpelado pelos mesmos entrega a custo zero uma empresa que constituiu, inclusivamente – no seu dizer – com dinheiro na conta bancária da empresa… o que não faz sentido algum se efectivamente houvesse algum negócio de transmissão que tivesse estado na origem da cedência das lojas. 18. Notar ainda que … – corroborando o depoimento de … – confirmou que deu indicações a esta para deixar de dar apoio às três lojas aqui em apreço desde Abril de 2013, em virtude de já estar assumido que deixariam de pertencer ao grupo …. O mesmo tendo feito com o funcionário administrativo …. 19. Tudo concatenado, resulta evidente que as lojas de Vermoim, Fafe e Guimarães foram de facto entregues por … a … e … a título gratuito e definitivo, sem qualquer contrapartida, actual ou futura, para a …, o que só se concretizou com a intervenção de … e … após a saída de …. 20. Assim, o ponto 34. da matéria de facto provada deverá ser alterado, passando a ter o seguinte teor: 34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito por …, sem qualquer documento que as titulasse e sem qualquer perspectiva futura de recebimento de qualquer preço pelas transmissões. 21. Foi ainda dado como provado que “82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011 as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls.313 a 320 destes autos, sendo que posteriormente foram as lojas melhoradas pela sociedade insolvente, tendo sido dotadas de mais equipamento, mobiliário e mercadoria mais vendável pelo que teriam valor não concretamente apurado mas efectivamente superior ao valor pelo qual foram alienadas (sublinhado nosso). 22. Relativamente a este ponto de facto, cumprirá dizer desde logo que não se compreende como foi possível ao tribunal extrair tal convicção, sendo este ponto contraditório nos seus próprios termos, porquanto se refere – simultaneamente – que não se logrou apurar o valor das lojas mas se conclui que valiam mais do que o preço pelo qual foram vendidas. 23. Verifica-se que a Meritíssima Juíza a quo continuou nesta matéria, e não obstante as evidentes contradições e inverdades que atravessaram o seu depoimento, a seguir de perto o depoimento de … (e mulher, …). Mas, objectivamente, que elementos tem o tribunal para concluir nos termos em que o fez que as vendas foram feitas por valores inferiores aos valores de mercado? Ou – dito ao contrário – os elementos de que o tribunal dispunha não implicariam conclusão diversa? 24. Do que resultou da prova produzida em julgamento e dos próprios factos provados, temos que as lojas da … foram vendidas por um valor total de € 451.000,00, sendo: - Loja de Guimarães, vendida ao … por € 40.000,00 (facto provado 40); - Loja da Maia, vendida ao mesmo … por € 150.000,00 (facto provado 41); - Loja de Vermoim, vendida a …. por € 36.000,00 (facto provado 44); - Lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão, vendidas a … por um total de € 75.000,00 (€ 15.000,00 cada uma) (facto provado 45); - Loja de Caldas das Taipas, vendida a … por € 150.000,00 (facto provado 48). (a décima loja, de Fafe, fechou em virtude de penhora, pelo que não gerou qualquer contrapartida financeira para a insolvente, como decorre do facto provado 47) 25. Ora, analisando-se o inventário de 25/07/2013 que o tribunal valorou e a que alude no facto provado 84, verifica-se o seguinte: - o valor total de inventário de lojas … é de € 274.472,06, pois que esse inventário contempla € 97.611,94 de suposto material em armazém e € 103.975,85 de material associado a … e … (sendo que, ademais, o tribunal deu como provado terem ficado, à data da insolvência, na posse do gerente …, mercadorias/ existências no valor de € 100.112,92 – facto provado 31); e - do referido inventário não consta nada acerca das lojas de Guimarães, Vermoim e Fafe e suas existências. 26. Assim, desde logo se pode concluir que deste documento nada de concreto e, acima de tudo, seguro, se pode extrair acerca dos valores dos activos da sociedade, mormente por loja, sendo a afirmação de … de que as lojas valiam € 1.500,000 (o que, de modo simplista, equivaleria a € 150.000,00 por loja) apenas e só gratuita e não tendo nenhum estribo, ainda que ténue, na realidade da empresa …, não sendo sequer um valor que pudesse ser alcançável se analisado devidamente o seu próprio depoimento. 27. Bastará recordar que o próprio … referiu que as lojas de Guimarães, Fafe e Vermoim só davam prejuízo, tanto que até as “deu” a terceiros… 28. De um modo geral, as vendas tiveram subjacentes a realização de um inventário das existências das lojas, conforme explicou ao tribunal … no seu depoimento transcrito nesta peça. 29. Mas, ainda assim, analisando as vendas efectuadas loja a loja, de acordo com os depoimentos nesta matéria transcritos nesta peça, fácil será perceber que foram as mesmas feitas por valores normais de mercado. 30. Porém, mais até do que prova testemunhal, com base nos próprios factos provados se pode concluir que também esta venda foi feita por valores normais de mercado. 31. Como resulta do facto provado 88, no âmbito de processo executivo foram penhorados em 22/11/2013 os bens móveis existentes nas lojas de Barcelos, aos quais foi atribuído um valor de € 7.600,00 (fazendo-se notar que, de acordo com o facto provado 83 esta loja só possuía equipamentos de gabinete para consultas, semelhante às lojas de Famalicão e Pevidém). 32. Por outro lado, como resulta do facto provado 90, no âmbito de outro processo executivo foram penhorados em 11/03/2014 os bens móveis existentes na loja do Bragashopping, aos quais foi atribuído um valor de € 17.000,00 (fazendo-se notar que, de acordo com o facto provado 83 esta loja possuía equipamentos de gabinete e corte de lentes, sendo autónoma, semelhante à lojas de Santo Tirso). 33. Isto considerado, dificilmente é entendível como pode o tribunal concluir que a fixação de € 15.000,00 por loja é inferior ao valor normal de mercado das lojas. 34. Tudo considerado, não é entendível que se dê credibilidade ao depoimento de … quando o mesmo refere que as lojas valiam € 1.500.000,00. 35. O tribunal não tem qualquer elemento probatório que lhe permita concluir que as lojas foram vendidas por valores diferentes dos de mercado à data das alienações. 36. E, para além disso, não logrou o tribunal apurar qual o concreto equipamento que existia em cada loja e o respectivo valor, em termos de poder sequer aferir se entre a compra das lojas pela ... e a sua venda existiu, ou não, qualquer incremento patrimonial. 37. Donde, se impõe aqui uma dupla alteração na matéria de facto. A primeira, alterando-se o ponto 82 dos factos provados, que deve passar a ter apenas a seguinte redacção: “82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011, as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, tendo posteriormente sido alienadas pelo seu valor de mercado”. 38. A segunda, como decorrência da primeira, será a de se passar a dar parcialmente a matéria do ponto 2. dos factos não provados, no que tange aos valores da venda das lojas, como provado, nos seguintes termos: “112. A transmissão das dez lojas efectuada pela insolvente através da sua gerente … foi realizada pelo seu valor real de mercado”. 39. Foram ainda dados como provados os seguintes factos: 105. Com a sua actuação supra, os Requeridos (…) quiseram retirar da esfera patrimonial da insolvente os únicos bens que aquela possuía. 106. Mais quiseram esvaziar a insolvente do referido património, passando os estabelecimentos comerciais, bens e equipamentos para a titularidade fáctica de J. A. ou de outras pessoas ou sociedades que agiam sob orientações deste. 108. Ao actuar do modo descrito, os requeridos (…) agiram sempre em proveito dos interesses pessoais de J. A., em detrimento dos interesses patrimoniais da sociedade insolvente e dos seus credores. 109. Após ter assumido a gerência efectiva da insolvente e sabendo do montante global do seu passivo, ao invés de alienar o património da insolvente cabia à requerida … na qualidade de gerente da …., requerer a declaração de insolvência daquela.”. 40. De uma forma genérica, dir-se-á que se entende que os “factos” acima transcritos e dados como provados não o são verdadeiramente, porquanto se tratam de verdadeiras conclusões tiradas pelo tribunal, que não a resposta a qualquer ponto de facto que cumprisse dirimir. Aliás, na própria fundamentação destes pontos de facto o tribunal a quo refere que se trata da “motivação dos requeridos”. 41. Assim, entende-se que os mesmos devem ser pura e simplesmente eliminados do acervo dos factos provados. 42. Porém, caso não seja esse o entendimento do tribunal, sempre deverão tais pontos de facto ter dados como NÃO PROVADOS. 43. Como resultou do julgamento, mormente do depoimento do Contabilista Certificado da empresa, a sociedade … estava já tecnicamente falida em 31.12.2012, ou seja, na gestão de … e muito antes da requerida … assumir a sua gerência. 44. A requerida … apenas tomou consciência do passivo da sociedade quando assumiu a gerência de facto da mesma (facto provado 36). 45. Por outro lado, como resulta dos factos provados – factos 22, 23, 25, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 48, 53, 103 e 104 – pese embora sendo gerente (única) da …, a verdade é que a requerida … não tinha qualquer tipo de autonomia relativamente à gestão da sociedade, fosse de que natureza fosse, recebendo instruções e ordens de … para todos os actos a praticar. 46. A ponto de, como se refere na sentença, … ser tida apenas como “os olhos ou o pau mandado” do J. A., pessoa que sobre a mesma tinha um manifesto ascendente. 47. Assim, é desde logo irreal e contraditório com os factos provados, sustentar-se, como se faz na sentença, que a requerida … era “livre” de, enquanto gerente única, requerer a insolvência da sociedade. Não o era e isso ficou claro no julgamento. 48. Assim, com a saída de … da sociedade e perante o passivo da sociedade, a requerida … efectuou milhares de euros de pagamentos a credores (vide ponto 27 dos factos provados e extractos de conta de fornecedores juntos aos autos em 06/06/2017 pelo Contabilista Certificado) mas viu-se entretanto confrontada com a opção tomada por quem mandava na sociedade de alienar os seus activos. 49. Sendo a gerente única da …, à requerida … coube assinar os contratos de alienação das lojas, mas, no que a si respeita e dentro do seu período de gerência, todos os valores recebidos das vendas foram integrados no giro comercial da empresa e utilizado para pagar a credores. 50. Relativamente à venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão, num total de € 75.000,00 foram as mesmas facturadas (facto provado 45) e integralmente pagas pela …. Está dado como provado em 46 dos factos provados que foi adoptado um sistema de pagamento através da realização das vendas por multibanco a clientes efectuadas pela …, as quais eram direccionadas para a conta bancária titulada pela insolvente. 51. Esta realidade foi parcialmente demonstrada pela requerida … com os documentos (extractos bancários de que dispunha, juntos com a oposição), sendo depois inequivocamente complementada pelo próprio Contabilista Certificado … que juntou aos autos, aquando da sua inquirição, os mapas totais desses pagamentos, confirmando-os também no seu depoimento. 52. Das lojas recuperadas a … (Guimarães e Fafe), a loja de Fafe fechou e a de Guimarães foi vendida por € 40.000,00, que foram pagos por cheque do … emitido a …, depois endossado por … para a … e depositado na conta desta – vide facto provado 40 e extracto bancário junto como doc.20 da oposição, mais doc.3 e 4 do requerimento da requerida de 24/05/2017 (ref.ª Citius 25823938). 53. Da venda da loja de Vermoim a …, do valor acordado de € 36.000,00 pagável em prestações de € 600,00 cada, até à saída da gerência da requerida … todas foram pagas na conta da insolvente – vide facto provado 44 e extractos bancários juntos com a oposição. Sendo que a requerida não interveio posteriormente no contrato de cessão de créditos que veio a ser celebrado em 28/02/2014 (facto provado 54), sendo por isso alheia ao facto das restantes prestações não terem sido pagas como até aí. 54. Da venda da loja de Caldas das Taipas à …, do valor acordado de € 150.000,00 pagável em prestações de € 2.500,00 cada, até à saída da gerência da requerida … todas foram pagas na conta da insolvente – vide facto provado 48 e extractos bancários juntos com a oposição. Sendo que a requerida é alheia ao contrato referido no facto provado 56, sendo por isso alheia ao facto das restantes prestações não terem sido pagas como até aí. 55. Finalmente, quanto à venda da loja da Maia, todo o preço acordado com o …. (€ 150.000,00) foi pago, mas como foi fraccionado em 4 cheques apenas dois se reportam ao seu período de gerência (facto provado 41), tendo os mesmos sido endossados efectivamente à Maratona ... que, não se olvide, também era credora da …, crédito esse decorrente da venda das 10 lojas em 30/04/2011 (factos provados 16 a 20), que ainda não tinha sido pago, como confirmado por … em julgamento. 56. Assim, e em suma, no que tange à actuação pessoal da requerida …, inequívoco se torna que, enquanto foi gerente da sociedade, os valores resultantes das vendas das lojas foram recebidos e utilizados no giro da sociedade, pagando-se dívidas desta, como se reflecte nos extractos de fornecedores juntos pelo Contabilista Certificado a que já se aludiu supra nestas alegações, que demonstram que para além de não ter contraído mais dívida, os saldos devedores foram amortizados em milhares e milhares de euros. 57. Cumprindo dizer-se ainda que destas vendas resultou sem dúvida um valor muito superior àquele que seria realizável num cenário de liquidação decorrente de insolvência, como decorre – dir-se-á – novamente do mero senso comum e experiência desse tipo de processos. 58. Como se sabe, em cenários de liquidação de activos empresariais em insolvência os valores realizáveis são sempre muito inferiores aos valores reais de mercado; mais ainda tratando-se aqui de bens móveis – materiais e equipamentos – muitos deles artigos de moda (óculos de sol, armações) e sem qualquer valor comercial. 59. Tanto que, como se viu neste caso, sempre que foi feita uma penhora numa loja a mesma fechou para não mais abrir (Bragashopping e Fafe), sendo os autos de penhora efectuados e vertidos nos factos provados 88 e 90 o melhor exemplo daquilo que os bens – em cenário de execução forçada – (não) valem. 60. Donde, para além de se deverem ter por NÃO PROVADOS os factos constantes dos pontos 105, 106, 108 e 109 da matéria de facto provada, devem passar a ser considerados como PROVADOS os factos constantes dos pontos 4, 8 e 9 da matéria de facto não provada, nos seguintes termos: “113. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela … foi paga à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas. 114. Com as transmissões efectuadas, a requerida … na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do … e nas restantes lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso, Famalicão, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 375.000,00. 115. Tudo, durante o seu período de gerência, em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização de dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes.”.* 61. Operada que seja a alteração dos factos provados e não provados propugnada nestas alegações, daí terá de advir uma decisão de direito mais favorável à requerida …, que a ilibe de responsabilidades na situação de insolvência da …. 62. Por um lado, é ponto assente de acordo com os dados contabilísticos apresentados pelo Contabilista Certificado e pelo seu depoimento, já supra transcrito, que a … já estava tecnicamente falida em 31/12/2012, em nada tendo concorrido a requerida … para esse facto, já que, nessa altura, era uma mera funcionária da empresa, gestora de lojas, assalariada da mesma. 63. Esse estado de insolvência foi criado no período de gerência de … que foi quem contraiu TODA a dívida da … que veio a ser reclamada na insolvência. A requerida … não contraiu qualquer dívida fosse com quem fosse; ao invés, pagou nos seus meses de gestão milhares e milhares de euros de dívidas, o todos os fornecedores, reduzindo significativamente o passivo social e, por corolário, o montante das dívidas reclamadas nestes autos. 64. Assim, e desde logo, nenhum comportamento da requerida … concorreu, em termos causais, para a situação de insolvência da …. E não se pode admitir de forma alguma, como se diz na sentença, que a requerida bem sabia que a sua conduta iria causar a insolvência da sociedade, pois não se pode levar à insolvência uma empresa já falida. 65. No que tange à venda dos activos, conforme exposto na impugnação da matéria de facto, foram todas as lojas vendidas, ao contrário do sustentado pelo tribunal, por valores reais de mercado, tendo os respectivos preços sido pagos pelas entidades adquirentes, não sendo verdade como se diz na sentença que “com segurança, apenas a quantia de € 46.800 foram efectivamente recebidos na conta bancária da insolvente”. Isto porque enquanto a requerida … foi gerente (ou seja, até 31/12/2013), seguramente entraram na conta da insolvente, porque pagos por cheques, transferências bancárias ou TPA’s, € 121.800,00 (€ 40.000,00 da loja de Guimarães + € 75.000,00 das cinco lojas vendidas à … + € 1.800,00 de três prestações da loja de Vermoim + € 5.000,00 de duas prestações da loja de Caldas das Taipas), que foram integralmente usados no pagamento de dívidas da sociedade. 66. Isto para além dos € 100.000,00 pagos também nessa fase pelo … através dos dois cheques que foram endossados à …. Sendo que este endosso não constituiu qualquer aproveitamento próprio ou em favor de terceiro do património da sociedade, já que a Maratona ... era a maior credora da …, com um crédito de mais de dois milhões de euros. Se atentarmos que todos os outros créditos – facto provado 95 – totalizam cerca de € 525.000,00 (cerca de ¼ do valor do crédito da …), bem se compreende que do encaixe imediato de € 221.800,00 se canalize cerca de 50% desse encaixe para o maior credor. 67. Por outro lado, ainda que se procure apontar à requerida … a questão da realização de negócios consigo mesmo, ao adquirir as lojas enquanto gerente – também – da …, a verdade é que esse argumento cai na justa medida em que essa compra foi real, devidamente paga, sendo fixados preços de mercado, não havendo portanto qualquer favorecimento ou benefício pessoal da mesma, que nunca ficou com um cêntimo que fosse da sociedade, como em julgamento confirmaram inequivocamente tanto o Contabilista Certificado como o … nos seus depoimentos. 68. Não se verificam, portanto, as circunstâncias previstas nas alíneas a), d), e),
f)e
g)do n.º 2 do artigo 186º do CIRE. 69. Também não se verifica a alínea
i)do mesmo normativo. 70. Como resultou provado (factos provados 75 a 80), a requerida … e o seu mandatário sempre responderam a todas as interpelações do Sr. Administrador da Insolvência (A.I.), tanto assim que o mesmo reconheceu em julgamento ter sido a requerida a única que lhe prestou colaboração. Constituindo apenas suposições e conjecturas da Meritíssima Juíza a quo tudo o que verte na sentença na respectiva página 44 propósito da falta de colaboração da requerida, já que não está estribado em qualquer facto. 71. Desde logo, a requerida nunca se recusou a prestar qualquer informação ao A.I., não podendo remeter ao mesmo aquilo que não tinha. A requerida já não era gerente da sociedade desde 31/12/2013 e não tinha na sua posse qualquer pasta ou documento da contabilidade da empresa. Aliás, como o tribunal sabe (pois foi junto ao autos relatório das Finanças de Chaves sobre a matéria), toda a documentação contabilística do período de gestão de … nunca apareceu até hoje; e a subsequente à entrada em funções de gerência da requerida encontra-se com o Contabilista Certificado … cuja identificação e contactos foram transmitidos ao Sr. A.I., que porém, como se percebeu em julgamento, NADA FEZ. 72. O A.I. não foi às lojas, diligência que lhe permitiria imediatamente perceber a realidade subjacente às mesmas; não foi ao gabinete de contabilidade do Dr. … apreender as pastas da contabilidade; em finais de 2017, na altura em que foi ouvido em julgamento, ainda não tinha na sua posse os valores de depósitos bancários penhorados à insolvente; não tinha na sua posse os bens móveis penhorados nas execuções. Em suma, não fez rigorosamente nada, depois imputando aos requeridos a responsabilidade pela sua inércia. 73. Já quanto à “presunção” vertida na sentença de que a requerida … revelou ter afinal muito mais documentos do que aquilo que dizia ter (o que revela aparentemente a sua clara falta de colaboração com o A.I.), o que acontece é que, depois dos contactos do A.I. a requerida foi confrontada com os pareceres de qualificação da insolvência e teve de preparar a sua defesa. E fez então aquilo que o A.I. podia ter feito cerca de um ano antes: dirigiu-se ao gabinete de contabilidade do Dr. … pedindo-lhe documentação que lhe permitisse instruir a sua oposição. Tanto assim que a totalidade dos documentos juntos pela requerida foram-no em momentos temporais diferentes ao longo do processo e em mais do que um requerimento. 74. Não colhe também, de todo, que a pretensa falta de entrega de documentos ao A.I., que o tribunal a quo assumiu que a requerida tinha tivesse influenciado o normal desenvolvimento dos autos. Como se sabe, a oposição da requerida (onde constavam já os contratos de venda de lojas que a mesma conseguiu reunir) foi apresentada em juízo em 21/04/2015, sendo que o processo de insolvência se iniciou em 11/02/2014, sendo a mesma declarada em 23/06/2014. 75. Assim, à data da entrada da oposição, que foi notificada ao A.I., este ainda estava em tempo de operar resoluções em benefício da massa insolvente, pois não havia sequer decorrido um ano sobre a data da declaração da insolvência. Mas este, mais uma vez, nada fez, sendo que apenas em Maio de 2017, após a audiência prévia destes autos, e alertado (pelo mandatário da requerida …!) para os documentos juntos com a oposição que o mesmo nem nunca sequer leu, é que desatou a fazer notificações aos envolvidos. Por isso, com o muito e devido respeito e até em face do depoimento do Sr. A.I. em julgamento, é simplesmente risível o argumento do tribunal quando diz que os autos teriam um andamento diferente se fornecidos os elementos ao A.I. mais cedo. 76. Para além disso, de tudo quanto resultou do julgamento deste incidente, é evidente que a requerida … não tinha como apresentar a sociedade … à insolvência, pois que o seu poder de “gerência” era sempre pré- determinado por …. 77. Como resulta dos factos provados – factos 22, 23, 25, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 48, 53, 103 e 104 – pese embora sendo gerente (única) da …, a verdade é que a requerida … não tinha qualquer tipo de autonomia relativamente à gestão da sociedade, fosse de que natureza fosse, recebendo instruções e ordens de … para todos os actos a praticar. A ponto de, como se refere na sentença, … ser tida apenas como “os olhos ou o pau mandado” do …, pessoa que sobre a mesma tinha um manifesto ascendente. 78. É pura demagogia e contraditório com os factos provados, sustentar-se, como se faz na sentença, que a requerida … era “livre” de, enquanto gerente única, requerer a insolvência da sociedade. Não o era e isso ficou claro no julgamento. 79. Ao contrário do que se refere na sentença (pág.46), não é nada claro que se tenha demonstrado a existência de nexo de causalidade entre o suposto incumprimento do dever de apresentação e o agravamento da situação de insolvência, porquanto tal levou a um aumento exponencial do passivo da devedora com manifesto prejuízo para os credores. É quase inacreditável que o tribunal faça tal afirmação. 80. De facto, o que resultou do julgamento (vide facto provado 27 e extractos de conta de fornecedores junto pelo Contabilista Certificado) foi que no período da sua gerência a requerida … fez pagamentos aos credores, reduzindo em todos o montante dos débitos, não tendo efectuado quaisquer compras (até porque a sociedade com a saída de … deixou de ter crédito dos fornecedores que de imediato começaram a interpelar a … para pagar as dívidas), pelo que em nada foi aumentado o passivo! 81. No período de gerência da requerida … a … passou a dever menos aos seus fornecedores, tendo os pagamentos cessado apenas quando foram penhoradas as contas bancárias da insolvente, ficando a requerida sem forma de continuar a cumprir os pagamentos acordados com os fornecedores. 82. Ao contrário da decisão proferida, não deveria a requerida … ser afectada pela qualificação da insolvência, por inexistência de fundamento legal para tanto. 83. Foram violados os artigos 186º e 18º do CIRE, o artigo 607º, n.º 4 e 5 do CPC, e o artigo 341º do Código Civil. NESTES TERMOS E nos demais de direito aplicáveis, e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e no sentido das conclusões e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada, e substituída por outra que absolva a requerida (…) dos pedidos de afectação da qualificação da insolvência como culposa contra si formulados”.* - O Recorrente (…) veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma: “1 – A supra citada prova documental bem como atendendo à melhor valoração dos depoimentos das testemunhas prestados na audiência de julgamento, e tudo conjugado com as regras da experiência comum, deve ser revogada a decisão proferida relativamente á matéria de facto, conforme o enunciado nas alíneas a),
b)e
c)do corpo destas Alegações 2 - Apesar de hoje não existir nenhum normativo correspondente ao antigo artigo 646º, n° 4 do CPC que determinava ter-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito, a que se aplicava, por analogia, as conclusões de facto, o certo é que esse mesmo princípio deve continuar a ser respeitado. 3 – Por isso e com tal fundamento, as afirmações levadas à categoria de factos provados em nºs 105, 106, 107, 108 e 109 do elenco da matéria de facto declarada provada pelo tribunal “a quo” constituindo expressões meramente conclusivas e, ou, configurando apreciações jurídicas não podem constar do elenco dos factos provados, como supra se demonstrou. 4 - É o caso da afirmação que consta do nº 105: “ com a sua actuação supra, os Requeridos…, quiseram retirar da esfera patrimonial da insolvente os únicos bens que aquela possuía”; Tal como é o caso da afirmação que consta de nºs. 106:” mais quiseram esvaziar a insolvente do referido património…”; E ainda é o caso da afirmação que consta de nºs 107: “ … com o intuito de adquirir e dissipar os bens da insolvente, subtraindo-os aos seus credores”; Repetindo-se esse mesmo vício em nº 108 quando ali se escreve: “ … agiram sempre em proveito dos interesses pessoais de …, em detrimento dos interesses patrimoniais da sociedade insolvente e dos seus credores”. Tal como também contém a expressão conclusiva e de mera apreciação sobre questão jurídica o que em nº 109 ficou igualmente expresso: “… após ter assumido a gerência… cabia à Requerida …… requerer a declaração de insolvência daquela”. 5 - Daí que, sendo as expressões supra transcritas e que foram incluídas naqueles supra citados nºs 105, 106, 107, 108 e 109 do elenco da matéria de facto dada como provada claramente conclusivas e ou expressando apreciações de carácter jurídico, antecipatórias da decisão relativa à questão de direito e até parecendo confluir em algumas dessas expressões a emissão de “parecer opinativo e jurídico” do julgador, 6 - Devem ser essas mesmas expressões eliminadas da relação da matéria de facto provada, o que aqui expressamente se invoca e reclama nos termos do disposto das supra citadas normas legais – art. 607º nº4 do CPC. * Por outro lado, 7 – A testemunha, …, conforme resulta dos autos e foi repetidamente afirmado e reafirmado pela mesma é empregada forense do escritório de Advogados do Senhor Dr. (…). 8 - Prosseguindo o depoimento desta senhora testemunha, descrevendo a prática de alegados actos forenses ocorridos dentro do escritório dos senhores advogados para quem a mesma trabalha, mostrando total conhecimento de processos e procedimentos relativos ao patrocínio jurídico que esse mesmo escritório de advogados terá prestado ao Requerido/Apelante tal como à sociedade …, e, ao que parece e em manifesto conflito de interesses também à Sociedade devedora/ insolvente “…” 9 - Verifica-se que a MMª. Juiz do Tribunal “a quo” ao longo da sua fundamentação proferida a propósito da questão de facto aponta o depoimento desta senhora empregada forense como fundamento para algumas das opções decisórias por si tomadas nesta mesma sentença. 10 - Acontece que, por se tratar exactamente de empregada forense, chamada a depor sobre factos relacionados com o exercício dessas suas funções, tal depoimento não devida ter sido admitido. 11 - Sendo certo que, os actos praticados com violação do sigilo profissional não podem fazer prova em juízo. 12 - Estão abrangidos pelo segredo profissional do advogado e das pessoas que com este colaboram – denominados empregados forenses - os factos que resultem do desempenho desta actividade profissional, podendo advir da violação desse dever de reserva, para além de responsabilidade criminal e civil, também consequências no plano estatutário e no plano processual:
a)no âmbito do primeiro, a ofensa do dever de sigilo faz incorrer o infractor em responsabilidade disciplinar;
b)no domínio processual, os actos praticados com violação daquele dever redundam numa proibição de prova - art. 87.º, n.º 5, do citado EOA 13 - O direito à prova não é um direito irrestrito e está, portanto, sujeito a limites que se consubstanciam nas chamadas provas proibidas, que tanto podem ser provas materialmente lícitas, mas processualmente proibidas, como provas que são material e processualmente proibidas. 14 - Exemplos de provas materialmente proibidas e, portanto, ilícitas, são - além de todas aquelas que são obtidas através dos métodos previstos no artº 32 nº 6 da Constituição da República ou no artº 417º nº 3 do CPC, - justamente as provas obtidas em violação do segredo profissional. 15 - O segredo profissional do advogado e dos seus colaboradores, aproxima-se do direito à intimidade sobre a vida privada e, mais latamente, dos direitos fundamentais relativos à personalidade. 16 - Pelo que, o depoimento prestado pela referida testemunha era inadmissível. 17 - O sigilo profissional que rege a advocacia não cessa quando, como é o caso, o "empregado forense" tem conhecimento dos factos relatados ao advogado pelos seus clientes, sobretudo quando, sabendo nós que muitas vezes o empregado do escritório é até o intermediário privilegiado na relação cliente advogado. 18 - Não havendo essa dispensa de sigilo profissional, andou mal o Tribunal "a quo" em valorizar aquele depoimento porquanto o mesmo - por força do disposto no art. 92º do Código Deontológico - não poderia ser admitido. 19 - Sendo certo que, a prova obtida com violação do dever de segredo profissional que vincula os advogados e os empregados forenses, constitui uma prova materialmente proibida e, por isso, ilícita. 20 - Nulidade essa que afecta a sentença proferida levando, por isso, à revogação integral da mesma, o que aqui expressamente se invoca e reclama, já que, a nulidade do descrito depoimento daquela testemunha e o probatório que da mesma resultou para a sentença é produto de grave infracção ao dever de segredo profissional, constituindo, manifesta e até grosseira prova nula. ISTO POSTO E SEM PRESCINDIR, 21 - O acervo probatório produzido nos autos permite perceber o negócio de venda dos dez estabelecimentos comerciais realizada pela sociedade (…)., a qual na celebração do contrato e nas posteriores diligências e negociações, visando a cobrança do preço e crédito resultante desse contrato, foi representada pelo seu administrador único (…), aqui Requerido e Apelante. 22 - Este mesmo acervo probatório criticamente analisado e apreciado e despido de “pré-convicções” e de zangas fundamentalistas acerca da conduta dos agentes económicos quando se empenham na cobrança dos respectivos créditos, também permite perceber que os sócios fundadores da sociedade “(…).”: (…) e esposa (…) e (…), arrancaram para um negócio de compra daquelas dez

(10)lojas sem investirem capital próprio para além da quantia de €. 5.000,00 que utilizaram para realizar o capital social da sociedade. 23 - Está esclarecido e amplamente provado que a aquisição por parte da (…)., logo aquando da sua constituição dos dez

(10)estabelecimentos comerciais do dito preço de €. 2.700.000,00, colocou esta mesma sociedade numa manifesta insuficiência de capitais próprios para acorrer ao pagamento daquele preço de aquisição dos estabelecimentos. 24 - Está igualmente estabelecido e amplamente provado que os sócios da sociedade devedora, ao longo do ano de 2011, 2012 e 2013 nunca promoveram ou procederam ao respectivo reforço de entrada de capital na sociedade devedora, por forma a habilitar a mesma ao pagamento do valor em dívida em razão da aquisição daqueles dez

(10)estabelecimentos comerciais. 25 - Como se percebe da respectiva certidão comercial tal como dos balancetes e demais informação contabilística junto aos autos aqueles sócios fundadores da sociedade para além de não reforçarem os capitais próprios da mesma, como efectivamente nunca reforçaram, usaram e terão igualmente abusado da sua posição creditícia para adquirirem mercadorias para a sociedade devedora a crédito e com prazos de pagamento muito longos. 26 - Durante cerca de um ano foi a sociedade devedora conseguindo honrar o pagamento das prestações que estavam acordadas e amortizando parcialmente e apenas nessa mesma medida aquele colossal passivo de €. 2.700.000,00!! 27 - Mas findo esse primeiro período de doze meses os pagamentos começaram a atrasar-se e os então gerentes e sócios fundadores da sociedade devedora começaram a ser confrontados quer com a insatisfação da credora “…”, quer com a insatisfação e crescente desconfiança dos demais credores/fornecedores. 28 – Estando desde o início fixado no contrato: “Na eventualidade de, antes de integralmente pago o preço devido pela transmissão dos estabelecimentos objecto do presente contrato, a Segunda Outorgante alienar um ou vários dos referidos estabelecimentos comerciais, constitui-se a mesma na obrigação de pagar a Primeira Outorgante a totalidade do montante ainda em dívida do preço devido referente ao estabelecimento ou estabelecimentos transmitidos, à data da transmissão”. 29 - Também se percebe do acervo probatório produzido nos autos que os sócios da sociedade devedora pretendendo desistir do pagamento do preço em divida à sociedade “…”, o qual em Agosto de 2013 se cifrava na soma de €.2.374.398,90, 30 - Optam por negociar a entrega dos estabelecimentos comerciais à credora, que lhas havia antes transmitido e a qual era representada pelo seu administrador único e aqui Requerido/Apelante. 31 - E também se percebe do acervo probatório, criticamente analisado e confrontado com o que é possível extrair dos documentos juntos, que os sócios fundadores da sociedade, particularmente, o senhor … e esposa, … em meados de 2013 desistiram de prosseguirem com o cumprimento das obrigações e optaram por entregar os estabelecimentos comerciais à sociedade credora, …, avançando com a resolução do negócio e, obtendo em contrapartida a libertação das suas obrigações que como avalistas e fiadores tinham assumido para com a ….,. 32 – E em vez de muito claramente se ter celebrado e firmado o contrato de resolução do anterior contrato de compra e venda por incumprimento do pagamento do respectivo preço, por banda da devedora, foi o administrador único da sociedade … arrastado para a intrincada teia que lhe foi criada e que consistiu na venda dos estabelecimentos comerciais a terceiras entidades com entrega à credora, …, do produto dessas vendas, manifestamente insuficiente para o pagamento do valor que então ainda se mostrava em dívida. 33 - Assim sendo, escutando os supra transcritos depoimentos e compaginando os mesmos com a supra citada prova documental que se encontra junta aos autos e ao processo apenso, É bom de ver que:

a)Deve ser retirada ou eliminada do elenco da matéria de facto declarada “Provada” o que consta em nºs 20 – na parte em que está escrito “… o requerido J. M. sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida…” – 25, 27 – na parte em que está escrito “… tendo igualmente, nesse período, … se apresentado junto desta credora como responsável pela insolvente…” – 53, 73 – na parte em que está escrito “… sendo que quem lhe pagava o salário era o requerido …” – 74, 100, 101, 102, 103, 104, 105 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 106 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 107 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 108 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 109 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – da relação da matéria de facto elaborada pela MMª Juiz do tribunal “a quo”; 34 - Tal como e atendendo à supra invocada e supra citada prova documental e à supra citada e até transcrita prova testemunhal, deve ser levada à relação da matéria de facto “Provada” a factualidade que está incluída na factualidade declarada “não provada” no tribunal “a quo” em nºs 2 e 5. 35 - Tais alterações aqui propugnadas e reclamadas no que concerne à impugnação da relação da matéria de facto “Provada” e “Não Provada” impõe-se, salvo o devido respeito, dada a obrigação de análise crítica da prova imposta ao julgador pelo disposto nos arts. 607º nº 4 do CPC, e o dever de fundamentar e convencer, extra-processualmente falando, os destinatários da decisão. 36 - Pois, padece, pelos fundamentos supra invocados, esta parte da impugnada decisão respeitante à questão de facto no que concerne aos acima citados e números do elenco da matéria de facto, conforme o também supra explicado e demonstrado:
a)Do vício de erro de julgamento, na medida em que, a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada, vai contra o que é razoável extrair dos supra citados documentos que se encontram nos autos, tal como vai contra o que se pode extrair dos depoimentos supra citados, designadamente, na partes identificadas e até transcritas, e tudo devidamente conjugado com as regras da experiência comum. 37 - Tais vícios que afectaram a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto impugnada, deve ter como consequência que este Tribunal “ad quem”, em obediência ao disposto nos art. 607º, nº 4 e 662º, nº 1 do C.P.Civil, e tendo em conta tudo o supra invocado, altere a mesma segundo o que, e quanto a cada uma, foi especificadamente proposto e reclamado pela requerido/Apelante. ISTO POSTO E SEM PRESCINDIR, 38 - E do que fica dito, pode-se, desde já concluir que o apelante, que nunca foi sócio, nem gerente da sociedade devedora e depois insolvente, não ocultou ou dissipou quaisquer bens da insolvente, nem criou ou agravou artificialmente prejuízos. 39 - O Requerido/Apelante, atentas as suas especiais responsabilidades enquanto administrador da sociedade “ …”, fez tudo quanto lhe era possível para recuperar os estabelecimentos comerciais que não foram pagos pela Insolvente. 40 - E como supra ficou explicado acabou por aceitar e conformar-se com a forma como lhe foi proposto a devolução e restituição dos estabelecimentos comerciais que não estavam pagos. 41 - Na sentença recorrida, desprezou-se essa factualidade e o crédito da … proveniente do supra citado contrato de venda dos 10 estabelecimentos comerciais e cláusula de “reserva de propriedade” que estava convencionada. 42 - E, apesar de não se discriminarem os comportamentos que se consideram incluídos em cada uma das alíneas do artigo 186º do CIRE (incorrendo em falta de fundamentação), entende-se que estão preenchidos os pressupostos contidos no nº 1, nas alíneas a), d), e), f),
g)e
i)do n° 2 e alínea
a)do n° 3, do CIRE, conduzindo a culpabilidade da Apelante. 43 - Quanto a ocultação, destruição, dissipação ou alienação de bens da insolvente, a procedência da impugnação de facto relativa a estes factos concretos, acaba por tornar improcedente a subsunção da actividade do requerido/Apelante ao disposto quer no nº 1, quer nas citadas alíneas do n° 2 quer ao nº 3 do artigo 186º do CIRE. 44 - Muito ao contrário, o que resulta da prova documental e testemunhal supra citada é que as lojas, não tendo sido pagas à credora “…, acabaram por lhe serem devolvidas e entregues, por forma a que esta recuperasse através delas o crédito de que era titular, precisamente em razão directa da venda das mesma à devedora insolvente. AINDA SEM PRESCINDIR, - 45 - Percorrendo os factos dados como provados, não se vislumbra quais as condutas lesivas para a insolvente, levadas a cabo pelo Apelante, como “gerente” ou “administrador” da sociedade insolvente. 46 - Como se viu e é indubitável, toda a actuação do Apelante, foi na sua qualidade de ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE CREDORA, “ ….”. 47 - Sendo certo que o Apelante não contribuiu para o aumento do passivo da insolvente. 48 - Muito pelo contrário, contribuiu para a diminuição do respectivo passivo, na medida em que permitiu que parte significativa das receitas provenientes da venda dos estabelecimentos comerciais, naquelas muito difíceis circunstâncias, fossem ainda entregues á Insolvente, em vez de serem entregues, conforme o contratado estipulava, à sociedade “…. “. 49 - Não podendo assim ser condenado a indemnizar os credores da insolvente com o seu património da forma como foi, porque, conforme está provado nos autos, porque não foi ele quem provocou qualquer aumento do passivo da Insolvente. 50 - Ora, caso se entendesse não ser de excluir a responsabilidade do Apelante, sempre a Sentença recorrida devia ter tido em atenção, na fixação dos critérios para a quantificação, a culpa do afectado, o princípio da proporcionalidade, responsabilizando-o apenas e só na medida em que a sua conduta causou agravamento na situação da insolvência. 51 – Estando atribuído ao julgador referenciar factores que, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo, abre espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuído aos atingidos pela qualificação da insolvência. 52 - Assim sendo, conjugando o teor das alíneas
a)e
e)do nº 2 e o nº4 do artigo 189º do CIRE, verifica-se que na fixação da indemnização deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos dessa culpa. 53 - E na fixação do critério da quantificação da indemnização devia o douto tribunal, entre outros, ter tido em atenção o facto de toda a actuação do Apelante ter sido motivado pelo legítimo exercício de recuperar os estabelecimentos que não estavam pagos. 54 - Pelo que, em qualquer caso, deve proferir-se nova decisão que, nos critérios para a quantificação da indemnização, tenha em conta a qualidade e obrigações do Apelante, enquanto e Administrador da sociedade credora e tenha em atenção os princípios constitucionais da proporcionalidade, e, o grau de ilicitude das condutas e a culpa, que se crê inexistente, do Apelante. 55 - Salvo o devido respeito, a Sentença recorrido, violou e, ou, interpretou erradamente, para além das normas legais supra citadas, a aplicação conjugada do disposto nos artºs. 2º, 13º, 18º, 20º da Constituição e ainda os artºs. 92º do E.O.A. e os art. 607º, nº 4 do CPC e o art. 186º “ a contrario” e 189º, nº 2 do CIRE NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. VENERANDOS DESEMBARGADORES, DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER DADO INTEGRAL PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, REVOGANDO-SE E ALTERANDO-SE A PARTE DA SENTENÇA RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO AQUI IMPUGNADA E, JULGANDO-SE INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE, O INCIDENTE DE QUALIFICAÇÃO DE INSOLVÊNCIA, COM AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS…”* Foram apresentadas contra-alegações pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público, quando aos recursos interpostos por A. B. e J. M., pugnando-se pela sua improcedência.* Cumpridos os vistos legais, cumpre decidir.* II- FUNDAMENTOS O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cf. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.* No seguimento desta orientação: - Quanto ao Recurso interposto da decisão de fls. 990 e ss. (e sentença): A- O Recorrente (…) coloca as seguintes questões que importa apreciar: 1.- Nulidade da citação, por falta de cumprimento do disposto no art. 233º do CPC;* 2. – falta de citação (cfr. art. 188º, nº 1, al. e), do CPC): 2.1. Saber se a decisão, quanto a este fundamento, padece do vício de falta de fundamentação – art. 615º, nº 1, al.
b)do CPC – e viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais - artigo 208º, nº 1 CRP. 2.2. Saber se a decisão, tendo sido proferida no âmbito de um incidente a que é aplicável o disposto nos artºs. 292º a 294º do CPC, deveria ter admitido, produzido e valorado a prova documental e testemunhal arrolada pelo Recorrente.* * - Quanto aos Recursos que têm por objecto a sentença proferida a fls. 782 e ss.: B- A Recorrente (…) coloca as seguintes questões: * I) Impugnação da matéria de facto: 1.1. O ponto 34. da matéria de facto provada deverá ser alterado, passando a ter o seguinte teor: “34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito por …, sem qualquer documento que as titulasse e sem qualquer perspectiva futura de recebimento de qualquer preço pelas transmissões”. 1.2. O ponto 82 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção: “82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011, as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, tendo posteriormente sido alienadas pelo seu valor de mercado”. 1.3. A matéria do ponto 2 dos factos não provados, no que tange aos valores da venda das lojas, deve ser dada como provada, nos seguintes termos: “112. A transmissão das dez lojas efectuada pela insolvente através da sua gerente … foi realizada pelo seu valor real de mercado”. 1.4 Os pontos 105, 106, 108 e 109 dos factos provados, por serem conclusivos ou matéria de direito, devem ser considerados não escritos. De qualquer forma, se assim não se entender, devem ser considerados como não provados; 1.5. Devem passar a ser considerados como provados os factos constantes dos pontos 4, 8 e 9 da matéria de facto não provada, nos seguintes termos: “113. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela (…). foi paga à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas. 114. Com as transmissões efectuadas, a requerida (…) na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do Sr. (…) e nas restantes lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso, Famalicão, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 375.000,00. 115. Tudo, durante o seu período de gerência, em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização de dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes.”.* II) Saber se, em face da alteração da matéria de facto no sentido defendido pela Recorrente, deverá a sentença ser revogada e substituída por outra que a ilibe de responsabilidades na situação de insolvência da (…), por não estarem verificadas as circunstâncias previstas nas alíneas a), d), e), f),
g)e
i)do n.º 2 do artigo 186º do CIRE.* * C)- o Recorrente (..) coloca, por sua vez, as seguintes questões: I. inadmissibilidade do depoimento prestado pela testemunha (…), empregada forense do escritório de Advogados do Senhor Dr. (..), por violação do sigilo profissional (art. 87º, nº 5 do EOA), o que afecta a sentença proferida que se mostra (também) fundada neste depoimento, levando, por isso, à revogação integral da mesma;* II. Impugnação da matéria de facto: 2.1.
a)Deve ser eliminado do elenco da matéria de facto declarada “Provada” o que consta em nºs 20 – na parte em que está escrito “… o requerido (…) sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida…” – 25, 27 – na parte em que está escrito “… tendo igualmente, nesse período, (…) se apresentado junto desta credora como responsável pela insolvente…” – 53, 73 – na parte em que está escrito “… sendo que quem lhe pagava o salário era o requerido (…)…” – 74, 100, 101, 102, 103, 104, 105 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 106 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 107 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 108 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 109 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas; 2.2. Deve ser levada à relação da matéria de facto “Provada” a factualidade que está incluída na factualidade declarada “não provada” no tribunal “a quo” em nºs 2 e 5.* III) Saber, se em face da alteração da matéria de facto, no sentido defendido pelo Recorrente, deverá entender-se que não estão preenchidos os pressupostos contidos no nº 1, nas alíneas a), d), e), f),
g)e
i)do n° 2 e alínea
a)do n° 3 do art. 186º do CIRE, não se podendo imputar qualquer culpabilidade ao Apelante.* Caso se entenda não ser de excluir a responsabilidade do Apelante, IV) Saber se a Sentença recorrida devia ter tido em atenção, na fixação dos critérios para a quantificação da indemnização, a culpa do afectado, o princípio da proporcionalidade, responsabilizando-o apenas e só na medida em que a sua conduta causou agravamento na situação da insolvência, pelo que, em qualquer caso, deve proferir-se nova decisão que, nos critérios para a quantificação da indemnização, tenha em conta a qualidade e obrigações do Apelante, enquanto e Administrador da sociedade credora e tenha em atenção os princípios constitucionais da proporcionalidade, e, o grau de ilicitude das condutas e a culpa, que se crê inexistente, do Apelante.* A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos: “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Da instrução e discussão da causa, julgou-se provada a seguinte factualidade, com relevância para a decisão da causa: 1. A insolvente (…). é uma sociedade comercial por quotas, cujo objecto se destina ao comércio a retalho de artigos ópticos e de audiometria bem como prestação de serviços no mesmo ramo. 2. Foi constituída em 29/05/2011, tendo como sócios e gerentes (…), detendo os dois primeiros cada um, uma participação social com o valor nominal de € 1.250,00 e a última, uma participação social com o valor de € 2.500,00. 3. (…) renunciou à gerência tendo tal facto sido levado a registo em 31/01/2012, data em que (…) assumiu a gerência. 4. (…) renunciou à gerência tendo tal facto sido levado a registo em 13/12/2012, sendo que em 09/11/2012 (…) é nomeada gerente, tendo tal facto sido registado em 12/12/2012. 5. (…) renunciou à gerência, tendo tal facto sido levado a registo em 29/11/2012. 6. (…) renunciou à gerência tendo tal facto sido levado a registo em 16/08/2013, data a partir da qual (…) além de “gerente de direito” passa a assumir a “gerência de facto” da sociedade insolvente. 7. (…) renunciou à gerência por carta datada de 31/12/2013 e remetida à sociedade insolvente, invocando como motivo a “miserável situação da empresa”, designadamente dívidas a credores comuns, trabalhadores, incumprimentos contratuais, à Segurança Social e às Finanças, das quais referiu só se ter apercebido desde 17/08/2013. 8. A referida renúncia foi levada a registo em 10/01/2014, altura em que assume a gerência (…) 9. Em 09/11/2012, (…) cedeu a sua quota na sociedade insolvente à sociedade Consultora (…), com sede em Espanha, tendo o registo sido requerido por (…) a qual era também administradora desta sociedade. 10. Tal facto foi levado a registo em 12/12/2012. 11. Em 07/08/2013 (…) cedeu a sua quota à sociedade (…) com sede em França, tendo o registo sido requerido por (…) e sendo administrador desta sociedade (…). 12. Tal facto foi levado a registo em 12/08/2013. 13. Por registo de 12/08/2013, (…) cedeu a sua quota à sociedade Consultora de (…), com sede em Espanha, tendo o registo sido requerido por (…) 14. Por registo de 27/09/2013, a sociedade Consultora (…), cedeu a sua quota à sociedade (…) tendo o registo sido requerido por (…) 15. (…) é irmão do requerido (…). 16. Em 30 de Abril de 2011 foi celebrado entre a (…) e a insolvente, um contrato de compra e venda de 10 estabelecimentos comerciais, sendo cinco deles localizados nas Taipas, Barcelos, Guimarães, Fafe e Pevidém explorados pela (…). e os outros cinco localizados no Bragashopping, Maia, Santo Tirso, Famalicão e Vermoim explorados pela sociedade (…) 17. Ali a sociedade (…), representada pelo seu administrador único, o requerido (…), declarou vender as referidas 10 lojas à insolvente representada pelos sócios e gerentes (…) que declarou comprar as mesmas pelo preço de € 2.700.000,00. 18. Também ali se acordou que o pagamento seria feito em 124 prestações mensais e sucessivas, sendo as 7 primeiras para contas das sociedades (…). e (…) e as restantes para uma conta da Maratona ..., S.A. 19. Desde então passou a insolvente a desenvolver toda a sua actividade em torno da exploração das referidas 10 lojas. 20. Uma vez que as prestações mensais não estavam a ser pagas com a regularidade e no montante acordado, o Requerido (…) sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida por (…), embora não interferisse directamente no exercício dessa gestão. 21. A insolvente tinha a sua sede na Rua (…) Chaves mas os escritórios da mesma situavam-se em Vila Nova de Famalicão num edifício cedido pelo requerido (…) sem o pagamento de qualquer contrapartida para o efeito. 22. Em Novembro de 2012 (…) passou a exercer funções na insolvente a pedido de (…) como gerente comercial e responsável pelas lojas que a sociedade possuía, tendo em 09/11/2012 sido nomeada gerente da insolvente. 23. Desde a data da sua entrada até à saída de (…) da gerência, em Agosto de 2013, apesar da nomeação como gerente, a requerida continuou, como até aí, a exercer as suas funções de responsável das lojas, não lhe competindo funções de gerência efectiva em termos de decidir dos destinos da sociedade, sendo as funções de natureza contabilística, administrativa ou fiscal desempenhadas por (…) com o auxílio do administrativo (…) 24. A partir de Agosto de 2013, passou a Requerida (…) a assumir funções de única gerente efectiva da sociedade. 25. No período em que exerceu a gerência efectiva, desde Agosto até 31 de Dezembro de 2013, a requerida (…) agiu sempre sob ordens e instruções de (…). 26. (…) manteve-se como representante da insolvente para efeitos de movimentação das contas bancárias daquela junto do Banco ... desde 02/09/2013 até 11/06/2014 e da Caixa … desde 12/09/2013 até 11/06/2014. 27. No período referido em 25. a Requerida efectuou diversos pagamentos aos credores, entre os quais a requerente (…) tendo igualmente, nesse período, (…) se apresentado junto desta credora como responsável pela insolvente. 28. De acordo com o balancete geral reportado a final de Agosto de 2013 a sociedade insolvente possuía dívidas a fornecedores no valor global de € 332.921,34; dívidas ao Estado e outros entes públicos no valor de € 135.328,49 e uma dívida ao Requerido (…) no valor de € 2.374.398,90. 29. Também de acordo com o referido documento contabilístico a sociedade possuía em mercadorias- existências a quantia de € 579.711,16, estando o valor das suas lojas reflectido na conta “activos fixos tangíveis”, na quantia de € 795.196,67. 30. De acordo com o balanço reportado a 31/12/2013 a sociedade insolvente possuía dívidas a fornecedores no valor global de € 284.551,84, dívidas ao Estado e outros entes públicos no valor de € 142.907,91 e outras contas a pagar no valor de € 2.074.270,68. 31. Também de acordo com o referido documento contabilístico a sociedade possuía em mercadorias- existências ou inventário a quantia de € 100.112,92 as quais ficaram na posse do gerente (…) e activos intangíveis no valor de € 1.336,73. 32. No período em que exerceu a gerência da insolvente, em datas não concretamente apuradas mas seguramente depois de Abril de 2013, (…) cedeu a loja de Vermoim ao optometrista que nela trabalhava, de nome (…), o qual desde então passou a gerir a dita loja na qualidade de sócio e gerente da sociedade (…) 33. No mesmo período, (…) cedeu também as lojas de Guimarães e Fafe a (…), o qual desde então passou a gerir as ditas lojas na qualidade de sócio e gerente da sociedade (…). que constituiu para esse efeito, em 09/04/2013. 34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito, sem qualquer documento que as titulasse, na perspectiva de posteriormente se formalizarem os negócios de transmissão, fixando-se então os respectivos preços, o que não se concretizou no período de gerência de P. M.. 35. Nessa sequência, as sociedades referidas iniciaram a exploração das lojas, efectuando as vendas em seu nome, pagando a trabalhadores, passando a ser titulares do direito ao arrendamento das lojas, recebendo os lucros e pagando as despesas dos estabelecimentos comerciais em causa. 36. Após assumir efectivamente a gerência da sociedade insolvente, em Agosto de 2013, (…) tomou consciência do concreto valor do passivo da sociedade insolvente pelo que, sob as ordens e orientações de (…), dirigiu-se a (…) no sentido de recuperar as lojas. 37. Foi então que (…), na qualidade de gerente da insolvente e bem assim (…), propuseram a (…) a aquisição da sociedade “…”, ao que este acedeu, tendo então renunciado à gerência daquela sociedade segundo AP. de em 04/09/2013, passando esta a ser exercida por (…), que se manteve nessa qualidade até 26/09/2014. 38. Também na concretização da operação referida em 36, (…) cedeu gratuitamente a sua quota na referida sociedade “ (…) por Ap. de 02/09/2013 à sociedade (…).”, tendo o registo sido requerido por (…), a qual à data tinha como sócios as sociedades (….) e como gerente (…). 39. Por Ap. de 07/01/201/4 a sociedade “(…) cedeu a sua quota à sociedade (…), tendo o registo sido requerido por (…). 40. Por contrato datado de 30/09/2013, a sociedade (…). representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja de Guimarães ao (…) pelo valor global de € 40.000,00, tendo a referida quantia sido depositada na conta da sociedade insolvente do Banco ... em 01/10/2013. 41. Também por contrato datado de 30/09/2013, a sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja da Maia ao (…). pelo valor global de € 150.000,00, pagos em quatro cheques, sendo dois de € 50.000,00 descontáveis na data da assinatura do contrato e mais dois de € 25.000,00 cada um com vencimento em 04 de Janeiro e 25 de Fevereiro de 2014. 42. No contrato de trespasse celebrado foi convencionada a exclusão de qualquer passivo, sendo este da exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente. 43. Os dois primeiros cheques no valor de € 100.000,00 foram endossados pela sociedade insolvente através da sua gerente (…) à sociedade (…)., cujo administrador único era o Requerido (…). 44. Por contrato de 04/10/2013 a sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja da Vermoim a (…) cujo sócio e gerente era (…), pelo valor de € 36.000,00 a pagar em 60 prestações de € 600,00 cada, tendo as três primeiras prestações sido depositadas na conta bancária da insolvente em 08/10, 05/11 e 31/12. 45. Quanto às lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foram as mesmas alienadas pela sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), à sociedade (…). representada pela sua então também gerente (…), segundo facturas emitidas em 14/11/2013, pelo valor de € 15.000,00 por loja, atribuindo-se o valor de € 7.500,00 ao equipamento e € 7.500,00 às mercadorias existentes em cada uma delas. 46. Pela gerente de ambas as sociedades, (…) e sob instruções de (…), foi adoptado um sistema de pagamento dos referidos valores através da realização das vendas por multibanco a clientes efectuadas pela sociedade “…” as quais eram depois direccionadas para a conta bancária titulada pela sociedade insolvente. 47. Quanto à loja de Fafe ficou a mesma na posse da sociedade “…” na sequência do descrito em 33 e 36 a 38 sem o pagamento de qualquer contrapartida. 48. Por contrato de 04/10/2013 a sociedade insolvente representada pela sua então gerente …, seguindo instruções de …, vendeu a loja situadas nas Caldas das Taipas à sociedade “….” pelo valor de € 150.000,00 a pagar em 60 prestações de € 2.500,00 cada, a partir de 30/10/2013, tendo duas dessas prestações sido depositadas na conta bancária da insolvente em 04/11 e 04/12 de 2013. 49. No contrato de trespasse celebrado foi convencionada a exclusão de qualquer passivo, sendo este da exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente e bem assim foi determinada a exclusão da transferência de qualquer trabalhador. 50. A sociedade …. foi constituída por Ap. de 30/09/2013 tendo como sócios e gerentes, (…) (está ultima filha do requerido …). 51. Em 4/10/2013, … renunciou à gerência da referida sociedade tendo tal facto sido registado em 09/11/2013, sendo que por Ap. dessa mesma data, a Requerida … assumiu a referida gerência, passando a sociedade a obrigar-se com a assinatura conjunta de dois gerentes, sendo que uma das assinaturas teria sempre de ser de A. B.. 52. A Requerida veio a renunciar à gerência desta sociedade em 22/04/2016, tendo tal facto sido registado em 27/04/2016. 53. Foi … quem decidiu proceder à transmissão das lojas e fixou o preço e condições das mesmas dando nesse sentido instruções à Requerida … para proceder em conformidade. 54. Em 28/02/2014, a sociedade …. na qualidade de primeira outorgante, representada pelo seu administrador único …; a sociedade insolvente, na qualidade de segunda outorgante, representada pelo seu gerente … e a sociedade … na qualidade de terceira outorgante, representada pelo seu gerente, …, celebraram um contrato intitulado “cessão de créditos”, segundo o qual a primeira outorgante declarou ser credora da segunda outorgante na quantia de € 2.187.000.000, ao passo que a segunda declarou ser credora da terceira na quantia de € 33.000,00, pelo que a segunda outorgante declarou ceder à primeira o seu crédito sobre a terceira outorgante no referido valor de € 33.000,00. 55. Na sequência deste contrato e desde a referida data, a sociedade …. encontra-se a liquidar as prestações referidas em 44. por depósito para a conta bancária titulada pela sociedade …. 56. Também em data não concretamente apurada mas situada próxima de 28/02/2014, entre as sociedades …, a insolvente e a sociedade …. foi celebrado um contrato de natureza semelhante ao referido em 54, estando desde então a sociedade …. a liquidar as prestações referidas em 48 por depósito para a conta bancária titulada pela sociedade … 57. Em 07/05/2008 … assumiu funções de gerência da sociedade …, cessando tais funções em 23/01/2013, altura em que passa a assumir a gerência …. 58. Em 29/09/2008 …. foi designado para o quadro da administração da sociedade …. passando a administrador único em 30/06/2009, posição depois ocupada por …. em 06/09/2013. 59. A sociedade … tem como objecto social a compra e venda de imóveis, prestação de serviços de consultadoria e gestão às empresas, construção e obras públicas, remodelação de edifícios, comércio e exportação de produtos alimentares e de construção. 60. Foi constituída em 27/12/2012 tendo como sócios as sociedades (…). e como gerente (…), que se manteve nessa qualidade até 20/11/2017, altura em que renunciou à gerência. 61. Por AP. de 13/09/2017 foram as quotas transmitidas a (…)., sendo o registo requerido por (…), funcionária da requerida (…). 62. A sociedade (…). tem actualmente como gerente (…) por Ap. de 31/07/2014, tendo sido declarada insolvente por sentença de 17/11/2015, estando em liquidação. 63. A sociedade (…). tem como objecto social a manutenção e reparação de veículos automóveis, compra e venda de imóveis para revenda e arrendamento de imóveis próprios. 64. Foi constituída em 29/12/2006 sob a forma de sociedade unipessoal, com sede (…), V. N. de Famalicão, sendo o único sócio e gerente (…). 65. Por Ap. de 22/03/2007 transformou-se em sociedade anónima, sendo o capital subscrito na sua maioria por (…) que passou a ser administrador único com € 43.000,00, e por (…) com € 500,00, (…) com € 500,00, (…) com € 500,00 e (…) com € 500,00. 66. (…) é TOC e foi contratado pela requerida (…) em Setembro de 2013 para fazer a contabilidade da sociedade insolvente, sendo que nessa data já efectuava a contabilidade das empresas (…), empresas de … e a pedido deste. 67. O referido TOC tratou igualmente da contabilidade da sociedade (…). desde Outubro ou Novembro de 2013 a pedido de (…) 68. A pedido de (…), o referido TOC alterou contabilisticamente a dívida da insolvente referida em 28 como sendo a (…) para passar ser a (…) 69. Os valores recebidos pela sociedade (…) provenientes da sociedade insolvente, de entre os quais os cheques referidos em 43 eram contabilisticamente imputados numa conta corrente para compensação de dívidas da sociedade (…). ao requerido (…). 70. A sociedade insolvente manteve-se em laboração até princípios de 2014. 71. (…) exerceu desde a constituição da sociedade insolvente funções de administrativo, fazendo o tratamento dos elementos contabilísticos antes de os enviar ao TOC e trabalhando em Famalicão, na morada descrita em 64 onde se situavam os escritórios e o armazém da insolvente. 72. Todo o material passava pelo referido armazém em Famalicão e a partir dali era distribuído para as lojas, sendo que apenas as lentes iam directamente para as lojas. 73. À data do contrato referido em 16, (…) trabalhava para a sociedade …, sendo que quem lhe pagava o salário era o requerido (…). 74. Nessa data transitou para a sociedade insolvente e posteriormente para a (…) e desde então trabalhou em empresas detidas ou geridas por (…), o que se mantém até á presente data. 75. Por carta datada de 26 de Junho de 2014, o Sr. Administrador da Insolvência (A.I.) notificou (…) para que aqueles lhes remetessem diversos documentos contabilísticos. 76. Em resposta, (…) remeteu ao Sr. A.I. carta datada de 30 de Junho de 2014, na qual refere não ser gerente da insolvente, tendo renunciado á gerência com efeitos imediatos a 31/12/2013. 77. Posteriormente, por e-mail de 10/07/2014 o mandatário da Requerida (…) enviou e-mail ao Administrador de insolvência e ali refere além do mais, que a requerida está afastada da sociedade desde 31/12/2013 pelo que não dispõe dos elementos contabilísticos solicitados, devendo os mesmos ser pedidos ao actual gerente da insolvente, (…), podendo tais elementos porventura ser localizados através do mandatário daquele, Dr. (…). 78. Por e-mail de 17/07/2014 o Administrador de Insolvência respondeu ao mandatário informando-o de que apenas pretende os elementos relativos ao período em que a Requerida (…) foi gerente da insolvente, devendo juntar todos os elementos de que disponha e identificar o TOC. 79. Em resposta datada de 18/07/2014, o mandatário remete e-mail ao AI identificando o TOC e fornecendo a sua morada, reiterando que a requerida não tem qualquer elemento contabilístico na sua posse. 80. A Requerida (…) apresentou oposição ao presente incidente de qualificação de insolvência em 21/04/2015. 81. (…) nunca teve qualquer intervenção no processo principal de insolvência ou nos seus apensos, sendo que todas as cartas que lhe foram remetidas pelo AI foram devolvidas, encontrando-se actualmente em França. 82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011 as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, sendo que posteriormente foram as lojas melhoradas pela sociedade insolvente, tendo sido dotadas de mais equipamento, mobiliário e mercadoria mais vendável pelo que teriam valor não concretamente apurado mas efectivamente superior ao valor pelo qual foram alienadas. 83. No momento da sua transmissão pela sociedade insolvente, todas as lojas estavam equipadas, sendo que Braga, Santo Tirso, Maia e Taipas possuíam equipamentos de gabinete e de corte de lentes, sendo totalmente autónomas, ao passo que Famalicão, Pevidem e Barcelos possuíam equipamentos de gabinete para consultas. 84. À data de 25/07/2013 foi elaborado um inventário da mercadoria existente nas diversas lojas, o qual se encontra junto aos autos a fls. 323 v a 448 verso. 85. As lojas mais rentáveis eram as da Maia e das Caldas das Taipas e as menos rentáveis eram as de Fafe, Guimarães e Vermoim. 86. Em 25/07/2013 (…) enviou um e-mail ao Dr. (…) através do qual lhe remeteu um anexo intitulado “potencial e condicionantes” ali procedendo a diversos comentários sobre o estado das lojas da sociedade insolvente à data e onde refere que “gostaria de discutir com o Sr. Dr. temas que se prendem com as consequências desta estratégia de venda das lojas”. 87. O processo executivo nº 251/13.8TBCHV apenso à insolvência teve a sua origem no processo nº 3920/12.6TBGMR instaurado por (…) e outros contra a sociedade (…) sendo que o primeiro nasceu da penhora de créditos que a insolvente detinha sobre a referida sociedade, tendo ali então sido penhorados saldos bancários da insolvente no valor de € 13.404,71 em 08/11/2013 e € 4.279,45 em 19/11/2013. 88. Naquele processo, foram ainda penhorados bens móveis existentes na loja de Barcelos em 22/11/2013, aos quais foi atribuído o valor de € 7.600,00 ficando como fiel depositária dos mesmos a requerida (…), estando presente nessa diligência a (…), na qualidade de mandatária da sociedade insolvente e ali executada. 89. Por requerimento de 06/01/2014 veio a sociedade (…), representada pela Dra. (…) deduzir embargos de terceiro, em relação aos bens móveis supra referidos, alegando em síntese que a loja de Barcelos é de sua pertença conforme factura que junta datada de 14/11/2013 e referida em 45. 90. No âmbito do processo executivo nº 886/14.1TCLRS em que é exequente a credora De (…) e Executada a insolvente, foram penhorados bens móveis existentes na loja do Bragashopping em 11/03/2014, aos quais foi atribuído o valor de € 17.000,00, tendo nesse acto sido exibida pela Requerida (…) a factura de aquisição daquela loja pela sociedade (…). referida em 45. 91. Também naquele processo veio a sociedade (…)., deduzir embargos de terceiro, em relação aos bens móveis supra referidos. 92. Por apenso aos autos de insolvência (apenso I) corre acção de verificação ulterior de créditos instaurada pela sociedade (…) na qual aquela reclama um crédito sobre a insolvente no valor de € 49.876,65 cobrado por apenso à acção executiva nº 1654/12.0TBVIS, na sequência de uma penhora de créditos da insolvente sobre a sociedade …, S.A. decorrente da transmissão das 10 lojas referida em 16 dos factos provados, sendo o crédito originário da (…) sobre a referida (…) 93. Em 11/02/2014 veio a credora (…) requerer a declaração de insolvência da sociedade (…) tendo esta sido declarada por sentença datada de 23/06/2014, transitada em julgado 08/07/2014. 94. A última prestação de contas da sociedade data de 18/07/2013 e reporta-se às contas do ano de 2012. 95. No apenso B foram reclamados créditos sobre a insolvente no valor global de € 525.767,49, de entre os quais, a fornecedores, a trabalhadores, à Segurança Social e às Finanças não tendo sida ainda proferida sentença de graduação de créditos e também não tendo ali, (…) reclamado qualquer crédito sobre a insolvente. 96. A requerida (…) além de advogada, exerce também funções de gerente ou administradora de várias sociedades, desde logo de sociedades de prestação de serviços de consultadoria e contabilidade, designadamente nas (…) esta com sede em Espanha. 97. À data da apresentação em juízo da sua oposição, em 20/04/2015 era sócia da sociedade (…) e bem assim administradora da Consultora de (…). 98. Tais sociedades prestam serviços de consultadoria em assuntos de investimentos empresariais, administrativos e contabilísticos. 99. Sendo que um dos negócios ou serviços prestados por estas empresas consiste na constituição de empresas para terceiros, que directamente lhas encomendam ou que por si constituem, obtêm estatuto fiscal de isenção de IMT ou outro, e que cedem a quem nelas estejam interessadas. 100. Nessa sequência, (…), cliente do escritório de advocacia da requerida desde 2012, mostrou interesse em adquirir a sociedade Consultora de (…), e também mostrou interesse em adquirir uma sociedade de nacionalidade portuguesa que estivesse isenta de IMT e pudesse dedicar-se ainda à actividade de participação em outras empresas. 101. Foi então que a requerida enquanto gerente e administradora das sociedades mencionadas, tratou de constituir a sociedade (…) com o objecto definido pelo interessado (…), com a quase exclusiva participação da sociedade espanhola já negociada, e fazendo-se designar como gerente até que a sociedade fosse efectivamente vendida ao interessado. 102. Foi a pedido ainda do mesmo interessado e face à intenção manifestada de adquirir a sociedade (…)., que, em situação designada por este como urgente, a requerida adquiriu para tal sociedade quota da sociedade insolvente. 103. Foi também (…) quem indicou quem, na sequência de tal aquisição, quem deveria ser nomeada como gerente da sociedade insolvente. 104. Foi ainda este interessado na aquisição da sociedade (…) que solicitou que esta adquirisse a quota da sociedade (…) e que se nomeasse para gerente ainda a mesma (…)* 105. Com a sua actuação supra, os Requeridos (…) quiseram retirar da esfera patrimonial da insolvente os únicos bens que aquela possuía. 106. Mais quiseram esvaziar a insolvente do referido património, passando os estabelecimentos comerciais, bens e equipamentos para a titularidade fáctica de J. A. ou de outras pessoas ou sociedades que agiam sob orientações deste. 107. (…) procedeu à sucessão de aquisição de quotas na sociedade insolvente, através de outros entes colectivos e do seu irmão (…), na qual foi o real e verdadeiro beneficiário, com o intuito de adquirir e dissipar os bens da insolvente, subtraindo-os aos seus credores. 108. Ao actuar do modo descrito, os requeridos (…) agiram sempre em proveito dos interesses pessoais de …, em detrimento dos interesses patrimoniais da sociedade insolvente e dos seus credores. 109. Após ter assumido a gerência efectiva da insolvente e sabendo do montante global do seu passivo, ao invés de alienar o património da insolvente cabia à requerida … na qualidade de gerente da …, requerer a declaração de insolvência daquela. * 110. (…) é licenciada em Relações Internacionais, fez Marketing e exerceu funções de técnica de vendas e relações públicas durante vários anos. 111. (…) possui como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade, tendo ido trabalhar para França em 1992, onde tem actualmente uma empresa de construção civil e se dedica também á actividade de mediação imobiliária, sendo empresário e gestor de empresas há cerca de 15 anos. Não se provaram os seguintes factos: 1. A saída de (…) e (…) da gerência da insolvente e cessão das suas quotas ocorreu exclusivamente por força do volume das dívidas da sociedade insolvente e da incapacidade destes em fazer face às mesmas. 2. A transmissão das dez lojas efectuada pela insolvente através da sua gerente (…) tenha sido realizada pelo seu valor de mercado e apenas com o objectivo de evitar que após a declaração de insolvência da (…) os trabalhadores ficassem desempregados e as lojas fossem fechadas ou alienadas por um valor muito inferior ao real. 3. No momento da transmissão das lojas, as mesmas estavam equipadas na sua grande maioria com artigos obsoletos e não vendáveis. 4. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela (…) à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas. 5. (…) actuou como principal credor com o objectivo de proceder à recuperação da insolvente, abdicando do plano de pagamentos a que tinha direito, e investindo na empresa recursos e adoptando uma estratégia de recuperação por negociação com os credores que cumpriu enquanto pode. 6. A sociedade (…) estava insolvente à nascença, tendo adquirido um conjunto de estabelecimentos deficitários na sua exploração e de viabilidade muito duvidosa. 7. Imediatamente antes da sua saída da gerência (…) forneceu à Requerida (…) um balancete da sociedade que reflectia um passivo na ordem de apenas € 100.000,00. 8. Com as transmissões efectuadas, a requerida (…) na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do Sr. (…) e nas restantes lojas de Braga, Santo Tirso, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 330.000,00. 9. Tudo em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização das dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes. 10. (…) exerceu funções de gestão e administração na sociedade insolvente, tendo em conjunto com (…) e (…) deliberado o valor e as condições da venda das lojas pela insolvente. *** Os restantes factos alegados no requerimento inicial da credora, no parecer do Administrador de Insolvência, nas oposições e nos demais articulados não foram considerados pelo Tribunal por não assumirem relevância directa para os presentes autos, serem factos meramente instrumentais, conclusivos ou conterem matéria argumentativa ou de direito. Mais se consigna que o Tribunal fundou a sua convicção em diversos factos não expressamente alegados pelas partes e carreados para os factos provados mas resultantes da prova documental ou testemunhal produzida, ao abrigo do princípio do inquisitório, consagrado no artigo 11º do CIRE. * B)- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Já se referiram em cima as questões que importa apreciar e decidir. Comecemos por apreciar o Recurso interposto pelo Recorrente (…). A primeira questão que cumpre aqui apreciar – porque em caso de procedência, prejudica o conhecimento das outras – é a questão da arguida nulidade da citação. Alega o Recorrente que o Tribunal Recorrido não cumpriu a formalidade prevista no art. 233º do CPC Ora, compulsados os autos é inequívoco que assim é. Com efeito, decorre do acto de citação constante dos autos que, tendo sido expedida carta registada com aviso de recepção para a morada conhecida do Réu, aquela mostra-se assinada por um terceiro e que na sequência foi omitido o cumprimento do citado dispositivo legal. A citação é o acto pelo qual se dá conhecimento a alguém de que, contra si, foi proposta determinada acção e se chama ao processo para se defender – art. 219º do CPC. Dada a importância que reveste para o processo, como expressão inicial do princípio do contraditório, o acto da citação requer especiais cuidados na sua realização, plasmados nas normas legais que a regulam pormenorizadamente. Sendo essencial o direito de defesa na acção judicial, importa que, ao demandado, seja dado efectivo conhecimento da pretensão jurídica contra si apresentada e se lhe faculte as condições adequadas para responder. Corresponde a uma garantia fundamental do processo, no âmbito de um processo equitativo, com consagração expres

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