Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 1443/17.6T9BRG.G1 Relator: TERESA COIMBRA Descritores: ABUSO SEXUAL MENORES ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA ATOS SEXUAIS COM ADOLESCENTE PENA ARTºS 172º E 173º DO CP Nº do Documento: RG Data do Acordão: 10/12/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário:

1. Se na atuação provada estão projetados diversos atos ilícitos de natureza sexual praticados em momentos diferentes sobre a mesma vítima, o arguido deve ser punido por tantos crimes quantos os atos ilícitos provados.
2. Não basta para integrar o crime de abuso sexual de menores dependentes, previsto no art. 172 do Código Penal, que entre o adulto e o menor exista alguma convivência, alguma ascendência ou autoridade, alguma submissão ou obediência. É necessário que o menor, mesmo que transitoriamente, esteja subordinado ao adulto como o estaria aos pais, a quem são, em primeira linha, confiadas a educação e assistência.
3. Não comete um crime de abuso sexual de menor dependente, mas 10 crimes de atos sexuais com adolescentes, previstos e punidos pelo art. 173 do Código Penal, o professor de uma escola pública que, por 10 vezes, pratica atos sexuais de relevo com uma aluna adolescente, abusando da inexperiência desta. Decisão Texto Integral: Juiz Desembargadora Relatora: Maria Teresa Coimbra. Juiz Desembargadora Adjunta: Cândida Martinho. Acordam, em conferência, os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães: I. No processo comum com intervenção do tribunal coletivo que, com o nº 1443/17.6T9BRG, corre termos pelo juízo central criminal de Braga, foi decidido: 1-Condenar o arguido M. J., pela prática de 1 crime de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido no art.º 172.º nº 1 do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova, mediante plano de reinserção social a elaborar pela DGSRP, visando a plena consciencialização da gravidade e desvalor da sua conduta e a importância dos bens jurídicos com ela postos em causa, bem como a prevenção da reincidência, com o acompanhamento técnico que se mostre necessário, incluindo a frequência de programas de reabilitação para agentes deste tipo de ilícitos- art.º 54.º nº 4 do CP. 2-Condenar o arguido M. J. a pagar à ofendida L. S., representada pelos seus pais, M. S. e A. C., a quantia de 8.000,00€ acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da notificação do pedido até integral pagamento. Condena-se ainda o arguido nas custas do processo (…).* Inconformado com a decisão recorreu o ministério público para este tribunal, concluindo o recurso do seguinte modo: A.
4. Discordando-se vivamente da medida da pena concreta aplicada, afigura-se-nos que o quantum de tal pena se apresenta não só desajustado e desproporcional por benevolente em demasia, como descurando os fins e limites das penas no quadro do binómio culpa-ilicitude dos factos, e o acautelar dos princípios da prevenção geral e especial.
5. Numa moldura penal abstracta que tem como limite mínimo 1 ano e como limite máximo 8 anos de prisão, a pena concreta de 3 anos de prisão, de forma alguma se apresenta como correcta, legal, ajustada e adequada, sendo demasiado leve, em função da gravidade dos factos praticados, não dando resposta cabal aos ditames e princípios da prevenção geral e especial.
6. O sentimento geral da sociedade de confiança e de expectativa de que não haja crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual só será alcançado com uma reacção punitiva séria e efectiva que não redunde num sentimento geral de impunidade “de facto”.
7. Os factos praticados são reveladores de um grau de ilicitude acentuado, atento o local da sua prática e o seu prolongar no tempo, sendo os concretos actos sexuais perpetrados pelo arguido, além de diversificados, bem intensos e vincados, revelando-se o arguido obstinado e persistente na satisfação dos seus instintos libidinosos, como perpassa claramente dos factos apurados nos autos.
8. O arguido – não obstante tenha confessado tardiamente os factos, sendo uma confissão de pouco relevo face à evidência da prova –, não manifestou um concreto e sincero arrependimento, relevando ao invés uma atitude de minimização e atribuição externa de responsabilidade, parcialmente legitimadora, a seu ver, da sua conduta.
9. Face à evidência duma culpa intensa do arguido, manifestada nos factos, e atentas as elevadas exigências de prevenção que em concreto se fazem sentir, impõe-se a aplicação de uma pena de prisão jamais inferior a 4 anos e 6 meses de prisão.
10. Tendo violado o disposto nos artigos 40.º e 71.º do C.P., deverá conceder-se provimento ao presente recurso e, em consequência, determinar-se a revogação do acórdão na parte em que condena o arguido M. J. pela prática de um crime de abuso sexual de menor dependente na pena de 3 anos de prisão, devendo ser substituído por outro que aplique ao arguido uma pena não inferior a 4 anos e 6 meses de prisão. B.
11. A suspensão da execução da pena de prisão determinada pelo Tribunal a quo apresenta-se desajustada por demasiado branda e benevolente, não dando resposta cabal aos ditames e princípios da prevenção geral e especial, inexistindo fundamento para fazer um juízo de prognose favorável.
12. A gravidade do ilícito global perpetrado, a inclinação criminosa revelada nos factos de forma manifesta atento o seu prolongar no tempo, a manifesta falta de interiorização do desvalor da sua conduta e das consequências da mesma, revelada pela postura assumida pelo arguido, com um seu desresponsabilizar pela “incapacidade de colocar limites” num contexto de “clima afectivo” que foi por si criado, impedem necessária e inelutavelmente a formulação de um juízo de prognose favorável ao arguido.
13. O Tribunal a quo jamais poderia ter determinado a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado, sendo o cumprimento efectivo da pena reclamado e justificado plenamente pelas elevadas exigências de prevenção que em concreto se fazem sentir e pela manifesta ausência de um qualquer juízo efectivo de probabilidade de o arguido não vir a cometer novos ilícitos.
14. A opção pela suspensão da execução da pena de prisão com a formulação de um juízo prognose favorável ao arguido no caso em si não só não tem uma base concreta real, fidedigna e fiável que a sustente como até vai contra os fins das penas, o grau da culpa e da ilicitude dos factos, os princípios da prevenção geral e especial e, em particular, a própria confiança e segurança da comunidade, cada vez mais perturbada e massacrada por uma criminalidade, em crescendo, atentatória da liberdade e da autodeterminação sexual, estupefacta e apalermada perante tanta benevolência do aparelho judicial.
15. Tendo violado o disposto no art. 50.º do C.P., deverá conceder-se provimento ao presente recurso e, em consequência, determinar-se a revogação do acórdão na parte em que suspende a execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado, determinando-se a condenação em pena efectiva de prisão – nunca inferior a 4 anos e 6 meses de prisão –, só se assim se evitando o instalar na comunidade de um sentimento geral de impunidade “de facto”. Vossas Excelências no entanto, melhor ajuizando, farão como sempre a devida justiça.* Também o assistente pai da menor e em representação desta, inconformado, interpôs recurso que concluiu do seguinte modo (transcrição): 1º - Vem o recurso interposto do Douto Acórdão de fls. 627 a 638, proferido pelo Tribunal Coletivo em 20 de Novembro de 2019 que condenou o arguido M. J. na pena de prisão de 3 anos suspensa na sua execução, e no pagamento de uma indemnização à ofendida no valor de €8.000,
16. 2º - O Assistente não concorda nem se conforma com o Douto Acórdão proferido, pois, o qual deve ser revogado. 3º - Os factos dados como provados impunham condenar o arguido numa pena de prisão EFECTIVA nunca inferior a 5 anos, bem como a atribuição de uma indemnização à ofendida L. S. nunca inferior a cinquenta mil euros. 4º - Atendendo aos factos dados como provados, a aplicação de uma pena de prisão de 3 anos ao arguido, suspensa na sua execução em igual período, determina que o Douto Acórdão agora recorrido viole os artigos 40º e 71º do Código Penal. 5º - A finalidade das penas constituí em primeiro lugar, a protecção de bens jurídicos, protecção essa que é alcançada por punir a conduta do agente que praticou o crime e violou o bem jurídico em causa, e ao mesmo tempo passar a mensagem à sociedade que a prática do crime é punida, servindo quer como elemento dissuasor da prática de crimes futuros, bem como um elemento gerador de confiança e segurança da comunidade. 6º - Tendo em conta o bem jurídico violado em causa nos presentes autos, e a gravidade da culpa do arguido, dúvidas não podem restar que a aplicação de uma pena de prisão de 3 anos, SUSPENSA, é no mínimo benevolente. 7º - A culpa do arguido é GRAVISSIMA, pois como resulta da matéria de facto dado como provada, o arguido era professor de educação física, Director de turma e professor de xadrez da ofendida, que à data dos factos tinha 14 anos de idade. (factos provados nº 4, 5 e 6). 8º - E aproveitando-se dessa posição, bem como da fragilidade da menor (factos provados nºs 33, 34, 36) o arguido traçou um plano com vista a satisfazer os seus desejos sexuais. 9º - A nossa sociedade não pode confiar na justiça, e sentir-se segura, se não tiver a certeza que este tipo de crimes praticados pelos professores sobre os alunos é exemplarmente punido. 10º - Os actos sexuais praticados pelo o arguido são gravíssimos, conforme ficou provado nos factos nºs 20, 21 e 22 supra descritos. 11º - E que o arguido só não penetrou a menor porque esta recusou num primeiro momento, (facto provado nº 24) e porque o comportamento do arguido foi posteriormente descoberto. (factos provados nºs 29 e 30). 12º - A que acresce que este comportamento do arguido para com a menor teve a duração de 3 meses, com grande parte dos factos a ser praticados nas instalações da escola (factos provados nº 11, 12, 13, 15, 17 e 27). 13º - Não obstante a confissão dos factos, a verdade é que o arguido desvalorizou o seu comportamento, tentando passar ao longo do julgamento que a culpada desse comportamento era da menor, com 14 anos na altura dos factos. (facto provado nº 65). 14º - Esta sentença Não está à altura do bem jurídico violado, não cumpre minimamente as suas funções de prevenção geral e especial, e principalmente não pune o comportamento do arguido. 15º - E nem sequer se fale da irrisória quantia atribuída a título de indemnização, pois o Douto Tribunal a quo, nem sequer condicionou a suspensão da pena ao pagamento da indemnização à menor. 16º - Assim, o arguido pode nem sequer pagar, nem ter por onde pagar, a indemnização resultante da condenação. Resultando assim a sua condenação num VAZIO de consequências. 17º - A Douta Sentença agora recorrida tem que obrigatoriamente ser substituída por uma que condene o arguido em pena de prisão não inferior a 5 anos. 18º - Pena essa cuja execução NÃO PODE SER SUSPENSA. 19º - Atendendo ao tipo de crime, à culpa supra demonstrada do arguido, ao dolo, bem como a relação de professor-aluno que existe nos presentes autos, a suspensão da execução da pena transmite um SINAL CLARO de impunidade, causadora inclusive de alarme social. 20º - Sem falar das consequências devastadoras da actuação do arguido na pessoa da ofendida. 21º - Por isso, a pena de prisão aplicada ao arguido não pode ser suspensa, sob pena de violação dos artigos 40º, 70 e 71º do Código Penal. 22º - A Douta Sentença recorrida atribuiu a quantia de €8.000,00 a titulo de indemnização a pagar pelo arguido à menor L. S., mas atendendo as consequências arrasadoras que a conduta do arguido causou na ofendida, o aqui recorrente não pode concordar com esse montante, devendo o pedido de indemnização civil apresentando ser julgado totalmente procedente. 23º - A indemnização em causa deve compreender os danos não patrimoniais causados, e montante destes danos deve ser equitativamente fixado pelo Tribunal, tendo em conta o grau de culpabilidade do agente, e o sofrimento, a dor e o desgosto causado na ofendida. 24º - Ora atendendo aos factos dados como provados, claro fica que a indemnização atribuída pelo Douto Tribunal a quo fica bastante aquém, e não leva em conta nenhum dos critérios supra mencionados. 25º - Assim, ficou provado que como consequência directa e necessária da actuação do arguido a menor L. S. tem dificuldades em dormir, chora compulsivamente e encontra-se a tomar medicação antidepressiva. (facto provado nº 32). 26º - Que nunca tinha tido relações intimas, nunca tinha tido namorado e que tinha problemas de autoestima (facto provado nº 36). 27º - Que este episodio abalou profundamente a sua vida social, deixando a menor L. S. desgostosa, envergonhada e humilhada (factos provados nºs 38, 39 e 40). 28º - E que a actuação do arguido agudizou a baixa autoestima da menor e causou-lhe forte trauma. (Facto provado nº 42.) 29º - Duvidas não podem restar que o comportamento do arguido causou um trauma que vai durar a vida inteira da ofendida L. S.. 30º - O Abuso causado na menor L. S., tendo o arguido plena consciência que a sua idade e inocência não lhe permitia auto determinar-se sexualmente, comprometeu de forma seria o seu normal e regular desenvolvimento sexual e psíquico, resultou em danos IRREVERSIVEIS. 31º - Pela compensação de todos os danos sofridos pela menor L. S. deve ser-lhe atribuída uma indemnização nunca inferior a cinquenta mil euros. Pelo que a pena ajustada, e mais legalmente correcta face a tudo o exposto e num enquadramento típico-legal do artigo 172º nº 1 do Codigo Penal, atendendo a especial censurabilidade e perversidade, e tendo e atenção todo o cincunstancionalismo que rodeou a pratica do crime, será uma pena nunca inferior a 5 anos de prisão. Deve também o pedido de indemnização civil ser julgado totalmente procedente, e em consequência ser o arguido condenado a indemnizara a menor L. S., em quantia nunca inferior a cinquenta mil euros. Nestes Termos, e esperando e confiando no Douto suprimento de V. Exas., deverá ser dado provimento ao recurso, assim se fazendo a mas recta e sã justiça.* Respondeu ao recurso do assistente o ministério público junto da 1ª instância, manifestando concordância parcial com o teor do recurso e sublinhando a posição já anteriormente assumida no recurso por si interposto. * Neste tribunal o ministério público emitiu parecer que concluiu do seguinte modo: “O recurso do assistente deverá ser rejeitado por falta de interesse em agir; não possuímos interesse em contraditar o recurso interposto pelo demandante civil; já o recurso do Ministério Público deverá ser julgado parcialmente procedente, agravando-se, por um lado, a pena aplicada ao arguido, pela autoria de 1 crime de abuso sexual de menor dependente de 3 anos para 4 anos e 6 meses de prisão, tendo em vista o disposto no art.º 71.º e 40.º do CP e mantendo-se, por outro, a já decretada suspensão da execução da pena de prisão por o arguido condenado ser ainda credor de um juízo de esperança de conformação da sua vida com o direito, assumindo a sua reprovável conduta um esporádico acontecer, não se opondo a tal desígnio, em concreto, as necessidades de reprovação e prevenção do citado crime. * Foi cumprido o disposto nos artigos 417º, nº 2 e 424º, nº 3 do Código de Processo Penal.* Após os vistos prosseguiram os autos para conferência. II. Cumpre apreciar e decidir tendo em conta que os poderes de cognição deste tribunal da relação estão delimitados pelas conclusões do recurso, - sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – e que, analisando-as, é a este tribunal pedido que se pronuncie sobre: - Se a medida da pena deve ser agravada e cumprida de forma efetiva; -Se o montante arbitrado a título de indemnização civil deve ser corrigido. É a seguinte a matéria de facto fixada e respetiva motivação (transcrição):
17. FACTOS PROVADOS DA PRONÚNCIA e da ACUSAÇÃO PÚBLICA, para a qual aquela remete:
18. O arguido M. J. nasceu em -/01/
20. O arguido é licenciado em Desporto e Educação Física e, desde o mês de abril de 2005, até 12/09/2017 – altura em que, no âmbito destes autos, foi presente a primeiro interrogatório judicial de arguido detido –, exerceu a profissão de professor de Educação Física na Escola EB 2 3, de ..., em ….
21. Para além do exercício da função de docente, desde o ano letivo de 2014/2015, o arguido desempenhou o cargo de Diretor de Turma, na Escola EB 2 3, de ..., em ….
22. O arguido desempenhou ainda, desde data não concretamente apurada, até 12/09/2017, as funções de orientador nas aulas de xadrez, na referida escola, as quais tinham lugar às segundas, quintas e sextas-feiras, da parte da tarde, na sala dos professores, que é contígua ao pavilhão gimnodesportivo.
23. L. S. nasceu em -/05/2002, sendo filha M. S. e A. C..
24. No ano letivo de 2016/2017, L. S. frequentou o 9.º ano de escolaridade, na Escola EB 2 3, de ..., em .., tendo sido integrada na Turma A, sendo seu Diretor de Turma o arguido M. J., que também era seu professor da disciplina de Educação Física.
25. Em novembro do ano de 2016, a menor L. S. passou a frequentar, todas as terças e sextas-feiras, da parte da tarde, entre as 14H15 e as 15H00, as aulas de xadrez, na escola, sendo o arguido o seu orientador em tal atividade.
26. No decurso do mês de janeiro do ano de 2017, a menor L. S., juntamente com alguns colegas de turma, decidiram organizar uma festa de aniversário ao arguido, a qual teve lugar no dia 20/01/2017, da parte da tarde, no interior do pavilhão gimnodesportivo da escola.
27. Por essa mesma altura, ocorreu um evento de natureza desportiva, uma corrida, que teve lugar em Guimarães, no fim da qual, o arguido se aproximou da menor L. S., rindo-se, brincando com esta e abraçando-a.
28. Desde então, começou também a contactar diariamente a menor L. S., através do messenger do facebook, o que fez exacerbar nesta sentimentos mais afetuosos pelo arguido.
29. Numa sexta-feira, não concretamente determinada, do mês de fevereiro de 2017, durante uma aula de xadrez que teve com o arguido, na sequência de “jogo de verdade ou consequência” que haviam feito e que a menor havia perdido, o arguido disse-lhe que teria de cumprir a consequência.
30. Em ato contínuo, o arguido aproximou-se da menor e beijou-a na boca.
31. Desde então, em todas as sextas-feiras seguintes, durante as aulas de xadrez, o arguido, encontrando-se sozinho com a menor L. S., beijava-a na boca e apalpava-a, passando as suas mãos, inclusivamente, sobre a zona da sua vagina e das mamas, por cima e por debaixo da roupa que vestia.
32. Em data próxima e posterior ao dia 5/04/2017, coincidente com o início das férias escolares da Páscoa, que ocorreram entre os dias 5/04/2017 e 18/04/2017, o arguido enviou uma mensagem à menor, através do messenger do facebook, convidando-a a encontrarem-se, nesse próprio dia, a fim de praticarem atletismo.
33. Como a menor referiu que nesse dia não podia, combinaram então encontrar-se no dia 11/04/2017, terça-feira, nas proximidades do banco …, junto à rotunda …, em ….
34. No dia agendado, 11/04/2017, a menor L. S. saiu de casa, pelas 14H00, apanhou um autocarro e encontrou-se com o arguido, no local combinado, pelas 14H
36. Daquele sítio seguiram, no automóvel utilizado pelo arguido, de marca Opel, até a um espaço comercial, denominado X, sito na Rua ..., n.ºs …, em …, Braga.
37. Uma vez nesse local, o arguido convidou a menor a entrar numa sala arrendada, com cerca de 6 metros quadrados, que o arguido explorava, juntamente com outros parceiros negociais, para a comercialização de produtos da ....
38. De seguida, o arguido estendeu um cobertor, que trouxe consigo, no chão, e pediu à menor que se despisse, ao que esta acedeu, tendo também o arguido tirado as suas roupas.
39. Completamente desnudados, deitaram-se, de seguida, no chão, por cima do referido cobertor, virados um para outro, e começaram a beijar-se mutuamente na boca.
40. Nessas circunstâncias, o arguido apalpou o corpo da menor, incluindo a zona das mamas, da vagina e dos glúteos.
41. Por solicitação do arguido, a menor L. S. segurou no pénis deste, com as mãos, metendo-o depois à boca; por sua vez, o arguido colocou-se por cima da menor e lambeu-lhe a vagina e as mamas, assim praticando ambos sexo oral.
42. Nesse encontro, o arguido propôs à menor que mantivessem relações sexuais de cópula, dizendo-lhe concretamente que “gostava de a penetrar”, o que a menor recusou prontamente, e o arguido aceitou.
43. O arguido e a menor mantiveram-se dentro do referido espaço comercial, praticando os referidos atos de natureza sexual, até por volta das 16H30 desse dia.
44. Posteriormente, o arguido transportou a menor até perto da igreja de …, onde esta, de seguida, apanhou um autocarro, em direção a casa.
45. Após este dia, o arguido voltou a encontrar-se com a menor, na escola, durante as aulas de xadrez, às sextas-feiras, pelo menos, por mais três ocasiões, tendo o último encontro ocorrido no dia 05/05/
47. Nesses encontros, o arguido voltou a beijou sempre a menor na boca e a apalpou-lhe o corpo, nomeadamente a zona das mamas e da vagina, por cima e por debaixo da roupa.
48. Por essa ocasião, em data não concretamente apurada, o arguido e a menor combinaram um outro encontro, a sós, para o dia 27/05/2017, na casa dos padrinhos da menor, que estão emigrados.
49. Depois de ter tomado conhecimento de que a relação de ambos havia sido tornada pública, no dia -/05/2017, o arguido contactou telefonicamente a menor L. S., a fim de se encontrarem, no dia seguinte, em …, pelas 10H
51. Nesse encontro, o arguido rogou à menor para que não contasse a ninguém que tinha mantido com ela encontros de natureza sexual, de modo a, assim, eximir-se à ação da justiça e manter o seu posto de trabalho, como professor.
52. Mercê de todo o sucedido, a menor L. S. manifesta dificuldades em dormir e apresenta episódios de choro compulsivo, encontrando-se a tomar medicação antidepressiva.
53. Em todas as ações que prosseguiu, o arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, à custa da inexperiência da menor L. S., pese embora estivesse ciente da idade real desta, manifestando total indiferença pelas consequências perniciosas da sua atuação no crescimento e desenvolvimento psicológico e sexual da mesma.
54. O arguido sabia que os comportamentos sexuais por si praticados eram atentatórios do direito da menor ao livre desenvolvimento da personalidade na sua vertente sexual, aproveitando-se, em toda a sua atuação, da proximidade que lhe advinha da sua condição de seu professor, Diretor de Turma e orientador de xadrez, aulas que esta frequentava, muitas vezes, sozinha, na companhia deste.
55. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL Para além dos factos supra elencados, resultaram, ainda, provados do pedido de indemnização civil, os seguintes factos:
56. A menor L. S. é uma jovem reservada, com problemas de autoestima, facto de que o arguido tinha conhecimento.
57. Nunca tinha tido namorado, nem mantido relações intimas até ao sucedido com o arguido.
58. O relacionamento havido entre o arguido e a L. S. foi descoberto pelos colegas da escola da menor, em virtude de terem visto as mensagens trocadas entre ambos no telemóvel da menor, o que denunciaram á directora, o que tudo abalou fortemente a sua vida social, começando a ser apontada e comentada pelos abusos sexuais de que foi vitima.
59. O que a deixou apreensiva, desgostosa, envergonhada e humilhada.
60. Mercê do sucedido, a L. S. sente-se profundamente perturbada, magoada, desconsiderada e desgostosa.
61. Começou a manifestar dificuldades em dormir, a apresentar episódios de choro compulsivo, associados a episódios de ansiedade.
62. A actuação do arguido agudizou a baixa autoestima da menor e causou-lhe forte trauma.
63. Em consequência da conduta do arguido e do passou a ter acompanhamento psicológico e psiquiátrico e tomar medicação antidepressiva, que mantém e de que continua a necessitar 44.Em consequência da conduta do arguido, a menor experimentou profundos sentimentos de vergonha e humilhação, estando o seu pensamento ainda hoje dominado pelos sobreditos acontecimentos, que a traumatizaram, e continuam a causar-lhe sofrimento emocional.
64. A conduta do arguido afectou o saudável crescimento e personalidade da menor, prejudicou de a sua saúde física e mental. DA DISCUSSÃO DA CAUSA:
65. O arguido não tem antecedentes criminais.
66. M. J., é o mais velho de três irmãos, originário de uma família de modesta condição social, descrita como funcionalmente organizada, afetuosa e equilibrada, com preocupação na transmissão aos descendentes de um modelo educativo conforme os valores socialmente aceites.
67. Simultaneamente ao seu percurso escolar e, posteriormente, ao exercício da sua atividade profissional, o arguido iniciou e manteve a prática de futebol iniciada aos 12 anos de idade no Clube …, com deslocação diária aos treinos no referido clube, rotina que manteve até aos 32 anos de idade em vários clubes da 2ª divisão, e que, por motivos de horários e colocações de docência, se viu forçado a desistir da prática desta atividade desportiva.
68. Após a conclusão do ensino secundário em …, M. J. licenciou-se na Universidade do … em Desporto e Educação Física. O seu percurso profissional, exclusivamente exercido como docente de educação física em várias escolas, foi iniciado após o estágio académico e em 2002 integrou os quadros da escola EB 2,3 de ..., …, onde exerceu funções desde então.
69. O arguido enquanto adolescente revelou um adequado comportamento e uma boa capacidade de adaptação e ajustado relacionamento interpessoal nos diversos contextos, escolares, desportivos e meio social. Perante as figuras de autoridade assumia uma postura de humildade e de respeito, e, perante os colegas de escola e clubes desportivos, atitudes de solidariedade e espírito de grupo.
70. Ao nível familiar o arguido constituiu agregado próprio em 1994, é pai de uma filha, sendo dinâmica familiar harmoniosa.
71. Ao longo da sua trajetória de vida familiar, adoptou rotinas orientadas em função do trabalho, do apoio nas tarefas domésticas e convívio privilegiado com o agregado constituído e família alargada, pela proximidade relacional que os caraterizou ao longo da sua vida.
72. A organização e participação em eventos relacionados com torneios de futebol ou atividades escolares que dinamizava na escola (desporto escolar e xadrez) ocupavam muito do seu tempo livre e aos fins-de-semana participava com os alunos em competições a nível regional, distrital e nacional.
73. No período a que se reportam os factos constantes na acusação, M. J. integrava o agregado familiar, cônjuge – docente do 1º ciclo, e filha, 22 anos, estudante universitária no …, residentes em apartamento próprio, com boas condições de habitabilidade e localizado na periferia da cidade , situação que se mantém.
74. À data dos factos a sustentabilidade da família era assegurada pelos salários do casal no total de cerca de 2.800,00€ nos quais alicerçavam as despesas do agregado, nomeadamente a amortização do empréstimo bancário relativo à compra do imóvel (380,00€) e cerca de 250,00€ relativos ao pagamento de bens e serviços básicos (água, luz, gás, TV e condomínio). Acresce ainda a amortização de um outro empréstimo pessoal no montante mensal de 900,00€.
75. No âmbito de processo disciplinar que lhe foi movido pelo Ministério da Educação, por virtude dos factos dos autos, foi aplicada ao arguido a pena de demissão, decisão de que o arguido recorreu para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, e que se encontra pendente.
76. Tal facto motivou alteração relevante na sua situação patrimonial e do seu agregado.
77. Para colmatar a perda do seu salário, M. J. ocupa o seu quotidiano como vendedor da ... auferindo cerca de 350,00€, relativos às comissões de vendas efetuadas, e actualmente iniciou actividade como assistente de desporto num ginásio.
78. A família mantém disponibilidade para continuar a constituir-se como retaguarda e facultar-lhe todo o apoio.
79. M. J. projeta uma imagem social e pessoal positiva.
80. A existência dos presentes autos passa despercebida na localidade de residência do arguido e apenas um conjunto restrito de amigos, colegas de trabalho e os seus familiares diretos, conhecem a presente situação jurídico-penal e os factos que estão na origem do processo, perante a qual se manifestam surpreendidos.
81. M. J. mostra-se preocupado pelas consequências do processo em que se encontra implicado, pelo sofrimento causado à filha e cônjuge, consequências na interação social e familiar, e impacto na economia doméstica decorrente da sua demissão da escola onde lecionava e inerente perda de salário.
82. O arguido ao longo do seu percurso laboral revelou nível de desempenho profissional ajustado ao exercício das suas funções.
83. O arguido evidencia traços de personalidade com conduta genericamente orientada para comportamento socialmente ajustados, apresentando um plano emocional elevado autocontrolo, revelando, no entanto, um nível significativo de stress emocional.
84. O arguido revela acerca da natureza dos factos de que está acusado uma atitude de minimização e, em alguma medida, atribuição externa de responsabilidade, legitimadora parcialmente de comportamentos com os descritos nos autos. revelando fraca interiorização da responsabilidade e do desvalor dos seus actos FACTOS NÃO PROVADOS: Inexistem factos não provados da acusação. Do pedido de indemnização civil, com relevância para a decisão da causa, não se provaram outros factos, para além dos referidos supra. Da contestação quer à acusação, quer ao pedido de indemnização civil, não ficaram provados quaisquer outros factos MOTIVAÇÃO O tribunal baseou a sua convicção na valoração global e crítica da prova produzida. Refira-se, antes de mais, que o arguido, na segunda sessão da audiência de julgamento, admitiu integralmente os factos constantes da acusação e que se deram como provados. A comprovação de tais factos, das circunstâncias em que veio a ser conhecido o relacionamento estabelecido entre o arguido e a menor, dos danos para esta resultantes, resultam, ainda, de forma abundante dos seguintes elementos de prova: Declarações para memória futura prestadas pela menor L. S., que, em si mesmas e ainda valoradas e conjugadas com os demais elementos de prova, se revelaram credíveis, prestadas de forma convincente, que se revelou autêntica e correspondente a experiências efectivamente vividas, descrevendo forma coerente e com espontaneidade o desenvolvimento da sua relação com o arguido, os sentimentos que em relação a ele foi desenvolvendo, os actos por estes praticados e suas circunstâncias de tempo e lugar em que ocorreram, a forma como o relacionamento em causa veio a terminar, por ter sido descoberto por seus colegas de escola que acederam às mensagens do seu telemóvel, e o contacto efectuado pelo arguido após essa circunstância. No seu relato não se vislumbra efabulação ou dose exarcebada de subjectivismo, ou qualquer sentimento de vingança relativamente ao arguido, por quem, aliás, veio a desenvolver sentimentos amorosos, conforme referiu e que são patentes na carta de fls 40., cujo teor confirmou. Referiu, ainda, de forma convincente e credível, o sofrimento e perturbação que toda esta situação lhe causou. Os depoimentos das testemunhas L. G., 17 anos, estudante, que referiu ter tomado conhecimento do relacionamento entre o arguido e a L. S., bem como do conteúdo das mensagens trocadas, por colegas desta, numa altura em que já não frequentava a escola de ..., confirmando que o assunto foi comentado não só naquele escola, como na escola que a depoente frequentava B. F., 16 anos estudante, que foi colega de turna da menor L. S. entre o 5º e o 9º ano na Escola de .... Referiu, após terem tido acesso às mensagens trocadas, a depoente, juntamente com mais quatro colegas da escola denunciaram a situação à Directora da Escola. Confirmou ter o assunto sido comentado por alunos da escola, sendo que alguns de forma jocosa. Referiu a perturbação e tristeza que esta situação provocava na L. S., com quem falou sobre o assunto após aquela denúncia. D. T., psicóloga, que nessa qualidade prestava serviços na escola EB 2 3 de …, tendo acompanhado a menor L. S. no 7º e 9º ano de escolaridade. Esclareceu que, na sequência de denúncia efectuada por alunos junto da Directora da Escola, a pedido desta falou com a L. S., que prestou o seu assentimento. Relatou que a menor foi gradualmente expondo a natureza do seu envolvimento com o arguido e os actos por este praticados, testemunhou a forte perturbação da menor, quer naquele momento, quer posteriormente, posto que a acompanhou ate final do ano lectivo, referindo, designadamente, a circunstância de a menor recorrer frequentemente às urgências por dores de estômago e vótimos, por razões psicológicas, as perturbações de sono que sofreu, a vergonha e humilhação que toda a situação para a menor acarretou e afectação no seu desenvolvimento pessoal. Esclareceu ainda que já tinha acompanhado a menor no 7º ano – por razões ligadas com défice de atenção e baixa autoestima – e que no 9º ano já tinha sido pedida o acompanhamento psicológico da menor pelo conselho de turma, mediante formulário preenchido pelo arguido, director de turma. A. C., mãe da menor L. S., que relatou, de forma convincente , o transtorno e perturbação evidenciados pela menor, que lhe relatou o sucedido com o arguido, após ter sido conhecido na escola o teor das mensagens trocadas, referindo que a menor passou a apresentar alterações comportamentais, a ter dificuldades em dormir, tinha crises de choro associada a episódios de ansiedade, dores de estomago e vómitos, o que provocou várias idas ao hospital e determinou que passasse a ser acompanhada por psiquiatria e psicologia, tomando antidepressivos e medicação para dormir. Esclareceu ainda que, não obstante a menor ter passado para o 10º ano, no 10º ano mudou de escola e reprovou. Continua a apresentar alterações comportamentais, revela-se muito triste, não convive, preferindo estar sozinha e só quer estar deitada e continua a necessitar de acompanhamento psicológico e psiquiátrico. Confirmou, ainda, ter encontrado uma carta escrita pela menor ao arguido e que não chegou a ser enviada e que entregou nos autos. Interessaram de igual modo as declarações prestadas pelo pai da menor, M. S., coincidentes com as da mãe da menor. Foram ainda relevantes: fotogramas das mensagens telefónicas trocadas entre o arguido e a menor, a fls. 24 e 29 e contidas no CD de fls. 23: assento de nascimento de fls. 148 e
85. Registo biográfico do arguido de fls 38, horários escolares de fls. 53 e 54, carta escrita pela menor L. S., a fls. 40, relatório policial, contendo imagens dos locais indicados pela vitima, a fls. 41 a 46, relatório de exame ao local do gabinete sito no X, Rua ..., Loja …, em Braga, efectuado com a presença do arguido, que a tanto deu o seu consentimento. Refira-se a este respeito que a questão suscitada pelo arguido na contestação apresentada quanto à nulidade deste elemento de prova é manifestamente improcedente, posto que não resulta do auto, nem ficou apurado, que o arguido tenha sido detido para esse efeito, sendo certo que se trata de elemento de prova que não assumiu relevo particular no apuramento dos factos. * O depoimento de A. V., que também foi aluna do arguido, não teve relevância para o apuramento dos factos dos autos. * Quanto às condições pessoais do arguido, seu percurso pessoal e profissional e características psicológicas e a sua postura face aos factos, interessaram para além da audição deste em audiência de julgamento, o teor do relatório social junto aos autos e o teor do relatório de avaliação psicológica, junto a fls. 569 e seg. * O arguido, como se disse, na segunda sessão de julgamento, admitiu integralmente os factos constantes da acusação, o que assumiu alguma relevância para a decoberta da verdade, embora de grau não muito elevado, atento os demais elementos de prova recolhidos, designadamente as declarações para memória futura prestadas pela menor e todos os elementos objectivos e depoimentos testemunhais que as corroboram. Declarou-se o arguido arrependido e ciente que a sua conduta foi errada. Todavia, afigurou-se que tal atitude não revelava uma plena consciência da gravidade da sua conduta e do desvalor dos seus actos, posto que de algum modo imputava a responsabilidade do acontecido à clima afectivo em que se envolveu, e ao qual, como referiu “não foi capaz de colocar limites”, tendo agido “de forma irreflectida”. Por tal motivo, e ainda porque a testemunha J. L., psicólogo clínico e psicoterapeuta, que subscreveu o relatório de fls , esclareceu não lhe ter sido relatado pelo arguido grande parte dos factos constantes da acusação e que o arguido admitiu em audiência, tendo-lhe sido apenas relatado a existência de mensagens entre o arguido e a menor, o que retira força probatória ao conteúdo de tal relatório, entendeu-se ordenar a realização da perícia psicológica, requerida, aliás, pelo arguido e no qual o mesmo manteve interesse em audiência. O resultado da perícia psicológica, que consta de fls. 569 a 576 dos autos, confirmou a convicção que resultou das declarações prestadas pelo arguido, nele se concluindo “o arguido revela, acerca da natureza dos factos de que está acusado, uma atitude de minimização, desculpabilização e atribuição externa de responsabilidade, sustentada em distorções cognitivas, procurando projectar uma imagem de alguma fragilidade e eventual vitimização, favoráveis a um fraca interiorização da responsabilidade e à legitimação parcial de comportamentos como os descritos nos autos”. Foram também ponderados, quanto ao passado profissional do arguido, os depoimentos de T. C. e E. C., docentes de educação física e colega do arguido na mesma Escola EB 2 3 de ... durante 8 anos, que referiram nada conhecer até então em desabono do carácter do arguido, sendo um profissional de educação física empenhado e activo. * Apreciação do recurso Os recorrentes, como já se disse, insurgem-se, essencialmente, contra a medida da pena e a sua suspensão. Antes, porém, de nos debruçarmos sobre a concreta medida da pena impõe-se uma reflexão sobre a qualificação jurídica dos factos pelos quais o arguido foi condenado, uma vez que este tribunal não está impedido de proceder à requalificação jurídica dos factos dada a liberdade de conformação no que respeita ao dizer do direito (cfr. Ac. STJ de 13/07/2011 in www.dgsi.pt), desde que cumprido o disposto no art.º 424.º nº 3 do CPP, o que, oportunamente, ocorreu. Não obstante o arguido ter sido punido por um único crime, na atuação provada estão projetados diversos atos ilícitos praticados em momentos e locais diferentes sobre a mesma vítima. Como é dito no citado acórdão do STJ “a distinção entre unidade e pluralidade de crimes é decisiva na determinação das consequências jurídicas do facto, para efeito de punição do agente. A regra é que, sendo vários os preceitos violados, ou sendo o mesmo preceito objeto de plúrimas violações, haja uma pluralidade de crimes. Esta pluralidade só fica afastada no caso de concurso aparente ou nas formas de unificação de condutas, seja como crime continuado, como um único crime ou como crime de trato sucessivo”. O arguido chegou a julgamento pronunciado pela “prática de um crime de abuso de menor dependente, de trato sucessivo, p.p. art.º 172.º, nº 1 do CP ex vi art.º 171.º nºs 1 e 2 do mesmo Código”. Do dispositivo do acórdão condenatório foi eliminada a expressão “trato sucessivo”, mas no acórdão é dito que “muito embora a conduta do arguido se tenha prolongado no tempo e se tenha reiterado, a matéria de facto provada, permite inferir que à conduta do arguido presidiu uma medida resolutiva que abarcou os vários atos sexuais de relevo que praticou com a menor vítima. (…) No caso em apreço, não se apurou em concreto o número de vezes que a conduta do arguido preencheu cada um dos ilícitos em causa, sendo certo que se trata de atos de natureza homogénea, ocorridos no contexto da mesma situação relacional e existindo entre eles conexão temporal, sendo de concluir que praticou um único crime prolongado no tempo, previsto e punível pelo art.º 172.º nº 1 do CP. Ocorre que, como dissemos no Ac. de 13/07/2020, proferido no processo 53/17.2 JABRG.G1, publicado in www.dgsi.pt, os crimes de trato sucessivo não estão previstos na lei. A lei prevê o crime continuado (art.º 30 nº 2 do CP), prevê também os crimes permanentes, os crimes habituais (art.º 119.º do CP), mas a designação “trato sucessivo” não está na lei. Resultou da dificuldade com que os tribunais com frequência se deparam em determinar um concreto número de crimes ocorridos num período de tempo determinado. Começou por ser aplicada tal designação ao tráfico de droga, rapidamente chegou aos crimes de natureza sexual, havendo quem considere que foi o acórdão do STJ de 02/10/2003 in CJ STJ, Tomo 3, 194, o momento a partir do qual a expressão trato sucessivo passou a ser aplicada no âmbito dos crimes sexuais (cfr. Cristina Almeida e Sousa in Inconstitucionalidade da jurisprudência do “Trato Sucessivo” nos crimes sexuais- Revista Julgar on line/Outubro/2019,12). Como aí se diz “o crime de trato sucessivo corresponde a um tipo agravado de culpa alicerçado na constatação de que é na persistência do propósito criminoso, revelado e intensificado em cada momento temporal e em cada conduta típica, de forma crescente, à medida em que as condutas se vão repetindo, que vai também aumentando, quer o grau da ilicitude, quer a censurabilidade daquele conjunto de factos típicos”. A expressão foi merecendo variadas críticas, quer por ser “importada” do direito das coisas, quer por poder estar ferida de inconstitucionalidade por violação dos princípios da legalidade criminal, da tipicidade, da igualdade e da proporcionalidade, até que, nos tempos mais recentes, o Supremo Tribunal de Justiça vem, reiteradamente, afirmando a necessidade de abandonar o conceito de trato sucessivo, quando estão em causa crimes de natureza sexual. E assim é porque é incontroverso que mesmo as situações de violência sexual reiterada e prolongada no tempo traduzem “comportamentos diferentes que requerem do seu autor a criação de situações favoráveis de secretismo e condicionamento da vontade da vítima, aptos à concretização do resultado proibido, a que tendencialmente estarão associados processos volitivos autónomos entre si e não uma única vontade, de cuja análise global transparecem diferentes sentidos técnico-jurídicos da ilicitude que exige o seu enquadramento jurídico como concurso real de infrações” (ob. cit, 26). Acresce que a estrutura objetiva típica de um crime é fixada pelo legislador e não deve estar à mercê de cada processo casuisticamente considerado. Portanto, para que a noção de crime de trato sucessivo passasse para os crimes sexuais foi necessário considerar que quem pratica atos sexuais de relevo, ilícita e reiteradamente, decidiu fazê-lo uma vez, sendo os plúrimos atos realizados, sucessiva e reiteradamente no tempo, integrantes de um único crime. Ocorre que a lei (art.º 171.º nº 1 do CP) pune a prática de cada ato sexual de relevo de per se, isto é, cada ato é punível individualmente, não resultando do texto da lei que a conduta ilícita abranja unitariamente uma multiplicidade de atos. Ocorre ainda que, a noção de trato sucessivo contraditória e involuntariamente acaba por se aproximar do crime continuado, não obstante não existir uma diminuição considerável de culpa e o nº 3 do art.º 30 introduzido no Código Penal, pela lei 40/2010 de 3/9, o não permitir. Portanto, deverá considerar-se que sempre que o crime é praticado em momentos diferentes estamos na presença de mais um crime, tanto assim que a sua prática, já o vimos, pressupõe a criação pelo agente de circunstâncias que o permitam e que em cada ato individualmente perpetrado a vítima é renovadamente lesada- (Cfr. Helena Moniz in Crime de Trato Sucessivo (?)- Revista Julgar on line, Abril, 2018, 22). Finalmente, perante a dificuldade em ultrapassar a incerteza do número de crimes quando pelo tempo já decorrido, pela frequência muitas vezes irregular da sua prática, ou pela incapacidade da vítima de se lembrar de cada uma das situações, não seja possível quantificá-los rigorosamente, impõe-se identificar, tanto o quanto possível, com exatidão os atos, e punir aqueles que não ofereçam dúvidas. Assim, não podendo manter-se a punição por um único crime há que identificar o número de vezes em ocorreram os atos sexuais em apreço. Resulta da matéria de facto provada, que a partir de uma sexta feira, não concretamente determinada de fevereiro de 2017 (e que, na dúvida, se deverá considerar ter sido a última do mês, 24/02) em que, como consequência de um jogo, o arguido beijou na boca a menor, “todas as sextas feiras seguintes, durante as aulas de xadrez, o arguido encontrando-se sozinho com a menor, L. S., beijava-a na boca e apalpava-a, passando as suas mãos, inclusivamente, sobre a zona da sua vagina e das mamas, por cima e por debaixo da roupa que vestia (ponto 13). Não havendo qualquer dúvida de que tal atuação constitui a prática de atos sexuais de relevo, é possível quantificar terem ocorrido, até ao dia 05/04/2017 por 6 vezes. Também no dia 11/04/2017, descreve a acusação (pontos 17 a 25) um encontro entre o arguido e a menor, em que, numa sala arrendada de um espaço comercial, ambos desnudados praticaram sexo oral, entre outros atos de natureza sexual, referindo a acusação que outros encontros se sucederam na escola, durante as aulas de xadrez, às sextas feiras, em mais 3 ocasiões (pontos 27 e 28). Não obstante terem ambos combinado um novo encontro na casa dos padrinhos da menor que estavam emigrados, tal já não sucedeu uma vez que a relação dos dois foi tornada publica. Temos, portanto, dez situações a que deverão corresponder outros tantos crimes. Aqui chegados há uma outra questão no que respeita à qualificação jurídica dos factos que se impõe analisar. A conduta do arguido foi subsumida ao tipo de ilícito previsto no artigo 172.º nº 1 do Código Penal com a epígrafe “Abuso sexual de menores dependentes”. Aqui se diz que “quem praticar ou levar a praticar ato descrito nos nºs 1 e 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”. A questão que primeiramente se põe é a de saber se entre o arguido e a menor ocorre uma relação de dependência que leve à subsunção dos factos ao tipo legal em apreço. Na doutrina e na jurisprudência não há unanimidade de entendimento, como adiante se verá. Mas antes convém atentar na circunstância, esta incontroversa, de que para a lei, é a idade de 14 anos que serve de fronteira entre a infância e a adolescência. Até aos 14 anos a lei presume que “qualquer conduta sexual que envolve menores” irá lesar o desenvolvimento da sua personalidade”, sendo que “abaixo desta idade o menor não tem capacidade para decidir de forma livre, consciente e esclarecida, sendo irrelevante o consentimento ou acordo eventualmente manifestado”. (Cfr. O crime de abuso sexual de menores dependentes- uma análise crítica- Universidade Católica, 29). A partir dos 14 anos, entende a lei, que o menor já vai adquirindo capacidade e maturidade para formar a sua vontade no domínio sexual, havendo contudo situações em que essa formação da vontade é condicionada por fatores externos, v.g. a situação de dependência a que alude o art.º 172.º do CP. Assim, antes de mais, impõe-se saber do que é que se fala quando se fala numa relação de dependência do menor para com o adulto com quem teve relacionamento sexual. E se há situações em que essa relação de dependência é óbvia, evidente, pela natureza das circunstâncias e pela existência de uma incontroversa e estreita ligação entre o menor e o adulto, outras há em que se encontram numa zona de incerteza e dúvida sobre se integram a expressão “confiado para educação ou assistência”. No comentário Conimbricense