Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 3914/20.8T8GMR.G1 Relator: JOSÉ CARLOS DUARTE Descritores: AQUISIÇÃO POTESTATIVA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS FIXAÇÃO JUDICIAL DO VALOR DA CONTRAPARTIDA AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS - 490º 6 CSC 1068º 1069º CPC AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM DEPÓSITO - 916º CPC ARTICULAÇÃO ENTRE ACÇÕES MÉTODOS DE AVALIAÇÃO DO VALOR DA EMPRESA VALOR DA PARTICIPAÇÃO SOCIAL MODALIDADES DE PROVA PERICIAL AVALIAÇÃO Nº do Documento: RG Data do Acordão: 10/03/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: APELAÇÃO PROCEDENTE Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO CÍVEL Sumário: I – O valor de uma participação social, adquirida potestativamente (art.º 490º do CSC), depende do valor da sociedade dominada. II – O valor da sociedade dominada é uma questão de facto, pois não diz directamente respeito à interpretação e aplicação da lei, o mesmo é pressuposto da definição judicial da contrapartida que o titular daquela tem direito pela sua aquisição potestativa pela sociedade que passou a deter mais de 90% do capital da sociedade dominada (art.º 490º, n.º 2 do CSC) e está sujeita a avaliação judicial, modalidade de prova pericial, apesar de hoje não figurar no CPC como tal. III - A escolha do método mais adequado para avaliar uma empresa em concreto cabe aos peritos, não cabendo ao tribunal, ab initio, intervir nessa matéria, pois, em principio não tem os necessários conhecimentos especiais para tal (nem se vislumbra que tenha de ter, tendo em consideração a patente e manifesta complexidade da matéria da avaliação de uma empresa). IV - No entanto e uma vez efectuada essa escolha, não está vedado ao tribunal afastar dado método, se resultar da prova produzida, nomeadamente no desenvolvimento da prova pericial, que as finalidades e o contexto em que aquele é normalmente utilizado, não se adequam ao caso concreto ou se a maioria dos senhores peritos considerar que o mesmo não é o mais adequado. V - Sendo os juízos periciais divergentes, ao tribunal caberá a tarefa, tão complexa, quanto melindrosa, de verificar em que medida os pressupostos utilizados são os “adequados”, tendo em vista formular um juízo sobre o mérito intrínseco e grau de convencimento a atribuir ao laudo pericial, sendo que tal tarefa – de definição do que é “adequado” -, na falta de conhecimentos especiais por parte do tribunal, terá de se fundar nos elementos constantes dos autos e, nomeadamente, de todo o processo de produção da prova pericial – relatório, esclarecimentos escritos, esclarecimentos orais, atendendo de forma particular à fundamentação eventualmente apresentada para dada opção por um pressuposto e não por outro. VI – A oferta de aquisição da participação social, nos termos do n.º 2 do art.º 490º, é acompanhada de uma contrapartida, que se impõe naturalmente, em obediência à garantia constitucional do direito de propriedade, ou seja, se o legislador admite a aquisição forçada da participação social, impõe que tal ocorra mediante uma contrapartida justa. VII - No caso de aquisição potestativa de uma participação social, é reconhecido ao sócio minoritário o direito de impugnar judicialmente o valor fixado pelo revisor e de obter do adquirente a diferença que se apurar. VIII - Se a sociedade dominante tiver procedido à consignação judicial da contrapartida, é nele que deverá ser suscitada e apreciada a questão do valor da contrapartida, por o sócio ou acionista considerar que deve ser maior. IX – Tendo a sociedade dominante instaurado processo especial de consignação em depósito, onde se discute o valor da contrapartida, mas tendo a sócia minoritária intentado acção nos termos do disposto no n.º 6 do art.º 490º do CSC, acção em que foi invocada a litispendência, julgada improcedente por despacho transitado em julgado e em que não foi invocado nem conhecido o erro no meio processual até á sentença, inviabilizando o seu conhecimento no recurso (200º, n.º 2 do CPC), mantendo-se aquele processo pendente, a presente acção não pode ter como objecto a condenação da sociedade dominante a pagar a contrapartida, mas apenas e tão só a diferença entre a quantia depositada e a quantia que se apurar ser devida como contrapartida. X - Se a sociedade tiver declarado na proposta que se tornará titular das acções ou quotas pertencentes aos sócios livres da sociedade dependente em caso de não aceitação da oferta no termo do prazo fixado para tal e tiver procedido à consignação em depósito extrajudicial, por analogia, o sócio ou acionista poderá propor uma acção nos termos do n.º 6 do art.º 490º do CPC, a qual segue o processo especial do art.º 1068º, por força do art.º 1069º do CPC. XI – Tendo a sociedade dominante fixado um prazo para a sócia minoritária aceitar a oferta de aquisição da participação social, acompanhada da declaração de que, caso a proposta não fosse aceite findo o prazo assinado, a sociedade tornar-se-ia, findo o prazo, titular da participação social, não tem razão de ser o pedido referido no n.º 6 do art.º 490º, de que o tribunal que declare as acções ou quotas como adquiridas pela sociedade dominante desde a proposição da acção, porque não faz sentido o tribunal declarar adquirido o que já está adquirido. XII – Resultando dos factos provados que o valor da sociedade dominada se situa no intervalo de dois valores e não havendo elementos para considerar que um é mais exacto que o outro há lugar á intervenção da equidade, o valor de cada acção há-de fixar-se na média resultante dos dois valores. XIII – A obrigação de pagamento da diferença entre o montante depositado e o valor da contrapartida que se apurar no processo é ilíquida pois depende de fixação judicial, no fim de um processo de avaliação da sociedade dominada, pelo que sobre ela apenas há lugar a juros de mora a contar do trânsito em julgado da decisão que fixa o valor. Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães 1. Relatório AA intentou contra EMP01..., SA processo especial de liquidação de participações sociais pedindo se:

1. a)declare adquiridas pela Ré as 32.100 acções nominativas com o valor nominal de € 5,00, desde a data da propositura da acção;
2. b)fixe o seu valor em dinheiro de acordo com a avaliação feita nos termos do art.º 1069º do CPC;
3. c)condene a Ré, enquanto sociedade dominante, a pagar à A. o valor que resultar da avaliação, valor esse que nunca poderá ser inferior ao valor nominal das acções de € 160.500,00 e juros de mora desde a citação até integral pagamento. Alegou para tanto e em síntese que foi uma das sócias fundadoras da EMP02..., SA, relatando depois um conjunto de sucessivos aumentos do capital social e de transformação da sociedade originalmente por quotas, em sociedade anónima. Mais alegou que a 03/02/2020 realizou-se uma assembleia geral da EMP02..., SA; tendo em vista a aquisição potestativa das acções da A., a Ré, acionista maioritária, votou um aumento de capital, totalmente subscrito pela mesma; em resultado desse aumento de capital, este passou a estar representado por 553.690 acções nominativas, cada uma delas com o valor nominal de € 5,00, sendo a Ré titular de 521.590 acções, representativas de 94,20% e a A. de 32.100 acções, representativas de 5,50% do capital social da sociedade. Alegou também que por carta datada de 27/07/2020, a Ré apresentou à A. proposta de aquisição potestativa das acções detidas na EMP02..., SA pelo preço de € 119.733,00, correspondente ao preço de € 3,73 por acção, alegadamente fixado com base no relatório do ROC, que anexou àquela carta; naquela carta a Ré solicitava uma resposta até ao dia ../../2020 e informava que havia procedido ao depósito daquela quantia através de processo especial de consignação em depósito; a A. respondeu considerando insatisfatória aquela proposta de aquisição, conforme carta de 13/08/2020; a A. já foi citada para os termos do processo especial de consignação em depósito que corre termos no J ... do Juízo Central Cível de Guimarães, sob o n.º 3606/20.8T8GMR. Alegou ainda que o método utilizado no relatório do ROC que suportou a proposta (óptica dos capitais próprios ajustados) não é o mais adequado a avaliar uma sociedade, como a EMP02..., SA, que tem a perspectiva de continuidade; uma avaliação adequada da participação da A. terá de ser feita na óptica dos fluxos de caixa descontados ou outro método equivalente que tenha por base a continuidade de operacionalidade da sociedade; e tratando-se de uma aquisição potestativa de acções, hostil e contra a vontade da A., haverá sempre que estabelecer um prémio especial a favor da sócia minoritária. No final requereu, além do mais, prova pericial, para o que indicou 30 questões. A Ré, citada, deduziu oposição, invocando as excepções de litispendência, ineptidão da petição inicial e ilegitimidade material, invocando, no âmbito da última, que não pode o tribunal declarar adquiridas pela Ré as 32.100 acções desde a data da propositura da acção, porque as mesmas já foram adquiridas pela Ré a ../../2020, pelo que deverá o tribunal proferir decisão que julgue improcedente a acção, uma vez que o primeiro pedido nunca poderá ser admitido e, em consequência, por dele dependerem, os restantes pedidos também não. Aceitou uma parte da factualidade e impugnou outra, referindo ainda, em síntese, que no dia 03/02/2020 comunicou à EMP02..., SA ser titular de acções representativas de mais de 90% do seu capital social e procedeu já ao averbamento da aquisição das acções no registo comercial; face à situação pandémica que se estava a atravessar aquando da elaboração do Relatório do ROC – 27/07/2020 – e às suas implicações, nomeadamente, a dificuldade em apresentar projecções ou sustentar que a EMP02..., SA, no futuro, irá apresentar níveis de cash flow semelhantes aos dos últimos exercícios, só se podia entender que o método mais prudente e adequado era o “patrimonial”; devido à situação pandémica, a sociedade continua a passar por um período económico-financeiro de grande debilidade e não se prevê quando vão poder ser recuperados os números de facturação dos anos anteriores; devido à pandemia, desde 01/04/2020 que a EMP02..., SA teve e ainda tem de recorrer a apoios e incentivos estatais que refere e de encerrar um dos estabelecimentos; defende que o método que resulta do disposto nos artigos 1021º, n.ºs 1 e 2 e 1018º, n.ºs 1 a 3, ambos do CPC e que servirá de base à avaliação pericial a realizar, é o método do valor patrimonial líquido/método patrimonial; não tem respaldo legal a ideia de que tem de haver um prémio especial a favor da sócia minoritária. No final também requereu, para além do mais, prova pericial, para o indicou 6 questões. Foi ordenado se solicitasse informação do estado do processo 3606/20.8T8GMR. Espontaneamente a A. respondeu às excepções. Foram os autos informados que o processo 3606/20.8T8GMR se encontrava no J... do Juízo de Comércio de Guimarães. Foi proferido despacho a ordenar fosse solicitado ao referido processo que informasse se ia ser ordenada avaliação das acções em causa, atento o disposto nos arts. 1068º, nº1 e 1069º, ambos do CPC. Foram os autos informados que ainda não havia sido apreciada a questão da avaliação das acções. Foi proferido despacho que julgou improcedente a excepção de litispendência e determinou fosse solicitado ao processo 3606/20.8T8GMR que informasse o resultado da tentativa de conciliação. Foram os autos informados que no citado processo havia sido ordenada a realização de uma perícia. Foi proferido o seguinte despacho: “Tendo em atenção a perícia ordenada no processo que corre termos no J..., notifique as partes para informarem se pretendem aproveitar para os presentes autos o resultado da mesma. Prazo: 10 dias.” A Ré pronunciou-se dizendo não se opor e suscitando a omissão de pronúncia quanto às excepções de ineptidão da petição inicial e ilegitimidade. A A. declarou pretender que se aproveite para os presentes autos o resultado da perícia ordenada no Proc. 3606/20.8T8GMR. Foi proferido despacho que: - ordenou se oficiasse ao proc. 3606/20.8T8GMR a comunicação do relatório pericial ao presente processo; - julgou improcedente a excepção de ineptidão da petição inicial. Foi remetido a estes autos o Relatório pericial da perícia ordenada no proc. 3606/20.8T8GMR, com indicação de ter sido apresentada reclamação. Foi então proferido o seguinte despacho: “Tendo em atenção que a perícia em causa foi objeto de reclamações e as mesmas foram objeto de reclamações e que o despacho que sobre as mesmas venha a recair apenas faz caso julgado formal naquele processo, determina-se: - a notificação da partes do relatório de perícia em causa para querendo deduzir reclamações ao mesmo nos presentes autos e considerando o concreto objeto do presente litígio. Prazo: 10 dias.” A Ré apresentou reclamação, formulando 65 pedidos de esclarecimento, requereu a realização de segunda perícia e pediu a notificação dos senhores peritos para comparecerem em audiência. A A. pronunciou-se requerendo a comparência dos senhores peritos em audiência, dizendo que devem ser rejeitadas as questões novas colocadas pela Requerida sob a capa de esclarecimentos, uma vez que as mesmas extravasam o objecto da perícia e que inexiste qualquer inexactidão da primeira perícia que motive a realização de uma segunda perícia, pelo que a mesma deverá ser rejeitada. Foi proferido o seguinte despacho: Ref. ...19: Antes de mais notifique os peritos para se pronunciarem por escrito sobre o teor da reclamação apresentada. Prazo: 10 dias. Os Senhores peritos, observando que não haviam sido notificados para ser peritos nos presentes autos, responderam aos esclarecimentos pedidos. A Ré requereu fosse admitida a realização de segunda perícia e que a mesma fosse realizada por aproveitamento da 2ª perícia já ordenada no processo 3606/20.8T8GMR, que fosse admitida e ordenada a comparência dos Srs. Peritos subscritores do relatório pericial já junto aos autos na audiência final e que fossem reduzidos os honorários reclamados pelos senhores peritos pela prestação de esclarecimentos. Foi proferido o seguinte despacho: “Nos termos previstos nos artigos 487º e ss do Código do Processo Civil, admite-se o pedido de realização de segunda perícia, a qual será efectuada por aproveitamento da 2ª perícia já ordenada realizar no âmbito do processo que corre os seus termos pelo processo n.º 3606/20.8T8GMR, do 1º Juiz do Tribunal de Comércio de Guimarães. Notifique e oportunamente solicite ao aludido processo informação sobre a diligência em causa.” Foi junto o Relatório da segunda perícia realizada no processo 3606/20.8T8GMR. Não foram apresentadas reclamações. Ambas as partes requereram a comparência dos senhores peritos na audiência final. Após vicissitudes que aqui não cabe relatar, realizou-se audiência final e foi proferida sentença com o seguinte decisório: “Julga-se a presente ação parcialmente procedente, por parcialmente provada, condenando-se a Ré no pagamento à A. da quantia que resulta da atribuição do valor de € 5,00 por cada ação anteriormente detida pela A. Custas por A. e Ré na proporção de metade cada uma.” A A. interpôs recurso pedindo seja proferido acórdão que condene a Ré a pagar à A. a quantia de, pelo menos, de € 16,32 por cada acção anteriormente detida pela Apelante, quantia essa que deverá ser acrescida dos juros de mora conforme resulta do pedido formulado na petição inicial, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões: I. A decisão, quanto à matéria de facto, apresenta-se incorrectamente apreciada; II. Enferma de erro de julgamento e, consequentemente, inexacta interpretação e aplicação da lei; III. Os meios probatórios existentes no processo – designadamente do depoimento da testemunha BB, ROC, ouvido por videoconferência, e depoimento gravado conforme resulta da acta da audiência de julgamento do dia 9 de Junho de 2023, impunham que o tribunal tivesse proferido uma decisão da matéria de facto diversa da recorrida - art.º 607.º CPC; IV. Deverá ser aditado à matéria de facto provada, o alegado pela Autora, aqui Apelante no artigo 20º da P.I, segundo o qual “O aumento de capital feito em Fevereiro de 2020 teve como objectivo a aquisição potestativa das acções pertencentes à Autora”, uma vez que outra conclusão não pode ser retirada, atento o depoimento daquela testemunha – cujo depoimento, aliás, foi especialmente valorado pelo Tribunal a quo – designadamente no trecho gravado do minuto 26.14 até ao minuto 27.21; V. Ao decidir de outra forma, o tribunal fez má apreciação da prova produzida, não levando à matéria provada um facto importante para a boa decisão da causa, na medida em que é da maior relevância considerar que o aumento de capital teve esse propósito por parte da Apelada; VI. Acresce que deverá aditar-se à matéria provada, os seguintes factos que concretizam o constante da alínea
4. l)dessa matéria:
5. l)Em 2022, a EMP02... apresentou resultados positivos, assim:  teve resultados líquidos positivos antes de impostos de € 503.335,79;  teve um volume de vendas e prestação de serviços de € 17.277.565,50;  Os capitais próprios da EMP02... atingiram o valor de € 2.697.000,00;  O EBITDA atingiu o valor de € 1.339.533,00 VII. Esta matéria resulta inequivocamente da declaração de IES de 2022 junta na última sessão da audiência de julgamento e o tribunal deveria ter atendido a estes factos na sentença na medida em que confirmam que o período do Covid relativo aos anos de 2020 e 2021 foi totalmente ultrapassado, sendo aquele período pandémico meramente conjuntural, aliás, em conformidade com o que dispõe o artigo 611º, nº 1 do CPC. VIII. Resulta ainda da douta decisão recorrida que o Tribunal a quo, não se pronunciou sobre o pedido de condenação da Ré no pagamento dos juros de mora desde a citação e até integral pagamento, o que constitui causa de nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea
6. d)do CPC que aqui se invoca. IX. O regime das aquisições potestativas a que se reportam os presentes autos encontra-se regulado no artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais; X. Conforme nossa melhor doutrina, destacando-se CC no artigo 490º do CSC após a Reforma de 2006 e procedimento justo” - quaisquer dúvidas de interpretação da lei devem, em princípio, “resolver-se em sentido favorável aos minoritários”; XI. Nesta linha, quaisquer dúvidas ou incertezas quanto à determinação do valor da contrapartida a receber pela Autora, aqui Apelante, deverão ser resolvidas em favor desta e nunca contra quem viu o seu direito de propriedade afectado; De facto e direito, XII. A Apelante, enquanto sócia minoritária não pretendia vender a sua participação social, não a negociou, nem teve qualquer influência na determinação do momento determinante para a aquisição potestativa e foi desapossada da mesma; Por outro lado, XIII. O procedimento de aquisição potestativa teve na sua génese um aumento de capital social em Fevereiro de 2020 de 1,4 milhões de euros, com o inequívoco objectivo de obtenção do domínio total por parte da sociedade EMP01...; XIV. Não foi a Apelante quem escolheu ou determinou o momento da aquisição potestativa, antes foi a Apelada que o fez, pelos seus próprios critérios de oportunidade e gestão empresarial; XV. Momento que foi especialmente relevante na medida em que a sócia minoritária acabou por ser afectada por factos ocorridos posteriormente ao aludido aumento de capital (génese da aquisição potestativa), o que permite afirmar convictamente que o valor da contrapartida da Apelante não podia, nem devia ser afectada negativamente por eventos ocorridos após Fevereiro de 2020 e mesmo após Agosto de 2020, XVI. E também se pode questionar a razão pela qual os resultados positivos referentes ao exercício de 2022 não contribuíram para o Tribunal a quo concluir que, efectivamente, as previsões das avaliações das perícias estavam em linha com aqueles resultados efectivamente verificados e apenas se afastaram pelos anos da crise pandémica, XVII. O Tribunal a quo decidiu contra a Apelante e a favor de um Fundo de Investimento que detém a Apelada que, obviamente, tem uma posição de parte interessada no desfecho destes autos; XVIII. Acresce que, constam dos autos dois relatórios de avaliação técnica, sendo que o Tribunal a quo optou, erradamente, por desvalorizar as conclusões do primeiro, isto porque os Srs. Peritos foram claros ao esclarecer que “foi elaborado um estudo económico pelo órgão de gestão da entidade, no qual nos baseamos, pois não existe informação mais credível do que a informação de gestão emanada pela administração” XIX. Não se vislumbra, por isso, a razão porque deve a accionista minoritária ver a sua contrapartida afectada pelas circunstâncias anómalas e conjunturais ocorridas após Fevereiro de 2020 (ou mesmo Agosto de 2020) e porque o Tribunal a quo usou a realidade dos anos anómalos e negativos para desvalorizar o primeiro relatório pericial e, consequentemente, considerar que o mesmo era demasiado optimista; XX. O Tribunal a quo, também em desfavor da sócia minoritária, considerou que as projecções da segunda perícia já seriam mais realistas, porque tiveram em conta os dados reais dos exercícios de 2020 e 2021, XXI. Contudo, desconsiderou que aqueles números absolutamente anómalos do período pandémico, foram totalmente ultrapassados e suplantaram as previsões feitas no segundo relatório pericial, uma vez que o exercício de 2022 veio a revelar que os resultados líquidos foram superiores aos previstos em mais de 500 mil euros, os capitais próprios da sociedade são superiores em mais de um milhão de euros face às projecções do relatório, o volume de negócios foi superior a 17 milhões de euros em 2022, e o próprio EBITDA superou em mais de 500 mil euros as projecções do segundo relatório de avaliação; Sem conceder, XXII. O Tribunal a quo, dispondo de dois relatórios de avaliação periciais, afastou as conclusões de um e de outro e concedeu crédito a uma avaliação do Fundo detentor do capital da Apelada que não se encontra nos autos e que nem a Apelante, nem o tribunal tiveram acesso à mesma, desconhecendo-se, por isso, os pressupostos desse investimento e garantias associadas ao mesmo, XXIII. Em consequência, não é possível ao Tribunal a quo entender que tendo ocorrido um negócio uns meses antes a 5 euros por acção dever ser esse o referencial para a aquisição potestativa das acções da Apelante, quando os contornos desse negócio são absolutamente desconhecidos e essa informação não consta dos autos; XXIV. Note-se, que Tribunal considerou que o múltiplo de EBITDA de 5,5 que teria sido utilizado pelo Fundo na tal avaliação – que não está junta aos autos e cujo teor se desconhece – é o mais adequado…. XXV. Deveria, assim, o Tribunal considerar o múltiplo de EBITDA que os técnicos peritos indicaram nas peritagens técnicas, quer primeira, quer segunda, documentos estes se encontram nos autos; XXVI. De resto, Tribunal não podia, nem devia ter desvalorizado ambos os relatórios periciais; XXVII. Considerando a linha seguida por Ana Perestrelo de Oliveira na anotação ao artigo 490º do CSC e a de Evaristo Mendes, que defende que o valor da avaliação não deve ser um simples valor técnico, mas um valor legal, terá sempre que se incorporar no valor da avaliação a expectativa de ganhos futuros do sócio minoritário, não podendo este ser desapossado da sua participação social e daquela expectativa legítima; XXVIII. Seria, aliás, duplamente injusto que o sócio minoritário fosse obrigado a deixar de ser titular de uma participação social e a avaliação da mesma tivesse em conta apenas a situação patrimonial de um determinado momento, sem atender às perspectivas futuras e legítimas expectativas de ganhos futuros, sejam eles determinados por projecções dos discounted cash flows, seja pelo método dos múltiplos de EBITDA; XXIX. Neste estrito contexto, qualquer um dos valores apontados na avaliação maioritariamente feita no primeiro relatório pericial deveria merecer a análise do Tribunal a quo e não ater-se às conclusões de uma avaliação alegadamente feita por uma das partes envolvidas neste litígio (EMP03...); XXX. De notar, por último, que caso a participação da Apelante viesse a ser avaliada pelo Estado, pelo método do Código de Imposto de Selo, a mesma seria avaliada no valor de € 701.932,16 conforme resulta claro do relatório da primeira avaliação que não foi objecto de qualquer contestação, e seria esse o método para tributar uma eventual mais valia; XXXI. Ao decidir de forma diversa, a douta decisão recorrida violou, entre outras, as seguintes disposições legais: artigo 590º do Código das Sociedades Comerciais, Artigos 611º, 1058º, 1122º a 1130º e 1498 e 1499º do CPC e 1021º do Código Civil. A Ré contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso (....) Foi proferido despacho de admissão do recurso nos seguintes termos: “Fixa-se o valor da ação no indicado na petição inicial. Relativamente aos juros entende o Tribunal recorrido que os mesmos só se vencerão após trânsito em julgado da decisão que fixou o valor da participação social em causa. Admite-se o recurso interposto pela A., a subir nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo - arts.º 644.º, nº1, 645.º, nº1, alínea
7. a)e 647.º, nº1, todos do CPC.” 2. Questões a apreciar O objecto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC), pelas conclusões (art.ºs 608º n.º 2, 609º, 635º n.º 4, 637º n.º 2 e 639º n.ºs 1 e 2 do CPC), pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (art.º 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (art.º 633º CPC) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso, cuja apreciação ainda não se mostre precludida. O Tribunal ad quem não pode conhecer de questões novas (isto é, questões que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismo destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis” (cfr. António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Almedina, p. 139). Pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, pelo que não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida. São quatro as questões que cumpre apreciar: - a sentença é nula por omissão de pronúncia quanto ao pedido de condenação da A. no pagamento de juros de mora? - a decisão de facto não contempla todos os factos relevantes para a boa decisão da causa, nomeadamente - e naturalmente sem prejuízo do disposto na alínea
8. c)do n.º 2 do art.º 662º do CPC -, os indicados pela recorrente nas suas conclusões IV e VI, devendo, neste último caso, ser alterada a alínea
9. l)dos factos provados? - a Ré deve ser condenada a pagar à A., por cada uma das acções, pelo menos € 16,32 ? - são devidos juros de mora desde a citação, como pretende a A. ou apenas são devidos desde o trânsito em julgado da decisão que fixar o valor da participação social? 3. Nulidade da sentença 3.1. Enquadramento jurídico Dispõe o art.º 615º do CPC: 1. É nula a sentença quando: (…)
10. d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; (…)” Este normativo também é aplicável aos despachos como decorre do disposto no art.º 613º n.º 3 do CPC. A sentença pode ser vista como trâmite ou como acto: no primeiro caso, atende-se à sentença no quadro da tramitação da causa; no segundo, considera-se o conteúdo admissível ou necessário da sentença. As nulidades da sentença e dos acórdãos referem-se ao conteúdo destes actos, ou seja, estas decisões não têm o conteúdo que deviam ter ou têm um conteúdo que não podiam ter (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in O que é uma nulidade processual? in Blog do IPPC, 18-04-2018, disponível em https://blogippc.blogspot.com/search?q=nulidade+processual. A alínea
11. d)contempla duas situações:
12. a)quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (omissão de pronúncia) ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia). Para os autos apenas releva a primeira situação, a qual está relacionada com a 1ª parte do n.º 2 do art.º 608º do CPC, onde se dispõe: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras;…” O normativo tem em vista as questões essenciais, ou seja, o juiz deve conhecer todos os pedidos, todas as causas de pedir e todas as excepções invocadas e as que lhe cabe conhecer oficiosamente (desde que existam elementos de facto que as suportem), sob pena da sentença ser nula por omissão de pronúncia. As questões essenciais não se confundem com os argumentos invocados pelas partes nos seus articulados. O que a lei impõe, sob pena de nulidade, é que o juiz conheça as questões essenciais e não os argumentos invocados pelas partes (sendo abundante a jurisprudência em que esta questão é suscitada, a título meramente exemplificativo o Ac. do STJ de 21/01/2014, proc. 9897/99.4TVLSB.L1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jst). Não podem confundir-se “as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra Editora, Limitada, pág. 143). 3.2. Em concreto Um dos pedidos que a recorrente deduziu foi:
13. c)condene a Ré, enquanto sociedade dominante, a pagar à A. o valor que resultar da avaliação, valor esse que nunca poderá ser inferior ao valor nominal das acções de € 160.500,00 e juros de mora desde a citação até integral pagamento. A sentença recorrida não se pronunciou quanto ao pedido de juros, pelo que é patente a nulidade da mesma nos termos do art.º 615º, n.º 1, alínea
14. d)do CPC. Mas, nos termos do n.º 1 do art.º 617º do CPC, se a questão da nulidade da sentença …for suscitada no âmbito de recurso dela interposto, compete ao juiz apreciá-la no próprio despacho em que se pronuncia sobre a admissibilidade do recurso, não cabendo recurso da decisão de indeferimento. E nos termos do n.º 2, se o juiz suprir a nulidade…, considera-se o despacho proferido como complemento e parte integrante desta, ficando o recurso interposto a ter como objeto a nova decisão. No despacho em que admitiu o recurso o Sr. Juiz a quo consignou: Relativamente aos juros entende o Tribunal recorrido que os mesmos só se vencerão após trânsito em julgado da decisão que fixou o valor da participação social em causa. Verifica-se, assim, que o Sr. Juiz supriu a nulidade, pelo que nos termos do n.º 2 do art.º 617º do CPC, o recurso passa a ter como objecto a decisão proferida no despacho de admissão do recurso. 4. Fundamentação de facto 4.1. Consta da decisão recorrida: “Factos provados:
15. a)Em 3/02/2020, realizou-se uma assembleia geral da sociedade “EMP02..., Sa”, com o capital social de € 1.368.450,00, representado por 273 690 acções nominativas, cada uma delas com o valor nominal de 5 €.
16. b)Naquela Assembleia Geral apareceu a Ré EMP01... como accionista maioritária da EMP02..., SA, com 241.590 acções, representativas de 88,27% do capital social.
17. c)Em resultado da referida deliberação de aumento de capital social, este passou a estar representado por 553.690 acções nominativas, cada uma delas com o valor nominal de 5 €, sendo a Ré titular de 521590 acções, representativas de 94,20 % e a Autora 32 100 acções, representativas de 5,80 % do capital social da EMP02..., Ldª..
18. d)Por carta datada de 27/07/2020, a Ré apresentou à Autora proposta de aquisição potestativa das acções detidas na EMP02..., SA, pelo preço de € 119.733,00, correspondendo a um preço fixado de € 3,73, valor esse que foi fixado com base em relatório de ROC que anexou àquela carta.
19. e)A Autora respondeu de imediato a esta missiva, considerando insatisfatória aquela proposta de aquisição, conforme carta enviada à Ré em 13/08/2020.
20. f)A 01/04/2020, a EMP02... recorreu aos apoios criados através do DL 10-G/2020, de 26 de março, nomeadamente ao mecanismo de apoio à manutenção dos contratos de trabalho, também conhecido como lay-off simplificado.
21. g)E a 18/08/2020 a um outro apoio: ao incentivo extraordinário à normalização da atividade empresarial, na modalidade de apoio no valor de duas RMMG por trabalhador abrangido pelo lay-off simplificado, pago de forma faseada ao longo de seis meses. A EMP02..., S.A. ainda se viu na necessidade de recorrer a outras medidas extraordinárias de apoio às empresas, por força dos impactos económicos e financeiros da contração da atividade económica decorrente da pandemia da COVID-19, nomeadamente: (
22. i)Diferimento de rendas de contratos de arrendamento não habitacionais, previsto na Lei n.º 4-C/2020, de abril, nos quais figura como arrendatária, tendo beneficiado, na maioria deles, da suspensão do valor da renda pelo período de 3 meses, valores, esses, pagos findo esse período em 12 prestações mensais e, num dos casos, onde foi concedida uma redução temporária do valor da renda em 50%, durante 3 meses (
23. ii)Prorrogação de todos os créditos com pagamento de capital no final do contrato, vigentes à data de entrada em vigor do DL 10-J/2020, de 26 de março, juntamente, nos mesmos termos, com todos os seus elementos associados, incluindo juros, garantias, designadamente prestadas através de seguro ou em títulos de crédito, previsto no DL n.º 10-J/2020, de 26 de março; (iii) Diferimento do pagamento de contribuições sociais, previsto no DL n.º 10-F/2020, de 26 de março
24. h)a Ré declarou, juntamente com a oferta de aquisição que remeteu à Autora, que se tornaria titular das ações de que esta era titular se até ao dia ../../2020 a mesma não aceitasse a oferta apresentada.
25. i)A situação financeira da empresa demonstra que: - a autonomia financeira em 2020 era de apenas 13%, já considerando o aumento de capital efetuado no valor de 1.400.000 €; - em 2021 a autonomia financeira agravou-se, ficando apenas em 8%, o que é manifestamente baixa; - o nível de endividamento bancário que no início de 2020 era de aproximadamente 4 M€, em 2021 passou para 7 M€, sendo o serviço da dívida dos próximos anos bastante pesado, o que indicia um risco de incumprimento muito elevado: ▪ 2022: valor a amortizar 1,6 M€; ▪ 2023: valor a amortizar 1,5 M€; ▪ 2024: valor a amortizar 1,1 M€; ▪ 2025: valor a amortizar 0,8 M€; ▪ O cumprimento do serviço da dívida apenas irá ser possível mediante a renegociação bancária, ou seja, aumentando os prazos de amortização ou efetuando novos financiamentos para liquidar os financiamentos em curso; - A título de exemplo refira se que, segundo a administração, a empresa tentou candidatar se a um projeto de Portugal 2020 (SI- Inovação) e viu a sua candidatura recusada por falta de apoio da EMP04.... A EMP04... não deu o seu acordo porque considera que a EMP02... vai ter dificuldades em cumprir com o seu serviço da dívida, ou seja, considera que existe risco elevado de incumprimento com as instituições financeiras. - por fim, é de realçar que a EMP02... à data da avaliação tinha dívidas em mora à Segurança Social, tendo celebrado acordos de pagamento em prestações, para montantes superiores a 350.000 €, acordos esses que se mantêm, o que demonstra sérias dificuldades de tesouraria. - Ao nível da sua situação económica e da sua rentabilidade é importante realçar o seguinte: ○ Os resultados antes de impostos de 2020 foram negativos em cerca de 1.500.000 €, com um EBITDA ajustado negativo no montante de 433.000 €. ○ Em 2021 o cenário manteve-se, com resultados antes de impostos negativos de 850.000 €, com um EBITDA ajustado negativo de 443.000 €. ○ Consequentemente os capitais próprios atuais já são inferiores a metade do valor do Capital Social, ou seja, em 2021 os capitais próprios são de 1.261.000 €. ○ Para estes maus resultados muito contribuiu o encerramento definitivo de várias lojas, sendo que atualmente apenas têm 10 lojas em funcionamento, contra as 16 existentes em 2019. ○ Ao nível da área de negócio da venda de produtos para as grandes superfícies, que internamente na empresa designam pela área industrial, têm também sentido diversas dificuldades, apesar do ligeiro crescimento do Volume de Negócios registado em 2022, a saber: - Grande concorrência de preços, na medida em que os concorrentes estão bastante industrializados e a EMP02... ainda utiliza um processo produtivo com uma forte componente de mão de obra, o que prejudica as suas margens. - Têm enfrentado diversas reivindicações dos trabalhadores, assim como do sindicato, presente na EMP02..., e de reclamações que foram entregues ao ACT. Contudo, a EMP02... não tem condições para efetuar os investimentos necessários para colmatar as carências nas condições de trabalho, nomeadamente na fábrica de ..., onde inclusive ainda não conseguiu obter a licença de utilização para esta unidade fabril. - Quanto ao futuro na área da indústria, a presença no mercado, e fundamentalmente junto da grande distribuição, entende a administração, que tal irá depender da capacidade de industrialização e de inovação. Trata-se por exemplo de tomar decisões de investimento que visem, garantir menor intervenção humana em determinadas fases do processo, controlar gramagens de produtos (níveis de incorporação de matérias-primas para melhor controlo de receitas), assegurar homogeneidade do produto final, estabilizar a produtividade (cadência produtiva) e assegurar a eficiência energética. Tudo isto obriga a que anualmente seja necessário efetuar investimentos. - Segundo a administração em 2022 os investimentos planeados ascendem a 700.000 €, contudo tal não está a ser possível concretizar por falta de capacidade de liquidez e capacidade de endividamento. - Por fim, importa ainda realçar a grande dificuldade em repercutir os sucessivos aumentos dos preços das matérias primas, situação agravada pelo recente conflito militar entre a Rússia e a Ucrânia, o que origina perda de margem bruta na área industrial. - Para efeitos do cálculo do valor da empresa apenas devemos considerar como ativo não afeto à atividade o montante de 2.061.321 €.
26. j)Atualmente a EMP02... tem um endividamento na ordem dos 7 milhões de euros.
27. l)Em 2022 a EMP02... apresentou resultados positivos.” 4.2. A decisão de facto carece de ser ampliada ? 4.2.1. Enquadramento jurídico A decisão de facto pode apresentar diversas patologias:
28. i)- conter asserções conclusivas, genéricas ou matéria de direito;
29. ii)- revelar-se excessiva; iii) - ser deficiente, obscura ou contraditória;
30. iv)- carecer de ampliação;
31. v)- não estar devidamente fundamentada;
32. vi)- haver erro de apreciação da prova, isto é, pode o tribunal a quo ter dado como provados factos que face à prova produzida deviam ter sido considerados não provados ou vice-versa. As patologias referidas nos pontos
33. i)a
34. v)são de conhecimento oficioso, na medida em que constituem aplicação do direito processual; a patologia referida no ponto
35. vi)carece de ser invocada, mediante impugnação da decisão de facto, referida no art.º 640º do CPC. Dispõe a alínea
36. c)do n.º 2 do art.º 662º do CPC que a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: (…)
37. c)Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta. À luz deste normativo, havendo deficiência, desde que os factos assentes, a prova produzida ou um documento superveniente (n.º 1 do art.º 662º) o permitam, a Relação deverá ampliar a decisão de facto. A decisão carece de ser ampliada se houver falta de pronúncia do tribunal a quo sobre factos essenciais à procedência da pretensão deduzida, ou seja, sobre factos que têm a virtualidade de preencher a previsão normativa (facti species) favorável a tal pretensão, na perspetiva do efeito pretendido, de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso. Sendo assim, o que está em causa é saber se a recorrente alegou factualidade essencial à sua pretensão de fixação do valor da sua participação social, que não foi considerada na decisão recorrida. E neste ponto não podemos olvidar que factos relevantes são os que se inserem na previsão abstracta da norma ou normas jurídicas definidoras do direito cuja tutela jurisdicional se busca através do processo. Como refere Pedro Pais de Vasconcelos, in Teoria Geral do Direito Civil, I, 8ª edição, pág. 355-356: “Os factos não existem como tal. O que existe é a facticidade. É o acontecer constante, sem cortes nem descontinuidades. No fluir constante do acontecer, os factos são simples recortes artificiais no tecido da realidade. São pedaços da realidade que foram dela artificialmente recortados com o molde da previsão da norma. A partir da facticidade bruta, o critério da selecção do que interessa, do que é relevante para o Direito, é a previsão da regra jurídica candidata à aplicação. Do acontecer real só é aproveitado e autonomizado aquilo que possa ser subsumido à previsão de uma norma. Tudo aquilo que exista na realidade, mas que não esteja previsto em qualquer norma, é desconsiderado como irrelevante. O facto jurídico é, pois um pedaço da realidade que é dela recortado e autonomizado, sob o critério da sua correspondência à norma. O facto jurídico é, assim, algo que é construído a partir da norma”. 4.2.2. Em concreto – invocação da recorrente A recorrente pretende se adite à factualidade provada o facto por si alegado no artigo 20º da P.I, segundo o qual “O aumento de capital feito em Fevereiro de 2020 teve como objectivo a aquisição potestativa das acções pertencentes à Autora”. Salvo o devido respeito por melhor opinião, mas não se vislumbra em que medida o facto em referência – a intenção subjacente ao aumento de capital - é relevante para a decisão da causa. É um facto que o aumento de capital foi deliberado na assembleia de 03/02/2020. A intenção que está subjacente a tal aumento de capital é irrelevante. O que relevará, em determinada perspectiva, é que aquele aumento de capital é, objectivamente, o facto que está na génese, que faz nascer a possibilidade de aquisição potestativa pela aqui Ré, pois foi com base nele que a mesma passou a dispor de acções correspondentes a mais de 90/prct. do capital social da EMP02..., SA, facto esse que, inclusive, deverá ser comunicado à administração da sociedade dominada (art.º 490º, n.º 1 do CSC), a qual, por sua vez e por dever de lealdade para com os minoritários (art.º 64º, n.º 1 alínea
38. b)do CSC), deve comunicar aos mesmos. De referir que também seria aquele facto que, objectivamente, conferiria à aqui A. o direito de requerer a alienação potestativa. Em face do exposto, improcede este aditamento. Pretende ainda a recorrente que a alínea
39. l)dos factos provados tem um cariz conclusivo e genérico e deverá ser concretizada nos seguintes termos:
40. l)Em 2022, a EMP02... apresentou resultados positivos, assim:  teve resultados líquidos positivos antes de impostos de € 503.335,79;  teve um volume de vendas e prestação de serviços de € 17.277.565,50;  Os capitais próprios da EMP02... atingiram o valor de € 2.697.000,00;  O EBITDA atingiu o valor de € 1.339.533,00 A alínea
41. l)dos factos provados tem o seguinte teor:
42. l)Em 2022 a EMP02... apresentou resultados positivos.” É manifesto o carácter genérico e conclusivo da citada alínea l). Como ficou referido, uma das possíveis patologias da decisão de facto, é conter asserções conclusivas, genéricas ou matéria de direito (realidade que vamos verificando, ocorre com inusitada frequência). Tal patologia é de conhecimento oficioso, na medida em que constitui aplicação do direito processual, pois o n.º 4 do art.º 607º do CPC dispõe: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados….” Assim, na parte citada, este normativo dirige um comando ao juiz cujo sentido é este: na fundamentação (de facto) da sentença, só devem constar factos e não matéria de direito e/ou conclusões ou matéria genérica. Resulta claro do citado normativo que na fundamentação de facto apenas cabem asserções de facto e não asserções conclusivas, genéricas, matéria de direito. Já ensinava Alberto dos Reis in Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 12 que a atividade do juiz se deve circunscrever ao apuramento dos factos materiais, devendo evitar que no questionário entrem noções, fórmulas, categorias ou conceitos jurídicos, inserindo apenas, nos quesitos e na matéria de facto assente, factos materiais e concretos. E Manuel Tomé Soares Gomes, in Da Sentença Cível, CEJ, 2014, in https://elearning.cej.mj.pt/mod/folder/view.php?id=6202, pág. 19-22, no que diz respeito à “linguagem dos enunciados de facto”, 19-22, refere (sublinhados nossos) que deve “ser expurgada de valorações jurídicas, de locuções metafóricas e de excessos de adjetivação. Os enunciados de facto devem ser expressos numa linguagem natural e exata, de modo a retratar com objetividade a realidade a que respeitam, e devem ser estruturados com correção sintática e propriedade terminológica e semântica. A adequação dos enunciados de facto deve pautar-se pela exigência de evitar que esses enunciados se apresentem obscuros (de sentido vago ou equívoco), contraditórios (integrados por termos ou proposições reciprocamente excludentes) e incompletos (de alcance truncado), vícios estes que figuram como fundamento de anulação da decisão de facto, em sede de recurso de apelação, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC. (…) (…) as partes tendem a adestrar a factualidade pertinente no sentido estrategicamente favorável à posição que sustentam no seu confronto conflitual, daí resultando enunciados, por vezes, deformados, contorcidos ou de pendor mais subjetivo ou até emotivo. Cumprirá, por sua vez, ao juiz, na formulação dos juízos de prova, expurgar tais deformações, sendo que, como é entendimento jurisprudencial corrente, não se encontra adstrito à forma vocabular e sintática da narrativa das partes, mas sim ao seu alcance semântico. Deve, pois, adotar enunciados que, refletindo os resultados probatórios, sejam portadores de um sentido semântico, o mais consensual possível, de forma a garantir que a controvérsia se desenvolva em sede da sua substância factual e não no plano meramente epidérmico dos seus modos de expressão linguística.” Também Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª edição, pág. 354-355, refere: “A decisão de facto pode apresentar patologias que não correspondem verdadeiramente a erros de apreciação ou de julgamento. Umas poderão e deverão ser solucionadas de imediato pela Relação; outras poderão determinar a anulação parcial do julgamento. (…) Outro vício que pode detetar-se (...), pode traduzir-se na integração na sentença, na parte em que se enuncia a matéria de facto provada (e não provada), de pura matéria de direito (…). (…) Por isso, a patologia da sentença neste segmento apenas se verificará, em linhas gerais, quando seja abertamente assumida como “matéria de facto provada” pura e inequívoca matéria de direito.” Não pode haver dúvidas que afirmar-se que “Em 2022 a EMP02... apresentou resultados positivos.” é patente e manifestamente genérica e conclusivo. Tal juízo não tem cabimento na decisão de facto, mas, eventualmente, apenas em sede de apreciação de direito. Contendo a sentença asserções conclusivas, genéricas ou de cariz jurídico, coloca-se a questão de saber como o resolver. Muito embora hoje não exista nenhum normativo idêntico ao antigo artigo 646º, n.º 4 do CPC revogado, que determinava terem-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e que se aplicava, por analogia, à matéria conclusiva, o princípio que estava subjacente ao preceito não desapareceu, como resulta do disposto no n.º 4 do art.º 607º, já supra referido e, em consequência, devem ser eliminadas da fundamentação de facto as asserções conclusivas ou que contenham matéria de direito, como, aliás, é jurisprudência constante (cfr. Ac. do STJ de 28/09/2017, proc. 809/10.7TBLMG.C1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj; Ac. desta RG de 20.09.2018, proc. 778/16.0T8BCL.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg; Ac. desta RG de 11.10.2018, proc. 616/16.3T8VNF-D.G1, consultável no mesmo sitio do anterior; Ac. do STJ de 19/01/2023, processo 15229/18.7T8PRT.P1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj). Mas cabe agora perguntar se aquela asserção conclusiva poderá ser preenchida pela Relação. Estamos perante um processo especial de liquidação de participações sociais, o qual integra o Capítulo XIV (Exercício de direitos sociais) do Título XV (Dos processos de jurisdição voluntária) do Livro V (Dos processos especiais) do Código de Processo Civil. Integrando o mesmo os processos de jurisdição voluntária, aplicam-se as respectivas regras. Assim, dispõe o n.º 2 do art.º 986º do CPC que o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes. À luz deste normativo o tribunal pode “considerar outros factos (complementares, concretizadores, instrumentais, notórios, de que tenha conhecimento no exercício das suas funções ou que sejam constitutivos do desvio da função processual) para além daqueles que são alegados pelas partes“ (cfr. António José Fialho, Conteúdo e Limites do Principio do Inquisitório na Jurisdição Voluntária, pág. 96). Em primeiro lugar impõe-se verificar que a factualidade em causa é patente e manifestamente superveniente – a IES em que a aqui A. se sustenta foi apresentada junto da administração fiscal a 2023-08-03 -, pelo que não é – nem podia ser - concretizadora de qualquer factualidade alegada pela aqui A. na petição inicial. Em segundo lugar, o apuramento do valor da participação social é efectuado, em primeira linha, através da modalidade de prova pericial que é a avaliação, já que o tribunal não tem os conhecimentos especiais para tal, dada a complexidade (aliás patente nos autos) da matéria. Assim, a referida factualidade, a ter relevância, seria no âmbito da prova pericial. Sucede que a mesma é superveniente às perícias realizadas aos autos. Mesmo admitindo a possibilidade de os senhores peritos serem confrontados com tal matéria a fim de se pronunciarem quanto à sua relevância e em caso positivo, incorporarem aqueles dados na perícia, tal questão devia ter sido suscitada pela a A. em 1ª instância. Não o tendo feito, tal questão seria aqui e agora uma questão nova. Em face do exposto determina-se a eliminação da alínea
43. l)dos factos provados e julga-se improcedente a sua concretização. 4.2.3. Em concreto - oficiosamente
44. i)O tribunal recorrido considerou provado – alínea
45. a)– que a 3/02/2020, realizou-se uma assembleia geral da sociedade “EMP02..., Sa”, com o capital social de € 1.368.450,00, representado por 273 690 acções nominativas, cada uma delas com o valor nominal de 5 €. Muito embora tivesse sido junta a Ata da referida Assembleia e tal documento não tivesse sido impugnado, o tribunal recorrido não faz qualquer referência ao objecto da ordem de trabalhos da referida assembleia geral e que era, nomeadamente e como consta da referida Ata: “4. Discutir e aprovar uma proposta de aumento de capital, pela qual se propõe que a sociedade aumente o seu capital social em 1.400.000,00€ dos actuais 1.368.450,00€ para 2.768.450,00, aumento de capital que se propor seja integralmente subscrito pela acionista EMP01..., SA, e realizado em numerário na data da aprovação da deliberação de aumento do capital, aumento de capital que será representado pela emissão de 280.000 novas acções nominativas, cada uma delas no valor nominal de 5,00€, as quais serão entregues ao subscritor do aumento de capital social após a sua realização, passando o artigo 3º do pacto social a ter a seguinte (…) redacção: …” Por outro lado, e pela mesma ordem de razões, o tribunal recorrido não faz qualquer referência ao facto de a referida proposta ter sido aprovada por maioria, com o voto favorável da acionista EMP01..., SA e com o voto desfavorável da accionista AA. Ora, só com o aditamento destes factos se torna compreensível a factualidade referida na alínea
46. c)dos factos provados: “
47. c)Em resultado da referida deliberação de aumento de capital social, este passou a estar representado por 553.690 acções nominativas, cada uma delas com o valor nominal de 5 €, sendo a Ré titular de 521590 acções, representativas de 94,20 % e a Autora 32 100 acções, representativas de 5,80 % do capital social da EMP02..., Ldª.. Em face do exposto determina-se o aditamento à factualidade provada, sob as alíneas a 1) e b 1), da seguinte factualidade: a 1) A referida assembleia tinha como ordem de trabalhos, nomeadamente, o seguinte: “4. Discutir e aprovar uma proposta de aumento de capital, pela qual se propõe que a sociedade aumente o seu capital social em 1.400.000,00€ dos actuais 1.368.450,00€ para 2.768.450,00, aumento de capital que se propõe seja integralmente subscrito pela acionista EMP01..., SA, e realizado em numerário na data da aprovação da deliberação de aumento do capital, aumento de capital que será representado pela emissão de 280.000 novas acções nominativas, cada uma delas no valor nominal de 5,00€, as quais serão entregues ao subscritor do aumento de capital social após a sua realização, passando o artigo 3º do pacto social a ter a seguinte (…) redacção: …” b 1) a referida proposta foi aprovada por maioria, com o voto favorável da acionista EMP01..., SA e com o voto desfavorável da accionista AA.
48. ii)Por outro lado, a recorrida alegou, não foi impugnado e juntou prova documental, que também não foi impugnada, que permite considerar provado, por acordo, que a 03/02/2020, e em cumprimento do disposto no artigo 490.º, n.º 1, do CSC, a Ré comunicou à EMP02..., S.A. ser titular de ações representativas de mais de 90% do seu capital social. E tendo em consideração o disposto no n.º 1 do art.º 490º do CSC, este facto é relevante para a boa decisão da causa. Assim adita-se à factualidade provada um facto c 1) com o seguinte teor: c 1)A 03/02/2020, e em cumprimento do disposto no artigo 490.º, n.º 1, do CSC, comunicou à EMP02..., S.A. ser titular de ações representativas de mais de 90% do seu capital social. iii) Ficou provado sob a alínea
49. d)dos factos provados: Por carta datada de 27/07/2020, a Ré apresentou à Autora proposta de aquisição potestativa das acções detidas na EMP02..., SA, pelo preço de € 119.733,00, correspondendo a um preço fixado de € 3,73, valor esse que foi fixado com base em relatório de ROC que anexou àquela carta. Mas na referida carta, que está junta com a petição inicial, a aqui Ré declarou ainda: “ Finalmente, cumpre declarar, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 490º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais, que, caso V.Exª não aceite, até ao dia ../../2020, esta proposta de aquisição das 31.100 acções nominativas de que V.Exa. é actualmente titular, representativas de 5,8% do capital social da EMP02..., SA, pelo preço de € 119.733,00, esta sociedade declara tornar-se, findo aquele prazo, titular das referidas 32.100 acções procedendo, nos termos do disposto no art.º 490º, n.º 3 e 4 do Código das Sociedades Comerciais.” Esta factualidade é relevante para a boa decisão da causa, tendo em consideração o disposto no n.º 3 do art.º 490º, pelo que nos termos da alínea
50. c)do n.º 2 do art.º 662º adita-se à factualidade provada uma alínea d 1) com o seguinte teor: d 1) Na referida carta, que está junta com a petição inicial, a aqui Ré declarou ainda: “ Finalmente, cumpre declarar, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 490º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais, que, caso V.Exª não aceite, até ao dia ../../2020, esta proposta de aquisição das 31.100 acções nominativas de que V.Exa. é actualmente titular, representativas de 5,8% do capital social da EMP02..., SA, pelo preço de € 119.733,00, esta sociedade declara tornar-se, findo aquele prazo, titular das referidas 32.100 acções procedendo, nos termos do disposto no art.º 490º, n.º 3 e 4 do Código das Sociedades Comerciais.”
51. iv)Finalmente verifica-se que a factualidade provada é omissa quanto a um facto essencial: o valor da sociedade EMP02..., SA. Essencial porque será com base nesse valor que em sede de fundamentação de direito ser determinará o valor da participação social. De referir que o valor da sociedade que se tem em vista é o valor real e não o valor contabilístico. Impõe-se justificar por que consideramos tratar-se de um facto. É objecto de discussão a distinção entre matéria de facto e de direito. Tal discussão não tem aqui cabimento. Apenas se impõe notar que:
52. i)só casuisticamente se poderá afirmar o que é facto e o que é Direito;
53. ii)em traços gerais podemos assentar que:
54. a)é matéria de facto tudo o que respeita às ocorrências da vida real, todos os acontecimentos concretos da vida, que sirvam de pressuposto às normas legais aplicáveis, sejam eles realidades do mundo exterior, como realidades psíquicas ou emocionais do indivíduo;
55. b)é matéria de direito tudo o que diz respeito à interpretação e aplicação da lei e dos negócios jurídicos. O valor da participação é um facto, na medida em que o mesmo é pressuposto da definição judicial da contrapartida que o titular daquela tem direito pela sua aquisição potestativa pela sociedade que passou a deter mais de 90% do capital da sociedade dominada (art.º 490º, n.º 2 do CSC), titular esse que, considerando a contrapartida oferecida insatisfatória, requereu a fixação judicial do valor daquela, que é efectuada mediante avaliação judicial (1068º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi art.º 1069º), modalidade de prova pericial, apesar de hoje não figurar no CPC como tal. Destarte, o valor da participação não diz directamente respeito à interpretação e aplicação da lei, ainda que a avaliação tenha, eventualmente, de considerar aspectos jurídicos. De notar ainda que a recorrente também suscita a questão do valor da participação, ainda que não o faça como ampliação da decisão de facto. Mas esta Relação não está sujeita a tal qualificação. De notar que o tribunal atribuiu a cada acção na titularidade da recorrente o valor de € 5,00. Mas fê-lo por recurso à equidade, por considerar que os relatórios periciais eram contraditórios. Porém, no caso o recurso à equidade só pode ser uma solução de fim de linha, pois a lei determina que o valor seja apurado mediante avaliação judicial. Assim, refere-se no Ac. da RL de 12/11/2009, processo 1423/08.2TYLSB-A.L1-8, consultável in www.dgsi.pt/jtrl (sublinhado nosso): “Ora, saber e aferir in concreto qual o valor justo e adequado às participações sociais detidas de molde a reembolsá-las, não constitui tarefa fácil para qualquer Tribunal. Trata-se, com efeito, de uma matéria complexa, a exigir, por isso, pareceres técnicos e avalizados de outros que são peritos e especialistas nessas matérias, e nas quais assentam o seu exercício profissional. Obter um quantum exacto, ou pelo menos não desfasado da realidade fáctica e económico-financeira da sociedade, impõe que se chame à colação elementos directos e quantificáveis sobre o valor patrimonial da empresa, com tudo o que um juízo desta natureza encerra. Não dependendo, por conseguinte, da mera vontade egoística de quem quer submeter ou absorver outras acções ou quotas, mas sim de critérios relacionados com o exercício do direito potestativo de aquisição, a análise da actuação da sociedade maioritária ou a aferição da justiça material das contrapartidas oferecidas numa perspectiva económica visando o objectivo primordial e único da lei: atribuir ao sócio minoritário uma compensação económica adequada e justa. Ou pelo menos, satisfatória, para utilizar a expressão vertida pelo legislador no nº 6 do art. 490º do CSC. E só uma avaliação judicial da respectiva participação social garante essa determinação isenta, proporcional e adequada à compensação a fixar.” Se é certo que o n.º 6 diz que o autor pede que se fixa o valor da contrapartida em dinheiro, não diz que essa fixação seja efectuada por avaliação. No entanto, não se vislumbra outra forma de fixar (judicialmente) o valor da participação social, como foi referido no já supra citado da Ac. da RL de 12/11/2009, processo 1423/08.2TYLSB-A.L1-8, consultável in www.dgsi.pt/jtrl: E só uma avaliação judicial da respectiva participação social garante [a] determinação isenta, proporcional e adequada à compensação a fixar.” Neste ponto importa referir que o CPC de 1961 previa como modalidades da prova pericial o exame, a vistoria e a avaliação. E definia a avaliação (at.º 568º, n.º 3), dizendo-se que tinha por fim a determinação do valor dos bens ou direitos. O regime da avaliação constava do art.º 569º - onde se dispunha sobre a fixação definitiva do valor, prevendo-se que quando a avaliação dependesse unicamente de operações aritméticas ou de cotações ou preços oficiais, o valor definitivo seria o que resultasse da aplicação desses meios; nos outros casos pertenceria ao tribunal – e dos artigos 603º a 608º (do art.º 603º previa os critérios de avaliação dos bens ali identificados e o art.º 604º previa quem fazia a avaliação). Todos os referidos normativos foram eliminados na reforma de 1995. Mas a avaliação de bens e direitos continua a ser uma necessidade processual e, nessa medida, integra a prova pericial, pois tem por fim a percepção de factos (o valor de um bem é um facto) por meio de peritos, já que são necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem (art.º 388º do CC). E integrando a prova pericial fica sujeita ao respectivo regime, nomeadamente ao disposto no art.º 389º do CC – a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente -, colocando-se neste âmbito a questão dos critérios da valoração da prova pericial, tendo em vista formular um juízo sobre o mérito intrínseco e grau de convencimento a atribuir ao laudo pericial, nomeadamente quando os relatórios periciais sejam contraditórios (a este respeito cfr. Luís Sousa, Direito Probatório material, 2ª edição, pág. 195). Nos autos de consignação em depósito foi ordenada a realização de uma perícia, tendo por objecto 6 questões colocadas pela aqui Ré, todas elas relativas aos métodos passíveis de ser utilizados na avaliação de uma empresa e 30 questões colocadas pela aqui A., com objecto diversificado. O objecto central da perícia era definir o valor da EMP02..., SA para assim definir o valor da participação social que a aqui A. detinha na sociedade, objecto de aquisição potestativa pela A. Precise-se que tinha em vista a definição do seu valor, ou seja, a mensuração do montante susceptível de ser atribuído a tal participação, como contrapartida da sua aquisição potestativa e não do seu preço, o qual resulta da interação entre a oferta e a procura e, mais concretamente da negociação entre as partes. Foram juntos a estes autos os Relatórios periciais elaborados no processo judicial de consignação em depósito, tendo o 1º deles sido, aqui, objecto de reclamações e de esclarecimentos por escrito e tendo, aqui, os senhores peritos prestado esclarecimentos em audiência de julgamento. Antes de entrar na concreta análise das duas perícias, importa saber “o que” determina e “como” se determina o valor de uma empresa. Perpassa nas duas perícias que existem vários métodos de avaliação de empresas (sobre esta questão e na pesquisa efectuada ressalta uma permanente referência a Aswath Damodaran, Professor de finanças da Stern School of Business, na Universidade de Nova Iorque, que terá sistematizado tais métodos na sua obra “Avaliação de empresas). E diz-se que “perpassa” porque apenas na segunda perícia e na resposta à questão 30, surge um brevíssimo apontamento sobre os métodos mais comuns de avaliação – (DCF e Múltiplos). Tratando-se, como se trata, de matéria muito complexa e especialíssima, um enquadramento teórico sobre o problema central que é a avaliação de empresas e as metodologias utilizadas para tal, nomeadamente com referência à literatura especializada, teria sido importante para o tribunal se situar na matéria e, desse modo, melhor poder apreciar o conteúdo das asserções periciais. Apesar disso e de todas as limitações inerentes ao facto de não sermos especialistas na matéria, impõe-se, previamente, tentar enquadrar os métodos de avaliação. Os três grandes métodos são: - o Patrimonial – o valor de uma empresa é encontrado através da avaliação dos seus ativos de forma individual, tanto intangíveis como tangíveis, sendo possíveis quatro sub-modelos: valor contabilístico, valor contabilístico ajustado, valor de liquidação e valor substancial. O sub-método mais utilizado é o do valor contabilístico ajustado - o valor da empresa é igual ao valor do capital próprio ajustado, isto é, após verificar se os ativos e passivos identificados na contabilidade estão sobreavaliados ou subavaliados, o que implica analisar cada uma das rubricas do Ativo e do passivo, para verificar se estão correctamente mensurados na contabilidade. Avalia a empresa do ponto de vista estático e, por isso, não tem em atenção a geração futura de cash flow da empresa, ou seja, não tem em consideração a sua continuidade, sendo considerado como o mais adequado a empresas em liquidação. Considera-se que este método é o adequado quando se pretende liquidar uma empresa e estimar o valor que se vai gerar com a venda dos ativos individual e separadamente, ao invés de uma forma global. - Discounted cash flows - relaciona o valor de um ativo com o valor presente dos cash flows futuros desse ativo, descontados a uma taxa que reflete o risco desses cash flows. Daqui decorre que este método assenta em projecções. Para este método, em geral, uma empresa vale mais ou menos consoante a capacidade em obter rendimentos futuros dos seus elementos, sejam eles patrimoniais ou de outra natureza. Este método apresenta diversos sub-métodos: 1. Método da avaliação pelo capital próprio (Equity Valuation): onde se avaliam apenas os efeitos da participação do capital próprio na empresa; 2. Método da avaliação da empresa (Firm Valuation): onde se avalia a empresa por completo, para além da avaliação da participação do capital próprio também se tem em consideração a participação de outros detentores de obrigações, como por exemplo os obrigacionistas e acionistas preferenciais; 3. Método da avaliação do valor presente ajustado ou Método dos Fluxos de Caixa Atualizados (Adjusted Present Value Valuation) (e que a literatura sobre a matéria refere como sendo o mais utilizado): a empresa é dividida em partes onde primeiramente se avaliam as transações, adicionando posteriormente os efeitos da dívida de curto e longo prazo e outras obrigações não relativas a capital próprio, mas que façam parte do passivo da empresa. - Relative Valuation - baseia-se na utilização de múltiplos sobre indicadores financeiros e económicos. O valor da empresa é obtido por comparação com empresas semelhantes e do mesmo sector de actividade, através da análise dos seus desempenhos operacionais, sendo os múltiplos mais utilizados o EV5/SALES - Enterprise Value to Sales (Valor de Mercado do Capital Próprio + Valor de Mercado da Dívida – Caixa e equivalentes + Inter. Minoritários) / Valor das Vendas; o EV/EBITDA - Enterprise Value to EBITDA (Valor de Mercado do Capital Próprio + Valor de Mercado da Dívida – Caixa e equivalentes + Inter. Minoritários) / Resultados antes de Juros, Impostos, Depreciações e Amortizações e o EV/EBIT - Enterprise Value to EBIT. A determinação do múltiplo adequado para uma empresa pode resultar subjectiva, uma vez que empresas verdadeiramente comparáveis raramente existem, pois cada empresa é uma empresa. Além disso este método utiliza menos pressupostos do que a avaliação pelo método DCF, sendo ignoradas variáveis como o crescimento, o risco e os cash flows possíveis e, portanto, a imagem real da empresa e, assim, do seu valor, pode não ser completa. A questão do método de avaliação foi colocada na perícia, sobretudo nas seis questões colocadas pela aqui Ré e que visaram única e exclusivamente os métodos dos Discounted cash flows (DCF) e do Relative Valuation e nas questões 24, 25, 26 e 28 da aqui A. . A questão central da avaliação (e dos autos), de saber qual o valor da participação da aqui A. na sociedade EMP02..., SA, é a questão 30, que tem o seguinte teor: “30. Qual o valor de cada uma das acções da sociedade tendo em conta o melhor método adequado á sua avaliação para os efeitos de aquisição tendente ao domínio total da mesma?” Vejamos em primeiro lugar as respostas dos senhores peritos às referidas questões – método de avaliação e valor da participação social –, incluindo os pedidos de esclarecimentos escritos da Ré quanto à 1ª perícia (65 no total) para depois proceder à sua apreciação (análise eventualmente longa, mas absolutamente necessária porque, como já referido, a avaliação, enquanto modalidade de prova pericial, é absolutamente essencial nesta matéria e havendo, como há, juízos periciais divergentes, impõe-se coligir o maior número de elementos para proceder, tão aproximadamente quanto possível, a uma correcta fixação do valor probatório dos mesmos). A - Questões colocadas pela aqui Ré: - É possível aplicar o método dos Discounted cash flows em qualquer circunstância e quais as circunstâncias em que será menos aconselhável recorrer a tal método. 1ª perícia Os senhores peritos responderam, por unanimidade, que tal método não pode ser aplicado a empresas em liquidação, por estar em causa o principio da continuidade da empresa. E quanto à questão de saber em que circunstâncias será menos aconselhável recorrer a este método, os senhores peritos divergiram. Os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal responderam que o referido método pode ser aplicado a todas as empresas em continuidade, mas, “em circunstâncias de maior volatilidade as previsões futuras deverão ser efectuadas com um (…) cuidado redobrado e eventualmente com recurso a análise de sensibilidade.” O senhor perito indicado pela aqui Ré referiu que o método dos (DCF) “corresponde a uma aproximação intrínseca de valor, isto é, tem subjacente projecções de cash flows futuros inerentes à empresa (…) objecto de avaliação (difere, por conseguinte, da abordagem de custo – cost approach – ou de mercado – relative aproach). Por norma, quando a fiabilidade das estimativas de fluxos de caixa futuros está condicionada a metodologia deve ser afastada (…)” E depois referiu que “[n]um contexto de incerteza não é aconselhável a utilização desta metodologia, pois qualquer parâmetro que seja mal estimado pode distorcer de forma substancial os resultados da valorização obtida “ e “[s]endo esta metodologia de avaliação uma aproximação de valor intrínseco, é desadequado utilizá-la isoladamente, pois pode diferir bastante das avaliações de mercado. Em suma, se não enquadrada com as avaliações dos players comparáveis de mercado pode estar amplamente desfasada da realidade, podendo a sua análise revelar distorção face ao mercado.” 2ª perícia Os senhores peritos responderam, também por unanimidade e de forma idêntica à primeira questão, tendo acrescentado que o método (DCF) não pode ser utilizado em conjunturas de grande instabilidade, em que o exercício de projectar está comprometido - É possível utilizar o método dos (DCF) no cenário de Covid 19. 1ª perícia Novamente divergiram os senhores peritos Os peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal responderam que “era possível aplicar o DCF e o método dos múltiplos (de EBITDA), tendo em consideração que as projecções devem sempre basear-se em pressupostos o mais fidedignos possível. O método dos múltiplos (de EBITDA) deve ser ajustado tendo por base uma due diligence que o corrigirá de fatores não recorrentes.” O perito indicado pela aqui Ré respondeu que “apesar do nível de incerteza agudizado pela pandemia Covid 19, os múltiplos de mercado considerados irão basear-se em preços de mercado aplicados por entidades comparáveis, o que, pelo menos, garante uma aderência às práticas do mercado reais”, afirmando mais adiante que “[n]um cenário de incerteza quanto à capacidade da empresa em repetir o EBITDA histórico nos exercícios futuros é necessária alguma ponderação adicional corrigindo-se (reduzindo) o múltiplo a aplicar de forma a trazer prudência e razoabilidade ao exercício de avaliação ou alternativamente, mantendo o múltiplo, mas ponderando um EBITDA corrigido que espelhe o pré e o pós Covid.” Esclarecimentos Tendo os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal referido, na resposta à questão
56. e)da aqui Ré, que “O método dos múltiplos (de EBITDA) deve ser ajustada tendo por base uma due diligence que o corrigirá de fatores não recorrentes”, perguntou a aqui Ré se os senhores peitos, para efeitos da avaliação através deste método, realizaram alguma due diligence. Responderam os senhores peritos nos seguintes termos: R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal entendem que não estava no âmbito desta peritagem efetuar qualquer tipo de Due Diligence. 2ª perícia Os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal responderam de forma idêntica ao senhor perito da aqui Ré na 1ª perícia. A senhora perita indicada pela aqui Ré respondeu que “o método DCF é possível ser aplicado ao atual momento“ e que “neste momento em que se efetua a segunda perícia já é possível vislumbrar os efeitos da pandemia. A aplicação de múltiplos de EBITDA deve ter em consideração o EBITDA da empresa expurgado de ocorrências (ganhos ou perdas) não operacionais de forma a obter um EBITDA gerado apenas pela actividade operacional da empresa. De forma a obter um EBITDA mais estável é frequente utilizar a média do EBITDA apurado nos últimos três exercícios.” B – Questões colocadas pela aqui A. - Na perspectiva do interesse dos accionistas, sejam eles maioritários ou minoritários, o valor da EMP02... não deverá ultrapassar o montante que decorre da mera soma algébrica dos seus activos e passivos. 1ª perícia Os senhores peritos, unanimemente, remeteram para a resposta dada à questão 21, onde se colocava a questão de saber se o aumento do capital social da EMP02..., SA não deveria ser levado em conta na valorização das acções dos sócios minoritários e à qual os senhores peritos responderam por unanimidade dizendo: R: Os Peritos verificaram que o aumento do capital social no montante de 1 400 000, 00 € foi realizado tendo por base a subscrição de 280 000 novas ações subscritas ao valor nominal de 5,00 € cada. Os Peritos verificaram que em 31 de dezembro de 2019 o valor contabilístico das ações era superior ao seu valor nominal, pelo que para se garantir a paridade entre os anteriores acionistas e os novos acionistas deveria ter existido um prémio de emissão por cada nova ação emitida. O que não tendo existido, prejudica os anteriores acionistas, maioritários e minoritários, em virtude de o valor contabilístico das ações ser superior ao seu valor nominal. 2ª perícia Os senhores peritos da aqui A. e do tribunal responderam: “Sim, neste caso a entidade externa efectuou a sua avaliação independente e conclui que a empresa tem um valor inferior aos seus capitais próprios.” A “entidade externa” a que os senhores peritos se referem foi identificada na resposta dos mesmos senhores peritos às questões 21 e 22, em que disseram: 21: “Apesar do valor contabilístico dos capitais próprios da EMP02... reportado ao período anterior, 2019, ser superior ao valor nominal do capital social, segundo o novo investidor, EMP03..., que entrou no capital da EMP02..., via EMP01..., no âmbito do ..., o justo valor da EMP02... era de 993.000 €, logo inferior ao valor dos capitais próprios.” 22:“ (…) Tendo em consideração que a empresa foi avaliada por uma entidade externa, no intuito de efetuar um investimento, a sua avaliação traduz o justo valor da empresa. Note se que o EMP03... é uma entidade de renome no mercado, com um elevado valor de capitais sobre gestão e o seu negócio baseia-se na compra/venda de empresas, assim como na revitalização de empresas, que aliás era o espírito deste fundo em concreto, pelo que são especializados em avaliar empresas.” A senhora perita da aqui Ré respondeu: “ Sim, na medida em que o valor de uma empresa em continuidade não se limita à soma algébrica dos seus ativos e passivos.” - O valor da EMP02..., SA não será melhor estimado por via do método dos fluxos de caixa descontados, porventura em conjugação em conjugação com outros métodos que apelem ao desempenho empresarial e não se fiquem por uma visão estática e de fim de vida das empresas. 1ª perícia Os peritos responderam por unanimidade dizendo: R: Os pressupostos de base que estiveram na resposta explanada ao quesito 21, pressupõe a avaliação da empresa com base no método patrimonial. No entanto numa perspetiva de empresa em continuidade, de facto existem outros métodos mais adequados à avaliação de uma empresa, nomeadamente o método dos cash flows descontados, o método dos múltiplos do EBITDA, ou até o método fiscal, tendo base o art.º 15 do Código do Imposto do Selo. 2ª perícia Os senhores peritos da aqui A. e do tribunal responderam: O valor da empresa determinado pelo EMP03... foi efetuado com recurso a um método muito utilizado pelos fundos de capitais de riscos, que se denomina múltiplos de EBITDA. Logo o valor da empresa não foi determinado com base numa visão estática, mas sim com base na performance da empresa. A senhora perita da aqui Ré respondeu: Sim. As empresas em continuidade são, normalmente, avaliadas pelo método dos fluxos de caixa descontados ou múltiplos de EBITDA. Muito embora não estejam directamente relacionadas com os métodos de avaliação de empresa na persceptiva supra referida, a aqui A. colocou ainda duas outras questões que, em substância implicam com a metodologia de análise: - É de atribuir um prémio à acionista minoritária correspondente à aquisição potestativa hostil, invocando ser o caso dos autos. 1ª perícia Os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal responderam afirmativamente. O senhor perito indicado pela aqui Ré respondeu que “não deve ser atribuído nenhum prémio à acionista minoritária. De acordo com o Perito nomeado pela Requerente, no momento prévio ao aumento de capital, a participação do sócio maioritário era de aproximadamente 88,30% do capital, ou seja, o sócio já detinha uma participação que lhe conferia o controlo da Sociedade. Num contexto de alienação de partes de capital que não conferem direito a controlo é comum adotar-se um desconto, comummente designado por Discount for Lack of Control (DLOC)1. A metodologia que se utiliza em termos práticos para apurar o DLOC que consiste em calcular o preço pago por um título adquirido conferindo controlo e o seu valor de mercado em momento anterior, inferindo-se por essa via o adicional que é pago em situações que conferem controlo. Sendo que para efeitos de aquisições sem controlo corresponderá à percentagem de desconto a aplicar. De acordo com análises desenvolvidas sobre esta temática o DLOC ou desconto a aplicar situa-se no intervalo entre 20-30%.” 2ª perícia Os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal responderam: Caso esta aquisição lhe conferisse uma maioria simples ou qualificada eventualmente poderia existir um prémio, contudo a EMP01... já tinha uma maioria qualificada (88,3%) antes do aumento de capital. Neste contexto, esta aquisição na nossa perspetiva não tem que dar lugar a um prémio, se bem que tal decisão depende sempre da negociação entre as partes. A senhora perita indicada pela aqui Ré respondeu: Quer o Código das Sociedades Comerciais quer o Código dos Valores Mobiliários abordam o tema das aquisições e alienações potestativas, embora aplicáveis a situações diferentes. Ambos os diplomas fazem referência à determinação do preço sem mencionar a existência de qualquer prémio adicional, contudo incluem medidas de proteção de minorias – como por exemplo a intervenção de um Roc independente. Deixando assim que o preço, no caso de sociedades anónimas fechadas seja determinado por acordo entre as partes. Contudo, saliento que uma participação inferior a 10% vê reduzidos os seus direitos nomeadamente o direito à informação. - Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, qual o prémio especial a atribuir. 1ª perícia Responderam os peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal nos seguintes termos: “(…) o prémio deve ser alvo de negociação entre as partes por forma a que cada parte seja ressarcida pela aquisição potestativa. Não existindo um montante definido como referência do montante do prémio a pagar, deve, em cada situação a mesma ser negociada pelas partes. O senhor perito da aqui Ré considerou a questão prejudicada 2ª perícia Todos os senhores peritos consideraram a resposta prejudicada pela resposta à questão anterior. - Qual o valor de cada uma das acções da sociedade tendo em conta o melhor método adequado à sua avaliação para os efeitos de aquisição tendente ao domínio total da mesma. 1ª perícia Os Senhores peritos começaram por responder por unanimidade nos seguintes termos: “R: De acordo com o expressado anteriormente e na opinião dos Peritos o método patrimonial, seria o método adequado numa ótica de liquidação. No entanto como referido anteriormente a empresa continua numa ótica de continuidade. Como também já referido não existe um método único de avaliação melhor do que outro, pelo que os Peritos irão evidenciar o valor de tais ações avaliadas pelos vários métodos. Em virtude da não existência de unanimidade na resposta a este quesito, será apresentada a posição do Perito da Requerida – AA e do Perito nomeado pelo Tribunal, em consonância. Também será evidenciada a opinião do Perito da Requerente – EMP01..., S.A.” Os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal consideraram os seguintes “Pressupostos base”: - Os Peritos avaliaram as ações tendo por base a data de 03 de fevereiro de 2020, como data base em que o Acionista maioritária obtém o Domínio; - Para a avaliação realizada com base nos vários métodos a apresentar os Peritos basearam a sua avaliação tendo por Base o Plano de Negócios elaborado, tendo 2019 como ano “zero” e os anos de 2020 a 2025 como período de projeção, e que justificou e fundamentou o Aumento do Capital Social que permite a obtenção do Domínio; - A Taxa de atualização, a WACC foi estimada tendo por base os dados do Damodaran à data atual (beta não alavancado e prémio de risco), e comparação com a WACC média do setor na Europa; - Estimativa para o investimento em fundo de maneio com base nos Balanços previsionais de 2020 a 2025; - Foram desconsiderados os Outros créditos a receber e Outras dívidas a pagar, pois os valores são significativos e poderão conter não só saldos de terceiros mas também especializações, que distorceriam a análise. Por simplificação e para não distorcer a análise, não foram considerados os saldos destas rubricas – somente Inventários, Clientes, Estado (ativo e passivo) e Fornecedores; - Estimativa para investimento em capex de cerca de metade das depreciações, pois um valor igual à totalidade das depreciações parece demasiado elevado, face ao histórico de investimentos da empresa; - Taxa g- crescimento na perpetuidade = 0; - Cálculos para o Free Cash Flow e com base nisso, estimativa do Enterprise Value e do Equity Value (Dívida líquida de 31/12/2019), com valor residual. De seguida incluíram vários quadros com as seguintes denominações: - Demonstração dos Resultados Previsionais; - Balanço Previsional; - Avaliação Método dos Discounted Cash Flow (DCF); - Avaliação Método dos Múltiplos; - Avaliação Método do Código do Imposto do Selo (CIS); E concluíram afirmando: Em síntese e em face das Avaliações Apresentadas, os Peritos da Requerida – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal consideram que a avaliação das ações representativas de 5,8% do capital social da sociedade EMP02..., S.A. situam-se entre os seguintes valores: E juntaram de seguinte um quadro que em essência tem o seguinte teor: Método Valor de todas as participações Valor de 5,8% Múltiplos de EBITDA 17 894 031,64 1 037 853,84 Código do Imposto de Selo 12 102 278,56 701 932,16 Discounted Cash Flow 38 206 513,14 2 215 977,76 O senhor perito indicado pela aqui Ré começou por considerar que “a avaliação das acções deverá ser efetuada com referência ao final do mês de julho de 2020 (27/07/2020), conforme referido na Ata de Tentativa de Conciliação (referência ...30) de 18/12/2020, “De seguida, ouvidas para o efeito, pelas partes foi dito que é crucial a realização da avaliação para efeitos de aferição do real valor da participação - à data da aquisição potestativa das acções por parte da Requerente, coincidente com a carta registada com Aviso de Recepção que remeteu à Requerida dando-lhe conhecimento que já procedeu ao depósito autónomo da quantia respeitante à referida aquisição - ainda que respeitando as regras do processo especial de consignação em depósito, no sentido de que abaixo do que já está depositado nos autos nunca será fixado tal valor, razão pela qual, se o Tribunal o entender, sempre se poderia determinar desde já a realização de tal avaliação.” De seguida refere-se à “Abordagem patrimonial”, à “Abordagem de múltiplos de mercado”, à “Abordagem de Discounted Cash Flows, tendo concluído nos seguintes termos: “Atendendo a que se equipara a aquisição potestativa das ações dos sócios minoritários como um sucedâneo da dissolução total da sociedade, a atribuição de um valor patrimonial parece adequado no contexto. Será sempre muito difícil a um acionista minoritário encontrar alguém interessado em adquirir a suas ações por um preço correspondente à respetiva quota parte do valor patrimonial da sociedade (conforme referido no quesito 28). Importa ainda ter em consideração a diferença entre a atribuição de valor a uma ação e o preço de uma ação. A valorização, ao contrário do preço, não é um facto é uma opinião, um possível valor a pagar para ter os benefícios económicos futuros de um ativo (a empresa). Entendo assim que o valor da avaliação das ações deveria resultar da valorização patrimonial com referência a julho de 2020 (27.07.2020).” Porém, o Sr. Perito não concluiu por qualquer valor. Esclarecimentos Vejamos alguns dos pedidos de esclarecimento e respostas, selecionados pela relevância para a compreensão do caminho seguido pelos senhores peritos. 1: com que fundamento os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal decidiram proceder à avaliação da participação da aqui A. reportada à data de 03/02/2020 e não à data de 27/07/2020. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal, consideraram que a data da avaliação da participação era a data de 03/02/2020, porque representa a data do facto gerador da capacidade de utilização do instrumento jurídico da aquisição potestativa, através do aumento de capital social, que conduziu a uma participação detida superior a 90% do capital social. 2: o resultado da avaliação dos Senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal, reportado a 03/02/2020, se tivesse sido efectuado à data de 27/07/2020, apresentaria o mesmo resultado de avaliação. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal, consideraram que se a avaliação em vez de ser realizada a 03/02/2020 se fosse realizada a 27/07/2020, apresentaria os mesmos montantes, em virtude de estarmos a considera[r] dados previsionais validados por plano apresentado pela Administração e que não tivemos evidencia que tenham alterado. 3: se a avaliação efectuada de acordo com o método dos Discounted Cash Flow assentava em dados reais. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal, o método de avaliação dos Discounted Cash Flow tem por base dados reais e dados previsionais. Na avaliação efetuada e apresentada pelos Peritos a mesma considerou como dados reais a dívida líquida de financiamento existente a 31 de dezembro de 2019. 4: se a avaliação efectuada de acordo com o método dos Discounted Cash Flow assenta em projecções. R: Na opinião de Todos os Peritos o método de avaliação dos Discounted Cash Flow (DCF) tem por base dados reais (ano base e dívida líquida de financiamento) e dados previsionais (cash flows futuros). O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal na avaliação efetuada e apresentada foram considerados como projeções as evidenciadas no Plano de Negócios elaborada pela Administração e que permitiram obter os cash flow previsionais de 2020 a 2025. O Perito do Requerido entende que não se deve pronunciar em face de não ter considerado este método como método de avaliação adequado. 13: se os senhores peritos fizeram a confrontação do plano de negócios com a performance real. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal, na data da realização da perícia ainda não existe qualquer dado real fidedigno que permita qualquer análise da performance real. 38: se os senhores Peritos, para efeitos da avaliação, através do método de avaliação dos múltiplos, realizaram ajustamentos. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal tiveram em linha de conta os EBITDAS médios dos últimos 5 anos. Não existem elementos no processo que nos indicassem a necessidade de se efetuarem ajustamentos. Foram utilizados os EBITDAS que as contas refletem e que não indicam nem se divulgam nas notas factos não recorrentes a ajustar. 39: não sendo efectuados ajustamentos, é possível afirmar-se que a avaliação de acordo com este método é fidedigna. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal entendem que a utilização de método dos múltiplos é admissível e fiável, se realizada previamente uma due diligence. No entanto os Peritos entendem que na situação concreto o mais fiável e adequado será o método do DFC. Foi perguntado aos senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal que esclarecessem se a avaliação de acordo com o método do Código do Imposto do Selo seguia a fórmula prevista no artigo 15.º, n.º 3, do Código do Imposto do Selo, tendo os mesmos respondido afirmativamente. E de seguida é pedido o seguinte esclarecimento: 54: se a referida fórmula se destinava a calcular o valor tributável de participações sociais transmitidas de forma gratuita nos termos do Capítulo III, Secção II, do Código do Imposto de Selo. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal entendem que para efeitos de tributação fiscal, é utilizado este método pela Administração Tributária, como a forma de determinar o preço de custo em transmissões gratuitas, para efeitos da determinação das mais valias futuras, aquando de transmissão onerosa. 61: dos diferentes métodos utilizados pelos senhores peritos para realizar a avaliação, quais os que assentam em previsões e quais os que assentam em dados reais e verificáveis. Os senhores peritos responderam: Todos os métodos se baseiam em dados reais, sendo que o DFC também utiliza projecções. 65: se o prémio correspondente à aquisição hostil estava incluído no resultado da avaliação ou corresponde a um valor a acrescer àquele resultado de avaliação. R: O Perito da Requerente – AA e o Perito nomeado pelo Tribunal, conforme evidenciado ao longo do relatório apresentado e aos pedidos de esclarecimentos, entendemos que o método a aplicar na avaliação da EMP02... S.A. é o Discounted Cash Flow (DCF), e no nosso cálculo o prémio já está incluído no valor apresentado. 2ª perícia A questão 30 foi objecto de extensas respostas divergentes – de um lado os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal, do outro a senhora perita indicada pela aqui Ré. Essas respostas constam de 21 páginas do Relatório, não tendo cabimento a sua integral transcrição. Assim procurar-se-á fazer uma síntese do afirmado. Os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal começam por referir que “[p]ara se proceder à avaliação da sociedade, os métodos mais indicados (…) serão os métodos baseados no rendimento da empresa. Os métodos mais utilizados são os múltiplos de EBITDA e o método do Discounted Cash Flow. A avaliação por múltiplos pode ser considerada uma metodologia de avaliação baseada no conceito de valor relativo. Isso significa dizer que, ao avaliar uma empresa, são utilizados múltiplos de outras empresas com atividade similar com o intuito de estimar qual deveria ser o valor da empresa analisada. Ou seja, o valor de uma empresa é baseado na forma como seus pares são avaliados no mercado. Um múltiplo nada mais é do que a relação entre o valor de mercado de uma empresa e uma outra variável, por exemplo, lucro, volume de negócios, EBITDA, entre outras. Portanto, para aplicar o método dos múltiplos é importante ter informação suficiente sobre transações de empresas semelhantes e comparar o valor dessas transações com um indicador de performance. Normalmente a principal variável/indicador para aplicar os múltiplos é o EBITDA. Segundo o método de avaliação dos Discounted Free Cash Flow o valor da empresa é dado pelos valores esperados dos seus rendimentos futuros (FCF), atualizados a uma taxa que traduza uma remuneração adequada ao grau de risco da empresa. Contudo uma sociedade é uma combinação específica de itens tangíveis e intangíveis que, em conjunto, têm como objetivo a obtenção de lucros para o negócio. Deste modo, o valor da sociedade não é só determinado pelo somatório dos rendimentos futuros atualizados, nem só pela soma dos itens individuais dos Ativos e Passivos, mas sim pela combinação de todos os itens envolvidos no negócio. De facto, sendo uma Sociedade constituída por
57. i)Ativos e Passivos necessários para as operações e
58. ii)Ativos e Passivos não necessários para as operações, então estes itens devem ser avaliados separadamente. Assim sendo
59. i)os Ativos operacionais devem ser avaliados com base nos rendimentos futuros atualizados da Sociedade e
60. ii)os Ativos e Passivos não operacionais devem ser avaliados numa ótica patrimonial. O valor do rendimento futuro é por sua vez estimado através da atualização dos rendimentos esperados (cash-flows) resultantes da atividade, a uma taxa de atualização adequada ao risco inerente. O valor do rendimento futuro é por sua vez estimado com base nas projeções económico-financeiras das empresas para os próximos anos (normalmente entre 5 a 10 anos), a partir das quais se calculam os respetivos rendimentos futuros esperados, dado pelo agregado Free Cash Flow, que traduz os fluxos disponíveis para remunerar acionistas e fornecedores de capitais alheios remunerados.” E afirmam que a “avaliação é reportada a 2020”, sem qualquer outra indicação, nomeadamente ao mês. Depois procedem a “uma análise económico-financeira da empresa à data da Avaliação e a sua evolução até á presente data” referindo que “a situação financeira da empresa é bastante deficitária”, reportando-se quer ao nível de autonomia financeira, quer ao nível e endividamento e que à data da avaliação a EMP02..., SA tinha dívidas à Segurança Social e indicando, no âmbito da “sua situação económica e da sua rentabilidade”, que “os capitais próprios atuais já são inferiores a metade do valor do Capital social, ou seja, em 2021 os capitais próprios são de € 1.261.000,00” Neste ponto importa consignar que parte do que consta do Relatório neste âmbito (páginas 21 a 23), consta da alínea
61. i)dos factos provados. Depois os senhores peritos indicados pela aqui A. e pelo tribunal referem (sublinhado nosso): “Para efetuarmos as projeções, para efeitos de determinação dos Free Cash Flow futuros, solicitamos informação sobre a evolução previsível dos principais indicadores da empresa, bem como das contas mais recentes reportadas a Abril de 2022. Com base nesta informação projetamos os resultados da empresa para os próximos 4 anos, ou seja, até 2025. Note-se que para efeitos de avaliação temos que incluir os anos de 2020 e 2021, contudo os resultados já são conhecidos e como tal foram utilizados os valores declarados nas demonstrações financeiras da empresa, não havendo necessidade de os estimar.” E referem depois “os pressupostos mais relevantes para efeitos das projeções efetuadas”:  Volume de negócios: o A projeção do volume de negócios para 2022 foi efetuada com base na evolução das vendas até Abril, em comparação extrapoladas para o final do ano; o Neste contexto, em 2022 constata se a seguinte evolução:  Vendas Mercadorias e Produtos: um crescimento de 10% face ao período homologo de 2019 (período anterior à pandemia);  Prestação de serviços: uma quebra de 50% face ao período homologo de 2019; esta quebra justifica se pelo encerramento de 6 lojas (em 2019 a empresa tinha 16 lojas em funcionamento e em 2022 existem apenas 10 lojas); o Para os restantes anos consideramos um crescimento médio anual de 2%;  Margem Bruta: o Apesar da pressão inflacionista sentida nos últimos meses de 2022, por prudência, consideramos a margem bruta de 2021;  FSE: o Para efeitos de projeção consideramos um crescimento médio anual de 2% face a 2021; o Corrigimos os FSE em 60.000 € ano, correspondente ao valor das rendas debitadas pela EMP05..., EMP06... e Sr. DD, uma vez que consideramos que estes imóveis apesar de estarem em entidades relacionadas fazem parte da atividade operacional da EMP02... (ver comentários abaixo);  Gastos com Pessoal: o Para 2022 consideramos o valor dos gastos a Abril projetados extrapolados para o ano completo; o Para os anos seguintes consideramos um crescimento médio anual de 2%;  Outros Gastos e Rendimentos: o Para efeitos de projeção consideramos os valores de 2021.” E com base nestes pressupostos apresentam um quadro com a demonstração de resultados previsionais de 2020 até 2025. De seguida afirmam: “De seguida calculamos os Free Cash Flow previsionais com base nos seguintes pressupostos: - O nível de investimento para efeitos de projeções é igual ao montante das amortizações dos ativos fixos tangíveis; (…) - Para o cálculo do imposto sobre o rendimento, consideramos apenas valor para o último ano, na medida em que nos anos de 2020 e 2021 foram gerados prejuízos fiscais a descontar nos anos seguintes; Para efeitos de atualização dos Free Cash Flow utilizamos uma taxa de desconto, calculada segundo o método do WACC, no valor de 7,34 %, tendo sido considerado para o calculo do valor residual uma taxa de crescimento de 1%.” E, afirmam, “[c]om base nestes pressupostos chegamos aos seguintes valores de Free Cash Flow:”, juntando um quadro em que sob a denominação de “total cash-flow actualizado” consta o valor de (–) 2.260.765 € e sob a denominação de “Valor residual” consta 4.922.646, referindo a seguir: “Com base no método do Discounted Free Cash Flow o valor da empresa é igual ao valor do negócio, obtido pelo desconto dos Free Cash Flows projetados, descontado do passivo financeiro e acrescido do valor dos ativos não afetos à atividade.” E consideram que “o valor do passivo financeiro obtido pelas contas da empresa à data da avaliação é igual a 4.386.656 €. Este valor resultado da soma das dívidas a instituições financeiras, das dívidas em mora ao estado e segurança social, descontado das disponibilidades à data.” No âmbito do valor dos ativos não afetos à atividade, referem que “nas contas da empresa à data da avaliação” há um valor relativo a participações financeiras e um valor na rúbrica créditos a receber no ativo não corrente, referindo depois que as participações são na EMP05... e na EMP06... e os créditos a receber são, também, das referidas entidades. Referem ainda que parte dos ativos das referidas entidades, “composto essencialmente por imóveis, respeitam a imóveis utilizados na actividade da EMP02...” e mais adiante que “para efeitos de identificar quais os ativos afetos e não afetos à actividade é importante analisar o património destas duas empresas (EMP05... e EMP06...)”, desenvolvendo depois essa análise em que se inclui, por exemplo, no que respeita à EMP07..., “dívida a receber do sr. EE”. E terminam afirmando que “para efeitos de cálculo do valor da empresa apenas devemos considerar como ativo não afeto à atividade do montante de 2.061,321 €”, juntando para o efeito um quadro explicativo Concluem afirmando: “Neste contexto, somos da opinião que o valor da empresa segundo o método do Discounted Free Cash Flow é igual a 336.545 € e tendo em consideração que o capital social está representado por 553.690 ações, então o valor por ação é de 0,608 €, conforme se descreve no quadro abaixo:” quadro que não foi apresentado (ainda que se possa afirmar que o valor de 336.545€ é o resultado do seguinte cálculo: 4.922.646 – 2.260.765 - 4.386.656 + 2.061,321. De seguida referem: No que respeita ao método dos múltiplos de EBITDA, para efeitos de determinação do valor da empresa consideramos os seguintes pressupostos:  EBITDA: o Consideramos para efeitos de avaliação a média dos últimos 3 anos, antes da pandemia. o Note se que se utilizarmos o EBITDA de 2020 e 2021 o valor é negativo.  Múltiplo: o Para efeitos de calculo do valor da empresa, utilizamos um múltiplo de 5; (…) Com base nestes pressupostos, o valor dos capitais próprios da empresa é de 1.702.517 €, conforme se pode constatar pelo quadro abaixo. (…) Em conclusão, considerando que quando se avalia uma empresa não existe um “valor exato”, até porque nenhum dos métodos contempla todos os parâmetros que contribuem para o PVT (provável valor de transação), somos de opinião que o PVT (provável valor de transação) a adotar seja melhor sustentado, se for o resultado da média dos valores obtidos nos dois métodos de avaliação adotados. Tendo em conta o anteriormente referido, o valor da empresa será cerca de 1.020.000 €, ou seja, o valor por ação será de 1,84 €, considerando que que o capital social está representado por 553.690 ações.” A senhora perita indicada pela aqui Ré, começa por referir que “tratando-se de uma empresa em continuidade os métodos mais indicados, são os métodos baseados no rendimento da empresa, como sejam o método do Discounted Cash Flow e múltiplos de EBITDA.” A mesma afirma que reporta “a avaliação ao final de 2019, por ser a data mais próxima da data da oferta de aquisição.”, referindo ainda que analisou as demonstrações financeiras históricas de 2017 a 2019 e que para estimar “os cash flows futuros partiu das demonstrações financeiras de 2020 e 2021 (valores reais) bem como do balancete reportado a abril de 2022.” Afirma depois que “o exercício de 2022 foi projetado com base na atividade real do primeiro quadrimestre de 2022 – pressupondo que o exercício de 2022 irá decorrer de forma semelhante ao primeiro quadrimestre do ano. Os exercícios de 2023 a 2025 foram projetados tendo por base o exercício de 2022. Foram considerados os seguintes pressupostos: Correção da inflação às diversas rúbricas de gastos e rendimentos de 2%. A EMP02... encontra-se a efetuar diversos investimentos em edifícios e equipamento básico. De 2019 a 2021 investiu cerca de 2 961 milhares de euros. Estimamos a continuação destes investimentos, de 2022 em diante, na proporção das depreciações de ativos fixos tangíveis referentes a 2022, ou seja, estimamos investimentos anuais na ordem dos 445 milhares de euros. Perfazendo um investimento global de 2010 a 2025 na ordem dos 4 741 milhares de euros. Vendas: em 2022 foi considerado a anualização das vendas ocorridas até abril de 2022. Para 2023 em diante foi estimado um crescimento das vendas de 3%. Considerando que 2% corresponde à correção da inflação e apenas 1% correspondente a ganhos de eficiência com o elevado investimento efetuado e proposto. Prestação de serviços: em 2022 foi considerado a anualização das prestações de serviços ocorridas até abril de 2022, sem considerar que nesta atividade quer o verão quer o período de Natal representam acréscimo do volume de negócios. Para 2023 em diante foi estimado um crescimento das prestações de serviços de 4%. Considerando que 2% corresponde à correção da inflação e apenas 2% correspondente a ganhos de eficiência com o elevado investimento efetuado e proposto (salientamos que as lojas foram objeto de remodelação). Margem Bruta: Manutenção da margem bruta verificada em 2021. Fornecimentos e Serviços Externos: em 2022 foi considerado a anualização dos gastos com FSE ocorridos até abril de 2022. Nos exercícios seguintes consideramos um crescimento de 2% generalizado a toda a rúbrica de forma a corrigir apenas os efeitos da inflação. Gastos com pessoal: em 2022 foi considerado a anualização dos gastos com pessoal ocorridos até abril de 2022. Nos exercícios seguintes consideramos um crescimento de 2% generalizado a toda a rúbrica de forma a corrigir apenas os efeitos da inflação. Outros gastos e perdas operacionais - em 2022 foi considerado a anualização destas rúbricas ocorridos até abril de 2022. Nos exercícios seguintes consideramos um crescimento de 2% generalizado a todas as rúbricas de forma a corrigir apenas os efeitos da inflação. Depreciações e amortizações – considerámos o valor das amortizações e depreciações em 2021 e correspondentes depreciações decorrentes do investimento anual a efetuar. Imposto sobre o rendimento: uma vez que a entidade vem reconhecendo ativos por impostos diferidos, sinal que acredita na recuperação dos prejuízos fiscais, consideramos a sua utilização.” E considerou ainda: Por considerarmos que os ganhos/perdas obtidas de entidades participadas não são resultados da atividade operacional da empresa, são resultados de investimentos financeiros efetuados noutras entidades, e como tal, ativos não operacionais, não foi efetuada qualquer estimativa para esta rúbrica. Da mesma forma, expurgamos do cálculo do EBITDA todos os ganhos e perdas considerados não recorrentes ou operacionais como sejam as imparidades, provisões e mais e menos valias. Consideramos ainda a manutenção do prazo médio de recebimentos e pagamentos bem como a manutenção do nível de inventários. E juntou um quadro de Demonstração com dados históricos - 2017 a 2019 – e projecções financeiras de 2020 a 2025 e um balanço com idênticos referenciais. E conclui nos seguintes termos: De acordo com este método, o valor da empresa para os acionistas corresponde ao somatório do valor atual dos cash-flows gerados pela atividade operacional acrescido do valor residual. Salientamos que para o cálculo do valor residual foi apenas considerado um crescimento de 1%, valor inferior à taxa de inflação. Ao somatório dos cash-flows (operacional e residual) acresce o valor dos ativos não afetos à exploração e por isso não refletidos no valor do EBITDA e deduz-se a divida financeira líquida. Os ativos não afetos à exploração, tal como expressa o balanço, correspondem a participações financeiras e empréstimos efetuados às sociedades EMP05... e EMP06..., nos montantes de 1 654 757 euros e 4 519 633 euros respetivamente. A dívida financeira líquida corresponde ao somatório dos financiamentos obtidos e dívida à segurança social, deduzido do excesso de liquidez, perfazendo o total de 4 386 656 euros, reportado ao período de 2019. Desta forma, de acordo com o método do Discounted Cash Flow e nos pressupostos conservadores atrás enumerados, o valor do capital próprio da EMP02... corresponde a: (…)” E junta um quadro onde consta que o “valor actual total do capital próprio“ é € 8.738.991,00. De seguida refere: “Para a avaliação com base no método dos múltiplos do EBITDA, utilizamos o EBITDA ajustado determinado na demonstração de resultados apresentada acima, considerando a média do EBITDA para os exercícios de 2017 a 2019. Para a determinação do múltiplo do EBITDA a utilizar consideramos a informação disponibilizada pelo site ..., para a europa, considerando todas as empresas quer tenham EBITDA positivos ou negativos. Considerando o negócio da EMP02... consideramos poder incluir-se nos seguintes setores: Setor Múltiplo - Food Processing 16,38 -Retail (Grocery and food) 9,41 Pelo que, de acordo com o método dos múltiplos, determinamos o valor dos capitais próprios da EMP02... [utilizando o múltiplo de 9] em (…) 9.037.867,00. Desta forma o real valor da empresa situa-se entre 8 739 milhares de euros e 9 038 milhares de euros. Considerando que o capital social da EMP02... é composto por 553 690 ações o valor de cada ação situa-se entre 15,78 euros e 16,32 euros.” Foram ainda ouvidos os esclarecimentos orais prestados em audiência de julgamento. O Sr. Perito indicado pelo tribunal na 1ª perícia declarou que utilizaram dados reais da empresa reportados a 31 de Dezembro de 2019 e o plano de negócios previsional da administração da empresa aquando do aumento de capital de 03/02/2020, tendo depois utilizado os métodos DCF, múltiplos e imposto de selo, indicando os vários cenários. Explicou os referidos métodos, referindo, quanto ao primeiro método que utilizaram o plano de negócios previsional que justificou o aumento de capital, com uma taxa de actualização para o momento actual; quanto ao segundo, foram utilizados dados do site “Damodaran”, que tem a ver com o coeficiente aplicado ao sector de actividade, complementado com o risco do país; o último é o utilizado pela Autoridade Tributária. Explicou ainda que o site “Damodaran” é do professor norte-americano já supra citado e que o senhor perito considera uma referência na matéria da avaliação de empresas; os índices do referido site relativos à rentabilidade são de referência mundial e também Portugal, podendo ser aplicado á EMP02..., SA. Declarou também que a fundamentação do plano previsional de negócios cabe à administração da EMP02..., SA, cabe à administração da empresa. No entanto, a evolução do volume de negócios ali considerado, foram considerados “reais previsionais”. A avaliação foi feita ao momento, sem consideração dos factos positivos ou negativos posteriores. Os dados conhecidos eram de 31 de Dezembro de 2019 e que estavam auditados, a que foram juntos os dados previsionais da empresa. Os métodos que o Senhor perito costuma utilizar são os referidos supra. Há outro método, o patrimonial, mas este tem em vista empresas em liquidação e não em continuidade. Tiveram acessos às contas da empresa e ao plano previsional de negócios. O senhor perito indicado pela aqui Ré na 1ª perícia afirmou que para ele não fazia sentido utilizar o plano previsional de negócios da administração, tendo em consideração a situação da Covid 19; aquele plano estava datado; além disso o referido plano tinha em vista captar um investidor, tendo de passar uma imagem mais bonita que a realidade; referiu ainda que o método dos DCF baseia-se essencialmente em projecções futuras, pelo que se o perito disser que são boas, resulta numa avaliação “boa”, se disser que são más, resulta numa avaliação “má”; incorporar os efeitos do Covid 19 fará toda a diferença, pelo que se for ambicioso quanto ao futuro, a avaliação será boa; se se for conservador, a avaliação resultará abaixo; quanto aos múltiplos utilizados, em Portugal o sector do Food Processing não tem nenhuma empresa e o sector do Retail (Grocery and food) apenas tem duas empresas - a EMP08... e a EMP09... - , pelo que é fora de contexto comparar com a EMP02..., SA; os resultados periciais são diferentes devido ao facto de cada um dos peritos utilizar pressupostos diferentes; perguntado se a avaliação da 1ª perícia era conservadora ou optimista, respondeu que a 1ª perícia considerou um “business plan” optimista (previa uma facturação de 18 milhões e até Novembro de 2020 obteve 12 milhões) porque era para captar um investidor e não teve em consideração a realidade do Covid 19; a empresa continuou após o Covid 19, mas leva uma “mochila de dívida“ aumentada. A Sra. Perita indicada pela aqui A. na 1ª perícia referiu que os pressupostos da avaliação foram o facto de se estar perante uma aquisição potestativa, a possibilidade dessa aquisição resulta do aumento de capital deliberado a 03/02/2020, as contas mais credíveis são as 31 de Dezembro de 2020 e a administração elaborou um plano de negócios e se tivesse sido passado um cheque à aqui A. naquela data a mesma não iria comungar no activo e passivo, nomeadamente o facto de se estar em Covid, não havia elementos que permitissem levar em linha de conta os efeitos do Covid, que ainda hoje estão em desenvolvimento; as avaliações foram efectuadas com métodos científicos, utilizando os dados do site do “Damodaran”; o método do Imposto de Selo tem sido utilizado pela senhora perita em situações em que se pretende alcançar um acordo em empresas familiares e em avaliações pela Autoridade Tributária; se houvesse uma doação haveria uma avaliação de acordo com o referido método. O Sr. Perito indicado pelo tribunal na 2ª perícia referiu que utilizaram os métodos do DCF e dos múltiplos, os pressupostos foram os mesmos, mas houve uma diferença no resultado final por o mesmo e o Senhor perito indicado pela A. terem deduzido os investimentos imobiliários porque ao calcularem a exploração e fazer a respectiva actualização, já está incluída a amortização dos investimentos e senhora perita indicada pela aqui Ré entendeu não fazer essa dedução; não teve conhecimento do resultado da 1ª perícia; a EMP02..., SA tem investimentos financeiros que na realidade não o são, porque são investimentos produtivos, são os pavilhões, as lojas; estão registados na contabilidade como investimentos financeiros e qualificaram-nos como activos corpóreos, de que precisa para funcionar e não os consideraram no valor da empresa; a diferença entre as duas posições são de 4 milhões. O Senhor perito indicado pela aqui A. na 2ª perícia interveio para dizer que os métodos são os mesmos; a grande diferença entre a 1ª perícia e a segunda perícia tem a ver com as projecções; a 1ª perícia utilizou o plano de negócios que era muito optimista, que tinha resultados que a empresa nunca tinha tido, a empresa tinha dívidas em “mora” (tendo o Ilustre mandatário da A. referido que estavam em pagamento prestacional), recorreu ao Fundo Revitalizar (foram suscitadas dúvidas quanto a esta afirmação); o plano de negócios está desfasado da realidade, em virtude do surgimento do Covid 19; quando fizeram a avaliação, reportaram-se a Julho de 2020, em plena situação Covid, com dificuldades em continuar; a 2ª perícia é feita pós Covid, com a vantagem de se saber o que aconteceu e nesse momento a empresa tem um passivo de 7 milhões, porque teve prejuízos em 2020 e 2021; a 1ª perícia parte de projecções muito optimistas; a 2ª perícia parte de projecções que já tinham acontecido – 2020 e 2021; projectaram 2022 e os três peritos da 2ª perícia chegaram ao mesmo valor; a partir daí – 2023 e seguintes - há uma diferença: a Sr. Perita indicada pela requerida é mais optimista, tendo calculado um crescimento da empresa em 1% - não sabe qual dos dois está certo, tanto podendo ter razão um ou outro, “só o futuro o dirá”; mas a diferença essencial reside no momento seguinte: quando os senhores peritos da aqui A. e do tribunal procederam ao cálculo do valor da empresa pelo DCF, calculam os resultados futuros esperados, actualizam para a data actual, neste caso Julho de 2020, a taxa utilizada é a mesma e a seguir tem de somar os activos que não estão afectos à actividade, ou seja, investimentos que a empresa tenha, excesso de liquidez, investimentos financeiros e tem de os somar; e aqui divergem da senhora perita indicada pela aqui Ré, a qual somou o investimento que a empresa tem em duas empresas - a EMP07... e a EMP06... – o que os senhores peritos não fizeram porque a EMP06... a única coisa que detêm é a fábrica de ..., ou seja, está em investimentos financeiros porque tem um imóvel, mas se fizer a consolidação das contas deixa de estar como investimento financeiro e passa a estar como activo fixo operacional, é utilizado na fabricação; a EMP05... tem 3 ou quatro imóveis, sendo um a fábrica de ... e três lojas, sendo estas usadas pela EMP02..., estando em investimentos financeiros porque são detidas por uma empresa que é detida a 100% pela EMP02..., mas se consolidar as contas deixar de estar em activo financeiro e passa a estar em activo operacional; a EMP07... tem 2 milhões de euros de investimentos imobiliários que não fazem parte do negócio e que o senhor perito entende que têm de ser somados ao valor da empresa, ao valor livre de cash-flow; a senhora perita soma 6 milhões, aqui residindo a principal diferença; é preciso ter cuidado a utilizar o site “Damodaran” porque o mesmo é feito por negócios de grande dimensão e empresas saudáveis; normalmente Portugal não tem empresas nesse site; a EMP02... tinha dificuldades financeiras. A senhora perita indicada pela aqui Ré na 2ª perícia referiu que o método dos múltiplos não é para ser utilizado sozinho; para se obter o múltiplo, tem de se obter informação de mercado; “Damodaran” é um professor muito conceituado nesta área das finanças, faz avaliações das transacções que são efectuadas anualmente nos diversos mercados e publica informação separada para as Américas, Europa; basta considerar a dimensão da Europa e Portugal é pequeno; é difícil obter informação de empresas de pequena e média dimensão e familiares para completar os efeitos dos múltiplos; os negócios que são conhecidos são de grandes empresas, porque é a informação que está disponibilizada, que é pública; quando esta informação financeira é trabalhada, ele consegue expurgar, por exemplo, a dívida; o indicador é acompanhado de diversas informações que permitem aos avaliadores fazer um trabalho mais refinado nas suas análises; o múltiplo é utilizado como barómetro para outros métodos; na avaliação consideraram os dados reais relativamente aos anos de 2020 e 2021; 2022, usaram dados reais até Abril, onde está incluído o efeito Covid e que foi o que foi disponibilizado e a partir daí foi projectado; divergiu do perito do tribunal e da aqui A. no que respeita à projecção do volume de negócios, que considerou ser de 3% e os restantes peritos consideraram ser de 2%, tendo sido todos conservadores ao nível das projecções; consideraram todos uma correção dos gastos de 2%, valor semelhante à inflação que haveria na altura; se corrigissem o volume de negócios apenas em 2% apenas estavam a corrigir a inflação em dois sítios, o que significava que a empresa não ia crescer, havendo apenas uma actualização da inflação; a empresa fez investimentos e os outros senhores peritos, porque conheciam a empresa, sabiam que a empresa carecia de mais investimentos, informação que não estava disponibilizada nos Relatórios e Contas; mas se a empresa fez investimentos em 2020 e em 2021, aceitou que continuaria a fazer investimentos nos anos seguintes; nos EBITDA’s que obtêm, vai descontar o investimento que a empresa faz, investimento de expansão e em fundo de maneio; foi pacífica a redução no que respeita ao investimento em fundo de maneio; quanto ao investimento de expansão, para o abater tem de haver expansão; tinha de fazer uma escolha: ou fazia o volume de negócios estável a 2% e não reduzia o investimento de expansão; ou considerava alguma expansão; como lhe pareceu lógico que a empresa continuasse a fazer investimentos a este nível, então tinha de