Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 1194/09.5TBEPS.G1 Relator: AUGUSTO CARVALHO Descritores: PROCESSO JUDICIAL DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO DE MENOR EM PERIGO Nº do Documento: RG Data do Acordão: 04/14/2011 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I. A criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade; no caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente; a aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção. II. Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c),
(84)4, adoptada em 28.2.1984, ressaltam as de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração dos bens dos filhos. E considerou que «a noção de responsabilidades parentais traduzia melhor a concepção moderna segundo a qual os pais, em pé de igualdade entre si e em concertação com os filhos, são investidos de uma missão de educação, de representação legal, de manutenção, etc.». No caso concreto, demonstra-se que a mãe que maltratou as suas filhas – com especial incidência a mais velha (É...) – de uma forma reiterada e continuada. De salientar que, após a intervenção da Comissão de Protecção, mesmo quando o agregado familiar já estava a ser acompanhado, a progenitora não parou com os seus actos, os maus tratos continuaram, sendo necessária a intervenção do Tribunal e a institucionalização das menores para afastar a situação de risco. É o que resulta da matéria provada: Desde o mês de Maio do ano de 2009 que a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Esposende começou a acompanhar a situação das duas menores, por se ter constatado que estas eram vítimas de maus-tratos físicos por parte da progenitora; A É… apresentava nódoas negras, hematomas na cabeça, nas costas e no nariz; A menor foi questionada, tendo afirmado “o dói-dói foi a mãe que bateu com pau da vassoura” e “a mãe empurrou a menina e a menina caiu”; “Fisicamente, a É… apresentava hematomas no nariz, hematoma nas costas e nas pernas, pequeno golpe na cabeça, que diz ter sido feito com a vassoura que “caiu”. A progenitora, manifestamente, não revela as capacidades e as competências mínimas necessárias para assumir as suas responsabilidades parentais e não está minimamente consciente da situação de perigo em que a menor É… se encontra. O artigo 3º, nº 1, da citada Lei nº 147/99, que fixa os pressupostos em que é legítima a intervenção do tribunal e das demais instituições de promoção dos direitos e protecção das crianças e jovens, estabelece o seguinte: A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles se não oponham de modo adequado a removê-lo. O perigo que neste preceito se refere «traduz a existência de uma situação de facto que ameace a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, não se exigindo a verificação da efectiva lesão da segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento». Tomé D”Almeida Ramião, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada, pág. 26. Adoptou-se a noção mais restrita de perigo, enquanto pressuposto da intervenção, em desfavor da de risco. «Na situação de perigo a criança já se encontra perante um facto (causal) que pode determinar dano aos seus direitos, enquanto na situação de risco ainda estamos perante a eventualidade de verificação de certo facto que pode originar uma situação que cause dano ou faça diminuir a protecção que a lei confere à criança ou jovem». Beatriz Marques Borges, Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pág. 31. Mas, o artigo 4º, nº 1, da Lei nº 147/99, subordina a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo, entre outros, aos princípios fundamentais do interesse superior da criança e do jovem, da proporcionalidade e da prevalência da família – alíneas a),
- e)e g). A intervenção está subordinada ao interesse superior da criança e do jovem, ou seja, no dizer daquela alínea a), a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. De um modo geral, a prossecução do interesse do menor, em caso de ruptura de vida dos progenitores tem sido entendida em estreita conexão com a garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o seu desenvolvimento estável. O interesse do menor «é um conceito jurídico indeterminado: o legislador entendeu que um texto legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade; emite, assim, ao tribunal um comando para que decida de acordo com um critério que não é susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos e que só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças». Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, págs. 33 e 34. Mas, a intervenção também está sujeita ao princípio da proporcionalidade e actualidade, isto é, nos termos da citada alínea e), a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade. E, finalmente, a intervenção obedece à prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção. Está rigorosamente de acordo com o que se estabelece no artigo 36º, nº 6, da CRP: «Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial». Consagra-se uma garantia de não separação dos filhos, garantia que corresponde a um direito subjectivo dos pais, estando sob reserva de lei os casos em que os filhos poderão ser separados dos seus progenitores. Apenas se permite a confiança a terceira pessoa em casos excepcionais, quando seja reconhecido que a confiança do menor nos seus progenitores representa um perigo para a sua segurança, saúde, formação moral ou educação. Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, pág. 108. Portanto, se a criança tem uma família que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, ainda que com o apoio da comunidade, haverá que a respeitar e aplicar a medida de apoio junto dos pais ou de outro familiar. Daqui decorre igualmente que a criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade. No caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente. A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção. Dá-se prevalência ao interesse da criança ou do jovem, sendo este que fornece a medida da necessidade de intervenção, bem como a medida em que é necessário e proporcional o afastamento da família. Vejamos, então, se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa idónea com vista a futura adopção. Já vimos que, como resulta da matéria de facto provada, a progenitora não soube assumir o seu papel de mãe, pois não cuidou da sua filha É… como o deveria ter feito, não a alimentando em condições, revelando-se absolutamente incapaz de lidar com a questão da alimentação, pondo em perigo grave a sua saúde. Para além disso, por não saber cuidar da menor e não saber lidar com as dificuldades que diariamente lhe surgiam, nos momentos das refeições, maltratou-a física e verbalmente, causando-lhe lesões com alguma gravidade. Como se refere na sentença recorrida, apesar de a progenitora ser cumpridora com as visitas à menor, não conseguiu estabelecer com a sua filha um efectivo vínculo afectivo. Tanto assim é que a menor sente-se bem na instituição. Não pede nem quer ir para casa, para junto da sua mãe. As visitas terminam sem sofrimento, a separação não constitui um momento de angústia ou de sofrimento. É legítimo concluir que os vínculos próprios da filiação estão seriamente, comprometidos. Apesar de os avós maternos terem manifestado vontade e disponibilidade para cuidarem das suas netas, já ficou demonstrado que não têm condições para o fazer. Foi essa a medida inicialmente adoptada e que falhou, uma vez que estes não foram capazes de proteger as netas dos maus-tratos infligidos pela progenitora e encobriram a situação, em detrimento das netas, permanecendo as menores em risco, até ao momento em que foram institucionalizadas. Por seu turno, o casal que acolheu a M…, apesar da vontade manifestada, não tem condições para ficar com mais uma criança a cargo, em face da sua situação sócio-económica e dado já terem a seu cargo a M…. Este casal tem tratado de uma forma exemplar da M…. No entanto, estamos a falar de uma menina com um grave problema de saúde e que necessita de cuidados acrescidos e de uma maior atenção, sendo fundamental assegurar a estabilidade, a tranquilidade e o equilíbrio alcançado pela menor no seio desta família. Não há mais nenhum familiar que esteja disponível e com condições para acolher a menor É… . O artigo 38º-A da Lei 147/99 dispõe o seguinte: A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no artigo 1978º do Código Civil, consiste:
- a)Na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social;
- b)Ou na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção. A aplicação da medida de confiança com vista a adopção pressupõe, como se disse, que esteja verificada alguma das situações previstas no artigo 1978º, nº 1, do C.C, sendo de destacar as previstas nas suas alíneas c),
- d)e e). Aí se estabelece: Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
- c)Se os pais tiverem abandonado o menor;
- d)Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devido a razões de saúde mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
- e)Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precedem o pedido de confiança. Para que se verifiquem as situações previstas nestas alíneas, não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação). Mas, é necessário que a situação, pela sua gravidade, comprometa seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação. Tal pressuposto exige que as situações enumeradas sejam sintoma objectivo de se encontrar comprometido o relacionamento afectivo característico e normal entre pais e filhos. É, por isso, irrelevante a alegação e prova de subsistência de um vínculo afectivo de ordem exclusivamente subjectiva, assim como não basta a oposição à adopção. Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores, pág. 283. Como se escreve no preâmbulo do DL 185/93, de 22 de Maio, «a confiança do menor com vista a futura adopção, cujas situações se mostram tipificadas no artigo 1978º, radica na consciência de que aquele necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, contacto que deve decorrer sem descontinuidades importantes durante a menoridade, embora com as alterações na relação que as várias fases das crianças e dos jovens naturalmente aconselham. Quando situações de vária ordem não permitem a existência de um quadro familiar deste tipo ou provocam a sua ruptura, cria-se uma situação de risco grave para o menor, que os seus outros familiares deverão procurar evitar, proporcionando uma relação substitutiva o mais próxima possível daquela que, em princípio, é considerada situação normal. Não havendo familiares próximos que possam assumir esta função, compete à sociedade tomar com urgência as medidas adequadas para proporcionar ao menor em risco uma relação substantiva. A confiança judicial do menor tem, como primeira finalidade, a defesa deste, evitando que se prolonguem situações em que este sofre carências derivadas da ausência de uma relação familiar com um mínimo de qualidade e em que os seus pais ou não existem ou, não se mostrando dispostos a dar o consentimento para uma adopção, mantêm de facto uma ausência, um desinteresse e uma distância que não permitem prever a viabilidade de proporcionarem ao filho em tempo útil a relação de que ele precisa para se desenvolver harmoniosamente». De facto, «quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidade que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante com a criança, impõe a constituição que se salvaguarde o superior interesse da criança, particularmente através da adopção. Esta concepção da adopção corresponde àquela que está plasmada em importantes instrumentos internacionais, como a Convenção sobre os direitos da Criança e a Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças. Trata-se, por um lado, de uma intervenção que se reclama urgente, porquanto a personalidade da criança se constrói nos primeiros tempos de vida, revelando-se imprescindível para que a criança seja feliz e saudável para quem exerce as funções parentais lhe preste os adequados cuidados e afectos. E se, atento o primado da família biológica, há efectivamente que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vislumbra a possibilidade destas reencontrarem o equilíbrio, situações há que tal não é viável, ou pelo menos não o é em tempo útil para a criança, devendo em tais situações encetar-se firme e atempadamente o caminho da adopção». Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 57/IX (publicada no DR, 2ª Série A, nº 88, de 26.4.03, págs. 3618 e seguintes), que deu origem àquela Lei 31/03, citada no Acórdão do STJ, de 30.11.2004, CJ/STJ, Ano XII, Tomo III, pág. 130. Os factos provados evidenciam que a progenitora criou uma situação de perigo grave para a segurança, saúde, formação e desenvolvimento da menor É… . Por isso, é de considerar verificado o condicionalismo previsto nos citados artigo 1978º, nº 1, alíneas
- d)e e), do C.C., 35º, nº 1, alínea g), 38º-A e 62º-Ada Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, devendo ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada com vista a futura adopção, como bem se decidiu na sentença recorrida. Improcedem, assim, as conclusões das alegações e o recurso da progenitora. Sumário: I. A criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade; no caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente; a aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção. II. Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c),
- d)e e), do C.C., não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação). Decisão: Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida. Custas pela apelante. Guimarães, 14.4.2011 Augusto Carvalho Conceição Bucho Antero Veiga