Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 3611/20.4T8VCT.G1 Relator: JOSÉ ALBERTO MOREIRA DIAS Descritores: NULIDADES DE SENTENÇA DOCUMENTO PARTICULAR CONFISSÃO INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL PRODUTOS DE RISCO DEVERES DE INFORMAÇÃO Nº do Documento: RG Data do Acordão: 02/01/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: APELAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO CÍVEL Sumário: 1- Sendo a sentença nula, por omissão de pronúncia (decorrente do tribunal não ter conhecido de pedido subsidiáro com base em causa de pedir alegada), incumbe à Relação suprir a nulidade cometida sempre que disponha de todos os elementos necessários para o efeito. 2- Encontrando-se nas “Informações Fundamentais ao Investidor”, apostas uma série de advertências, em termos bem destacados, visíveis e legíveis, nomeadamente, que exite o risco de perda total do capital investido, e manuscrevendo o cliente declaração, a seguir a essas advertências, com o seguinte teor: “Tomei conhecimento das advertências”; seguida de data e hora (estas parcialmente manuscritas) e da assinatura, e, bem assim, no final desse documento, declaração, também por ele manuscrita, em que se lê: “Recebi um exemplar deste documento antes da subscrição”, seguida de data e hora (parcialmente manuscritas) e de assinatura, não tendo sido invocada a falsidade do mencionado documento, nem impugnada a letra, nem a assinatura, tais declarações têm-se como plenamente provadas, por confissão (art. 376º do CC). 3- A falsidade de documento particular e a impugnação da letra ou da assinatura dele constantes têm de ser feitas no prazo de dez dias, contados da apresentação do documento, se a parte a ela estiver presente, ou da notificação da junção, no caso contrário, sendo juridicamente irrelevante qualquer impugnação antecipada (v.g., na petição inicial, a autora alega que nunca lhe foi feita qualquer questionário destinado a apurar o perfil de investidor, e que: “A existir, o que a Autora desconhece, esse questionário não foi certamente preenchido pelo seu punho, nem sob o seu ditado”). 4- Embora o AUJ, n.º 8/2022, de 03/11, não seja diretamente aplicável aos produtos financeiros sobre que versam os autos, por ter sido proferido em quadro legal distinto à data em que foram subscritos os produtos financeiros objeto dos autos, é de considerar a jurisprudência nele fixada como critério orientador. 5- Independentemente do modo como se configure a responsabilidade pré-contratual do intermediário financeiro, por violação ao direito de informação (responsabilidade civil aquiliana, contratual ou tertium genus), a constituição daquele em responsabilidade civil depende da alegação e prova pelo demandante dos seguintes pressupostos cumulativos: 1º- facto (conduta, ativa ou omissiva, do intermediário financeiro em sede de dever de informação); 2º- ilicitude (desconformidade entre a informação que lhe era legalmente imposta e a que efetivamente prestou ao demandante); 3º - culpa (que se presume em caso de violação do dever de informação); 4º- dano (prejuízo resultante para o demandante resultante no investimento feito no produto financeiro); e 5º- nexo causal entre facto e dano (prova de que, caso lhe tivesse sido prestada a informação devida não teria tomado a decisão de investir). Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães* RELATÓRIO AA, residente na Rua ..., freguesia e concelho ..., instaurou ação declarativa, com processo comum, contra Banco 1..., ..., com sede na Rua ..., ... Lisboa, e Banco 2..., S.A., ..., com sede na Rua ..., ... Lisboa, pedindo que, em via principal, se: A- Declarasse que o 1º Réu incumpriu os seus deveres pré-contratuais para com a Autora, violando com culpa grave e dolo, por ação e omissão, o seu dever de informação e mais princípios associados e, em consequência, se condenasse os Réus a indemnizarem a Autora pelo dano negativo sofrido, a saber: B- Condenassem os Réus na indemnização do valor de 282.480,00 euros, correspondente a capitais próprios investidos nos produtos Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell; C- Condenassem os Réus na indemnização de todos os juros e encargos suportados com os contratos de mútuo coligados a esses produtos; D- Condenassem os Réus a liquidar o montante de 46.690,87 euros, referente ao último contrato de mútuo celebrado e se declarasse que a Autora nada deve aos Réus; E- Condenassem os Réus, em relação a todas estas quantias, ao pagamento de juros de mora a contar da citação e até efetivo pagamento; Subsidiariamente, caso não se considere a responsabilidade pré-contratual dos Réus: F) Declarassem nulas ou anuladas as subscrições dos produtos financeiros Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 e Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, bem como todos os documentos e contratos que com eles se relacionem, nomeadamente os contratos de financiamento associados, por força da violação dos artigos 294º-A, n.º 4, 294º-B, n.º 6, 304º, n.º 3, 314º-A, n.º 3, 310º, 389º, n.º 1, al.

1. a)e 397º, n.º 2, al.
2. c)do CVM e ainda dos artigos 1º, 5º, 6º, 12º, 18º e 19º do DL n.º 466/85, de 25 de outubro e por força dos artigos 251º, 252º e 247º do CC e, consequentemente, se: G- Condenassem os Réus a restituírem o valor de 282.480,00 euros, correspondente a capitais próprios investidos nos produtos Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell; H- Condenassem os Réus a restituírem todos os juros e encargos suportados com os contratos de mútuo coligados a esses produtos; I- Condenassem os Réus a anularem a dívida de 46.690,87 euros, referente ao último contrato de mútuo celebrado e se declarasse que a Autora nada deve aos Réus; Em todo e qualquer caso, qualquer que seja a decisão, se: J- Condenassem os Réus no pagamento de uma indemnização de montante não inferior a 50.000,00 euros, nos termos do artigo 496º do CC. Para tanto alegou, em suma, ser reformada, contar 78 anos de idade e ter exercido a atividade de comerciante de venda ambulante, tendo de escolaridade o nível do ciclo preparatório. Os Réus dedicam-se à atividade bancária, tendo o 1º Réu, em 07/06/2019, trespassado para o 2º Réu os créditos que detinha sobre clientes privados e comerciais da sucursal que tinha em Portugal. A Autora é cliente do 1º Réu desde julho de 2012 e, até ao início da sua relação com este, tinha todo o seu dinheiro aplicado noutros bancos em depósitos a prazo, com capital garantido, tendo deixado bem claro àquele, desde o primeiro momento, que não queria colocar o seu dinheiro em risco, nem aceitava que outros o fizessem por seu intermédio e em seu nome. Acontece que o 1ª Réu veio a apresentar e a sugerir à Autora a colocação do seu dinheiro em aplicações financeiras, sem analisar previamente o seu perfil, claramente conservador, e sem cuidar de saber qual o seu nível de formação, nem a sua experiência no ramo financeiro; Ao longo do seu relacionamento com o 1º Réu, a Autora sempre contactou com, e foi contactada pelo gestor BB, pessoa em quem acreditava e a quem reconhecia elevada competência técnica, idoneidade e lealdade e que iria retirar o melhor rendimento possível do seu dinheiro, quando se veio a verificar que aquele exerceu as funções de gestor de conta ao serviço do 1º Réu sem que para tal se encontrasse legalmente habilitado. O referido BB propôs à Autora a subscrição de vários produtos financeiros (que identifica) e que celebrasse vários contratos de mútuo para financiar a aquisição desses produtos (os quais também identifica), dizendo-lhe, mais ao seu filho, que: os produtos em causa se assemelhavam a depósitos a prazo, com garantia de capital e juros acima da média, sem lhes dar a conhecer a natureza desses produtos, os riscos que lhes estavam associados (nomeadamente, quanto à perda do capital investido e os contratos de mútuo não configuravam verdadeiros empréstimos bancários, mas antes um mecanismo financeiro concebido pelo 1º Réu para potenciar a rentabilidade dos produtos subscritos pelo clientes e, por esse motivo, não representavam qualquer risco ou oneração para os mesmos porquanto eram feitos de forma a que os clientes não ficassem prejudicados e, por isso, continham cláusulas que impediam a produção de prejuízos para os clientes). O identificado BB deu a assinar à Autora os documentos necessários à aquisição dos produtos financeiros e à celebração dos contratos de mútuo sem que lhe tivesse comunicado, com a antecedência necessária, o conteúdo dos mesmos e sem a informar e esclarecer do conteúdo das cláusulas que os integravam; e limitou-se aquela a assinar esses documentos sem os ler, acreditando plenamente nas palavras do gestor do 1º Réu, BB, de que o teor de cada um desses documentos que lhe eram dados a assinar, e que assinava sem ler, correspondia ao que lhe foi explicado. Acontece que, em abril de 2015, a Autora foi contactada por BB, que a informou que um dos produtos que tinha subscrito – Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2016 -, onde tinha investido um total de 403.000,00 euros (sendo 203.000,00 euros provenientes de capitais próprios e 200.000,00 euros provenientes de financiamento contraído junto do 1º Réu) tinha caído devido a uma desvalorização de um índice a que estava exposto. Nessa sequência, a Autora contactou imediatamente o representante do 1º Réu, que tratou de a tranquilizar, informando-a que o banco 1º Réu já tinha uma solução para o problema, de modo a que houvesse a recuperação total da perda sofrida e, ainda, a remuneração do investimento feito. Foi-lhe, então, comunicado que essa solução passava pela subscrição pela Autora de um novo produto – Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell -, o qual assentava em índices sólidos e confiáveis para os quais o 1º Réu previa um crescimento sustentado e que essa era a única forma que teria de garantidamente recuperar o investimento feito, que não se deveria preocupar com a operação pois o banco trataria de tudo, mas teria de tomar uma decisão urgente e imediata, uma vez que corria risco de perda de todo o capital investido no produto Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2012. Com receio de perder o seu dinheiro, encurralada e pressionada com toda a situação, sem vislumbrar qualquer outra solução e acreditando naquilo que lhe era transmitido, a Autora assinou toda a documentação necessária à execução e formalização da solução apresentada, nos espaços que lhe foram indicados para esse efeito, sem os ler e sem que nada lhe tivesse sido explicado em relação a tais documentos, onde se incluíam: os documentos referentes à venda do produto Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2016, que foi vendido a 15/04/2015, por um preço de 230.919,00 euros, com um prejuízo de 172.081,00 euros para a Autora e sem qualquer perda para o 1º Réu; os documentos necessários à aquisição do produto Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell; bem como um outro documento intitulado de contrato de mútuo, no montante de 200.000,00 euros. Sucede que a Autora recebeu uma carta do 2º Réu, datada de 16/03/2020, comunicando-lhe que o contrato de mútuo associado à aquisição do produto Notes db Recovery Axa, Faceboock e Royal Dutch Shell se encontrava em Stop Loss, sendo a relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 104,54%; e, posteriormente, constatou que o 2º Réu vendeu esse produto por sua exclusiva iniciativa e sem prévia autorização da Autora, em 19/03/2020, pelo preço de 154.299,68 euros, com um prejuízo para esta de 125.180,32 euros, na sequência do que não só perdeu todo o capital investido, como ficou devedora da quantia de 46.690,87 euros referente ao contrato de mútuo. Nos contactos que teve com os representantes dos Réus, sempre lhe foi transmitida a ideia de que as aplicações seriam compostas por um conjunto de ações da bolsa de valores adquiridos no mercado pelo 1º Réu, aquando da criação dessas aplicações; mas estas aplicações são, na verdade, operações fechadas dentro do próprio banco, sendo este quem escolhe várias ações da bolsa que iriam servir de referência para valorização, ou desvalorização, da sua própria aplicação. Trata-se, assim, de uma engenharia financeira do banco, que cria um produto interno e o vende aos clientes, sem que para isso tenha que comprar ações, e em que os montantes investidos pelos clientes na subscrição desses produtos ficam retidos e na posse do banco 1º Réu, que verdadeiramente não disponibiliza qualquer verba a título de empréstimo aos clientes para suportar a aquisição de tais produtos. Desde o primeiro contacto com o 1º Réu, a Autora foi sempre abordada pelo gestor BB, que foi quem: lhe apresentou, montou e vendeu todos os ditos produtos por ela subscritos e a levou a assinar os contratos de mútuo; preparou e sugeriu as aplicações financeiras e os mútuos associados; preparou e lhe deu a assinar toda a documentação de suporte; e contactou com a Autora, apresentando-se e agindo perante esta sempre por conta e em representação do 1º Réu, quando não se encontrava legalmente habilitado para praticar nenhum desses atos, apesar de os ter praticado com o conhecimento, anuência e proteção do 1º Réu (uma vez que apenas celebrou com este contrato em 23/11/2013, não estando tecnicamente habilitado para aqueles atos de intermediação financeira, o que implica a nulidade de tais atos). Por último, alegou que se tivessem sido cumpridos, pelos representantes do 1º Réu junto da Autora, o dever de informação e demais deveres associados, dando-lhe a conhecer a verdadeira natureza dos produtos financeiros e dos contratos de mútuo, não teria jamais concluído tais negócios, o que era do conhecimento do 1º Réu. O 1º Réu Banco 1... contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação. Suscitou a exceção dilatória de ilegitimidade ativa, advogando que a presente ação tinha de ser proposta em litisconsórcio necessário pela Autora e pelo filho desta, CC, dado que ambos são cotitulares da conta invocada pela Autora e que foi aberta naquele banco. Suscitou a exceção perentória da prescrição dos direitos que a Autora exerce na presente ação, alegando que os produtos financeiros em cuja subscrição a Autora faz assentar os invocados prejuízos que pretende ver indemnizados foram subscritos entre julho de 2012 e 13 de abril de 2015, o mesmo acontecendo com os contratos de mútuo que lhes estão associados, pelo que, aquando da propositura da ação em 19/11/2020, já se encontrava decorrido o prazo de prescrição de dois anos do art. 342º, n.º 2 do CVM. Impugnou a grande maioria da facticidade alegada pela Autora, alegando que, em decorrência da ordem de venda do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, a mesma recebeu a quantia de 230.919,00 euros, mais 56.420,00 euros a título de juros, pelo que aquela “no máximo poderia hipoteticamente reclamar quanto a esse produto o valor de 115.661,00 euros (403.000,00 euros – 230.919,00 euros – 56.420,00 euros) e não os 173.365,50 euros que reclama na petição inicial”; quanto ao produto “Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell: atendendo a que o 1º Réu não dispõe de elementos posteriores a maio de 2019, e alegando a Autora que as pretensas perdas neste produto ocorreram em março de 2020, impugna-se por total desconhecimento os montantes reclamados pela Autora. Já no que concerne ao pedido formulado a título secundário de nulidade ou anulação de todas as aplicações financeiras e contratos de mútuo associados, importa salientar que, nesse caso, a Autora estará obrigada a restituir tudo quanto foi prestado, onde se compreendem quer os juros auferidos, quer os valores financiados pelo 1º Réu, bem como as mais valias obtidas nos produtos que a Autora não reclama”. Concluiu pedindo que se julgasse procedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva e, em consequência, fosse absolvido da instância; subsidiariamente, se julgasse procedente a exceção perentória da prescrição que suscitou e fosse absolvido do pedido; e que, em todo o caso, se julgasse a ação improcedente com igual consequência. Requereu a intervenção principal provocada de EMP01... Limited – ... e, bem assim, a intervenção acessória de BB, tendo, por despacho proferido em 31/12/2021, transitado em julgado (cfr. fls. 770 a 771 do processo físico), sido admitida a intervenção acessória destes chamados. O Réu Banco 2..., S.A., ..., contestou invocando as mesmas exceções que foram suscitadas pelo Réu Banco 1... (exceção de ilegitimidade ativa e exceção de prescrição) e impugnou a grande parte da facticidade alegada pela Autora. Concluiu nos mesmos moldes do Réu Banco 1... (com exceção da dedução dos incidentes de intervenção principal). A Autora respondeu às exceções de ilegitimidade ativa e de prescrição suscitadas pelos Réus, concluindo pela improcedência das mesmas. A Autora requereu a intervenção principal provocada de CC, residente no Beco ..., ... ..., incidente esse que veio a ser deferido. Citado, o interveniente principal, CC, declarou associar-se à posição processual da Autora, AA, aderindo e fazendo seus os articulados da mesma (cfr. fls. 767 a 768 do processo físico). A interveniente acessória EMP01..., S.A., ..., contestou, alegando que o contrato de seguro que celebrou com o 1º Réu, Banco 1..., não cobre a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços financeiros e profissionais do 1º Réu. O interveniente acessório BB contestou, apresentando basicamente a mesma defesa que tinha sido apresentada pelos Réus Banco 1... e Banco 2... e concluindo nos mesmos termos. Realizou-se audiência prévia, em que se fixou o valor da presente ação em 379.170,87 euros; proferiu-se despacho saneador, em que se relegou o conhecimento da exceção perentória da prescrição suscitada pelos Réus para decisão final (com o fundamento de que o conhecimento dessa exceção dependia do apuramento de facticidade que, de momento, permanecia controvertida); fixou-se o objeto do litígio e os temas da prova; e concedeu-se prazo às partes para reclamarem, querendo, por escrito (cfr. fls. 990 a 992 do processo físico). A Autora e o interveniente principal, CC, reclamaram dos temas da prova fixados pelo tribunal, requerendo que fossem objeto do aditamento que concretizaram no requerimento de fls. 998 a 999 do processo físico, tendo essa reclamação sido parcialmente atendida por despacho 6/9/2022. Conheceu-se dos requerimentos probatórios apresentados pelas partes e designou-se data para a realização de audiência final. Por requerimento de 23/01/2023 (fls. 1007 a 1010 do processo físico), a Autora, AA, e o interveniente principal, CC, vieram ampliar o pedido primitivo, aditando-lhe o seguinte: “F1- Declarassem nulos ou anulados todos os atos praticados até 23/11/2013, pelo Chamado BB, por falta de habilitações legais, em nome e em representação do 1º Réu, e assinados pelo promotor DD, nomeadamente os seguintes atos: contrato de intermediação financeira, o contrato de abertura de conta e respetivas fichas de cliente, o documento intitulado perfil de cliente, o documento questionário: perfil de investidor, o documento questionário de apuramento do perfil de investidor, o documento questionário de determinação de perfil de risco”. A ampliação do pedido foi admitida por despacho proferido na sessão de audiência final de 13 de fevereiro de 2023. Realizada a audiência final, a qual se prolongou ao longo de três sessões, em 25/07/2023, proferiu-se sentença, em que se julgou a ação improcedente e se absolveu os Réus do pedido, constando dessa sentença a seguinte parte dispositiva: “Decide-se assim pela procedência da exceção perentória de prescrição, absolvendo os Réus integralmente dos pedidos. Custas pela A. (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC)”. Inconformados com o decidido a Autora, AA, e o interveniente principal, CC, interpuseram recurso da sentença, formulando as conclusões que se seguem: A- Por douta sentença datada de 25-07-2023, foi julgada totalmente improcedente a ação declarativa com processo comum n.º 3611/20.... proposta pela Autora contra as Rés Banco 1..., ..., e Banco 2... S.A., .... B- No âmbito da referida ação a Autora peticionava, pela via principal, a indemnização dos prejuízos sofridos decorrentes da responsabilidade civil das RR. por violação do dever de informação na subscrição de produtos financeiros, e, caso assim não se entendesse, em via subsidiária, requeria a nulidades e anulabilidades de atos financeiros, concluindo com o pedido de indemnização por danos não patrimoniais. C- A 1ª R, em contestação, invocou a prescrição da sua responsabilidade civil, nos termos do artigo 324º, n.º 2 do CVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, alterado pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, sendo essa a lei aplicável aos autos. D- A sentença recorrida, não se tendo pronunciado sobre os pedidos subsidiários, deu procedência a exceção invocada, absolvendo as RR. integralmente do pedido, fundamentando a sua decisão no facto de a A. não ter provado que o banco incumpriu o seu dever de informação nem o nexo causal (o que lhe competida por via do AUJ n.º 8/2022), pelo que se aplica o prazo de prescrição de 2 anos do artigo 324º, n.º 2 do CVM, o qual, aquando da propositura da ação já se tinha completado. E- Os recorrentes não se conformam e apresentam o presente recurso assente em dois pontos essenciais:
3. i)incorreta apreciação dos factos e do direito quanto a aplicação in casu do prazo de prescrição do artigo 324º, n.º2 do CVM;
4. ii)omissão de pronúncia quanto ao pedido subsidiário. F- Em questão prévia, os recorrentes consideram não ser aplicável aos autos o AUJ n.º 8/2022, que estabeleceu que o ónus da prova dos requisitos da responsabilidade civil do intermediário financeiro recai sobre o investidor, uma vez que a ação foi proposta em 2020, antes do AUJ, que data de 2022. G- Entendem os recorrentes que essa decisão não deveria ser aplicada retroativamente (pois em 2020 não poderiam prever o seu conteúdo), e, a ser aplicado, violam-se os princípios de segurança jurídica e proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2° da CRP. H- Pelo que a sentença recorrida, padecendo de inconstitucionalidade, deve ser anulada. I- Posto isto, a A. não concorda com a sentença recorrida, uma vez que foi cabalmente feita em juízo, a prova da violação do dever de informação, quer nas subscrições ocorridas antes de abril 2015, quer depois. J- Começando pelas subscrições prévias a abril 2015, em particular quanto à subscrição do Notes db Cabaz Global fev. 2016, e por força dos artigo 7º, n.º1, 304º, 312º. 312 -E, n.º2, todos do CVM, impunha-se, em obediência ao dever de informação, que as RR. fornecessem à A.:
5. i)uma informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita;
6. ii)adequada ao entendimento, conhecimento e experiência da A.; iii) transmitindo quanto ao risco que podia perder todo o seu capital e ainda para além desse, podia ficar com obrigações adicionais ao Banco. K- Sendo que toda essa informação deve ser prestada AINDA QUE não tenha sido solicitada pelo cliente. L- Quanto à confiança inexplicável sobre numa pessoa que conheceram há pouco, os recorrentes bem tentaram explicar o lógico, sendo que não confiaram numa pessoa em particular, mas sim, no Banco 1..., uma instituição financeira com renome e prestígio internacionalmente reconhecido. M- Os recorrentes pareciam estar a ser julgados por terem confiado cegamente em alguém que não conheciam e por não terem feito perguntas sobre o teor dos produtos antes de assinarem. N- Sendo que estes dois pontos nem sequer eram relevantes para a resolução do conflito, uma vez que nem que assim fosse, não desculpa nem invalida a violação ilícita dos deveres da Ré, antes pelo contrário. O- A Meritíssima Juíza pareceu mais preocupada em condenar a atitude, talvez negligente, de uma senhora de 77 anos que confiou numa instituição séria como um banco, do que do aproveitamento abusivo daquela confiança por parte de um gigante da banca. P- A A. não era obrigada a fazer perguntas, contudo, a 1ª Ré, mesmo que a Autora não perguntasse, era obrigada a informar! (Cf. Barreto Menezes Cordeiro, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Reimpressão, Almedina, setembro de 2017, pág. 305 e Acórdão do STJ de 12/01/2017, Processo n.º 428/13.3 TCFUN.L1.S1). Q- No entendimento da A. as provas apresentadas durante o processo demonstram claramente que a informação fornecida não atendeu a esses critérios legais, o que resulta na violação do dever de informação por parte das rés. R- Desde logo, há provas, tanto documentais, como por confissão do interveniente BB, que a informação fornecida não foi verdadeira nomeadamente no que toca à ausência de risco de perda de capital nos produtos subscritos. S- Veja-se a transcrição do depoimento de parte prestado em 13-02-2023 pelo BB, entre os minutos 00:12:38 e 00:12:40, bem como a declaração datada de 31-07-2012, junta aos autos como Doc. n.º ... do requerimento da A. de 23-01-2023 onde se pode ler: “Na data da liquidação, para além da remuneração de cupão, o investidor recebe a totalidade do capital investido”. (nosso negrito e sublinhado). T- Esse documento, datado de 31-07-2012, e que diz respeito à primeira aplicação subscrita pela A. (Notes db Cabaz Global Ago. 2014) é claramente falso uma vez que nenhum dos produtos subscritos pela A. tinha a garantia do capital investido, pelo que prova a violação do dever de informação na medida em que foram dadas à A. informações que não correspondiam à verdade. U- Esta declaração falsa que veio cimentar a informação prestada oralmente à A., numa fase inicial da relação entre as partes, criou a forte convicção na A. que o banco tinha entendido a sua aversão ao risco, confiando de forma legítima e séria, que aquele lhe iria propor unicamente produtos adaptados aos seus interesses de rentabilidade e total segurança (cf. declarações de parte de CC a partir do minuto 00:43:41 até o minuto 00:44:23). V- Todas as aplicações seguintes que foram vendidas a A., foram apresentadas como “mais do mesmo”, nomeadamente no que toca à ausência de risco. Todas foram assim entendidas na perspetiva da A., em consequência da confiança que o banco, por artimanhas, se esforçou em enraizar. W- A declaração em causa assume uma grande importância, porque para além de provar as falsas declarações, prova igualmente que a violação de dever de informação não foi meramente negligente, mas dolosa. Chegando a empregar artefactos pensados e criados para criar na A. uma falsa sensação de segurança. X- Mais, documentos existem nos autos que provam a falsidade das declarações, como por exemplo o email datado de 19-04-2013, junto aos autos como Doc. n.º ... da PI em que se pode ler “Conforme pode comprovar que a nível de segurança é de topo. São obrigações com capital garantido e pode por aí estar tranquilo” (nosso negrito e sublinhado). Y- Contudo o tribunal ignorou, tanto a prova por confissão como a prova documental. Z- Pois face a estes elementos de prova, forçoso será concluir que foram indevidamente considerados não provados os pontos 16; 19; 20; 22; 26; 27; 28; 29; 30; 32; 33; 37; 38; 39; 41; 42; 43; 51 e 56 da sentença. AA- Também constam dos autos elementos que provam que a informação não foi nem clara, nem completa, nem direta. BB- Veja-se nomeadamente a transcrição do interveniente BB entre os minutos 00:18:40 e 00:19:19 onde confessa que por forma a que a A. acreditasse na segurança do capital investido, foi dado destaque aos benefícios potenciais, sem dar igualmente uma indicação correta e clara dos riscos relevantes, ocultando-se ou pelo menos subestimando e desvalorizando tais elementos e avisos importantes. CC- Pois a 1ª Ré devia ter sublinhado no seu discurso explicativo do produto que, o Banco tinha mecanismos de ação para evitar perdas, mas que nada obrigava o Banco a acioná-los, sendo que, nesse caso, corria-se sempre o risco de perder o capital investido e ainda ficar com obrigações adicionais. DD- O que não foi feito, de forma voluntária e premeditada, para captar o cliente. EE- A informação dada no que aos mútuos diz respeito também não foi minimamente clara, uma vez que resulta provado que os recorrentes não se deram conta de ter subscrito um verdadeiro empréstimo bancário uma vez que lhes tinha sido vendido como “uma parceria com o banco”, mecanismo comum de “investimento comum” onde “todos ganham”. (cf. declarações de parte de CC, entre o minuto 00:03:50 até 00:04:22). FF- Quanto a estes, o banco deveria ter explicado claramente que caso corresse mal, a A. podia ficar a dever ao banco aquela quantia, o que não foi feito. GG- Faz-se aqui um aparte quanto a estes mútuos de alavancagem dos produtos financeiros subscritos que embora não tenha a ver com a violação do dever de informação, ainda se relaciona com a ilicitude das RR.. na medida em que estas práticas consubstanciam uma prática bancária proibida, nos termos do artigo 310º do CVM, facto relatado na PI mas ignorado na sentença e que não pode ser ignorado. HH- Regressando à violação do dever de informação, este, também se manifesta pela falta de habilitação e de formação do BB para promover e vender os produtos financeiros sugeridos, uma vez que só se tornou promotor do Banco 1... em 23/11/2013 (cfr. Doc. n.º ...2 da PI), sendo até essa data, inabilitado, nos termos do artigo 294º-B do CVM. II- Desde logo, não se compreende como foram dados como não provados os pontos 82, 83 e 84 da sentença recorrida os quais, analisada a prova produzida deveriam ter sido, ao contrário, considerados provados. JJ- Pois o próprio BB confessou que não estava habilitado para praticar os atos que praticava nem tinha formação para o efeito, admitindo também que o banco, sem qualquer oposição, era sabedor da angariação e venda de produtos pelo BB sem que o mesmo esteja habilitado para o efeito. KK- Esse conhecimento do banco vem também provado pelo testemunho do DD, a partir dos 00:05:08 minutos até ao minuto 00:10:17 e ainda do minuto 00:19:38 até 00:21:44. LL- Ou seja, a R. sabia que quem apresentava o produto ao cliente e celebrava a subscrição não tinha habilitações para o efeito. Sabia que essa falta de habilitação era formalmente contornada com a posterior assinatura dos documentos por um promotor oficial que não tinha qualquer contacto direto com o cliente. E conformou-se com estas irregularidades. MM- A falta de habilitação, irrefutavelmente comprovada nos documentos juntos e na prova testemunhal, demonstra, ela também, a ilicitude das RR. por violação do artigo 294º-B do CVM. NN- Esta falta de habilitação tem também um impacto moral ou emocional na pessoa do BB, influenciando o seu modo de agir. Tal pode levar a um comportamento leviano e auto-interessado, pois age sabendo que, se surgirem problemas, apenas o promotor assinante será responsabilizado, e nunca ele. OO- Para além de uma falta de habilitações, existe também uma total falta de formação sobre as aplicações vendidas, a qual é reconhecida pelo próprio BB no seu depoimento entre os minutos 01:33:37 e 01:34:22. PP- Contudo o tribunal ignorou, tanto a prova por confissão como a prova documental, pois face a estes elementos de prova, forçoso será concluir que foram indevidamente considerados não provados os pontos 82 a 85 da sentença recorrida, e ainda, com especial relevo, os pontos 43 e 51 dos factos não provados. QQ- O BB não podia informar a A. de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, uma vez que ele próprio não sabia. RR- Provando-se também que, para além do BB, mais ninguém lhes prestou qualquer outra informação suplementar. (cf. depoimento do BB entre os minutos 00:41:23 e 00:41:52 e ainda entre os minutos 00:42:45 e 00:44:31, bem como o ponto 5 dos factos provados). SS- Pelo que, a A. ficava com a informação incompleta que o BB lhe dava, bem sabendo este dessa incompletude. TT- Por fim, é também integrante do dever de informação a questão do perfil de investidor. Pois se esse dever impõe que a informação seja adequada à experiência e aos conhecimentos do mesmo, tal passa forçosamente pela elaboração e apuramento prévio desse perfil que tem em conta esses elementos, antes da subscrição de qualquer produto. UU- O que, não foi feito como consta dos factos provados da sentença, no ponto 13 e também decorre do depoimento do BB entre os minutos 00:28:54 e 00:30:55 e do próprio DD entre os minutos 00:12:48 e 00:12:56. VV- A questão de a A. saber qual o propósito de um perfil de investidor nada ou pouco importa quanto à verificação da violação do dever de informação, pois unicamente importa se foi ou não foi feito. WW- A sentença recorrida apresenta assim uma contradição fundamental ao dar como provado que não foi feito o perfil a A. e ao mesmo tempo dizer que não se prova a violação do dever de informação. XX- Sendo o perfil crucial para adequar a informação à experiência e conhecimentos da mesma, de acordo com o artigo 312º, n.º 2 do CVM, não se compreende esse salto de raciocínio, ilógico, formulado na sentença recorrida. YY- Essa contradição na sentença é causa de nulidade, a qual se argui nos termos do artigo 615º, n.º 1 al.
7. c)do CPC. ZZ- Ainda quanto ao perfil, para além de não ter sido feito, foi provado que o mesmo foi falsificado diversas vezes, pela R., para se adequar aos produtos que queria vender à A. e que esta, se fosse feito o seu perfil, nunca estaria autorizada a adquirir. AAA- Quanto à prova documental sobre a falsidade do perfil para a subscrição do produto Notes db Cabaz Global Ago. 2014, e das irregularidades relacionadas com esta questão, veja-se que:
8. i)o boletim de subscrição do produto foi assinado em 23/07/2012 (cf. Doc. n.º ...9 da Contestação da 1ª Ré);
9. ii)no mesmo dia foi assinado o documento “Advertência sobre o perfil desadequado” (cf. Doc. n.º ...0 da Contestação da 1ª Ré); iii) mas, o questionário sobre o perfil de investidor só tem data de 25/07/2012 (cf. Doc. n.º ...0 da Contestação da 1ª Ré), data esta posterior ao da subscrição. BBB- O que também foi provado em declarações de parte do BB entre os minutos 00:46:57 e 00:47:27. CCC- A própria juíza admite ter conhecimento dessa irregularidade, mas mesmo assim classificou erradamente como não provado o facto constante do ponto 87 da sentença. DDD- Apesar de não ter sido feito formalmente a 1ª Ré, na pessoa do BB tinha conhecimento de que a A. era uma investidora conservadora, que buscava segurança e rentabilidade e era adversa a aplicações de risco. EEE- Ainda assim, subscreveram-lhe produtos inadequados, que sabiam não corresponder às exigências da A, e mesmo que nunca lhe poderiam ter sido apresentados. FFF- Sendo assim confessado o facto contante do ponto 91º dos factos não provados na sentença (cf. depoimento do BB, entre os minutos 00:09:09 e 00:10:16). GGG- Tal conduta, para além de dolosa e de violar gravemente o dever de informação é também punida no âmbito contraordenacional (cf. artigo 314º, n.º 2 e 314-A, nº 3 do CVM e artigo 397.º, n.º 2, al
10. n)do mesmo diploma). HHH- Aliás, e face ao acumular de processos idênticos, que poderia evidenciar um modus operandi do 1º R, seria espectável que a Meritíssima Juíza desse o benefício da dúvida de que o banco pudesse ter um esquema arquitetado para a captura de investimento, o que não aconteceu. III- Por tudo quanto se expôs, é evidente que foi feita a prova, tanto de forma documental, como testemunhal e até por confissão, da violação do dever de informação quanto à subscrição do produto Notes db Cabaz Global fev. 2016, sendo a culpa presumida nos termos do artigo 304º – A, n.º 2 do CVM. JJJ- Pelo que face ao exposto, a sentença recorrida errou ao concluir que “não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro e, muito menos, que houve dolo ou culpa grave.” KKK- Dito isto e passando agora para às subscrições feitas depois de abril 2015, em particular do produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, considerou a sentença quanto a este que ainda que “a A. tivesse feito prova de que a informação que lhe foi prestada era incompleta ou falsa (o que não fez), também na lograria a procedência da ação uma vez que a mesma admite que, a partir de abril 2015, passa a ter conhecimento do risco dos produtos e da possibilidade real de perda do capital e mesmo assim subscreve o produto Recovery. Ao contrário do que é exigido pelo acórdão uniformizador de jurisprudência, a A. admite assim que, mesmo informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, decidiu adquiri-lo”. E ainda: “Dir-se-á ainda que se entende que, quando subscreve o produto Notes DB Recovery Royal Dutch Shell Axa, Facebook, a A. está a admitir que o produto Notes DB Cabaz Global fev. 2016, é um problema ultrapassado e que não pode gerar responsabilidade. Se a A., para tentar recuperar perdas, subscreve um produto como o Recovery, não faz sentido vir depois alegar que nada sabia das perdas e que pretende a devolução de todos os capitais próprios investidos no produto…”. LLL- Não se pode chegar, assim, a essa conclusão, desde logo porque a subscrição do produto Notes DB Recovery Royal Dutch Shell Axa em nada implica que a questão relacionada com o produto Notes DB Cabaz Global fev. 2016 foi superada. MMM- Pois esse problema só ficará ultrapassado com a recuperação das perdas. O que nunca aconteceu! Pelo que o problema nunca foi ultrapassado, muito menos com o produto Recovery. NNN- Estes dois produtos, apesar de totalmente autónomos e separados entre si estão intrinsecamente ligados na sua origem uma vez que o segundo foi criado para recuperar o primeiro. OOO- Ora, se o primeiro foi subscrito com grave violação do dever de informação, mesmo que toda a informação fosse prestada quanto ao segundo, o mesmo encontra-se também manchado, “contaminado”, pela violação do dever de informação inicial, uma vez que, se a violação não tivesse acontecido, a A. não teria sido colocada perante um produto “de recuperação”. PPP- E ainda assim, mesmo que, a partir de abril 2015, a A. tivesse conhecimento dos riscos dos produtos financeiros, isso não exime o banco do seu dever de informação, nomeadamente quanto ao Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell. QQQ- E o que resulta da prova é que ainda a 1ª Ré não cumpriu esse dever, continuando a manipular informações e encobrir a verdade. RRR- Está provado, por força do depoimento do BB entre os minutos 00:53:19 e 00:54:50 e entre os minutos 00:59:08 e 00:59:59, que, quanto ao Recovery, também não foi dada a informação completa, uma vez que, voluntariamente, a 1ª R ocultou a perda efetiva de capital e não explicou à A. que ao subscrever podia perder todo o seu capital e ainda ficar com dívidas. SSS- O que aliás também se retira dos factos constantes nos pontos 25 a 28 dos factos provados constantes da sentença. TTT- Resulta da sentença que o tribunal a quo ficou completamente esclarecido com o testemunho do EE, o que a A. não pode aceitar. UUU- Pois a testemunha EE, funcionário do banco há 26 anos, obviamente com interesse na causa, não pode, em consequência desta relação ter um depoimento imparcial e desinteressado, pelo que não pode ser considerado como uma testemunha esclarecedora para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. VVV- Na verdade, perante a sua situação comprometida em relação às RR. seria de esperar que este não dissesse nada que pudesse atingir a sua entidade patronal ou pôr em causa o seu emprego, devendo o seu testemunho, todo ele carregado de imprecisões, falhas de memórias, ser considerado com muitas reticências. WWW- Pelo que, face a estes elementos de prova, não podia o tribunal dar como provado o facto constante nos pontos 73, 74, 79, 81 e 87 da sentença recorrida, pois é confessado que os investidores não foram claramente informados sobre o que estava a acontecer e nessa altura não ficaram cientes de que tinha havido alguma perda, uma vez que tudo foi camuflado pela 1ª Ré. XXX- Também quanto à A. e ao interveniente CC, a Meritíssima Juíza teceu juízos de valor inadequados ao considerar que aquele tentou enganar o tribunal com a ideia de que não entendia certos produtos, o que tão somente derivou do desconhecimento da palavra “mútuo” (cf. depoimento do CC entre os minutos 00:07:52 até 00:08:44). YYY- Os emails por este enviado, ao contrário de provar o seu entendimento na matéria, provam antes o contrário, isto é, que ele tinha muitas dúvidas e queria entender. ZZZ- Realça-se que este não tinha motivo para fingir ignorância, pois o banco que teria sempre e de qualquer forma a obrigação de informar e explicar de forma clara, completa, objetiva, direta e verdadeira, todos os produtos. AAAA- Sendo confessado que a informação prestada sobre o produto Recovery não foi transparente, sendo até adulterada, ou pelo menos embelezada, de forma que a A. não tivesse uma total perceção da situação e dos moldes da operação. BBBB- Também quanto ao Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell foi forjado o perfil de investidor, pelo que, nos mesmos termos do explicado para a existência de perfil falso nos produtos anteriores a 2015, tal irregularidade traduz-se forçosamente numa violação do dever de informação, a qual presume a culpa do intermediário financeiro. CCCC- Pelo exposto, ficou provado que a Ré continuou a violar o seu dever de informação mesmo depois de abril 2015 (veja-se o Doc. n.º ... junto ao requerimento da A. de 23-01-2023), presumindo-se assim a culpa das RR. DDDD- Sendo esse incumprimento gerador de responsabilidade civil, independentemente de a A. já saber ou não que os produtos são produtos de riscos. EEEE- Ainda quanto à venda do produto Recovery, esta foi feita de modo irregular, uma vez que a alegada ordem de venda dada pelo Interveniente CC foi provada ser falsa, conforme pode ser verificado no depoimento do Interveniente entre os minutos 00:32:37 a 00:33:15, e também no depoimento da testemunha EE entre os minutos 01:01:05 e 01:07:53. FFFF- Assim, a venda do Recovery não teve por base a cláusula de Stop Loss, mas sim uma ordem de venda que nunca existiu, demonstrando o comportamento ilícito das RR., devendo ter sido dados como não provados os pontos 97 e 98 dos factos provados da sentença. GGGG- Explicado que existia nos autos prova da ilicitude e da culpa e que a mesma foi mal ponderada, constando também o dano já dos factos provados na sentença, resta demonstrar que o nexo causal entre o facto ilícito e o dano foi também provado nos autos. HHHH- Este traduz-se na prova de que se a A. “tivesse sido informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não teria adquirido”. IIII- Sobre esta questão assume particular relevância diferenciar o circunstancialismo existente aquando da subscrição do Notes db Cabaz Global fev. 2016 por um lado e do Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, por outro. JJJJ- Se num primeiro momento a A. é movida pela busca de uma solução rentável e segura para suas poupanças e é atraída por propostas alegadamente sem risco, num segundo momento já não se trata de pôr o seu dinheiro a render, mas de salvar o seu investimento. KKKK- Neste segundo momento, A. é colocada em uma posição debilitada, sentindo-se moralmente coagida e "encostada à parede" pela 1ª Ré, sem opções de fuga, sendo levada a subscrever o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, contrariamente à descrição da sentença que indica que "A." "decidiu adquirir" o produto. LLLL- Este circunstancialismo vem também provado no depoimento do BB entre os minutos 00:55:11 e 00:55:58, do EE entre os minutos 00:09:49 e 00:10:38 e entre os minutos 00:12:25 e 00:12:38 e do FF, entre os minutos 00:13:01 e 00:13:21. MMMM- Assim, à A. foi passada a informação de que o produto Recovery era a única opção possível para evitar uma perda de capitais e, até se pode dizer, com coação moral, foi a mesma forçada a subscrever urgentemente, pois, ou era isso ou perder tudo. NNNN- A A. foi informada que OU subscrevia o Recovery e podia recuperar o seu investimento, OU permanecia com o produto que tinha e iria sofrer graves perdas. Não foi dado a A. uma terceira opção, por exemplo a de terminar por ali e resgatar naquela hora a aplicação financeira, assumindo o prejuízo e colocando um ponto final no mesmo. OOOO- Não restam dúvidas que se A. tivesse oportunidade de sair do banco o teria feito, tendo até tentado várias vezes fazê-lo, conforme evidencia o depoimento do Interveniente CC entre os minutos 00.38:07 e 00:38:15. PPPP- Resumindo, a alternativa apresentada a A. não pode ser considerada como uma verdadeira alternativa no sentido que não existe, na prática, duas escolhas possíveis, mas só uma. QQQQ- Qualquer pessoa naquela situação teria agido da mesma forma. RRRR- Não se trata de escolher subscrever um produto sabendo que tem riscos, trata-se de não poder fazer mais nada, senão isso. SSSS- Assim, e quanto ao nexo causal, resulta claramente do depoimento, quer da A., quer do interveniente CC entre os minutos 00:48:17 e 00:48:48, aqui recorrentes, que, à partida nunca teriam investido no Banco 1... (nomeadamente no Notes db Cabaz Global fev. 2016) se soubessem que existia risco de perda de capital e que SÓ investiram no produto Recovery, apesar dos riscos, porque era a única saída apresentada para evitar perdas efetivas. TTTT- Pelo exposto não se pode concluir como é feito na sentença quanto ao produto Recovery que “a A. admite assim que, mesmo informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, decidiu adquiri-lo”. Pois, tendo em conta as circunstâncias de facto relatadas e que não podem ser ignoradas, ficou patente a falta de poder de escolha da A. e ausência de qualquer outra decisão possível. UUUU- O que é certo é que se não estivesse encurralada com o produto anterior Notes db Cabaz Global fev. 2016, e se lhe tivesse sido apresentado, de forma autónoma, o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, com uma informação completa e detalhada acerca do produto e dos seus riscos, a A. nunca o teria subscrito por ir gravemente contra os seus princípios essenciais de rendimento e segurança. VVVV- Pelo que a subscrição do Recovery aconteceu UNICAMENTE porque a A. tinha inicialmente subscrito o Notes db Cabaz Global fev. 2016. De outra forma, informada dos riscos, nunca teria acontecido. WWWW- Assim, impõe-se um regresso à origem na apreciação deste nexo causal onde o que realmente importa analisar é se, à partida, quanto ao Notes db Cabaz Global fev. 2016 “se tivesse sido informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não teria adquirido”. XXXX- A resposta só pode ser uma e está claramente refletida nos autos: claro que não! YYYY- Não se pode deduzir como o faz a Meritíssima Juíza a quo que, se a A. subscreveu em 2015 consciente dos riscos, também teria subscrito em 2012. Pois estamos a colocar duas situações bem distintas no mesmo ponto de partida, ignorando as circunstâncias de facto envolvidas, as quais, como se explicou, não podem ser dissociadas no que ao nexo causal diz respeito. ZZZZ- Já se sabe que quanto ao Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, apesar de informada, teve de adquiri-lo por causa do Notes db Cabaz Global fev. 2016, não tendo outra saída. AAAAA- Quanto ao A. Notes db Cabaz Global fev. 2016, esta nunca o teria subscrito se lhe tivesse sido prestada uma informação correta sobre os riscos e SÓ subscreveu porque foi mal informada, levando à sua ruína. BBBBB- Pois, está provado nos autos que a A. procurava rentabilidade e segurança, e a garantia do capital era uma condição sine qua non para investir (ponto 8 dos factos provados, complementados com o depoimento do interveniente BB entre os minutos 00:06:27 e 00:06:58 em que confessa o ponto 91 dos factos não provados na sentença recorrida). CCCCC- Portanto, se tivesse sido informada, de forma honesta, sobre os riscos, nunca teria concordado com a subscrição de qualquer produto e não teria sofrido as perdas subsequentes. DDDDD- A Ré sabia da essencialidade dessa informação para a A. e que esta nunca aceitaria subscrever um produto que apresentasse risco, pelo que, no intuito de conseguir a subscrição proibida, mentiu e conseguiu enganar a A. EEEEE- Ao violar voluntariamente o seu dever de informação, a 1ª Ré demonstra que sabia que “se tivesse sido informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não teria adquirido”, pelo que até o comportamento da Ré é prova do nexo de causalidade. FFFFF- Verificando-se que foram provados todos os pressupostos da responsabilidade civil (quer seja no âmbito da subscrição antes de 2015, do Notes db Cabaz Global fev. 2016, como depois de 2015 no Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), é forçoso deduzir que a sentença recorrida mal aplicou a lei ao aplicar o prazo de prescrição de dois anos previsto no artigo 324º, n.º 2 do CVM que se exclui em caso de dolo ou culpa grave. GGGGG- Devendo antes aplicar-se o prazo geral de prescrição de 20 anos consagrado no artigo 309º do CC. HHHHH- Pelo que, à data da propositura da ação não se encontrava prescrita a responsabilidade civil das RR. IIIII- SEM PRESCINDIR, ainda que se considere que a partir de abril 2015, a A. já tinha consciência dos riscos e que mesmo assim decidiu subscrever o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell e que por isso, quanto a este produto já não pode responsabilizar o banco, por ter decorrido o prazo de 2 anos (o que não se admite mas só se pondera), nunca por nunca se poderá admitir quanto a subscrição do Notes db Cabaz Global fev. 2016, antes de 2015, onde é consensual que a A. não tinha conhecimento dos riscos. JJJJJ- Pelo que sempre deverá proceder a responsabilidade das RR. quanto ao prejuízo da A. no Notes db Cabaz Global fev. 2016, no montante de 173.036,55 euros (facto provado no ponto 34 da sentença). KKKKK- Ainda sem prescindir, se se considerar que se deve aplicar o prazo de dois anos previsto no artigo 324º do CVM, ainda se deve dizer quanto ao início da contagem do prazo que se deve considerar para o efeito a data de 24-03-2020, data em que a A. foi informada, por carta, que tinha perdido todo o seu capital e ainda se encontrava em dívida com o banco (cf. Doc. n.º ...0 junto à PI). LLLLL- Só nessa altura é que é que ficou a saber o alcance do prejuízo, até então inimaginável e impensável, porque lhe tinha sido explicado que o Recovery iria resolver a situação e em momento algum, até essa data, lhe tinha sido sequer levantado o véu que poderia ficar a dever o dinheiro mutuado ao banco. MMMMM- Assim, ainda que se considere o prazo de prescrição de dois anos, iniciando-se o mesmo no dia 24-03-2020, à data da propositura da ação, em 19-11-2020, o prazo ainda não se tinha completado, estando a A. ainda em tempo de fazer valer o seu direito. NNNNN- Pelo que sempre deverá improceder a exceção invocada pela R. OOOOO- Encerrado o capítulo sobre a prescrição, a A. entende que o tribunal a quo apenas analisou o pedido principal, que se refere à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, julgando-o improcedente, no entanto, é omisso quanto ao pedido subsidiário, que se refere à nulidade e anulabilidade de atos financeiros. PPPPP- O juiz é obrigado a resolver todas as questões apresentadas pelas partes, desde que não haja prejudicialidade entre elas (cfr. artigo 608º, n.º 2 e 615º, n.º 1 al.
11. d)do CPC). QQQQQ- Não existe prejudicialidade entre o pedido principal e o secundário e ainda que existisse, esta deveria estar fundamentada na sentença e não está. RRRRR- Por definição, o pedido subsidiário deve ser tomado em consideração no caso de não proceder um pedido anterior, como é o caso (cfr. artigo 554º, n.º 1 do CPC). SSSSS- Pelo exposto, deve também ser declarada nula a sentença recorrida, por omissão de pronúncia sobre o pedido subsidiário, nos termos do artigo 615º, n.º 1 al. d). e 554º, n.º 1 do CPC. TTTTT- Uma vez que cabe aos recorrentes especificar no recurso todas as questões que pretendem ver apreciadas, caso não seja dada razão aos recorrentes quanto à procedência do pedido principal, requer-se, desde já, que este tribunal da Relação conheça dos pedidos subsidiários formulados pela A. na PI., sobre os quais a primeira instância, ilegalmente, não se pronunciou. UUUUU- A saber: - Nulidade ou anulabilidade de todos os atos financeiros realizados pelo BB entre 2012 e 23/11/2023 por falta de habilitações nos termos do artigo 294º- A, B e C do CVM. - Nulidade ou anulabilidade de todos os atos financeiros, nomeadamente os contratos de subscrição dos produtos Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutsch Shell, realizados sem o apuramento do perfil de investidor e com recurso a um perfil falso, por violação dos artigos 304º, 314 e 314-A, n.º 3 do CVM - Nulidade de todos os contratos celebrados entre a A. e as RR por falta de comunicação prévia de todas as cláusulas do contrato, bem como a clara e completa explicação das mesmas, em violação dos termos dos artigos 1º, 5º, 6º e 8º do DL 466/85, de 25 de outubro. - Nulidade dos mútuos contraídos por violação da proibição de intermediação excessiva nos termos do artigo 310º do CVM - Anulabilidade dos mútuos contraídos por sobre eles incidir um erro que atinja os motivos determinantes da vontade e que se refira ao objeto do negócio, nos termos do disposto nos artigos 251.º e 247.º do CC. NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E, EM CONSEQUÊNCIA: A) DEVE SER ANULADA A SENTENÇA RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE DÊ PROCEDÊNCIA À AÇÃO, E QUE NÃO APLIQUE O PRAZO DE PRESCRIÇÃO DE 2 ANOS PREVISTO NO ARTIGO 324º, N.º 2 DO CVM POR VIOLAÇÃO CULPOSA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, NO CASO DE SE MANTER A POSIÇÃO DO TRIBUNAL A QUO QUANTO A PROCEDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, ENTÃO, AINDA ASSIM: B) DEVE ESTE TRIBUNAL AD QUEM PRONUNCIAR-SE SOBRE OS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS FORMULADOS NA PI E SER DECLARADA NULA A SENTENÇA RECORRIDA POR FALTA DE PRONÚNCIA. ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA! Os Réus, Banco 1..., ... e Banco 2..., S.A., ..., contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo as suas contra-alegações nos termos seguintes: A- Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 25/09/2023, porquanto o tribunal decidiu absolver integralmente os ora Recorridos dos 47 pedidos contra si formulados, por julgar procedente a exceção perentória de prescrição e por ter concluindo não ter existido violação dos deveres de informação, absolvendo os Réus dos pedidos. B- Alegam ainda os recorrentes que a sentença recorrida deve ser anulada, por violação dos princípios constitucionais da segurança, certeza jurídica e proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrático, atendendo a que o douto tribunal a quo aplicou jurisprudência fixada no AUJ n.º 8/2022, a qual, no entendimento dos recorrentes, não poderá produzir efeitos retroativos à data da propositura da ação. C- Alegam ainda os recorrentes que a sentença está ferida de nulidade por omissão de pronúncia do tribunal a quo relativamente aos pedidos subsidiários formulados pelos recorrentes na petição inicial. D- No que respeita à aplicabilidade do AUJ n.º 8/2022, não colhe a argumentação dos recorrentes na medida em que não obstante a jurisprudência uniformizada possuir apenas uma natureza persuasiva, a mesma deve ser respeitada pelos tribunais de instância e pelo próprio STJ, pois a aplicação do direito não pode ser alheada dos valores da igualdade, da segurança e da certeza jurídicas, pressupostos da própria legitimação da decisão; a natureza persuasiva dos acórdãos uniformizadores encontra respaldo em normas processuais de admissibilidade dos recursos (como é o caso da alínea
12. b)do n.º 2 do artigo 629.º do CPC) visando a natural aceitação e acatamento da respetiva jurisprudência pelos tribunais inferiores e pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça. E- Os acórdãos de uniformização jurisprudencial visam garantir assim, a certeza do direito e o princípio da igualdade, evitando que decisões judiciais que envolvam a mesma lei e a mesma questão de direito obtenham dos tribunais respostas diferentes. F- Quanto à sua relevância para o caso em apreço, consagra o mesmo que, mesmo que uma dada situação seja configurada como facto ilícito (por exemplo, a prestação, por omissão, de informação errónea, nomeadamente no que concerne à concreta identificação ou às características do produto e a natureza subordinada), essas circunstâncias poderiam não ser causais da subscrição efetuada e consequente dano. Ora, se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não 48 teria sofrido se não houvesse lesão. G- Assim, incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não o teria adquirido, pois cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil – o que neste caso os Recorrentes não lograram fazer. H- Pode ler-se na sentença do tribunal a quo “Já, nos termos do referido AUJ, incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não o teria adquirido. No caso dos autos, não resultou provado que tenha havido violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro e, muito menos, que houve dolo ou culpa grave. Contudo, se a A. tivesse feito prova de que a informação que lhe foi prestada era incompleta ou falsa (o que não fez), também não lograria a procedência da ação, uma vez que a mesma admite que, a partir de abril de 2015, passa a ter conhecimento do risco dos produtos e da possibilidade real de perda de capital e, mesmo assim, subscreve o produto Recovery. Ao contrário do que é exigido pelo acórdão uniformizador de jurisprudência, a A. admite assim que, mesmo informada, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, decidiu adquiri-lo.” (negrito nosso).” I- Sobre a prescrição, cumpre antes de mais salientar que decorre da douta sentença proferida que o 1.º Réu cumpriu os deveres a que se encontrava adstrito no âmbito da relação contratual estabelecida com a Autora, não tendo atuado, de forma negligente e, muito menos, dolosa. J- Os produtos financeiros complexos sobre os quais a Autora faz assentar os alegados prejuízos, foram todos subscritos no período compreendido entre julho de 2012 e 13 de abril de 2015, bem como os contratos de mútuo a estes associados. K- A presente ação deu entrada em tribunal em 19 de novembro de 2020, requerendo a responsabilização dos Réus por alegado incumprimento dos deveres de intermediação financeira. L- Ainda que assim não fosse, embora sem conceder, e se admitisse que só em 13 de Abril de 2015, à data da subscrição do produto Recovery (Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), é que a Autora se apercebera que os produtos que subscrevera podiam originar perda de capital, ainda assim, teriam igualmente decorrido mais de dois anos, pelo que, a alegada responsabilidade do 1.º Réu relativamente a estes produtos estaria já igualmente prescrita à data da propositura da ação. M- A Autora afirmou perante o Tribunal que, a partir de 2015, passou a ter consciência da perda do seu dinheiro. N- O interveniente CC, filho da Autora, afirmou que A partir de abril de 2015, percebeu que podiam perder dinheiro e que nessa altura tirou o seu dinheiro do banco, mas a sua mãe não o fez; isto porque, nessa data, já sabia tudo acerca do produto. Relativamente ao produto Recovery, afirmou que também não assistiu à sua apresentação. No que respeita ao mútuo que assinou em 2015, referiu que decidiu aceitar o risco “porque não tinha solução” – minutos 00:18:17 a 00:23:16 das suas declarações. O- A testemunha EE referiu que, em março/abril de 2015, esteve com a Autora, uma ou duas vezes, em reuniões destinadas a apresentar um produto. Em 2015, havia um produto que tinha atingido limites negativos e havia perda de capital. O Recovery era especial para recuperar perdas. A testemunha referiu que, à data, se a Autora não subscrevesse o produto novo, as perdas eram avultadas; a testemunha explicou claramente o valor da perda; foi perentório na informação factual, cenários possíveis e o quê que se poderia fazer. Explicou à Autora o porquê de o produto anterior ter entrado em perda de capital e, mantendo a lógica dos produtos e um risco financeiro similar, aconselhou a subscrição do Recovery. Voltou a referir que não ocultou a perda financeira. Aliás, foi apresentar um produto novo, precisamente porque havia perdas. A cliente percebeu que havia perdas e teve conhecimento das caraterísticas do Recovery. Nunca disse que o Recovery não tinha risco, até porque, uma vez que a sua função era clarificar, não ia dar informação factualmente errada. Deixou as pessoas decidirem. Forneceu a informação e explicou à Autora que tinha duas opções - minutos 00:02:58 a 00:33:43 do seu depoimento. P- Assim, não só não ficou provado que tenha existido violação dos deveres de informação, como ainda resultou provado que o 1º Réu cumpriu com os deveres de informação que lhe competiam, mas ainda que assim fosse, não existindo dolo ou culpa, como sucede no caso sub judice, sempre seria de aplicar o prazo de prescrição de dois anos tal como previsto no artigo 324.º, n.º 2 do CVM, e nunca o prazo ordinário de 20 anos, como a Autora pretende, considerando que a Autora, pelo menos, desde abril de 2015 passou a ter conhecimento que os produtos que subscrevera podiam originar perda de capital e a ter consciência da perda ocorrida no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016. Q- Além do mais, não podemos ignorar, e está confessado no artigo 148.º da petição inicial que a partir de abril de 2015 a Autora percebeu o real risco de perda de capital. R- O que nos leva, indiscutivelmente, à verificação da prescrição do direito invocado pela Autora, nos termos do artigo 324.º, n.º 2 do CVM, conforme bem decidiu o tribunal a quo, com consequente absolvição dos Réus. S- Em todo o caso, e sem prescindir, no que respeita à alegada violação do dever de informação, no que respeita ao produto, “Notes db Cabaz Global Fev. 2016” nos artigos 41.º a 44.º da própria Petição inicial, a Recorrente confessa que, efetivamente foi previamente informada sobre as características do produto “Notes db Cabaz Global Fev. 2016”, subscrito em janeiro de 2013, nomeadamente sobre a rentabilidade esperada, maturidade, exposição ao risco da evolução dos índices de referência e de reembolso antecipado, como podemos verificar, nos artigos 41.º a 45.º, 52.º, 70.º e 175.º da petição inicial, que lhe foi prestada pelo Interveniente BB a seguinte informação:
13. a)que o produto tinha remuneração trimestral – artigo 41.º; que o produto proporcionava juros mais vantajosos que depósitos a prazo – artigo 41.º; que o produto tinha uma maturidade de 3 anos – artigo 42.º; que o produto poderia cair até 40% face aos índices que lhe serviam de referência. Ou seja, falou de almofada e falou de índices - artigos 43.º, 44.º e 45.º; que existia a possibilidade de potenciar rendimentos através de entrada de capital do banco – artigo 52.º; a existência de um mecanismo financeiro para potenciar investimento – artigo 70.º; foi sempre transmitida à Autora a ideia de que as aplicações seriam compostas por um conjunto de ações da bolsa de valores - artigo 175.º. T- A Autora estava ciente dos riscos associados a este produto, tanto que assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do mesmo (inclusive no campo superior direito onde consta expressamente destacada esta advertência de perda, como se pode observar - cf. Doc....2 da Contestação), facto confessado na Petição inicial, não sendo credível que se dispusesse a rubricar e assinar tal documentação sem ler e sem conhecimento prévio do que estava a assinar. U- O Interveniente, CC, filho da Autora, também acaba por confessar que estas informações lhe foram igualmente transmitidas quando se deslocou a ... para assinar o contrato de mútuo – minutos 00:54:17 a 00:56:27 das suas declarações – assim como confessa que estava ciente que assinara contratos de mútuo, nomeadamente o contrato de mútuo associado às Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e que estes podiam potenciar os rendimentos do investimento em questão - minutos 00:10:52 a 00:11:48 das suas declarações. V- Por outro lado, tal como resulta do depoimento de parte do ex-promotor do 1.º Réu BB, todas informações cabais e essenciais a uma tomada de decisão informada e esclarecida foram por si prestadas à Autora em momento prévio à subscrição do produto em questão. W- Afirmou perante o tribunal que em momento algum transmitiu à Autora que os produtos em apreço tinham capital garantido, bem como que a Autora tinha consciência que podia perder o dinheiro e que percebeu muito bem que estava a outorgar contratos de mútuo. Acrescentou que explicou que, se os produtos corressem mal, era acionada a livrança. Afirmou perentoriamente que sempre prestou informação verdadeira e que nunca quis enganar a Autora - minutos 00:11:49 a 00.38:38 das suas declarações e depoimento de parte. X- Ainda quanto ao que é alegado pela Autora relativamente aos deveres de informação que recaem sobre os intermediários financeiros, não se discute que essa mesma informação deva ser prestada pelo intermediário financeiro ainda que o investidor não a solicite, mas não pode aceitar-se a retórica usual neste tipo de ações que assinou sem ler, porque confiava – note-se, numa pessoa que acabara de conhecer – que não pediu esclarecimentos, que se limitou a assinar os papéis que lhe puseram à frente. Y- A existência deste dever de informação que recai sobre o intermediário financeiro, não exonera o cliente/investidor de adotar um comportamento diligente aquando da subscrição de qualquer investimento, visando o seu cabal esclarecimento, incumbindo-lhe também, de acordo com os seus conhecimentos, se dúvidas subsistirem, o dever de as dar a conhecer ao banco e dele obter esclarecimentos. Z- Ademais, a Autora confessa que recebia os extratos integrados emitidos pelo 1.º Réu onde constam as posições passivas e ativas existentes, afirmando que nem os lia, colocava-os de lado, demonstrando uma vez mais uma total displicência relativa ao seu património que apenas a si poderá ser imputada. minutos 00:26:46 a 00:26:49 das declarações de parte da Autora. AA- E apesar de afirmar vezes sem conta que tinha sido enganada, a Autora, em momento algum das suas declarações consegue indicar quanto investiu, quanto ganhou e quanto perdeu nos investimentos em causa nos autos, o que não se afigura minimamente credível – minutos 00:53:12 a 00:54:45 das declarações de parte da Autora. BB- A declaração alegadamente entregue pelo Interveniente BB, mas não por este elaborada, datada de 31-07-2012, e que diz respeito à primeira aplicação subscrita pela Autora (Notes db Cabaz Global Ago. 2014), foi junta aos autos como doc. ... com o requerimento apresentado pela Autora em 23.01.2023. Conforme resulta do referido documento, o produto aí identificado - Notes db Cabaz Global Ago. 2014 - não representa nenhum dos produtos cujas perdas a Autora veio aos autos reclamar. CC- Com efeito, o referido documento é apenas relativo aquele produto em concreto, - Notes db Cabaz Global agosto 2014 - não tendo qualquer caráter de generalidade que permita a extrapolação para as características e conteúdo da uma dezena de outros produtos anteriores e posteriores subscritos pela Autora. DD- Ora, como a Autora bem sabe, e não resulta sequer da prova produzida, não existiu qualquer incitação por parte do 1.º Réu à contratação dos mútuos, bem sabendo que os empréstimos contratados lhe davam a possibilidade de incrementar a rentabilidade dos investimentos a que se propôs. EE- Bem sabendo a Autora, contrariamente ao que alega, que estando a recorrer a crédito ao investimento, não só o produto adquirido com recurso a esse crédito / mútuo ficaria a garantir o empréstimo, como também seria devedora de todos os montantes devidos, caso a garantia não fosse suficiente para a liquidação do empréstimo. FF- A este propósito o Interveniente BB afirmou no seu depoimento de parte que a Autora percebeu que estava a contratar um empréstimo, bem como que se investe em crédito ao investimento, o valor da aplicação também aumenta. Afirmou também que foi com ele que a Autora e o filho assinaram mútuo e livrança, tendo explicado o que acontecia se incumprissem mútuo; afirmou ainda que não ficaram com dúvidas sobre o que era uma livrança e para que servia. No caso de o produto correr mal, o valor remanescente acionava livrança. Logo sabiam que produto poderia correr mal; mais afirmou que Autora era bastante atenta a juros e ganhos e perdas - minutos 00:25:27 a 00:42:26 das suas declarações e depoimento de parte. GG- No que respeita em concreto ao produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, adicionalmente ao que acima se expôs sobre a prescrição, quanto às circunstâncias da subscrição deste produto, é notório que não existiu qualquer violação do dever de informação como a Autora alega. HH- A Autora foi devidamente informada e alertada sobre o que estava a acontecer com o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 e foi nessa sequência que lhe foi apresentado o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell. II- Quando o produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 começou a descer acentuadamente, por indicação expressa da Autora, e após ter sido devidamente esclarecida em reunião havida para o efeito com a testemunha EE, sobre a evolução negativa do produto, foi dada ordem de venda deste produto (cfr. doc. ...4 junto com a Contestação). JJ- A Autora sabe e anuiu ao dar ordem de compra para este produto, em Abril de 2015, foi uma solução comercial encontrada de comum acordo entre as partes, para que a Autora pudesse, tanto quanto possível, recuperar as perdas ocorridas no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016. KK- Quando subscreve o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, a Autora convalida, atesta e confirma que o produto Notes Db Cabaz Global Fev. 2016, é uma realidade ultrapassada (ademais de como referido supra a potencial responsabilidade que daí adviesse já está prescrita) e insuscetível de qualquer aferição ao nível da responsabilidade. LL- Nesta senda, foram prestadas objetivamente todas as informações à Autora e ao seu filho, sobre as características do produto que recovery que serviria para tentar recuperar as perdas havidas no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016. MM- Não correspondendo à verdade que a Autora tenha sido encurralada a subscrever este produto e que não tinha outra alternativa senão avançar neste sentido. NN- No entanto, como bem sabe a Autora, e à data lhe foi explicado por EE, poderia sempre ter optado por terminar o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, dando a respetiva ordem de venda e assumindo as perdas à data, mas optou por avançar para a subscrição do Recovery. OO- Ficou provado nos autos que com o eclodir súbito da pandemia mundial decorrente da doença Covid-19, o valor das Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell que estavam empenhadas a garantir o Contrato de Mútuo ..., desceu acentuadamente. PP- Bem como que o 2.º Réu informou a Autora que o seu Contrato de Mútuo ..., se encontrava em Stop Loss e que a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia era de 103,45%, isto é, abaixo do limite estabelecido contratualmente de 110%. QQ- Ficou provado que a testemunha EE foi informando o filho da Autora, CC, do que se estava a passar, nomeadamente que, considerando a descida abrupta e inesperada da cotação do produto, seria atingido o limite da cláusula Stop Loss prevista no contrato de mútuo. RR- Tendo inclusivamente afirmado que o interveniente CC não queria avançar com a venda antecipada, porque achava que o produto podia recuperar. Esta realidade foi explicada pela testemunha EE no seu depoimento – minutos 00:46:47 a 00:51:15. SS- O 2.º Réu estava legitimado a acionar a cláusula Stop Loss, por via do contrato de mútuo, ao abrigo das respetivas cláusulas 1.16ª, 1.18ª das condições particulares e 8ª, 11ª e 12ª das condições gerais, bem como a compensar os seus créditos, facto do qual a Autora e o filho CC tinham conhecimento. TT- Ora, o 2.º Réu não pode ser responsabilizado pela evolução dos mercados, à qual é completamente alheio. UU- Não existe, portanto, qualquer conduta ilícita imputável ao 2.º Réu decorrente da venda antecipada do produto Recovery. VV- Relativamente à alegada falta de habilitações do Interveniente BB como fundamento da ilicitude, faz-se notar que não resultou provado qualquer facto que confirme o alegado pela Autora. WW- Efetivamente, a relação do Interveniente BB com o 1.º Réu, só teve início em 25 de novembro de 2013, por via da celebração do contrato de promoção. XX- Até esta data, quem instruía o procedimento junto do 1.º Réu era o promotor DD que supervisionava o Interveniente BB, assegurando esta conformidade formal junto do banco, pois materialmente e em termos de conhecimentos BB tinha-os e muito, em virtude de com anterioridade ter trabalhado muitos anos na empresa Decisões e Soluções onde promoviam este tipo de produtos para a delegação de promotores do Banco 1... sita na ..., o que foi devidamente esclarecido pelo próprio BB no seu depoimento de parte. YY- Como o mesmo afirmou, e também foi corroborado pela testemunha DD, antes de ingressar como promotor externo do Banco 1... na circunscrição territorial de ..., BB trabalhara numa empresa de auxílio ao crédito consolidado (a empresa “Decisões e Soluções”), havia sido gestor de balcão no Banco 3... e havia igualmente desempenhado um cargo de chefia na EMP02... – minutos 01:50:52 a 01:51:25 das suas declarações e depoimento de parte e minutos 00:05:08 a 00:09:09 do depoimento da testemunha DD. ZZ- Ora, conforme ficou demonstrado, não corresponde à verdade que o interveniente BB, antes de novembro de 2013, não estava habilitado a atuar enquanto promotor/ agente vinculado do 1.º Réu, e muito menos que o 1.º Réu tenha colaborado com qualquer pretensa ilegalidade, como é falsamente alegado pela Autora. AAA- Ademais, este interveniente afirmou que à data não se sentiu inapto ou inabilitado para exercer as funções que lhe foram acometidas pela sua entidade patronal à data e muito menos afirmou ter prestado informações falsas ou erradas à Autora e filho CC. BBB- A Autora reconhece que assinou os questionários de perfil de investidor juntos aos autos, cabendo aqui esclarecer que o primeiro perfil a Autora foi classificada com o perfil nível 1 ao início. Também o Interveniente CC foi classificado como investidor de nível 1. CCC- Posteriormente os perfis foram sendo revistos e estavam em consonância com os produtos que a Autora ia subscrevendo ao longo da sua relação comercial com o 1.º Réu. DDD- A Autora até poderia ter optado por não efetuar a revisão dos perfis de investidor, mas se assim não fosse, atendendo a que a Autora subscreveu 11 produtos financeiros, seis deles com empréstimos associados, teria de assinar sempre as declarações de desadequação de perfil. EEE- A este propósito, salientar, que foi a Autora que procurou o banco para subscrever produtos com maior rentabilidade, por sugestão do seu amigo GG, pelo que, é inegável que quando inicia a sua relação comercial com o 1.º Réu já sabia ao que ia e o que pretendia, e não eram depósitos a prazo. FFF- A testemunha DD referiu que o interveniente BB conhecia os produtos do banco, até porque a testemunha lhe dava formação. O BB preenchia os documentos das aplicações e a testemunha assinava, para tal poder ser formalizado pelos Serviços Centrais. As pessoas é que respondiam às questões do perfil de investidor e, quando a testemunha assinava, já estava tudo pronto. Quando o perfil não se adequava ao produto, existia um documento adicional para assinar. GGG- De salientar, que as respostas que constam nos perfis de investidor da Autora, não correspondem a qualquer falsidade, antes correspondendo na íntegra aos investimentos que a Autora andou a fazer junto do banco ao longo de 3 anos. HHH- Pois, respostas mais factuais como o grau de instrução ou a relação com o sector financeiro foram respondidas com verdade e na negativa, ou seja, por ex. que a Autora não tinha relação com o setor financeiro. III- Acresce que, neste caso, estamos perante documentos particulares não impugnados pela Autora. Ora, não tendo esta impugnado a veracidade da letra ou da assinatura, e tendo estes documentos sido apresentados à parte contrária, está-se perante declaração confessória extrajudicial com força probatória plena nos termos dos artigos 352.º, 355.º, 357.º e 358.º do Código Civil. JJJ- O que, a par do exposto levou o tribunal a quo a considerar e bem, como não provados os pontos 15) e 87) dos factos não provados. KKK- No que concerne à nulidade invocada pela Autora com fundamento em omissão de pronúncia do tribunal a quo relativamente aos pedidos subsidiários, cumpre salientar que não é qualquer omissão de pronúncia que conduz à nulidade da sentença. Essa omissão só será, para estes efeitos, relevante quando se verifique a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias quanto às quais a lei imponha que sejam conhecidas e sobre as quais o juiz deva tomar posição expressa. Essas questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (cfr. n.º 2 do artigo 608.º do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. Desta forma, a omissão de pronúncia é um vício gerador de nulidade da decisão judicial que ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito e não quanto a todo e qualquer motivo ou argumento aduzido pelas partes. LLL- Ora, é à luz do artigo 324.º, n.º 2 do CVM que a Autora configura a ação e fundamenta o pedido de indemnização com fundamento em alegada violação dos deveres de informação, e foi enquanto tal definido em sede de saneador o objeto do litígio. É isso que constitui o pedido e a causa de pedir e é sobre isso que o tribunal a quo tem de se debruçar e decidir. MMM- Naturalmente, tendo o tribunal a quo apreciado a ação à luz deste normativo, e apreciada, como devia, a verificação ou não dos pressupostos de responsabilidade civil contratual, concluindo o tribunal a quo pela ausência de violação dos deveres de informação – ilicitude – o que por si só já é suficiente para afastar a pretensão da Autora, e bem assim pela verificação da exceção de prescrição, não tinha de apreciar os pedidos subsidiários formulados que ficam prejudicados pelo conhecimento da prescrição. NNN- Ademais, faz-se notar que as pretensas nulidades e anulabilidades invocadas, todas elas respeitam a matéria devidamente apreciada pelo tribunal a quo e ao escrutínio da prova produzida nos autos, e que redunda na apreciação da alegada violação dos deveres de informação, pelo que, não faz qualquer sentido obrigar o tribunal a quo a repetir-se. Motivo pelo qual, não existe qualquer omissão de pronúncia sobre o pedido subsidiário, nos termos do artigo 615º, n.º 1, al.
14. d)e 554º, n.º 1 do CPC. Em resumo, OOO- A Autora decidiu iniciar uma relação comercial com o 1.º Réu por sua livre vontade e por sugestão do seu amigo de longa data, FF. PPP- Desde a primeira subscrição, o Interveniente BB, ex-promotor do 1.º Réu, prestou à Autora todas as informações relacionadas com a natureza e riscos associados aos investimentos, o que a Autora confessa na sua petição inicial, e em momento algum transmitiu à Autora que os produtos em questão tinham capital garantido. QQQ- Os perfis de investidor da Autora, que foram sendo revistos, estavam adequados à subscrição dos produtos em apreço nos autos. RRR- A Autora subscreveu ao longo de 3 anos, 11 produtos financeiros junto do 1.º Réu, conforme documentação que consta dos autos e que não foi impugnada e a Autora e o filho CC também subscreveram contratos de mútuo associados aos investimentos. SSS- Todas as operações efetuadas nas contas da Autora foram executadas de acordo com as suas instruções escritas e as do Interveniente CC, 58 que se mostram devidamente rubricadas e assinadas, pois se assim não fosse, não poderia o 1.º Réu executá-las em conformidade. TTT- A Autora subscreveu mais de dez produtos e, só quando perdeu dinheiro no produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016, para o qual deu ordem de venda e aceitou fazer um produto de recuperação (Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), é que decidiu que nada sabia sobre os produtos e que andou vários anos a assinar “de cruz”. UUU- A Autora, recebia e tinha acesso mensal aos extratos de conta com a sua posição patrimonial atualizada a cada momento, não podendo valer a alegação de que recebiam os extratos e não os percebia ou que os punha de lado. VVV- Por fatores decorrentes das variações do mercado financeiro, e da desvalorização de um dos ativos subjacentes ao produto em apreço, alheios ao 1.º Réu, as Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016, vieram a atingir a barreira de proteção, deixando em Fevereiro de 2015, de pagar a remuneração prevista e recebida pela Autora até então, deixando igualmente o capital investido de estar garantido na maturidade. WWW- Efetivamente, em Março de 2015 quando o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 desvalorizou acentuadamente, e tendo em vista a apresentação de uma solução que ajudasse a Autora a recuperar o investimento, foi havido contato com o gestor do então 1.º Réu, Dr. EE. XXX- A Autora assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do produto, e declarou, manuscrevendo pelo seu próprio punho, logo após as “Advertências Específicas ao Investidor”, “Tomei conhecimento das Advertências” e assinou após a referida declaração, tendo recebido um exemplar do documento previamente à aquisição. YYY- Não correspondendo a verdade que a Autora tenha sido encurralada e pressionada a subscrever o produto Recovery, sem qualquer explicação sobre os riscos e natureza do mesmo e que lhe foram ocultadas as alegadas perdas financeiras que reclama nesta ação. ZZZ- A Autora e o Interveniente CC confessam que, pelo menos, a partir de abril de 2015, têm conhecimento que os produtos subscritos comportam o risco de perda de capital, bem como que tomam conhecimento da perda ocorrida nas Notes Db Cabaz Global Fev. 2016. Não obstante, decidiram avançar com a subscrição do produto Recovery. AAAA- Com o eclodir súbito da pandemia mundial decorrente da doença Covid-19, o valor das notes do produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch que estavam empenhadas a garantir o respetivo contrato de mútuo, desceu acentuadamente. BBBB- Nessa medida, o 2.º Réu foi informando a Autora que o seu contrato de mútuo encontrava-se em stop loss. CCCC- Ora, como a situação nos mercados internacionais se agravou ainda mais, no dia 17 de Março de 2020, o contrato de mútuo ficou em Stop Loss definitivo, com uma relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 85,80%, facto devidamente comunicado à Autora. DDDD- O que legitimou o 2.º Réu a acionar a referida cláusula Stop Loss, com o consequente vencimento antecipado do contrato, bem como o penhor constituído a seu favor, e a proceder à venda das Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, em 20/03/2020. EEEE- De tudo o exposto, bem como de toda a prova produzida, resulta claramente dos autos que os Réus cumpriram cabalmente com os deveres de informação a que se encontram vinculados enquanto intermediário financeiro, nos termos do disposto nos artigos 304.º, 312.º, 312.º-A e 312.º-B do CVM, ao longo de toda a relação comercial estabelecida com a Autora e Interveniente CC. FFFF- Destarte, ainda que assim não fosse, tendo decorrido mais de dois anos desde data em que a Autora teve conhecimento da natureza dos produtos, mesmo que os Réus tivessem incumprido os seus deveres de intermediário financeiro, nos termos do artigo 324.º n.º 2 CVM, a sua responsabilidade estaria já prescrita. Em face do supra exposto, bem decidiu o Tribunal a quo na douta sentença recorrida devendo a mesma manter-se nos precisos termos em que foi proferida, com todas as consequências legais, só assim se fazendo a costumada JUSTIÇA! * A 1ª Instância admitiu o recuso interposto como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo, o que não foi objeto de alteração no tribunal ad quem.* Corridos os vistos legais, cumpre decidir.* II- DO OBJETO DO RECURSO O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC. Acresce que, o tribunal ad quem também não pode conhecer de questão nova, isto é, que não tenha sido objeto da decisão sob sindicância, salvo se se tratar de questão que seja do conhecimento oficioso, dado que, sendo os recursos os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, mediante o reexame de questões que tenham sido nelas apreciadas, visando obter a anulação da decisão recorrida (quando padeça de vício determinativo da sua nulidade), ou a sua revogação ou alteração (quando padeça de erro de julgamento, seja na vertente de erro de julgamento da matéria de facto e/ou na vertente de erro de julgamento da matéria de direito), nos recursos, salvo a já enunciada exceção, não podem ser versadas questões de natureza adjetivo-processual e/ou substantivo material sobre as quais não tenha recaído, ou devesse recair a decisão recorrida[1]. No seguimento desta orientação cumpre ao tribunal ad quem apreciar as seguintes questões: a- Se a sentença recorrida é nula, por a decisão nela proferida padecer do vício da inconstitucionalidade material, ao aplicar retroativamente o acórdão de uniformização de jurisprudência (AUJ) n.º 8/2022 à subscrição de produtos financeiros objeto dos presentes autos, quando em 2020, data da propositura da presente ação, as partes não podiam prever o conteúdo desse acórdão, com o que se violaram os princípios da segurança jurídica e proteção da confiança, corolários do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no art.º 2º da CRP; b- Se a dita sentença é nula, por os fundamentos nela explanados estarem em oposição com a decisão proferida, ou por nela ocorrer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão proferida ininteligível, na medida em que nela ocorre uma contradição fundamental ao julgar-se como provado que não foi feito o perfil da apelante AA e, ao mesmo tempo, dizer-se que não se provou a violação do dever de informação, quando o perfil é crucial para adequar a informação à experiência e conhecimentos daquela; c- Se a sentença é nula, por omissão de pronúncia, dado que o tribunal a quo apenas conheceu do pedido principal (que se refere à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, julgando-o improcedente), mas não conheceu do pedido subsidiário (que se refere à nulidade e anulabilidade de atos financeiros) e quando não ocorre prejudicialidade entre o pedido principal e o secundário; d- Se a sentença padece de erro de julgamento da matéria de facto, ao nela se ter julgado provada a facticidade dos pontos 73º, 74º, 79º, 81º, 87º, 97º e 98º, bem como ao se ter julgado como não provada a facticidade dos pontos 16º, 19º, 20º, 22º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 32º, 33º, 37º, 38º, 39º, 41º, 42º, 43º, 51º, 56º, 82º, 83º, 84º, 85º, 87º e 91º, e, se uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe concluir pela não prova da facticidade julgada provada naqueles pontos e pela prova da julgada não provada também nos pontos atrás identificados. e- Se a sentença padece de erro de direito, ao nela se ter julgado que, em face da facticidade provada e não provado e do respetivo enquadramento jurídico, não ocorreu qualquer violação do dever de informação dos apelados (Réus) para com a apelada AA; e, bem assim, que, ainda que tivesse ocorrido tal violação, não se provou facticidade que permitisse concluir pela verificação do nexo causal entre essa conduta omissiva e os prejuízos que a apelante pretende lhe sejam indemnizados; além de que, em todo o caso, o direito indemnizatório que a apelante exerce nos autos contra o 1º Réu e as pretensões que formula contra o 2º Réu se encontram prescritos; e ao ter-se, consequentemente, julgado improcedente a ação, absolvendo-se os Réus do pedido, se, em consequência, se impõe revogar o decidido e julgar procedente os pedidos principiais ou, a título subsidiário, os formulados pelos apelantes a título secundário.* III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A 1ª Instância julgou provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir nos autos: 1) A A. é reformada, tendo exercido a atividade profissional de comerciante (venda ambulante). 2) O 1º Réu e o 2º Réu dedicam-se à atividade bancária. 3) O 2º R. celebrou com o 1º R. em 7 de junho de 2019, por escritura pública, um contrato de trespasse de créditos designado por Contrato de Trespasse da atividade relativa a clientes privados e comerciais da sucursal em Portugal de Banco 1.... 4) A A. é cliente do banco 1º R. desde julho de 2012. 5) A A. sempre tratou de todos os seus assuntos com o gestor BB. 6) Foi por intermédio do seu amigo FF, que a A. teve conhecimento que esse banco oferecia boas soluções financeiras. 7) Tendo o primeiro contacto entre a A. e BB ocorrido na casa do indicado FF. 8) A A., possuindo capital disponível e procurando rentabilidade e segurança, sentiu-se atraída a conhecer as condições oferecidas pelo banco. 9) Em 25/07/2012, a A. depositou na conta com o IBAN ...58, no banco 1.º R., a quantia de 80.000,00€ que, de imediato, foram utilizados para compra do correspondente a 80 títulos do produto Notes db Cabaz Global Ago. 2014, com valor nominal de 1.000,00€ cada. 10) BB explicou à A. que o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 lhe garantia uma remuneração trimestral, com uns juros mais vantajosos que qualquer depósito a prazo e que tinha uma maturidade de 3 anos. 11) Transmitiu, também, que o capital que investisse nesse produto ficava garantido com uma almofada de 40%, perante quedas da cotação dos índices que lhe serviam de referência. 12) A A. assinou o documento intitulado de Boletim de Subscrição do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, correspondente a 400 títulos, com valor nominal de 1.000,00 € cada, com data de 25-01-2013. 13) A A. nunca respondeu a qualquer questionário de análise de perfil de investidor, tanto de forma escrita como oral, mas sabia qual era o seu propósito. 14) A A. assinou o documento intitulado de Contrato de Mútuo (fora da aplicação das regras do crédito ao consumo) Operações sobre Instrumentos Financeiros, Notes db Cabaz Global Fev. 2016, datado de 04-02-2013 e com menção de assinatura realizada em 07-02-2013. 15) Desse documento consta, nomeadamente, o seguinte: Montante: 200.000,00 € Prazo: início 18-02-2013; fim 23-02-2016 Taxa aplicável: Taxa variável indexada Períodos de aplicação da taxa: trimestral Cobertura: para efeitos de margin call 125% do valor do financiamento; para efeitos de stop loss 111% do valor do financiamento. 16) O contrato identificado no item anterior, bem como a livrança (n.º ...07) foram também assinados pelo filho da A., CC, por solicitação do 1º R. 17) O gestor do 1º R. explicou à A. e ao filho desta que esse financiamento seria automaticamente canalizado para a aquisição de produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016. 18) A A. assinou o documento intitulado de Ordens de Títulos, correspondente à venda do produto financeiro Notes db Cabaz Global Ago. 2014, datado de 06-02-2013. 19) As operações descritas encontram-se reportadas nos extratos bancários da conta titulada pela A. no banco 1º R., da seguinte forma:
15. a)18-02-2013, venda do produto financeiro Notes db Cabaz Global Ago. 2014 (adquirido em 23-07-2012, por 80.000,00€), pelo preço de 80.288,00€;
16. b)18-02-2013, empréstimo de 200.000,00€, canalizado para a compra do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016;
17. c)18-02-2013, compra do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 no valor de 403.000,00€, correspondente a 403 títulos com valor nominal de 1.000,00€ cada. 20) Após os atos descritos para a subscrição do produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016, seguiram-se outros com subscrições de diversos produtos financeiros, bem como a assinatura de diversos contratos de financiamento. 21) A A. realizou os investimentos e celebrou os contratos de financiamento seguintes: A. Em 18-04-2013, investiu 200.000,00€ no produto NOTES DB RENDIMENTO TOP IBÉRICAS - em 15-05-2013 foram debitados da conta da A. 200.000,00€, sendo 100.000,00€ provenientes de capitais próprios (depósitos) e 100.000,00€ provenientes de contrato de financiamento. B. Em 30-05-2013, investiu 4.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL JUN. 2016 - em 11-06-2013 foram debitados da conta da A. 4.000,00€ para a compra desse produto. C. Em 16-09-2013, investiu 4.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL OUT. 2017 - em 30-09-2013 foram debitados da conta da A. 4.000,00€ para a compra desse produto. D. Em 21-01-2014, investiu 50.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL FEV. 2019 - em 24-02-2014 foi mobilizado o valor de 50.000,00€ que se encontrava num depósito a prazo no banco, para compra desse produto. E. Em 17-04-2014, investiu 334.000,00€ no produto NOTES DB INVESTIMENTO AXA & AMAZON - em 05-05-2014 foram debitados da conta da A. 334.000,00€ para a compra desse produto, sendo 233.800,00€ provenientes de contrato de financiamento. F. Em 19-05-2014, investiu 10.000,00€ no produto NOTES DB INVESTIMENTO 70.30 MAR - em 21-05-2014 foram debitados da conta da A. 10.000,00€ para a compra desse produto. G- Em 05-08-2014, investiu 20.000,00€ no produto NOTES DB RENDIMENTO VARIÁVEL GLOBAL II - em 29-08-2014 foram debitados da conta da A. 20.000,00€ para a compra desse produto, sendo 13.000,00€ de contrato de financiamento. H- Em 08-09-2014, investiu 263.000,00€ no produto NOTES DB CABAZ GLOBAL OUT. 2019 - em 30-09-2014 foram debitados da conta da A. 263.000,00€ para a compra desse produto, sendo 157.800,00€ provenientes de contrato de financiamento. 22- A aplicação mencionada em A foi vendida em 29-04-2014, pelo preço de 200.400,00€ e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado pelo valor de 100.000,00€; - A aplicação mencionada em B foi vendida em 18-03-2015, pelo preço de 2.800,00€; - A aplicação mencionada em C foi vendida em 18-03-2015, pelo preço de 2.440,00€; - A aplicação mencionada em E foi vendida em 09-09-2014, pelo preço de 341.181,00€ e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado pelo valor de 235.855,28€; - A aplicação mencionada em F foi amortizada em 30-09-2014, em 7.000,00€, pelo que se manteve parcialmente esta aplicação, a partir dessa data, no valor de 3.000,00€. 23- No mês de abril de 2015, a A. foi contactada pelo gestor do 1º R., que informou que um dos produtos que haviam subscrito – o produto Notes db cabaz global Fevereiro 2016 - tinha caído devido a uma desvalorização de um índice a que estava exposto. 24- Pelo que, esta teria que resgatar antecipadamente a aplicação subscrita, caso contrário, era quase certa a perda da totalidade do capital próprio investido. 25- O agente EE tratou de tranquilizar a A., informando-a que o banco já tinha uma solução para o problema, de modo a que houvesse uma possibilidade de recuperação da perda sofrida. 26- Solução essa que passava pela subscrição de um novo produto financeiro, apelidando estas operações como de “Recovery”. 27- Surgiu assim um produto específico, concebido para os investidores tentarem recuperar perdas de investimentos anteriores, designado de Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell. 28- Explicando, ainda, que esse produto assentava em índices sólidos e confiáveis, para os quais o 1º R. previa um crescimento sustentado e que seria uma forma eficaz de recuperar as perdas sofridas. 29- Com vista à execução e formalização da solução apresentada, o gestor do 1º R., disponibilizou a A., para assinatura, diversa documentação. 30- Em 14-04-2015, a A. deu a ordem de venda do produto Notes db cabaz global Fevereiro 2016, assinando o documento intitulado de Ordens de Títulos. 31- Sendo que, esse produto Notes db cabaz global Fevereiro 2016, foi vendido a 15 de abril de 2015, pelo preço de 230.919,00€, com um prejuízo de 172.081,00€ (403.000,00€-230.919,00€). 32- A 17-04-2015, o 1º R. amortizou o financiamento associado a esse produto financeiro, pelo valor de 200.955,55€. 33- Não existindo assim qualquer perda de capital para o banco. 34- Do lado da A., o valor da venda da aplicação chegou para liquidar o financiamento, tendo esta ficado com um remanescente de 29.963,45€ - ou seja, dos 203.000,00€ de capital investido, a A. teve uma perda de 173.036,55€ (não considerando os juros recebidos). 35- A A. assinou um Boletim de Subscrição para o produto, Notes db Recovery Axa, Facebook e Royal Dutch Shell, correspondente a 411 títulos com valor nominal de 1.000,00€ cada, com data de 13-04-2015. 36- Desse documento consta, nomeadamente, o seguinte:
18. a)trata-se de um produto complexo;
19. b)Preço de subscrição de 680,00€ por note, correspondente a 68% do respetivo valor nominal. 37- A A. assinou o documento intitulado de Contrato de Mútuo (fora da aplicação das regras do crédito ao consumo) Operações sobre Instrumentos Financeiros, Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, datado de 20-04-2015. 38- Desse documento consta, nomeadamente, o seguinte: Montante: 200.000,00€ Prazo: início 20-04-2015; fim 29-04-2020 Taxa aplicável: taxa variável indexada Períodos de aplicação da taxa: trimestral Cobertura: para efeitos de margin call 120% do valor do financiamento; para efeitos de stop loss 110% do valor do financiamento. 39- O 1.º R. explicou à A. que esse financiamento seria automaticamente canalizado para a aquisição do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook. 40- As operações descritas encontram-se reportadas nos extratos bancários da conta titulada pela A. no banco 1º R. da seguinte forma:
20. a)20-04-2015, compra do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook, 411 títulos, ao preço de aquisição de 68% com débito da quantia de 279.480,00€;
21. b)20-04-2015, empréstimo de 200.000,00€, note-se que este movimento só está reportado no extrato referente ao mês de junho de 2015; 41- Paralelamente, o 1º R. vendeu em 23-04-2015 o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2019 pelo preço de 48.250,00€ (comprado em 21.01.2014, pelo preço de 50.000,00€), tendo a A. assinado o documento designado de Ordens de Títulos em 20-04-2015 (na mesma data das operações anteriores). 42- CC começou, nessa altura, a tratar de saber, junto de BB, o que se estava a passar, tendo dado início a uma série de solicitações e pedidos de explicações. 43- CC dirigiu e-mails primeiramente a BB e, após a saída deste do banco, a DD, HH e EE. 44- No decorrer das diversas reclamações, entre 2016 e 2019, foram vendidas as duas aplicações ainda em vigor: - A aplicação supramencionada em H (NOTES DB CABAZ GLOBAL OUT. 2019) foi vendida em 04-08-2016 e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado na mesma data; - A aplicação mencionada em G (NOTES DB RENDIMENTO VARIÁVEL GLOBAL II) foi vendida também em 30-04-2019 e o contrato de financiamento que lhe estava associado foi liquidado na mesma data. 45- A A. recebeu do 2.º R. Banco 2... uma comunicação datada de 16-03-2020, que a informava de que, à data de 13-03-2020, o contrato de mútuo nº ...00 se encontrava em Stop Loss, sendo a relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 104,54%. 46- Nesse seguimento, o filho da A., em 17-03-2020, enviou um e-mail ao 2.º R. a reforçar o facto de se tratar de um problema antigo causado pelo banco 1º R., pelo que não autorizava a venda do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook. 47- Tendo verificado que, na aplicação informática do 2º R., constava um documento datado de 17-03-2020, intitulado Multi Ordem, respeitante à venda do produto Notes db Recovery Royal Dutch Shell Axa e Facebook. 48- Do mesmo consta que foi ordenante da venda “CC”, e que a ordem de venda foi dada por telefone, o que não é verdade. 49- O 2.º R. vendeu o aludido produto a 19-03-2020, pelo preço de 154.299,68€. 50- Com data de 24-03-2020, o 2.º R. enviou uma comunicação ao filho da A. a dar conta de que foi efetuada compensação de créditos e efetuados os débitos identificados a fls. 128 verso e que aqui se dão por reproduzidos. 51- Mais informava que permanecia em dívida no Contrato de Mútuo a quantia de 46.960,87€. 52- O 1º R. é uma instituição de crédito cuja atividade é regulada pelo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF). 53- O 1º. R. está autorizado a exercer a atividade de intermediação financeira. 54- No caso em apreço, o 1º R. atuou no exercício de uma atividade de intermediação financeira. 55- No exercício da sua atividade comercial, o Banco Réu celebrou com a Autora, em 25 de julho de 2012, um “Contrato de Abertura de Conta de depósito à Ordem” n.º ...58, composto por “Condições Gerais” e por “Condições Particulares”. 56- Volvidos cerca de três meses, em 22.10.2012, da referida conta passou a constar igualmente, o filho da Autora, CC, tendo sido igualmente assinado o respetivo “Contrato de Abertura de Conta de depósito à Ordem” n.º ...58, contrato este composto por “Condições Gerais” e por “Condições Particulares”. 57- Sendo que, esses contratos de depósito à ordem eram igualmente compostos pelas Condições Gerais inerentes aos serviços bancários contratualizados com o 1º Réu. 58- Quando, em outubro de 2012, a Autora e CC ficam com conta junto do Banco 1..., a conta fica a ser uma conta coletiva solidária. 59- A referida conta foi aberta na agência de promotores externos do Banco 1..., sita em ..., uma vez que, na circunscrição territorial de ..., o Banco 1... não operava por via daquilo que é uma normal agência bancária com trabalhadores internos, mas antes, por via de promotores externos, com os quais tinha celebrado um contrato de promoção. 60- Quando em julho de 2012, a Autora abre conta junto do Banco 1..., é-lhes atribuído formalmente como seu gestor de conta, o ex-promotor DD. 61- O 1.º Réu Banco 1... tinha celebrado com DD o respetivo contrato de promoção desde 14.04.2003, posteriormente atualizado em 15.06.2010 em 24.05.2017. 62- No que respeita à Autora, as subscrições dos produtos financeiros realizadas por esta entre julho/2012 e novembro/2013, foram sempre submetidas para formalização junto do 1.º Réu pelo ex-promotor Dr. DD. 63- Só posteriormente, em 25 de novembro de 2013, o 1.º Réu celebrou com o Dr. BB um contrato de promoção. 64- Os referidos contratos de promoção já se encontram extintos desde 31 de maio de 2018. 65- A A. subscreveu os seguintes produtos desde 23 de julho de 2012: Notes db Cabaz Global Agosto 2014, Depósitos prazo DB Way, Notes db Cabaz Global Fev. 2016 – produto Financeiro Complexo – e Contrato de Mútuo intitulado Emprest. investimento Partic. ML/P EUR3M, Notes Db Rendimento Top Ibéricas e Contrato de Mútuo intitulado EI Partic. ML/P EUR3M First SH CUP, Notes Cabaz Global Jun. 2016, Notes db Cabaz Global Outubro 2017, Notes db Cabaz Global Fevereiro de 2019, Notes db investimento Axa & Amazon e contrato de mútuo denominado EI Partic. EUR1Y First SH CUP, Notes Db Investimento 70.30 Março 2018, Notes db rendimento Variável Global II e contrato de mútuo EI Partic. ML/P EUR3M FIRST SH CUP, e Notes db Cabaz Global Out. 2019 – Produto Financeiro Complexo e Contrato de mútuo EMPREST. INVESTIMENTO PARTIC. ML/P EUR6M. 66- Produtos esses que deram, em regra, bons resultados, como, por exemplo, os produtos: Notes db Cabaz Global Agosto 2014, Notes db Rendimento Top Ibéricas, Notes db Cabaz Global Fevereiro 2019, Notes db Investimento Axa & Amazon ou Notes Db Investimento 70.30 Março 2018. 67- Todas as subscrições de produtos financeiros complexos foram assinadas e rubricadas pela Autora. 68- O produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016, subscrito em 25.01.2013, por € 400.000,00 e reforçado em 01.02.2013 com mais € 3.000,00, dos quais € 203.000,00 foram investidos a título de capital próprio e os restantes € 200.000,00 advieram do empréstimo concedido à Autora pelo Banco 1... – Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – Notes db Cabaz Global Fev. 2016 –, veio a atingir a barreira de proteção, deixando em Fevereiro de 2015, de pagar a remuneração prevista e recebida pela Autora até então, deixando igualmente o capital investido de estar garantido na maturidade. 69- Neste produto, a Autora recebeu juros brutos no montante total de € 56.420,00. 70- Este produto financeiro complexo, à semelhança do anterior, estava classificado como um produto de perfil 5, uma vez que comportava risco de perda da totalidade do capital investido, não estando garantido na maturidade, bem como o risco de inexistência de remuneração. 71- A A. assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do mesmo. 72- Em fevereiro de 2015, o produto perdeu a proteção de capital e deixou de pagar um trimestre de juros. 73- A Autora fora devidamente informada e alertada sobre o que estava a acontecer com o produto em questão e, foi nessa sequência, que lhe foi apresentado o produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell. 74- Quando o produto Notes db Cabaz Global Fevereiro 2016 começou a descer acentuadamente, por indicação da Autora e após ter sido devidamente esclarecida em reunião havida para o efeito sobre a evolução negativa do produto pelo Dr. EE, em 14.04.2015, foi dada ordem de venda deste produto. 75- Nesta medida, foi igualmente assinada pela Autora a ordem de mobilização das notes deste produto, que haviam sido empenhadas no âmbito do contrato de mútuo EMPREST.INVESTIMENTO PARTIC. ML/P EUR3M celebrado entre as partes. 76- E com data-valor de 20.04.2015, tal como previsto contratualmente, foi amortizado na íntegra o capital do empréstimo associado ao investimento – Contrato de Mútuo denominado EMPREST.INVESTIMENTO PARTIC. ML/P EUR3M 77- Tendo a Autora recebido nessa sequência a quantia de € 230.919,00 (a acrescer aos € 56.420,00 que recebeu a título de juros). 78- Devidamente creditada em 16.04.2015, na conta de depósito à ordem. 79- Tanto a Autora, como o seu filho CC, ficaram cientes da perda havida e da possibilidade de ser celebrado um produto de Recovery para se tentar recuperar o valor perdido. 80- O produto Recovery Notes db Axa, Facebook e Royal Dutch Shell, cuja ordem de compra foi dada pela A. em abril de 2015, foi uma solução comercial encontrada para que a Autora pudesse, tanto quanto possível, recuperar as perdas ocorridas no produto Notes Db Cabaz Global Fev. 2016. 81- Foram prestadas por EE, objetivamente, todas as informações à Autora e ao seu filho, sobre as características do produto e foi explicado que o Recovery serviria para tentar recuperar as perdas havidas no produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016. 82- No dia 13 de abril de 2015, a Autora adquiriu o produto financeiro complexo, Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell. 83- O produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell tinha como prazo de vencimento 5 (cinco) anos e 4 (quatro) dias (20.04.2015 – 24.04.2020). 84- O valor da subscrição foi de € 411.000,00 (quatrocentos e onze mil euros) a título de valor nominal; porém, cada Note foi adquirida pelo valor de € 680,00, correspondendo este valor a 68% do seu valor nominal (que é de € 1.000,00, sendo este último o montante de referência para cálculo dos juros, e, na maturidade e dentro das regras que regem produto, para reembolso do capital, ou seja, €1.000,00 por Note) pelo que, o preço efetivo desta aquisição foi de € 279.480,00. 85- A subscrição deste produto foi efetuada com recurso a capitais que se encontravam depositados na conta à ordem, no valor de € 79.480,00 e de € 200.000,00, decorrentes de um empréstimo concedido pelo Banco 1... – Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell. 86- Nos termos do referido contrato de mútuo e para efeitos de garantia do empréstimo, foram empenhadas a favor do 1.º Réu as próprias Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, tendo ainda a Autora subscrito e entregue ao 1.º Réu uma livrança em branco. 87- O 1.º Réu prestou à Autora e ao seu filho, todos os esclarecimentos relacionados com o produto em questão, apresentado como solução para minimizar a evolução negativa que se registou nas Notes db Cabaz Global Fev. 2016, situação da qual a Autora estava ciente e que lhe foi devidamente transmitida pelo Dr. EE. 88- Este produto financeiro estava classificado como um produto de perfil 5, uma vez que poderia implicar a perda da totalidade do capital investido e proporcionar rendimento nulo ou negativo, estando o reembolso do capital e a rentabilidade dependentes da cotação das ações ordinárias de cada uma das sociedades: Axa, S.A., Facebook Inc. e Royal Dutch Shell Plc 89- A Autora assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do produto, e declarou, manuscrevendo pelo seu próprio punho, logo após as “Advertências Específicas ao Investidor”, “Tomei conhecimento das Advertências” e assinou após a referida declaração, tendo recebido um exemplar do documento previamente à aquisição. 90- A relação comercial estabelecida entre o 1.º Réu e a Autora terminou com a venda do negócio de retalho do 1.º Réu ao Banco 2..., aqui 2.º Réu, concluída em 9 de junho de 2019, tendo esta entidade sucedido na posição jurídica do Banco 1..., existente à data. 91- Relativamente a este produto, até à data da venda do negócio de retalho ao 2.º Réu, não ocorrera o reembolso antecipado das Notes, mantendo-se este produto no portfólio de ativos da Autora e, nas posições passivas, o Contrato de Mútuo n.º ...05. 92- Por via do negócio realizado com o 1.º Réu Banco 1..., foram transferidas para o 2.º Réu as seguintes posições ativas e passivas tituladas pela Autora à data de 9 de junho de 2019: Depósitos: - Conta Value – ...30 (correspondente à anterior conta de depósito à ordem n.º ...58 junto do Banco 1...), que apresentava em julho de 2019, um saldo de € 5.185,79. Investimento: - Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell (produto financeiro complexo) Financiamento - Crédito ao Investimento - 500-3044-000897-0 (correspondente ao anterior Contrato de Mútuo nº ...05 junto do Banco 1...), com o capital em dívida de € 200.000,00. 93- Com o eclodir súbito da pandemia mundial decorrente da doença Covid-19, o valor das notes do produto Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch que estavam empenhadas a garantir o Contrato de Mútuo ..., desceu acentuadamente. 94- O 2.º Réu informou a Autora que o seu Contrato de Mútuo ..., se encontrava em stop loss e que a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia era de 103,45%. 95- E, posteriormente, informou a Autora que o seu Contrato de Mútuo ..., continuava em stop loss e que a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia era de 104,54%. 96- O Dr. EE foi informando o filho da Autora do que se estava a passar, nomeadamente que, considerando a descida abrupta e inesperada da cotação do produto, seria atingido o limite da cláusula Stop Loss prevista no contrato de mútuo. 97- No dia 17 de março de 2020, o contrato de mútuo ficou em Stop Loss definitivo, com uma relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 85,80%, facto devidamente comunicado à Autora. 98- O 2.º Réu acionou a referida cláusula Stop Loss, com o consequente vencimento antecipado do contrato, bem como o penhor constituído a seu favor, e procedeu à venda das Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell, em 20/03/2020. 99- Da referida venda resultou o montante de € 154.299,68, que foi creditado na conta de depósito à ordem IBAN ...30, e com o qual foi amortizado parcialmente o Crédito ao Investimento n.º ..., nos seguintes termos:
22. a)€ 153.039,13 para pagamento do capital do crédito ...;
23. b)€ 1.212,07 para pagamento juros do capital do crédito ...;
24. c)€ 48,48 para pagamento Imp. de Selo juros do capital do crédito .... 100- Facto comunicado à Autora e ao seu filho por missivas datadas de 24 de março de 2020. 101- Não obstante a compensação de créditos operada, ficou em dívida no Contrato de Mútuo ... a quantia de € 46.960,87, tendo a Autora e o seu filho sido devidamente interpelados para proceder ao pagamento deste montante, no prazo de 30 dias. 102) Permanecendo em dívida, com reporte ao dia 01/12/2020, a quantia de € 48.190,35. 103) O Dr. EE foi informando o filho da Autora do que se estava a passar, nomeadamente que, considerando a descida abrupta e inesperada da cotação do produto, seria atingido o limite da cláusula Stop Loss prevista no contrato de mútuo. 104) Pelo menos em 13 de abril de 2015, à data da subscrição do produto Recovery (Notes db Recovery Axa, Facebook & Royal Dutch Shell), a Autora apercebeu-se que os produtos que subscrevera podiam originar perda de capital, tendo consciência de que perdera dinheiro.* Por sua vez, a 1ª Instância julgou não provados os factos que se seguem: 1) A A. tem 77 anos de idade e tem de escolaridade o nível do ciclo preparatório. 2) A relação de clientela estabelecida entre a A. e o 1º R. desenrolou-se na sua antiga agência, sita no Largo ..., na cidade .... 3) E foi nessa agência que a A. estabeleceu com os representantes e empregados desse banco uma relação de confiança estável e duradoura, a quem reconhecia a seriedade, idoneidade e credibilidade e competência técnica. 4) O interveniente BB apresentou-se e comportou-se perante a A. como empregado do banco 1.º R., agindo em sua representação. 5) Até ao início da sua relação com o banco 1º R., a A. tinha todo o seu dinheiro aplicado noutros bancos, em depósitos a prazo. 6) Tendo esta deixado claro, desde o primeiro minuto, que não queria colocar em risco o seu dinheiro, nem aceitava que outros o fizessem por seu intermédio e em seu nome. 7) A A. nunca foi dada a riscos, tendo explicado que o seu dinheiro era fruto de poupanças provenientes de longos anos de trabalho. 8) E que nunca tinha realizado investimentos em produtos financeiros, sendo completamente ignorante nessa matéria. 9) Perante a disponibilidade de recursos monetários da A., esta passou a ser, aos olhos do banco, uma atrativa potencial cliente. 10) O 1.º R. não cuidou de saber qual o nível de formação da A., nem qual a sua experiência no mercado financeiro. 11) Apenas se preocupou em saber qual o montante que a A. tinha para investir. 12) Apresentou e sugeriu produtos que geravam maior rentabilidade e que, por sua vez, exigiam maior investimento e risco. 13) O 1º R. ganhava e remunerava os seus trabalhadores, agentes ou intermediários, em função do nível de risco dos produtos que conseguissem vender aos seus clientes. 14) Sendo que, quanto maior o risco, maior ganho e maior a remuneração auferida pelo promotor. 15) Caso a A. soubesse que o produto apresentado era desadequado ao seu perfil, nunca teria investido no mesmo. 16) O representante do 1º R. informou que os produtos financeiros propostos se assemelhavam a depósitos a prazo, com garantia do capital. 17) A A. manifestou interesse na apresentação feita pelo 1.º R. e, assente na garantia do capital e na solidez e experiência do banco, deu o seu assentimento à abertura de conta. 18) A conselho e mediante prévia proposta do 1.º R., em 23-07-2012, a A. investiu 80.000,00 € no produto Notes db Cabaz Global Ago. 2014. 19) Sempre com a garantia do gestor de contas que estas aplicações financeiras iam de encontro às exigências da A., no que tocava à total ausência de risco de perda de capital. 20) A partir dessa data, a A. iniciou uma relação de confiança com o 1.º R., confiando-lhe a gestão do seu capital, estando completamente convencida que este iria retirar o melhor rendimento possível do seu dinheiro, garantindo-lhe sempre o seu capital. 21) E foi na base dessa confiança que a A. se limitou a subscrever, contratar e assinar tudo aquilo que o seu gestor, em representação do 1.º R., lhe dizia para subscrever, contratar e assinar. 22) A A. não sabia, nem tinha forma de saber, dada a sua total inexperiência, que o 1º R. lhe estava a aconselhar produtos com elevado risco de perda do capital, uma vez que lhe era assegurado que os produtos apresentados eram semelhantes a depósitos a prazo. 23) O 1.º R. pintou um quadro, omitindo ou ocultando os riscos que podiam advir dessas operações, dos quais tinha total conhecimento. 24) Não atendendo, voluntariamente, ao facto de a A. não ter quaisquer conhecimentos acerca do mercado financeiro e ignorando, por completo, a sua inexperiência em investimentos similares. 25) No seguimento da relação bancária mantida, no início do ano de 2013, o gestor do 1º R. transmitiu a A. que tinha um novo produto para lhe propor, mas que exigia maior investimento. 26) Ao aconselhar e convencer aquela a investir no referido produto, o aludido gestor informou-a apenas dos ganhos que podia obter com a sua subscrição. 27) Assim, informou-a que o produto Notes db Cabaz Global Fev. 2016 lhe garantia uma remuneração trimestral, com uns juros mais vantajosos que qualquer depósito a prazo, e que era seguro. 28) Explicando que os índices em causa nunca tinham sofrido tal desvalorização, garantindo que o investimento estaria sempre seguro, na mesma medida de um depósito a prazo. 29) Transmitiu também que, num cenário completamente absurdo do investimento correr mal, o banco, na qualidade de emitente do produto, acionava o seu cancelamento antecipado, o que evitava qualquer perda de capital. 30) Foi transmitida a A. toda uma tranquilidade no investimento proposto, uma vez que o banco 1.º R. controlava os investimentos e, tendo o poder de a reembolsar antecipadame