Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 134/15.7JAPRT.G1 Relator: LUÍSA OLIVEIRA ALVOEIRO Descritores: CRIME DE ABUSO DE PODER PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL Nº do Documento: RG Data do Acordão: 11/05/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: IMPROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário: I. O crime de abuso de poder, enquanto crime de mera atividade, consuma-se com a execução de um comportamento humano, sendo irrelevante, sob este ponto de vista, a efetiva verificação do benefício patrimonial ou não patrimonial para o agente ou para terceiro, pois basta que o funcionário os tenha querido. II. Perante um crime praticado através da execução de uma multiplicidade de factos previstos no tipo, ainda que a infração se tenha por típica ou formalmente consumada com a prática do primeiro, a persistência na ação ofensiva do bem jurídico deslocará o ponto de consumação material para a realização do último facto lesivo. III. Ainda que verificada a consumação típica (formal), a consumação material entender-se-á verificada apenas quando se esgote a atividade que sinaliza e convoca a anti-juridicidade inerente à incriminação, sendo a partir desta data que começa a correr o prazo de prescrição do procedimento criminal. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães: I. RELATÓRIO No Processo nº 134/15.... do Tribunal Judicial da Comarca de Bragança, Juízo Central Cível e Criminal de Bragança - Juiz ..., consta da parte decisória do acórdão datado de 08.04.2024, o seguinte: “Por todo o previamente exposto, o Tribunal decide: (

1. i)Quanto à parte criminal: A) Absolver o arguido AA da prática de um crime de prevaricação, p. e p. pelo art.º 11.º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, e de um crime de participação económica em negócio, p. e p. pelo art.º 23.º, n.º 1, da mesma Lei n.º 34/87, de 16 de Julho; B) Absolver o arguido BB da prática de um crime de participação económica em negócio, p. p. pelo art.º 377.º, n.º 1, do Código Penal; C) Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de poder, p. p. pelo art.º382.º e 386.º, n.º 1, als.
2. a)e d), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (
3. um)ano; D) Absolver o arguido BB da pena acessória prevista no art.º 66.º, n.º 1, do Código Penal. E) Não aplicar ao arguido BB o perdão de penas ou amnistia de crimes previstos na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, por não se encontrar abrangido pelos mesmos. (
4. ii)Quanto às custas e outras questões: F) Absolver os arguidos AA e BB do pedido do Ministério Público de perda de 22.831,38 € (vinte e dois mil oitocentos e trinta e um euros e trinta e oito cêntimos), a título de vantagens do crime; G) Condenar o arguido BB no pagamento das custas criminais, bem como dos demais encargos legais, nos termos do art.º 513.º, n.ºs 1, 2 e 3, do C.P.P., fixando-se a taxa de justiça criminal em 4 (quatro) UC, de acordo com o disposto no art.º 8.º, n.º 9, e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais”.* Inconformado com a decisão condenatória, veio o arguido BB interpor recurso, formulando as seguintes conclusões: “1ª. O douto Acórdão determinou a final “C) Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de poder, p. p. pelo art.º 382.º e 386.º, n.º 1, als.
5. a)e d), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (
6. um)ano;”, com o que o arguido não se conforma. 2ª. Salvo o muito devido respeito devido ao Ilustre Tribunal a quo, considera-se que do próprio teor do douto acórdão resulta que a resposta dada aos factos que determinaram a condenação do arguido (cfr. factos constantes dos Pontos A.14; A.15; A.16; A.19, A.28; A.31; A.32; e A.33, dos Factos dados como Provados), não foi apurada pelo Exmo. Tribunal a quo com recurso a qualquer prova concreta produzida nos autos (testemunhal, documental ou outra), mas antes, apenas e só, com recurso a meras presunções e conclusões decorrentes de alegadas incongruências com “origem comum no arguido BB” (cfr. fls. 34, parte inicial), que determinaram a sua condenação com recurso a invocadas “regras da normalidade do acontecer” (cfr. fls. 40.). Por assim se considerar: Da matéria de facto considerada como indevidamente julgada: 3ª. O arguido considera que dos autos não resulta qualquer prova concreta que sustente as respetivas respostas dadas e, por isso, que foram indevidamente julgados os factos constantes dos A.14; A.15; A.16; e A.19 da matéria de facto, na parte que se sublinha: “A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado. A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse. A.16. Nesta sequência, CC, através de mensagem de correio electrónico que endereçou à EMP01... S.A. em 25.11.2010, encomendou material eléctrico necessário à obra de instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., material este que lhe foi fornecido em 26.11.2010, através da factura n.º ...10, cujo teor aqui se reproduz: A.19. A tal informação, juntou o arguido BB o orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:” 4ª. Por decorrência e também por ausência de qualquer prova neste sentido, o arguido considera que foram ainda indevidamente dados como provados e indevidamente julgados os factos constantes dos Pontos A.28; A.31; A.32; e A.33. 5ª. O arguido considera que foram também indevidamente julgados os factos constantes dos Pontos B.16 e B.17, dos “B- FACTOS NÃO PROVADOS (Fls. 17 e ss). Das provas que se considera imporem decisão diversa da recorrida: 6ª. Tendo por referência os factos dados como provados sob os Pontos A.34; A.35; A.37; A.40; e A.41, e ainda os factos julgados não provados sob os Pontos B.1; B.3; B.5; B.6; e B.11, resulta indiscutível que, conhecendo o arguido o CC pelo menos desde o ano de 2010 e sabendo que este comercializava electrodomésticos, equipamentos eléctricos, de ar condicionado, entre outros, sendo, inclusive, cliente deste (cfr. Factos provados sob os Pontos A.12 e A.13 e documento 1 junto pelo próprio arguido com a sua contestação), não se provou que o arguido mantinha com CC relações de proximidade pessoais, nem que o arguido atuou com base em relações de proximidade pessoal com CC (Cfr. Pontos B.1 e B.11, dos Factos não provados.). 7ª. Conjugando tal factualidade com o facto provado sob o nº A.41, segundo o qual, “A.41. O arguido BB beneficia de reputação de profissional íntegro, zeloso, sério e competente, é visto por todos como pessoa que sempre geriu custos e recursos dentro da estrita legalidade, parcimónia e com o maior rigor, e, durante todos os anos que tem de serviço.”; e com o facto provado sob o nº A.14, onde consta que “A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado.”, ou seja, sendo tal circunstância do conhecimento pelo menos dos dois arguidos; 8ª. Afigura-se desde logo que, pelas regras da experiência comum e da normalidade do acontecer - e à mingua de qualquer outra circunstância atendível (porque não existente nos autos) -, é totalmente injustificada e desprovida de qualquer motivo e fundamento a conclusão a que alude Ponto A.15 dos dados factos provados, segundo o qual “A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse.” 9ª. Do teor integral do douto Acórdão resulta que aquele facto dado como provado sob o ponto A.15, bem como os factos dados como provados em A.14 (na parte que refere “Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010”); A.16 (na parte em que refere “Nesta sequência”); A. 19 (na parte que refere “orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:”), e ainda os factos dados como provados sob os Pontos A.28, A.31; A.32; e A.33, constituem autênticas presunções e conclusões, não alicerçadas em qualquer prova concreta que a tal reconduza. Neste sentido: 10ª. Tendo em conta a “C - MOTIVAÇÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:”, com referência ao teor de Fls. 24, 25 e 27, conjugado com os factos provados sob os Pontos A.34 e A.35, considera-se injustificada e indevida a não credibilização do depoimento prestado pelo arguido BB, desde logo porque a versão dos factos que o mesmo reproduziu é a mesma que sempre defendeu, quer em sede de requerimento de abertura de instrução, quer em sede de contestação. 11ª. Do teor de Fls. 27 do douto acórdão resulta que a testemunha DD, membro do Júri do procedimento, referiu designadamente “que o júri entendeu que o preço da proposta de EMP02... estava de acordo com o valor de mercado” e que “Sabia que, noutras situações, o Eng.º BB, como chefe da Divisão de Obras, tinha o cuidado de fazer uma consulta ao mercado. Nesta, contudo, em concreto, não se recorda;” 12ª. De Fls. 27 e 28 resulta que a testemunha EE, também membro do Júri, referiu “que participou, sob as orientações do arguido BB, na preparação da informação que deu início ao procedimento”. Todavia, do depoimento desta testemunha - cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 13-11-2023, depoimento “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 12:27:38 horas e o seu termo pelas 13:06:45 horas” - resulta também que, a instâncias do Digno. Magistrado do MP, referiu designadamente: 00.01.40 H e ss: Que participou na elaboração do concurso e fez parte do júri do concurso; que elaborou o respetivo mapa de quantidades com o Eng. BB; 00.07.00 H e ss: Que houve uma empresa de ... / ..., cujo dono é FF, que ele já conhecia do tempo de aí trabalhar, que elaborou um documento com os artigos, quantidades e valores necessários, no valor global de cerca de 44.000,00 € / 45.000,00 €, que serviu de base ao mapa de quantidades que elaboraram para o procedimento em causa. 13ª. A Fls. 30 a 32 o douto acórdão analisa o depoimento da testemunha CC, que foi o adjudicatário no procedimento concursal em causa, o qual, relativamente ao arguido BB, apenas expressa que “Declarou que, à data, conhecia ambos os arguidos. O arguido AA, por prestar assistência aos computadores e aparelhos de climatização na C.M. ...; o arguido BB, também da C.M. ... e por ser seu cliente da loja” (cfr. fls. 30). 14ª. Ocorre que do depoimento desta testemunha - cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 27-11-2023 / “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 09:58:06 horas e o seu termo pelas 12:06:54 horas.” - resulta que, a instâncias do Digno. Magistrado do MP e do Meritíssimo Juiz Presidente, o mesmo referiu também, expressa e designadamente, que: 00.06.20 h a 00.10.55 H: Não reuniu com o Eng. BB, nem nunca falou do ar condicionado alguma vez com o Eng. BB, nem de climatização. 15ª. Relativamente ao depoimento desta testemunha CC, (cfr. fls. 30 a 32), o Ilustre Tribunal a quo concluiu, de forma totalmente inopinada, que (cfr. fls. 32) “… (evidentemente, a explicação lógica e racional a que o Tribunal Colectivo chegou, após ponderação da prova, foi que o orçamento junto pelo arguido BB com a proposta inicial do procedimento para contrato por ajuste directo foi formalmente elaborado com base no orçamento remetido pela “EMP03...”, mas substancialmente preenchido com as indicações de materiais e valores previamente obtidas junto de CC).” 16ª. Como resulta do teor integral do aí expresso, tal “explicação lógica e racional a que o Tribunal Colectivo chegou” não tem por base qualquer prova concreta que a sustente. 17ª. A Fls. 33 o douto acórdão analisa o depoimento da testemunha FF, referindo designadamente “que foi gerente da sociedade “EMP03...”, declarou que, em 2011, o Eng.º BB o contactou para saber se ele não queria fazer um orçamento para fornecimento e instalação de A/C. Respondeu-lhe que sim e, na sequência, o Eng.º BB mandou-lhe uma planta do edifício. Em resposta, a testemunha enviou-lhe, por carta, o orçamento que apresentou em audiência (datado de 15.02.2011) e que ficou junto aos autos a fls. 2272. Era uma proposta para concurso. Eram 2 unidades exteriores e 8 unidades interiores. O Eng.º BB respondeu-lhe passado um mês, a dizer-lhe que a obra era para já. Como estava cheio de trabalho, recusou. “ 18ª. Do depoimento desta testemunha FF - cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 13-11-2023 / depoimento “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 15:32:30 horas e o seu termo pelas 16:14:23 horas”) -, resulta também, designadamente, o seguinte: 00..01.00 h a 00.01.40 h – Que conheceu o Eng. BB desde o tempo em que efetuou um trabalho de ar condicionado para a Camara Municipal. 00.02.05 h a 00.02.55 h e ss – Que em dois mil e pouco fez uns trabalhos de ar condicionado na Camara Municipal ... e que nessa data conheceu o Eng. BB. 19ª. O Ilustre Tribunal a quo descredibilizou o depoimento desta testemunha, referindo que (cfr. fls. 33) “Sucede, porém, que esta versão é incompatível com a apresentada pelo arguido BB, já que, treze dias depois da data do orçamento remetido por FF, aquele apresentou à Camara Municipal ... uma proposta de procedimento para contrato de fornecimento por ajuste directo, indicando como única entidade a contactar EMP02.... Quer isto dizer que, um mês depois, como referiu FF, já a Câmara Municipal havia deliberado – em 04.03.2011 - abrir concurso por procedimento de ajuste directo, nos termos propostos pelo arguido BB, pelo que, quando ocorreu o segundo contacto deste, já não haveria uma intenção séria de dirigir à “EMP03...” qualquer convite a contratar.” 20ª. Sendo evidente que, para esta conclusão, o Tribunal não teve em conta: . Que o procedimento ocorreu em início de 2011, tendo decorrido mais de 12 anos a contar da data do depoimento da testemunha, pelo que, natural e notoriamente, a alusão a períodos de “um mês”, “quinze dias”, ou até “algumas semanas, ou até meses” não é, nem, naturalmente, nunca poderia ser, rigorosa, perentória e precisa. . Que, conforme fls. 32 do douto acórdão, o “orçamento” foi efetivamente remetido pela “EMP03...”. 21ª. A Fls. 38 o Ilustre Tribunal analisou o depoimento da testemunha GG, expressando que o mesmo referiu, designadamente, “que, em 2010/2011, integrava a Divisão de Obras Municipais, que era chefiado pelo Eng.º BB.”; que “Colaborou na elaboração das peças concursais. Participou na elaboração do mapa de quantidades, tendo por base uma proposta de uma outra empresa, a quem havia sido solicitado um orçamento, porque a CM não tinha técnicos especializados em ar condicionado. Confrontado com o doc. de fls. 1916, confirmou ter sido a informação que foi elaborada pela sua divisão. “; e ainda que “o Eng.º BB era um bom técnico e um bom chefe.” 22ª. Do depoimento desta testemunha GG – cfr. cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 13-11-2023 / depoimento “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 16:18:02 horas e o seu termo pelas 16:43:42 horas.”, resulta que o mesmo referiu também e designadamente: 00.02.0 h a 00.02.00 H: “Que integrava a Divisão de Obras Municipais cujo Chefe de Divisão era o Eng. BB”; 00.07.05 h a 00.11.60 h: “Que participou na elaboração do mapa de quantidades que acompanhou a informação para abertura do procedimento de aquisição e instalação do ar condicionado e que o mesmo foi elaborado tendo por base um documento fornecido por uma outra empresa, cujo nome não recorda – clima qualquer coisa, que depois adaptaram á obra a realizar. 23ª. Verifica-se ainda que, tendo sido dado como provado que “A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado.”, ou seja, sendo tal circunstância do conhecimento pelo menos dos dois arguidos, não se percebe – porque o douto acórdão não o elucida minimamente - porque ordem de razões levaram o Tribunal a concluir que foi o arguido BB (e não o arguido AA) a praticar o alegado facto dado como provado em A.15. 24ª. Neste contexto, compaginada a prova produzida e não produzida, considera-se que na resposta dada à matéria de facto impugnada, o Ilustre Tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova e em flagrante violação do disposto no artº 127º do CPP. 25ª. O que, por carecerem totalmente de prova que sustente a respetiva resposta dada à matéria de facto, impõe que deva dar-se como NÃO PROVADO: No Ponto A.14, a parte que refere que foi “Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010”, que “o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado. “ No Ponto A.15, que “Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse. No Ponto A.16, a parte em que refere que foi “Nesta sequência”. No Ponto A.19., a parte em que refere que à Informação a que alude o Ponto A.18, o arguido BB juntou “o orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:” 26ª. Por decorrência e também por total ausência de prova nesse sentido, deverão ser integralmente dados como NÃO PROVADOS os factos constantes dos Pontos A.28; A.31; A.32; e A.33. 27ª. Concomitantemente, deverão ser julgados PROVADOS os factos constantes dos Pontos B.16 e B.17, da matéria de facto dada como não provada. 28ª. Da necessária modificação da matéria de facto e sempre com o douto suprimento deste Venerando Tribunal, deverá decorrer a absolvição do arguido pelo crime em que foi condenado, o que respeitosamente se requer. Sem conceder, verifica-se sempre o seguinte: 29ª. Tendo por referência os factos dados como provados sob os Pontos A.14 e A.18, como resulta da referida “Folha de Informação” de 28-02-2011 (cfr. docs. 5 e 6 juntos com a contestação), tal menção foi meramente indicativa e para decisão do Presidente da CM..., em conformidade com o disposto no artº 113º, nº 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP), na redação á data em vigor, que determinava que “a escolha das entidades convidadas a apresentar proposta no procedimento de ajuste directo cabe ao órgão competente para a decisão de contratar.” 30ª. À data dos factos, o procedimento concursal para formação de contrato de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços encontrava-se regulado pelo CCP na versão dada pelo Dec. Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, de que se salienta o seguinte: O respetivo artº 16º, nº 1, al. a), previa a possibilidade de contratação por Ajuste Direto; O artº 20º, nº 1, al. a), estabelecia que “1 - No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de contratos de aquisição de serviços: …
7. a)A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a (euro) 75 000, …”; e, O artº 112º definia tal “ajuste direto” como sendo o “procedimento em que a entidade adjudicante convida DIRECTAMENTE UMA ou várias entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspectos da execução do contrato a celebrar”. 31ª. Ao contrário da redação atual (introduzida pelo Dec. Lei nº 111-B/2017, de 31-08), o então CCP não previa o procedimento de Consulta Prévia a que alude o artº 16º, nº 1, al. b), do atual CCP, como não previa a Consulta Preliminar do mercado, atualmente estabelecida no artº 35-A, do CCP. 32ª De onde resulta que, ao propor que o convite fosse dirigido apenas a uma entidade, o arguido cumpriu escrupulosamente toda a legislação em vigor e aplicável ao referido procedimento de ajuste direto. 33ª. Com o que deverá ser sempre absolvido do crime de abuso de poder em que foi condenado. Ainda sem prescindir: 34ª. Nos termos do artº 382º, do Código Penal, o crime de Abuso de poder “é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.” 35ª. No douto acórdão foi (indevidamente, como se invocou) dado como provado que “A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse.” 36ª. Nessa “data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro” o artº 118º, nº 1, al. c), do Código Penal (na redação dada pela Lei 59/2007, de 04-09), estabelecia que “1 - O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos: (…)
8. c)Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos;” 37ª. Do artº 121º do Código Penal resulta que “a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. “. 38ª. A constituição de arguido ocorreu em 01-10-2019 – cfr. fls. 369 dos autos -, data em que o procedimento criminal já havia prescrito, impondo-se o reconhecimento de tal prescrição e a decorrente extinção do procedimento criminal, que expressamente se invoca”.* Inconformado com a decisão que julgou improcedente, na totalidade, o pedido de perdimento, a favor do Estado, das vantagens auferidas com a prática do crime de abuso de poder, veio o Ministério Público interpor recurso, formulando as seguintes conclusões: “I. OBJETO E DELIMITAÇÃO DO RECURSO 1.º O presente recurso tem como objeto o Acórdão proferido a 08.04.2024 com a referência ...77, de fls. 2347 a 2403, depositado em 11.04.2024, por via do qual, naquilo que ora releva, pese embora tenha procedido à condenação do arguido BB pela prática de um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 382.º e 386.º, n.º 1, als.
9. a)e d), do Código Penal, decidiu julgar improcedente, na totalidade, o pedido de perdimento, a favor do Estado, das vantagens auferidas com a prática daquele crime. 2.º Com esta parte não concordando o MINISTÉRIO PÚBLICO, ora se recorre do douto Acórdão, versando o presente recurso sobre
10. i)impugnação da matéria de facto, por um lado e, por outro, sobre
11. ii)matéria de Direito; 3.º Foram, assim, violados os artigos 110.º, n.º 1, al.
12. b)e 4 do Código Penal (correspondente ao anterior 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal na redação conferida pela Lei n.º 32/2010, de 02 de setembro, em vigor à data dos factos). Assim: II. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO 4.º Entende o MINISTÉRIO PÚBLICO que o facto indicado sob o ponto A.27. dos factos julgados provados deveria ter a seguinte redação: A.27. CC fez acrescer aos preços de compra do material fornecido para a instalação na Câmara Municipal no âmbito do ajuste directo nº ...92, margens de lucro de, pelo menos, 22% (vinte e dois por cento), no montante de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), quantia que cobrou ao Município ... e que recebeu e fez sua; 5.º Mais se julgando provado que: O arguido BB, com a sobredita conduta, prejudicou o erário público do Município ... no montante global de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos).” 6.º Por sua vez, e como decorrência, os factos indicados sob os pontos n.ºs B.3. e B.7. indicados nos factos não provados devem ser revogados daquele elenco de factos, senão na totalidade, pelo menos na parte que contraria os factos que supra se descreveram como devendo ser julgados provados. 7.º Com efeito, da conjugação da fatura n.º ...8 junta aos autos, emitida por CC, no montante de 41.991,00Eur, acrescido de IVA, no montante total de 51.648,93Eur, com o depoimento prestado por tal testemunha, resulta expressamente que a margem de lucro pelo mesmo praticada e obtida nessa obra ascendeu ao valor percentual entre 22% a 25% (vide gravação no sistema áudio do Citius sob a designação “20231127095805_1998384_2890454”, no segmento temporal [47:32 a 48:40], dizendo o mesmo que: “EMP02.....: Deixou uma margem de 22 a 25 por cento… a margem de lucro nesta obra era de 22 a 25. E isso, consegui-o através, porque muito dos materiais eram fabricados, nomeadamente as condutas foram fabricados por nós, porque senão, se as condutas e as transformações que estão por cima do teto, se estivessem sido executadas de outra forma, o orçamento ultrapassaria mesmo muito… tratava-se da primeira obra de climatização emblemática, em que eu queria deixar as coisas bem e queria fazer bem e queria que ficasse bem porque era um produto que eu vinha instalando ares condicionado a particulares, a casas pequenas, o tipo que o ar condicionado split de rua e a ideia era eu criar um portefólio para a empresa […]. [48:40]” 8.º Decorre, assim, à saciedade que a prova produzida impõe uma decisão distinta quanto ao referido facto provado A.27., devendo fazer-se constar que o lucro obtido pela referida testemunha, na qualidade de prestador de serviços / empreiteiro CC, foi de 22% (vinte e dois por cento), no valor de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), valor este apurado nos termos anteditos na motivação.*** III. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE DIREITO 9.º O montante cujo perdimento o MINISTÉRIO PÚBLICO requereu deveria ter sido julgado provado, no montante de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), condenando-se o arguido BB no pagamento, ao Estado. 10.º Diz-nos o artigo 110.º, n.º 1, al.
13. b)e n.º 4 do Código Penal que: “1. São declarados perdidos a favor do Estado: […]
14. b)As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.” 11.º Resulta, assim, à evidência que qualquer vantagem económica que provenha de facto ilícito típico, ainda que tenha resultado de benefício para outrem, deve ser declarada perdida a favor do Estado. 12.º Assim, resultando da matéria de facto julgada provada e da sua subsunção ao Direito, que o arguido BB cometeu, em autoria material, um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 382.º e 386.º, n.º 1, als.
15. a)e d), do Código Penal, e que, não fossem tais factos ilícitos, não obtinha a testemunha CC a adjudicação da referida empreitada, em sua decorrência, não obteria o mesmo o apontado lucro de, pelo menos, 22% (vinte e dois por cento) do valor faturado, no montante global de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), impondo-se, pois, o decretamento de tal valor perdido a favor do Estado e a correspetiva condenação do arguido ao seu pagamento. 13.º Sendo tais montantes integradores do conceito de vantagem dos fatos ilícitos típicos, nos termos e para os efeitos do artigo 110.º, n.º 1, al.
16. b)e n.º 4, do Código Penal, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse conhecido e declarasse tal perdimento porquanto devido e imperativo, em face das finalidades e natureza desse instituto, donde deve, assim, o Tribunal ad quem revogar, nesta parte, o douto Acórdão recorrido e substitui-lo por outro que declare tal perda de vantagens (perda clássica). 14.º Neste preciso sentido se pronunciaram, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos: do Tribunal da Relação do Porto de 12.05.2021, proferido no processo n.º 1771/18.3T9PRT.P1 (relatado pelo Exmo. Sr. Juiz Desembargador Paulo Costa), e de 26.01.2022, proferido no processo n.º 2769/16.1T9PRT.P1, (relatado pela Exma. Sra. Juiz Desembargadora Liliana Páris Dias) e do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.03.2019, proferido no processo n.º 103/14.4TACBT.G1, (relatado pela Exma. Sra. Juiz Desembargadora Teresa Coimbra), este último no qual se deixa inequivocamente consagrado no sumário que “2.Sem prejuízo dos direitos de terceiro (art. 111º do Código Penal), no caso de condenação pela prática de um crime, a perda de vantagens obtidas com aquela prática decorre direta e automaticamente da lei penal ( art. 110 nº1 b)), não podendo o juiz equacionar a sua não aplicação” e, depois, na sua argumentação que “É incontroverso que o objetivo do legislador ao decretar a perda de vantagens decorrentes da prática de um crime, é dizer à comunidade e ao concreto indivíduo visado que “o crime não compensa”. Não compensa porque acarreta uma punição e não compensa, porque são perdidas as vantagens com o crime adquiridas. Esta dupla afirmação exige, portanto, coerência. E exige coerência, porque é incoerente punir alguém pela prática de um crime e permitir-lhe ficar com as vantagens adquiridas com a prática desse crime. E também é incoerente o Estado sofrer uma perda patrimonial e não procurar reconstituir a situação patrimonial que existia antes da prática do crime. Também é hoje incontroverso que a lei não deixa que a perda de vantagens de um crime, fique à mercê de interpretações ou de juízos de oportunidade. A lei impõe hoje necessariamente a perda (art. 110 nº 1
17. b)do CP), sem dar a possibilidade ao julgador de equacionar a sua aplicação ou não aplicação, perda esta que se não em espécie, terá de ser em valor”. 15.º Aliás, nas sábias palavras do eminente Professor Figueiredo Dias, a propósito do conceito de “vantagem”, é “todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime ou através dele tenha sido alcançado” (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, 632). 16.º Donde, mais do que considerar o “prejuízo” que eventualmente haja sofrido o Município ..., prejuízo esse ao qual (e mal, diga-se com todo o respeito) unicamente atentou o Tribunal a quo no caso em apreço, verdadeiramente relevante para o confisco de bens por via do instituto jurídico do perdimento de bens ou vantagens a favor do Estado previsto no artigo 110.º, n.º 1, al.
18. b)e n.º 4 do Código Penal (anterior artigo 111.º, n.ºs 2 e 4) é, pois, o valor das vantagens que foram obtidas “por outrém”, ou seja e no caso dos autos, por CC, vantagens estas que este não obteria não fosse a contratação efetuada com manifesta inobservância da lei por parte do arguido BB. 17.º Impondo-se, pois, a condenação deste arguido no pagamento, ao Estado, do respetivo montante, devendo revogar-se o douto Acórdão e substituir-se o mesmo por outro que, dando provimento a este recurso, declare perdida a favor do Estado em sede de perda de vantagens (perda clássica) a sobredita referida quantia de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos). 18.º Destarte, julgando V. Exas. procedente o presente recurso e, assim, decidindo nos precisos termos sobreditos farão, como sempre, a mais avisada e tão acostumada JUSTIÇA”* Os recursos foram admitidos para este Tribunal da Relação de Guimarães, por despacho datado de 20.05.2024, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.* O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, formulando as seguintes conclusões: “I. DO OBJETO DO RECURSO 1.º Inconformado com o douto Acórdão proferido a 08.04.2024 com a referência ...77, de fls. 2347 a 2403, depositado em 11.04.2024, por via do qual, naquilo que ora releva, condenou o arguido BB pela prática de um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 382.º e 386.º, n.º 1, als.
19. a)e d), do Código Penal, dele recorre o arguido, suscitando, no essencial as seguintes questões: i. saber se se verifica prescrição do procedimento criminal; ii. saber se a matéria de facto julgada provada e não provada deve ser alterada (nos termos indicados pelo recorrente e que se dão por reproduzidos); iii. saber se se verificam os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de abuso de poder pelo qual foi o arguido condenado ou se o mesmo deve ser absolvido;*** II. DO MÉRITO DO RECURSO 2.º Entende o MINISTÉRIO PÚBLICO, ressalvando sempre o maior dos respeitos por distintas opiniões, que o recurso não deve ter, em qualquer ponto, provimento, devendo ser julgado improcedente in totum. 3.º Assim, a propósito da primeira das suscitadas questões – prescrição – o arguido, ora recorrente pugna pela sua absolvição pela extinção do procedimento criminal por prescrição. 4.º Com a entrada em vigor da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, o que sucedeu em 01.03.2011, por via da qual se alterou o Código Penal, o crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º do Código Penal passou a estar sujeito ao prazo de prescrição de 15(quinze) anos. 5.º De harmonia com os factos julgados provados, sob os pontos A.15., A.18, 19., A.20., A.21., A. 23 e A.24, tendo sido em 14.04.2011 que se deliberou pela adjudicação do empreiteiro CC, foi nesta data que se consumou a prática do facto ilícito típico, pois que de outro modo estar-se-ia, ainda, perante uma tentativa no cometimento do crime caso, por exemplo, viesse a não obter aprovação no executivo do Município aquela contratação por qualquer circunstância. 6.º E, a ter-se por consumados os factos naquela data, já estando em vigor a sobredita redação conferida ao artigo 118.º, n.º 1, al.
20. a)do Código Penal, pela Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, o prazo prescricional é de 15(quinze) anos, o qual se interrompeu, pelo menos, em 01.10.2019, verificando-se a prescrição (sem atentar, agora, a quaisquer causas suspensivas) apenas em 14.10.2033. 7.º Assim, não estando o procedimento criminal prescrito à data da constituição de arguido (o que só sucederia em 14.04.2026), deve julgar-se improcedente o recurso, nesta parte.* 8.º A propósito da segunda questão – saber se a matéria de facto julgada provada e não provada deve ser alterada (nos termos indicados pelo recorrente e que se dão por reproduzidos) – entende-se que o recorrente não indicou qualquer prova concreta que imponha decisão distinta daquela que ajuizou o Tribunal a quo tanto assim que a prova deve ser vista na sua globalidade e não fragmentada e desagarrada da restante prova produzida. 9.º O Tribunal a quo apreciou a prova produzida perante si, seja testemunhal seja documental e mesmo pericial, assim como as declarações prestadas pelos arguidos, com base nas regras da experiência comum e naquela que é a livre convicção do julgador plasmada no artigo 127.º do Código de Processo Penal, com observância do princípio da imediação, fundamentando devida e pontualmente a factualidade que deu como provada e os meios probatórios que permitiram ao Coletivo de Juízes a formação daquela convicção, com o que deve, também nesta parte, ser julgado improcedente o recurso interposto.* 10.º Quanto à terceira questão – saber se estão verificados todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º do Código Penal – concorda-se, na íntegra, com o vertido no douto Acórdão recorrido, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, não nos merecendo, pois, qualquer censura, tendo, de resto, o Tribunal a quo explanado de forma exaustiva os elementos do tipo dando-se, aqui, por integralmente reproduzidos os fundamentos de Direito constantes do douto Acórdão, máxime no segmento supra transcrito nas contra-alegações que antecedem. 11.º Donde, também nesta última parte se entende que nenhum reparo ou censura merece o douto Acórdão recorrido, devendo julgar-se improcedente o recurso. 12.º Porém, V. Exas. decidindo farão, pois, e como sempre, a tão acostumada JUSTIÇA. * O arguido BB apresentou resposta ao recurso, não tendo formulado conclusões.* Nesta Relação, o Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que “deve declarar-se a intangibilidade da matéria de facto dada como provada e não provada especialmente impugnada em recurso pelo arguido e pelo Ministério Público por incumprimento irremediável do assente no art.º 412, n.ºs 3 e 4 do CPPenal, por não haverem indicado consistentes provas impositivas de decisão diversa da estabelecida divergindo ambos, neste contexto, da credibilidade conferida pelo julgador a específicos depoimentos sem demonstrarem a violação por aquele de quaisquer regras da experiência comum; não decorre do texto da decisão a verificação de um erro notório na apreciação da prova, na previsão da al.
21. c)do n.º 2 do art.º 410 do CPPenal, sendo plena a sua lógica descritiva; como ainda se deverá declarar não prescrito o procedimento criminal, pois que o momento da prática do crime praticado pelo arguido, como provado ficou, verificou-se a 14/04/2011, data em que foi decidida a adjudicação pública em causa, sendo o prazo de prescrição de 15 anos – art.º 118, n.º 1, al.
22. a)do CPenal, redacção da Lei n.º 32/2010, de 02/09, com entrada em vigor a 01/03/2011”.* Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do C.P.Penal, não tendo o recorrente apresentado resposta.* Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência. Cumpre apreciar e decidir.* II. OBJETO DOS RECURSOS Conforme é jurisprudência assente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt: “é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95), o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente (das quais devem constar de forma sintética os argumentos relevantes em sede de recurso) a partir da respetiva motivação. Pelo que “[a]s conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objeto do recurso. Daí a sua importância. Não se estranha, pois, que se exija que devam ser pertinentes, reportadas e assentes na fundamentação antecedente, concisas, precisas e claras” (Pereira Madeira, Art. 412.º/ nota 3, Código de Processo Penal Comentado, Coimbra: Almedina, 2021, 3.ª ed., p. 1360 – mencionado no Acórdão do STJ, de 06.06.2023, acessível em www.dgsi.pt). Isto, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do C.P.Penal).* As questões suscitadas são analisadas pela ordem de precedência lógica indicada nos art 368º e 369º do C.P.Penal, por remissão do art. 424º, nº 2 do C.P.Penal. Face às conclusões extraídas pelos recorrentes das motivações apresentadas, por ordem de precedência lógica, cumpre apreciar: 1. Relativamente ao recurso interposto pelo recorrente BB:
23. a)Erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º, nº 2, al.
24. c)do C.P.Penal;
25. b)Erro de julgamento quanto aos pontos A.14, A.15, A.16, A.19, A.28, A.31, A.32 e A.33 da matéria de facto dada como provada e aos pontos B.16 e B.17 da matéria de facto dada como não provada;
26. c)Prescrição do procedimento criminal. 2. Relativamente ao recurso interposto pelo recorrente Ministério Público:
27. a)Erro de julgamento quanto ao ponto A.27 da matéria de facto dada como provada e quanto aos pontos B.3 e B.7 da matéria de facto dada como não provada.* III. FUNDAMENTAÇÃO 1. O tribunal recorrido considerou provados e não provados os seguintes factos, com a seguinte motivação: “A - FACTOS PROVADOS: Da instrução e discussão da causa resultaram provados, com relevância para a boa decisão da causa – excluindo, portanto, matéria conclusiva, de direito ou repetida -, os seguintes factos: A.1. O arguido AA exerce o cargo de Presidente da Camara Municipal ..., desde o quadriénio de 2009-2013. A.2. O arguido BB exerce funções na Camara Municipal ... desde ../../1991, data em que foi celebrado Contrato Administrativo de provimento para o lugar de Técnico Superior Estagiário na área de Engenharia Civil. A.3. Por despacho do Sr. Presidente da Câmara ... datado de 15.07.1992, o arguido BB foi nomeado responsável pela Divisão de Obras Municipais, Águas e Saneamentos. Em 11.12.2008, foi nomeado em Comissão de Serviço, nos termos do nº 8 do art.º 21º da Lei 2/2004 de 15 de Janeiro, na redação dada pela Lei 51/2005 de 30 de Agosto, no cargo /categoria de Chefe de Divisão de Obras Municipais, a qual se manteve até 2021. A.4. Entre as demais funções que legalmente estão confiadas ao arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara, está a promoção da execução de obras, bem como proceder à aquisição de bens e serviços. (art. 35º nº 2 al.
28. e)da Lei 75/2013 de Setembro) A.5. Na qualidade de Presidente da Câmara Municipal e, pelo menos desde 2009, AA conhece o conteúdo das suas competências e bem assim os deveres advindos do exercício das suas funções, designadamente os deveres gerais e específicos que vinculam os titulares de cargos públicos e políticos, nomeadamente os previstos na Constituição da República Portuguesa, no Estatuto dos Eleitos Locais, no Código de Procedimento Administrativo e no Regime Jurídico de Incompatibilidades dos Titulares de Cargos Públicos. A.6. Entre outros deveres legalmente impostos, estava o arguido AA plenamente conhecedor de que sobre si impendiam os deveres de isenção e independência em relação aos interesses e pressões particulares de qualquer índole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos –, de lealdade e de zelo – que se funda no desempenhar as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público e as exigências de legalidade, imparcialidade, objectividade – que resulta no desempenhar as funções com equidistância relativamente aos interesses com que seja confrontado, sem discriminar positiva ou negativamente qualquer deles, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos. A.7. Ademais, o arguido AA tinha pleno conhecimento de que, nos termos do disposto no art.º 4.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro, lhe era imposto, em matéria de prossecução do interesse público, entre outros, o dever de:
29. i)Salvaguardar e defender os interesses públicos do Estado e da respectiva autarquia;
30. ii)Respeitar o fim público dos poderes em que se encontram investidos; iii) Não patrocinar interesses particulares, próprios ou de terceiros, de qualquer natureza, quer no exercício das suas funções, quer invocando a qualidade de membro de órgão autárquico; A.8. O arguido BB conhecia o conteúdo das competências e deveres advindos do exercício das suas funções, não só as resultantes do disposto no art.º 266.º da Constituição da República Portuguesa, que lhe impunham a obrigatoriedade de actuar com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e boa fé, A.9. Como, outrossim, aqueles resultantes do exercício de cargo dirigente, máxime, a obrigatoriedade de observar no desempenho das suas funções, os valores fundamentais e princípios da actividade administrativa consagrados na Constituição e na Lei, designadamente os de legalidade, isenção, lealdade, zelo, responsabilidade, proporcionalidade e transparência (art. 4º do Estatuto do pessoal Dirigente dos serviços e organismos da Administração pública - Lei n.º 2/2004, de 15.01) A.10. Tinha também o arguido BB conhecimento de que, no desempenho das funções de chefe de Divisão de Obras Municipais, lhe competia e compete, prosseguir, entre outros, os objectivos gerais de: - a prossecução do interesse público (…), maximização do aproveitamento dos recursos disponíveis, no quadro de uma gestão racional, eficaz e moderna, (…) art.º 4º do Regulamento do Município .... A.11. e, bem assim, respeitar os princípios gerais, da: - eficácia, visando a melhor aplicação dos meios disponíveis para a prossecução do interesse publico municipal; - da transparência (…), - princípio da racionalização de gestão, impondo a utilização permanente e equilibrada de critérios técnicos, económicos e financeiros que visem uma melhor justiça e equidade na tomada de decisão (…) A.12. Pelo menos desde o ano de 2010, o arguido BB conhecia CC. A.13. Razão pela qual o arguido BB tinha conhecimento de que CC comercializava electrodomésticos, equipamentos eléctricos, de ar condicionado, entre outros, sendo, inclusive, aquele cliente deste. A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado. A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse. A.16. Nesta sequência, CC, através de mensagem de correio electrónico que endereçou à EMP01... S.A. em 25.11.2010, encomendou material eléctrico necessário à obra de instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., material este que lhe foi fornecido em 26.11.2010, através da factura n.º ...10, cujo teor aqui se reproduz: [Imagem] A.17. Outrossim, CC, através de mensagem de correio electrónico que endereçou à EMP01... S.A., em 17.01.2011, encomendou material de ar condicionado necessário à obra de instalação de ar condicionado no Rés do Chão da Câmara Municipal de ..., material este que lhe foi fornecido em 19.01.11, através da factura n.º ...10, onde se fez constar em Observações “Req. E-mail 17/1/2011 N/Orç 22/2... Obra C.M. ...”, cujo teor aqui se reproduz: [Imagem] A.18. No dia 28.02.2011, o arguido BB, com o conhecimento e consentimento do arguido AA, no âmbito das funções que lhe competiam de conduzir tal procedimento enquanto Chefe de Divisão de Obras Municipais, propôs a abertura de procedimento pré-contratual de ajuste directo para “Instalação de Ar Condicionado no Rés-do-Chão do Edifício da Câmara Municipal” através de “Folha de informação” , solicitando a aprovação do arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara, aí informando que, de acordo com o orçamento que fez juntar, o valor estimado para tal fornecimento seria de 42.000,00€ (quarenta e dois mil euros) e propondo como entidade a contratar a EMP02.... A.19. A tal informação, juntou o arguido BB o orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções: [Imagem] A.20. Em 4.3.2011, tendo presente a informação do arguido BB, o órgão executivo do Município ... deliberou por unanimidade abrir concurso através de procedimento de ajuste directo onde se previa gastar o valor de 42.000,00€, dando início ao Procedimento de Contratos de Ajuste Directo nº ...92. A.21. Deliberou ainda nomear o júri do concurso, constituído por três elementos efectivos, sendo um deles o arguido BB, e dois elementos suplentes e, bem assim, deliberou convidar para apresentar proposta, o arguido CC. A.22. Em 24.03.2011, o Município ... endereçou ao arguido CC, enquanto EMP02..., o convite e respectivo caderno de encargos através do ofício nº ...1... (Divisão de Obras Municipais), para o procedimento de ajuste directo de “Instalação de Ar Condicionado no Rés do Chão do Edifício da Câmara Municipal”, tendo o arguido CC, no dia 7.4.2011, entregue a sua proposta no serviço de Obras Municipais da C.M. .... A.23. Em 11 de Abril, foi elaborado o Projecto da Decisão de Adjudicação pelos três elementos efectivos do júri, entre os quais constou o arguido BB e, em 14.04.2011, apresentada pelo mesmo júri ao aqui arguido, AA, Presidente da Câmara, a Proposta de Adjudicação do Ajuste Directo para instalação do ar condicionado no rés do chão do edifício da Câmara Municipal ... a EMP02..., pelo valor de 41.991,00€ mais I.V.A., enquanto proposta mais vantajosa para a Câmara Municipal, solicitando, desta feita, a aprovação da minuta do contrato. A.24. Nesta sequência, o arguido AA, no exercício de funções de Presidente da Camara Municipal ..., no dia 18.05.2011, notificou EMP02... de que “a Câmara Municipal, em reunião de 15.04.2011, deliberou por unanimidade adjudicar a obra em causa a essa empresa, pelo valor de 41.991,00€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da proposta apresentada referente a procedimento por ajuste directo no âmbito do regime geral, alínea
31. a)do nº 1 do art. 20º do Código dos Contratos Públicos, Decreto Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro, com a redacção dada pelo DL nº 278/2009 de 2 de Outubro e de acordo com as disposições estabelecidas no respectivo caderno de encargos.” A.25. No dia 15.07.2011, o arguido CC emitiu a factura nº ...8 Município ..., pelo montante de 41.991,00€, acrescido de IVA, num total de 51.648,93€, constando no seu corpo a anotação “Orçamento ...1 de 15.03.2011 – instalação RC Edifício Município ...” com discriminação da identificação dos itens fornecidos e quantidades, mas sem os respectivos preços de fornecimento unitários. A.26. No dia 16.04.2013, o Município ... procedeu ao pagamento da factura n.º ...8 emitida pelo arguido CC, através da emissão da Ordem de Pagamento de Facturas nº ...34, no montante de €: 51.648,93 (cinquenta e um mil, seiscentos e quarenta e oito mil e noventa e três cêntimos). A.27. CC fez acrescer aos preços de compra do material fornecido para a instalação na Câmara Municipal no âmbito do ajuste directo nº ...92, margens de lucro, que cobrou ao Município .... A.28. O arguido BB, na qualidade e no exercício de funções de Chefe de Divisão de Obras Municipais da Câmara de ... e por causa delas, representou e quis conduzir procedimento de ajuste directo com o propósito de beneficiar economicamente CC à custa do eventual prejuízo do Município .... A.29. O arguido AA actuou no exercício das suas funções de Presidente da Câmara ..., bem sabendo que tinha o dever de zelar pelo património financeiro do Município, que estava obrigado a cumprir o dever de isenção, zelo, boa fé e imparcialidade. A.30. O arguido BB agiu no exercício das suas funções públicas e por causa delas, bem sabendo que tinha o dever de zelar pelo património financeiro do Município, que estava obrigado a cumprir o dever de isenção, zelo, boa fé e imparcialidade e que ao actuar daquele modo violava os seus deveres funcionais, o que quis. A.31. Actuou o arguido BB com intenção de favorecer patrimonialmente CC em detrimento dos interesses públicos que bem sabia estar incumbido de defender. A.32. O arguido BB praticou os supra aludidos factos com manifesto e grave abuso das funções que exercia e para as quais havia sido nomeado, violando de forma grave e manifesta os deveres de observância das normas legais, de prossecução do interesse público, de isenção e de imparcialidade, revelando patente indignidade no exercício de tal função, com implicação na perda da confiança necessária ao exercício da função. A.33. O arguido BB agiu livre, voluntaria e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Mais se provou, com interesse para a decisão da causa: Da contestação do arguido BB: A.34. O arguido BB não teve, nem nunca lhe foi solicitada, qualquer intervenção na realização do respetivo projeto de obras, como não teve, não lhe foi solicitada qualquer intervenção e não acompanhou a execução da obra de instalação dos aludidos equipamentos de ar condicionado no rés-do-chão do edifício da Camara Municipal .... A.35. O arguido também não teve qualquer intervenção na elaboração do projeto, execução e respetivo procedimento da respetiva obra de construção civil – designadamente colocação de pladur e construção de tetos falsos – que foi levada cabo no local onde foram instalados aqueles equipamentos de ar condicionado, como não teve também qualquer intervenção na elaboração do projeto, execução e respetivo procedimento que levou á aquisição do mobiliário que foi instalado no mesmo local da obra. A.36. A adjudicação a CC ocorreu por deliberação do órgão executivo do Município ... tomada em 15.04.2011. A.37. O procedimento contratual em causa tinha por objeto, não só o fornecimento, não só a instalação, mas o fornecimento e instalação conjunto de materiais e equipamentos de “Ar Condicionado no Rés-do-Chão do Edifício da Câmara Municipal”. A.38. Tal fornecimento e instalação dos respetivos materiais e equipamentos tinha inerente a obrigação legal de sobre eles dar garantia pelo prazo de dois anos. A.39. A CM... atravessava uma enorme dificuldade de tesouraria, sendo hábito o atraso nos respetivos pagamentos em períodos superiores a dois / três anos, facto de que todos os fornecedores tinham conhecimento e, por via disso, tendência para empolar preços que permitissem compensar tal atraso. A.40. A EMP01..., SA só fornecia equipamentos a revendedores e não procedia a qualquer instalação de equipamentos. A.41. O arguido BB beneficia de reputação de profissional íntegro, zeloso, sério e competente, é visto por todos como pessoa que sempre geriu custos e recursos dentro da estrita legalidade, parcimónia e com o maior rigor, e, durante todos os anos que tem de serviço. (…) B - FACTOS NÃO PROVADOS: Da instrução e discussão da causa resultaram não provados os seguintes factos: B.1. O arguido BB mantinha com CC relações de proximidade pessoais. B.2. O arguido BB deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse, com o conhecimento e consentimento do arguido AA. B.3. As margens de lucro que CC cobrou ao Município ... permitiram-lhe auferir elevados benefícios económicos. B.4. Com efeito, a diferença entre o preço de compra no mercado e aquele praticado por CC na venda ao Município ..., dos itens: “ ... C 1156DXH8 ( 12 cv trifásico )”, “ ... 095XH-Conduta”, “... 125xh-Conduta”, “ ... 185XH”, “ ... 80BG”, “.... Exterior”, cifra-se em 22.831,38€ (vinte e dois mil oitocentos e trinta e um euros e trinta e oito cêntimos), o que contabiliza margens de lucro entre 85% a 983%, conforme mapa comparativo infra: [Imagem] B.5. BB, no exercício das suas funções, com o conhecimento e consentimento de AA, não cuidou de efectuar consulta preliminar ao preço corrente do material necessário ao suprimento de tal necessidade publica, designadamente à sociedade EMP01..., S.A., aceitando orçamento com valores muito acima do preço médio de mercado. B.6. Em consequência da conduta dos arguidos, e tal como pelos mesmos almejado, CC auferiu lucros que, em condições de observância dos deveres inerentes aos titulares de cargos políticos e aos funcionários públicos, designadamente isenção, independência, lealdade e zelo, com a consequente boa gestão dos dinheiros públicos, não auferiria. B.7. Os arguidos, com a sobredita conduta, prejudicaram o erário público do Município ... no montante global de 22.831,38€ (vinte e dois mil oitocentos e trinta e um euros e trinta e oito cêntimos). B.8. O arguido AA, no exercício das suas funções de Presidente da Câmara ... e por causa delas, representou e quis decidir procedimento de ajuste directo com o propósito de beneficiar economicamente CC à custa do prejuízo do Município .... B.9. O arguido AA sabia que, ao actuar daquele modo, violava os seus deveres funcionais, o que quis. B.10. Actuou o arguido AA com intenção de favorecer patrimonialmente CC, com base em relações de proximidade pessoal, em detrimento dos interesses públicos que bem sabia estar incumbido de defender. B.11. O arguido BB actuou com base em relações de proximidade pessoal com CC. B.12. O arguido AA praticou os supra aludidos factos com manifesto e grave abuso das funções que exercia e para as quais havia sido eleito, violando de forma grave e manifesta os deveres de observância das normas legais, de prossecução do interesse público, de isenção e de imparcialidade, revelando patente indignidade no exercício de tal função, com implicação na perda da confiança necessária ao exercício da função. B.13. O arguido AA agiu livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. B.14. O Presidente da Camara Municipal ..., Dr. AA, deu efetivamente conhecimento ao arguido, na qualidade de Chefe da Divisão de Obras Municipais, da necessidade de promover o respetivo procedimento concursal com vista à aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no rés-do-chão do edifício da Camara Municipal ... (CM...). B.15. O arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ... um equipamento de ar condicionado, no final do mês de janeiro / ou início de fevereiro de 2011. B.16. O documento referido em A.19 foi elaborado pelo arguido BB tendo por base a informação previamente prestada por FF, gerente da firma EMP03..., residente na Rua ..., ... ..., ..., que lhe entregou um esboço de orçamento escrito no valor total de 45.000,00 €. B.17. Tal consulta foi motivada pelo facto de aquele empresário ter instalado, há muitos anos, o anterior equipamento de ar condicionado que existia no rés-do-chão do edifício da CM..., a substituir no referido procedimento concursal desencadeado. B.18. O arguido ainda consultou previamente um outro empresário do ramo, HH, com domicílio na Rua ..., ... ..., que lhe indicou verbalmente um orçamento global de 42.500,00 €. B.19. Esta consulta foi motivada pelo facto de o HH ter fornecido, também em tempos, diversos equipamentos de ar condicionado à Camara Municipal .... B.20. Aqueles valores indicados foram os que os dois empresários apresentaram para tal fornecimento e instalação de tais equipamentos, implicando naturalmente a respetiva obrigação legal de garantia por dois anos. B.21. Todavia, tais empresários referiram-lhe desde logo que não estavam interessados em apresentar proposta, porque não tinham disponibilidade para executar o trabalho e, principalmente, porque não tinham condições para suportar o investimento inerente a tal fornecimento e instalação, na medida em que a CM... demorava vários anos a pagar os fornecimentos efetuados. B.22. A indicação da entidade “EMP02...” para o respetivo convite teve por base, quer aquela recusa daqueles dois empresários previamente consultados, quer o facto de, como se disse, o EMP02... ser empresário local conhecido do ramo em .... B.23. O arguido BB sempre promoveu os interesses do Município ... de forma exemplar e sem qualquer mácula.** C - MOTIVAÇÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO: (…) Isto dito, a convicção do Tribunal fundou-se na valoração crítica e conjugada de todos os elementos de prova produzidos em sede de audiência de julgamento, analisados à luz das regras da experiência comum e da normalidade do acontecer, designadamente os seguintes: . Quanto à prova pré-constituída, pericial e documental, o Tribunal Colectivo atendeu à que seguidamente se elenca: (
32. i)Prova pericial: - teor do relatório de análise pericial financeira e contabilística de fls. 111 a 121 e 139 a 143. (
33. ii)Prova documental: - teor do print de pesquisa de contratos extraído da base de dados ..., de fls. 27; - teor da informação da “EMP04..., S.A.”, sociedade que assumiu a actividade da “EMP01..., S.A.”, após a insolvência desta, do extracto de conta-corrente de CC e das notas de encomenda deste, de fls. 182 a 186; - teor do auto de busca e apreensão de fls. 252 a 258 e 264 a 266 (esta última efectuada em 09.05.2019, no gabinete do arguido BB, tendo sido apreendido, além do mais, um dossier contendo a documentação referente ao procedimento de adjudicação do ajuste directo n.º ...92; cópia da 2.ª via da factura n.º ...8, de 15.07.2011, emitida por CC; e cópia de um documento designado “Fornecimento de Equipamentos”, com o logotipo CC, com o valor de 41.991,00 € - bem como do dossier de capa azul apreendido nessa ocasião, contendo a documentação referente ao procedimento de adjudicação do ajuste directo n.º ...92, apenso ao processo), - teor da reportagem fotográfica de fls. 301 a 303, 334 e 335 (equipamentos de ar condicionado de marca ... existentes no edifício da C.M. ...); - teor do auto de análise e correlação de fls. 345 a 348; - teor do assento de casamento do arguido BB de fls. 508; - teor da ficha de inspecção da AT a CC, de fls. 1503 a 1506; - teor do processo individual de trabalhador do arguido BB, enviado pela C.M. ..., de fls. 1540 a 1562 e 1566 a 1619, e da declaração do Presidente da C.M. ... de fls. 1772; - teor do extracto de fls. 26 do apenso I (pagamento da factura de EMP02..., em 18.04.2013) e da factura n.º ...8, de 15.07.2011, de fls. 230; - teor da documentação concursal existente na C.M. ..., de fls. 5 a 49, 222 e 223 do apenso II; e - teor do “orçamento” da “EMP03..., Lda.” de fls. 2272. . Sobre a restante prova produzida. No que respeita à factualidade elencada em A.1 a A.11 (na parte em que extravasa as referências a diplomas legais e regulamentares, já que estes terão de ser do conhecimento do Tribunal), foi ponderado o teor do processo individual de trabalhador do arguido BB, enviado pela C.M. ..., de fls. 1540 a 1562 e 1566 a 1619, e da declaração do Presidente da C.M. ... de 19.08.2019, de fls. 1772, conjugados com o teor declarações de ambos os arguidos, que admitiram pacificamente esta matéria. Relativamente aos actos do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no r/c do edifício da Camara Municipal ... – factos A.18 a A.24 e A.36 a A.38 -, o Tribunal Colectivo ponderou o teor da documentação concursal constante de fls. 5 a 49 e 222 e 223 do apenso II, novamente junta com os requerimentos de abertura de instrução de fls. 1715 a 1722 vº e 1756 a 1771, que os arguidos não colocaram em causa. No teor do extracto de fls. 26 do apenso I e da factura n.º ...8, de 15.07.2011, de fls. 230, relativamente à factualidade aludida em A.25 e A.26. Quanto aos factos vertidos em A.12 a A.17, A.25 a A.35, A.39 a A.41. No tocante a esta matéria, o Tribunal Colectivo atendeu, desde logo, às declarações de ambos os arguidos, que confirmaram genericamente a ocorrência do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado, bem como os actos de que o mesmo se compôs. A questão basilar colocada pelos termos da acusação prende-se com a eventual ocorrência de uma pré-combinação entre os arguidos e CC com vista a assegurar que este fosse a entidade a contratar no final do aludido procedimento. A este propósito, o arguido BB, num discurso mecânico e preparado, evidenciando pouca espontaneidade, declarou que, em meados de Janeiro de 2011, o co-arguido AA lhe terá comunicado verbalmente que era necessário instalar um equipamento de A/C no r/c do edifício da C.M. ..., com base num ajuste directo. Foi-lhe referido que isso era urgente, nada mais lhe tendo sido dito nessa fase. Deu nota de, em Dezembro de 2010, já estarem obras a decorrer no r/c do edifício, sem que tivesse sido consultado para o efeito (o que deveria ter acontecido, na qualidade de chefe de divisão de obras municipais), desconhecendo o porquê das mesmas nem para quê. Admitiu ter-se sentido ultrapassado por alguém superior. Chegou a falar com Vice-Presidente da Câmara Municipal, Dr. DD, que lhe disse que também não sabia porque tinha sido o Presidente a determinar a sua realização. Revelou que, com vista a preparar o procedimento, fez uma consulta ao mercado para o ajudar a elaborar a proposta. Mencionou ter consultado a empresa “EMP03...”, de ..., que já tinha instalado o A/C da Câmara Municipal há muitos anos. Enviou ao Sr. FF, dessa empresa, uma planta do R/C do edifício e este enviou-lhe, por escrito, um mapa de quantidades no valor de 44.000 €. Com base nesse mapa de quantidades, consultou a empresa “EMP05...”, de ..., que lhe deu uma proposta verbal. No entanto, ambas as entidades recusaram apresentar propostas porque não tinham interesse e disponibilidade financeira para suportar o tempo que a autarquia levaria a pagar, o que comunicou verbalmente ao co-arguido AA. Descreveu como, em Janeiro ou Fevereiro de 2011, o co-arguido AA lhe indicou o CC, pessoa que teria interesse em fazer a obra, pelo preço de 42.000 €. Como não conhecia outro fornecedor, fora ou dentro do concelho, elaborou em conformidade a informação prévia. Não fez constar da mesma que tinha consultado as outras duas empresas. A seu ver, os valores propostos estavam dentro do valor do mercado. O preço era para o equipamento e para a mão-de-obra de instalação. Afirmou nunca ter falado com o CC sobre esta proposta, pessoa que conhecia apenas por ser cliente da sua loja. Negou ter-lhe querido atribuir benefícios económicos. Explicou como a ficha de informação junta com a proposta de abertura do procedimento foi elaborada com base no mapa de quantidades que lhe foi dado pelo Sr. FF, que tinha o valor de 44.000 €, e, juntamente com os seus colegas de Divisão, reduziram proporcionalmente cada item para conseguirem obter o resultado de 42.000 €. Não houve imposição de qualquer marca de equipamentos (EMP01...), eram apenas referências. A empreitada veio a ser adjudicada a CC. Já o arguido AA declarou nunca ter tido contactos com o CC. Referiu tê-lo conhecido antes de 2010 enquanto presidente da Associação Comercial, embora nunca tenha tido confiança com ele. Esclareceu que as obras realizadas em finais de 2010 no r/c do edifício da Câmara se prenderam com a obrigatoriedade do Balcão Único, resultante de legislação entrada em vigor em Outubro desse ano. Por esse motivo, comunicou às Divisões a necessidade de realização de obras. Quem fez o projecto foi o Arq.º II. A obra terá começado em Novembro/Dezembro de 2010. Nunca soube de nada da obra. Confiou sempre nos técnicos. Não sabe como foi o procedimento concursal para a obra. Foi o Arq.º II quem tratou de tudo, tendo sido este quem lhe falou na necessidade de equipamento de A/C. Negou ter tido qualquer informação do co-arguido BB sobre os preços e indisponibilidade das empresas alegadamente contactadas para instalar A/C. Limitou-se a comunicar-lhe verbalmente que era necessário resolver o problema do A/C, remetendo-o para articulação com o Arq.º II. Não lhe disse mais nada porque também não sabia mais nada. Negou ter-lhe comunicado qualquer proposta de CC, até porque nunca tinha falado com ele. Esclareceu que, quanto recebeu a informação do procedimento remetida pelo Eng.º BB não achou estranho só haver uma proposta. Como a informação vinha sustentada na opinião dos técnicos, confiou e aceitou-a. Admitiu que não dominava o assunto. Em função da informação, foi deliberada a abertura do procedimento concursal. A nomeação do júri foi feita pela Câmara Municipal em função da disponibilidade dos serviços. A informação para os membros do júri já vinha com o processo. O Presidente da Câmara Municipal não escolhia, limitava-se a assentir. O Tribunal Colectivo reconheceu a este arguido um discurso escorreito e assertivo, mas não deixou de notar o tom francamente desresponsabilizador (v.g., imputando os motivos das decisões tomadas a entidades vagas e despersonalizadas: os “serviços”, as “divisões”, os “técnicos”, etc.) Perante estas declarações contraditórias, o Tribunal Colectivo começou por ponderar o teor dos elementos objectivos constantes dos autos, designadamente do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado. E o que nos diz esta documentação?: (
34. i)a proposta inicial, datada de 28.02.2011, vem com a referência de que, atento o valor, poderia ser aberto concurso através de ajuste directo, sendo que da “lista meramente indicativa das empresas do ramo” aí apresentada consta uma única entidade: EMP02...; (
35. ii)o orçamento junto em anexo à própria informação refere equipamentos “tipo EMP01...”; (iii) da acta da reunião da Câmara Municipal n.º ...11, de 04.03.2011, consta que o órgão executivo deliberou por unanimidade abrir concurso por procedimento de ajuste directo, nos termos propostos, e aprovar o respectivo projecto e caderno de encargos, tendo ainda nomeado o júri do concurso, que integrava, além de outros dois membros, o arguido BB como elemento efectivo; (
36. iv)o projecto de decisão de adjudicação, subscrito pelos três membros do júri, considera a proposta apresentada por EMP02..., com o preço global de 41.991,00 € (quarenta e um mil novecentos e noventa e um euros), acrescida de Iva, à taxa legal em vigor, como a “proposta economicamente mais vantajosa”; (
37. v)a informação final remetida pelo júri do procedimento à reunião da Câmara Municipal, com data de 14.04.2011, entende ser vantajosa para esta a proposta apresentada por EMP02...; (
38. vi)por deliberação do órgão executivo do Município ..., tomada em 15.04.2011, foi decidida a adjudicação a EMP02...; (vii) o arguido AA, no exercício de funções de Presidente da Camara Municipal ..., no dia 18.05.2011, notificou EMP02... de que “a Câmara Municipal, em reunião de 15.04.2011, deliberou por unanimidade adjudicar a obra em causa a essa empresa, pelo valor de 41.991,00€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da proposta apresentada referente a procedimento por ajuste directo no âmbito do regime geral, alínea
39. a)do nº 1 do art. 20º do Código dos Contratos Públicos, Decreto Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro, com a redacção dada pelo DL nº 278/2009 de 2 de Outubro e de acordo com as disposições estabelecidas no respectivo caderno de encargos”. Resulta deste conjunto de elementos objectivos que foi o arguido BB quem teve intervenção em todo o procedimento, desde a proposta inicial de abertura até à proposta de decisão final. As deliberações tomadas nas reuniões subsequentes da Câmara Municipal limitaram-se praticamente a assentir às aludidas propostas. Refira-se que foram ouvidos os dois outros membros do júri do concurso: a testemunha DD, jurista, advogado, residente em ..., ..., que declarou que, em ...11, era vice-presidente da C.M. ..., afirmou que o júri entendeu que o preço da proposta de EMP02... estava de acordo com o valor de mercado. Sublinhou que, como presidente do júri, confiou nos dois técnicos, que eram engenheiros, sobretudo no Eng.º BB. Sabia que, noutras situações, o Eng.º BB, como chefe da Divisão de Obras, tinha o cuidado de fazer uma consulta ao mercado. Nesta, contudo, em concreto, não se recorda; a testemunha EE, engenheiro civil, que participou, sob as orientações do arguido BB, na preparação da informação que deu início ao procedimento, esclareceu que, quando foi para o júri, não estava minimamente familiarizado com os preços do A/C. Não foi fazer nenhuma pesquisa de mercado, até porque já estava definido o preço-base na informação para o concurso. Antes da informação, também não fez nenhuma pesquisa. A seu ver, o júri só tinha competência para apreciar o cumprimento dos pressupostos formais do concurso. Quer isto dizer que, no júri do concurso, o presidente admitiu não ter conhecimentos para pôr em causa a proposta de EMP02..., tendo confiado nos dois outros membros, engenheiros de formação; o outro membro entendia que a única função do júri era apenas apreciar o cumprimento dos pressupostos formais do concurso. Perante isto, torna-se evidente que apenas o arguido BB –que já havia preparado e apresentado a proposta de procedimento – estaria em condições e poderia controlar a decisão do júri. A testemunha JJ, advogado, que declarou não estar zangado com ninguém, referiu ter sido vereador na C.M. ... entre 2009 e 2013, sem pelouro. Era do .... O arguido AA era do .... Recorda-se das obras de pladur para o Balcão Único no edifício da C.M. Declarou conhecer o CC. Não sabe se era amigo de algum dos arguidos. Era uma pessoa conhecida em ... porque tinha uma loja de electrodomésticos. Referiu que não era o Presidente da Câmara Municipal que escolhia os empreiteiros para as obras na C.M. Havia para lá engenheiros e arquitectos que tratavam disso. Não sabe quem, em concreto, sugeria os empreiteiros. Consigo não falaram sobre isso. Confrontado com o teor da acta de 04.03.2011, admite que tenha votado favoravelmente a deliberação (ponto 16) porque o CC era a única pessoa que, no concelho, fazia a instalação de A/C e era uma empresa do concelho. Se fosse uma pessoa de fora, se calhar, votaria contra. De forma significativa, mencionou ter achado estranho que só houvesse uma proposta para aquela situação. No entanto, votava as deliberações sabendo que os técnicos e directores de Divisão faziam o seu trabalho e asseguravam que as contratações estavam em condições de serem feitas. Por outro lado, exceptuando as declarações do arguido BB, não existe qualquer outro elemento de prova credível que ligue o arguido AA a CC e a uma eventual tentativa de o favorecer no procedimento contratual. Sucede, porém, que estas declarações do Eng.º BB não poderão ter um valor probatório significativo já que as mesmas visam notoriamente a sua desresponsabilização criminal. Como refere o ac. STJ de 12.03.2008 [Proc.º n.º 08P694, relator Cons. Santos Cabral, em www.dgsi.pt], “entendemos que a credibilidade do depoimento incriminatório do coarguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva o que, na maioria dos casos, se reconduz á inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto inculpação. Igualmente assume uma real importância a concorrência de corroborações periféricas objectivas que demonstrem a verosimilhança da incriminação”. Ora, tal não sucede, no caso concreto. Adiante-se que o Tribunal Colectivo não deixou de ponderar o testemunho de KK, jornalista, que declarou ter exercido funções na C.M. ... entre 2007 e 2011, designadamente como secretária do Presidente da Câmara Municipal, o arguido AA. Esta testemunha afirmou ter visto CC no gabinete do Presidente da Câmara Municipal por várias vezes, mas acabou por admitir que seria para tratar de assistência ao aparelho de ar condicionado no gabinete deste ou para fornecimento do sistema informático. Declarou que, muitas vezes, o CC aparecia, dizendo que tinha sido contactado pelo Presidente da Câmara Municipal e pedia para ser recebido, sem que lhe dissessem a razão. Relatou como o arq.º II aparecia também, por vezes, e descia, juntamente CC e o Presidente da Câmara Municipal para o r/c, onde falavam os 3. (Sucede, porém, que, quer o arguido AA quer o arq.º II negaram que isto alguma vez tivesse sucedido). Revelou que a última vez que o CC apareceu para falar ao Presidente da Câmara Municipal era porque queria receber o valor do contrato de fornecimento de equipamentos de ar condicionado e sabia que alguns dos outros empreiteiros já estariam a receber (No entanto, a testemunha LL, responsável da divisão administrativa e financeira negou que isto fosse verdade, porque grande parte dos empreiteiros só foram pagos em 2013). Não sendo, em si, um depoimento decisivo e irrefutável no sentido de permitir concluir por um relacionamento próximo entre CC e o arguido AA, o Tribunal Colectivo acabou por lhe atribuir muito pouco valor probatório em virtude de se ter apurado que, após a exoneração da referida testemunha pelos serviços dos RH do Município ..., a relação entre esta e aquele arguido azedou, tendo chegado a ser apresentada uma participação criminal pelo Município ... (embora por motivos alheios ao que aqui se discute, conforme se pode verificar do teor da certidão de fls. 2322 a 2349) contra aquela KK. Foi também ouvido como testemunha no processo CC, ou seja, a pessoa que acabou por apresentar a única proposta a concurso. Declarou que, à data, conhecia ambos os arguidos. O arguido AA, por prestar assistência aos computadores e aparelhos de climatização na C.M. ...; o arguido BB, também da C.M. ... e por ser seu cliente da loja. Sucede, porém, que este depoimento surgiu como absoluta e completamente desprovido de seriedade e credibilidade. Com efeito, esta testemunha, que evidenciou um vincado nervosismo, apresentou sempre uma postura extraordinariamente defensiva, um discurso evasivo, sincopado, pouco fluído e espontâneo. De resto, foi manifesta a forma como omitiu - de uma forma necessariamente intencional - factos relevantes para a boa decisão da causa, escudando-se repetidamente na frase “não sei”, sem que tal se afigurasse, de todo, justificável, à luz das regras da experiência comum. Esta postura de claro desafio e de incumprimento dos deveres legais inerentes à posição processual de testemunha levou inclusivamente à extracção de uma certidão para correspondente procedimento criminal. Isto dito, fica esclarecido o motivo pelo qual as declarações de CC foram recebidas pelo Tribunal Colectivo com muitas reservas. Referiu, desde logo, ter sido contactado pelo Município, mais propriamente pelo Presidente da Câmara Municipal, para fazer o levantamento do estudo de climatização do edifício da Câmara. Afirmou que a primeira reunião que teve foi com o Presidente. O arq.º II não estava presente. Foi-lhe explicada a ideia, que era transformar a parte de baixo do edifício numa zona de atendimento ao público. Foi-lhe pedido que visse como se poderia fazer a parte do AVAC e quanto custaria. Quando foi ver o espaço pela primeira vez ele ainda não estava em obras. Após, fez o primeiro estudo para o ar condicionado com o arq.º II. Sucede, porém, que o arquitecto II, funcionário da Camara Municipal ..., ouvido em audiência, declarou que, quando elaborou o projecto de arquitectura para as obras do r/c do edifício camarário, previu logo o tipo de climatização pretendido, tendo proposto um sistema de condutas e grelhas. Desmentiu CC, dizendo que, apesar de ter coordenado com este a instalação do A/C para determinar os pontos de admissão e extracção do ar, apenas o fez já no final da obra, antes da colocação dos tectos falsos. Esta testemunha, que se afigurou isenta e objectiva, admitiu desconhecer quem indicou CC para fazer a instalação do equipamento de ar condicionado. O mencionado CC afirmou ainda ter elaborado um orçamento para a instalação dos equipamentos. Questionado insistentemente, persistiu na resposta de que não se recordava da pessoa a quem o entregou, atirando que teria sido ao arq.º II (que negou) ou à parte financeira do Município (que, através da testemunha LL, negou igualmente). Outrossim importante, perante esta explicação, foi a questão colocada sobre a identidade da pessoa que lhe terá dado a indicação para começar a obra. Inacreditavelmente, respondeu, por várias vezes, “não sei”, “não me lembro”. Referiu ainda que o contrato foi assinado já com a instalação praticamente concluída (o que é outra incorrecção, já que, como resulta do teor da informação de fls. 21 do apenso II, veiculada pelo arguido BB, com data de 29.06.2011, o contrato de fornecimento não foi reduzido a escrito). Relativamente à escolha do material de marca ..., referiu ter sido o próprio que a escolheu. Esclareceu que a EMP01... só vendia a revendedores e instaladores. Não vendia a particulares. Confrontado com a factura n.º ...70 (fls. 223 do apenso II – art.º 16.º acusação), assentiu que a referência “email de 25.11.2010” tem a ver com o seu pedido à EMP01.... Confrontado com a factura n.º ...82 (fls. 222 do apenso II – art.º 17.º acusação), assentiu que a referência a “req.º email de 17.01.2011 – obra da Câm. Mun. ...” teve a ver com a circunstância de a obra lhe ter sido adjudicada sem contrato (sendo certo, como referimos supra, que não houve redução a escrito do contrato). Referiu ainda que, em várias reuniões, o Presidente da Câmara Municipal lhe garantiu o bom pagamento da obra (algo que ninguém confirmou, diga-se de passagem). Por fim, confrontado com o orçamento de fls. 34 e 35 do apenso II, referiu que o valor da mão-de-obra, das condutas, cabos, rede eléctrica, etc., estava diluído no preço dos equipamentos. A margem de lucro nesta obra era 22 a 25%. Afirmou ter explicado isso à Polícia Judiciária durante a investigação (o que se revelou outra inexactidão, já que, durante o inquérito, foi ouvido pela Polícia Judiciária como arguido e não prestou declarações). Com a excepção da inclusão do valor da mão-de-obra, das condutas, cabos, rede eléctrica, etc., no preço dos equipamentos, algo que se afigurou verosímil, toda a restante parte deste depoimento se afigurou desconexa, confusa, imprecisa, pouco coerente e pouco clara. Com efeito, ficou manifestamente por explicar como é que, antes de aberto o procedimento concursal, em 28.02.2011, já CC sabia que lhe iria ser adjudicado o fornecimento, de tal forma que não se coibiu de pedir o correspondente equipamento à EMP01..., com a referência à obra da C.M. ..., conforme decorre da informação da “EMP04..., S.A.”, sociedade que assumiu a actividade da “EMP01..., S.A.”, após a insolvência desta, de fls. 182 a 186 do processo principal e das facturas de fls. 222 e 223 do apenso II (evidentemente, a explicação lógica e racional a que o Tribunal Colectivo chegou, após ponderação da prova, foi que o orçamento junto pelo arguido BB com a proposta inicial do procedimento para contrato por ajuste directo foi formalmente elaborado com base no orçamento remetido pela “EMP03...”, mas substancialmente preenchido com as indicações de materiais e valores previamente obtidas junto de CC). Refira-se que a testemunha FF, que foi gerente da sociedade “EMP03...”, declarou que, em 2011, o Eng.º BB o contactou para saber se ele não queria fazer um orçamento para fornecimento e instalação de A/C. Respondeu-lhe que sim e, na sequência, o Eng.º BB mandou-lhe uma planta do edifício. Em resposta, a testemunha enviou-lhe, por carta, o orçamento que apresentou em audiência (datado de 15.02.2011) e que ficou junto aos autos a fls. 2272. Era uma proposta para concurso. Eram 2 unidades exteriores e 8 unidades interiores. O Eng.º BB respondeu-lhe passado um mês, a dizer-lhe que a obra era para já. Como estava cheio de trabalho, recusou. Sucede, porém, que esta versão é incompatível com a apresentada pelo arguido BB, já que, treze dias depois da data do orçamento remetido por FF, aquele apresentou à Camara Municipal ... uma proposta de procedimento para contrato de fornecimento por ajuste directo, indicando como única entidade a contactar EMP02.... Quer isto dizer que, um mês depois, como referiu FF, já a Câmara Municipal havia deliberado – em 04.03.2011 - abrir concurso por procedimento de ajuste directo, nos termos propostos pelo arguido BB, pelo que, quando ocorreu o segundo contacto deste, já não haveria uma intenção séria de dirigir à “EMP03...” qualquer convite a contratar. Por outro lado, é de sublinhar que o “orçamento” junto a fls. 2272 era já, ele próprio, uma proposta para o concurso, como resulta do teor do próprio documento, confirmado pelo testemunho do seu autor, FF. Não era, como referiu o arguido BB, um mapa de quantidades destinado apenas a ajudar na elaboração da proposta inicial do procedimento. Também esta circunstância foi omitida por aquele arguido na proposta que dirigiu à Câmara Municipal. Por fim, a história relatada por FF também não se mostra coerente com a circunstância de, cerca de um mês antes do orçamento da “EMP03...”, CC já ter encomendado à EMP01... o material para fornecer à C.M. ..., conforme fez constar do próprio pedido dirigido àquela empresa, sinal evidente de que este havia tido conhecimento prévio do material que iria constar da proposta inicial do procedimento concursal. Como referido, estas incongruências têm origem comum no arguido BB. Mas verificaram-se outras: este arguido afirmou ter visto a factura final de EMP02..., apresentada à Camara Municipal .... Referiu que era o Arq.º II que a deveria verificar. No entanto, segundo afirmou, o Dr. LL, chefe da divisão administrativa e financeira da CM, disse-lhe que tinha pressa para tratar disto, pedindo-lhe a si (arguido) que resolvesse com o Arq.º II. Por esse motivo, falou com o Arq.º II e, como estava tudo bem, comunicou por escrito ao Dr. LL que poderia ser paga a factura. Sucede, porém, que o arquitecto II, ouvido sobre esta matéria, referiu nunca ter tido nenhum contacto com o arguido BB por causa da obra. Nem sequer para ser dado pagamento à factura de EMP02.... Mas, mais impressivo ainda foi o desmentido de LL, chefe de Divisão da Área Administrativa e Financeira do Município ..., que negou ter pedido ao Eng.º BB para fazer a recepção da obra de A/C rapidamente para CC ser pago rapidamente. Referiu, inclusivamente, que, nessa altura o Município pagava aos fornecedores com muito atraso e CC, que sabia disso por ser um dos fornecedores habituais, só foi pago com o saneamento financeiro de 2013 (o que resulta confirmado pelo teor do extracto de fls. 26 do apenso I e da factura n.º ...8, de 15.07.2011, de fls. 230 do processo principal). Por outro lado, a ser verdade o que afirmou, ou seja, que o co-arguido AA lhe terá dito que o fornecimento iria ser executado por CC, pelo preço de 42.000 €, não faria qualquer sentido que o arguido BB fizesse qualquer pesquisa ao mercado, como afirmou ter feito. Das duas uma: ou o resultado do concurso estava pré-definido e, nesse caso, seria bizantino procurar outras propostas e valores, ou não estava, situação em que efectivamente faria algum sentido procurar no mercado saber qual o preço aproximado para um tal fornecimento e fazer constar da proposta essa pesquisa e o seu resultado – o que não sucedeu. Perante estas circunstâncias, concluiu o Tribunal Colectivo que a versão do arguido BB se afigurou desprovida de credibilidade, sendo clamorosamente evidente a intenção de arremessar a responsabilidade pelos factos para o co-arguido AA e de justificar as suas intervenções neste processo com instruções ou pedidos de terceiros (que os negaram), nenhum dos quais, curiosamente, efectuado por escrito. Em suma, os elementos objectivos – actos do procedimento concursal, de que o arguido BB foi o mentor e única pessoa com capacidade para o controlar e influenciar os decisores -, apontam decisivamente, e exclusivamente, para a sua responsabilidade criminal. Por ter relevância para a compreensão do ocorrido, atente-se no que refere a organização Transparência Internacional Portugal, sobre “Riscos de corrupção na contratação pública” [disponível em www.transparencia.pt]: “2. Preparação do concurso Nesta fase, a entidade adjudicante deverá elaborar um caderno de encargos que delimite o âmbito e o objecto do concurso, definir as especificidades técnicas do contrato e seleccionar o método de contratação apropriado de acordo com o enquadramento legal em vigor, preparar os documentos de licitação e anunciar o edital de licitação. Riscos de corrupção: ▪ O concurso é formatado para favorecer um determinado licitante ▪ Os documentos de licitação contêm especificações técnicas parciais ou imprecisas ▪ Os critérios de adjudicação existentes dificultam ou tornam impossível a livre concorrência ▪ Recurso predominante ao ajuste directo, com ampla liberdade de escolha, por parte das entidades adjudicantes, dos operadores económicos a contratar. ▪ Possibilidade de utilização, em certas circunstâncias, do ajuste directo independentemente do valor do contrato” (sublinhados nossos). Não há dúvidas que o procedimento preparado pelo arguido BB, mesmo para um ajuste directo – que, por definição, é um procedimento que reduz a concorrência [Relatório Especial do Tribunal de Contas Europeu de 2023, disponível em www.eca.europa.eu/ECAPublications, 16-17] - reveste-se de manifesta opacidade e apresenta três dos cinco riscos apontados por aquela Organização (mais propriamente, o primeiro, terceiro e quarto), sem que haja indícios de que tal se mostrasse justificado por qualquer outro motivo válido e atendível ou que lhe tenha sido imposto por terceiros. Diz o Ac. RL de 13.02.2014 [proc.º n.º 256/10.0GARMR.L1-3, relator Carlos Almeida, em www.dgsi.pt], que, “(n)as questões humanas não pode haver certezas (…) Também não se pode pensar que é possível, sem mais, descobrir “a verdade”. «A verdade absoluta não pertence ao mundo das coisas humanas». (…) Isto não significa, no entanto, que o objectivo do tribunal não seja o de procurar chegar o mais perto possível da verdade, o de procurar conhecer, até onde isso for possível, a realidade. A reconstrução que o tribunal deve fazer para procurar determinar a verdade de uma narrativa de factos passados irrepetíveis assenta essencialmente na utilização de raciocínios indutivos que, pela sua própria natureza, apenas propiciam conclusões prováveis. Mais ou menos prováveis, mas nunca conclusões necessárias como são as que resultam da utilização de raciocínios dedutivos, cujo campo de aplicação no domínio da prova é marginal. O cerne da prova penal assenta em juízos de probabilidade e a obtenção da verdade é, em rigor, um objectivo inalcançável, não tendo por isso o juiz fundamento racional para afirmar a certeza das suas convicções sobre os factos. A decisão de considerar provado um facto depende do grau de confirmação que esses juízos de probabilidade propiciem. Esta exigência de confirmação impõe a definição de um “standard” de prova de natureza objectiva, que seja controlável por terceiros e que respeite as valorações da sociedade quanto ao risco de erro judicial, ou seja, que satisfaça o princípio in dubio pro reo.” Podemos, para o efeito, aceitar o critério definido por MM segundo o qual «para se considerar provada uma hipótese de culpabilidade devem encontrar-se preenchidas simultaneamente as seguintes condições: 1) A hipótese deve ser capaz de explicar os dados disponíveis, integrando-os de forma coerente, e as previsões de novos dados que a hipótese permita formular devem ter resultado confirmadas; 2) Devem ter-se refutado todas as demais hipóteses plausíveis explicativas desses mesmos dados que sejam compatíveis com a inocência do acusado, excluídas as meras hipóteses “ad hoc””. Devemos, pois, olhar para os dados de facto disponíveis, precisamente os que se relataram supra, e verificar se a hipótese vertida na acusação é susceptível de os explicar, de forma coerente, racional, e para além de toda a dúvida razoável. E, no caso concreto, a resposta não poderá deixar de ser afirmativa apenas quanto ao arguido BB, pessoa que dominou e condicionou o procedimento concursal de princípio a fim, tendo uma relação pessoal (embora de natureza não apurada) com o beneficiário do mesmo. Nessa medida, é possível afirmar que os elementos de facto disponíveis apoiam, com efeito, para além de toda a dúvida razoável, a hipótese vertida na acusação no que tange, repete-se, ao arguido BB e à manipulação do procedimento concursal com o fito de beneficiar CC, em eventual prejuízo do Município ..., impedido de colher os frutos de uma concorrência transparente. À luz das circunstâncias apuradas, a dita hipótese afigura-se como a prevalecente relativamente a quaisquer outras, designadamente a que foi aportada pelo próprio arguido, a qual é parcial, interessada, faltando-lhe lógica e coerência. Sublinhe-se, contudo, que não se provou que nenhum dos arguidos tenha actuado com a intenção de beneficiar economicamente ou de prejudicar o Município ... no valor indicado na acusação (22.831,38 €) – na verdade, nesta parte, o Tribunal Colectivo não concluiu que tivesse ocorrido um prejuízo concreto para o Município pois o mapa analítico de fls. 143 elaborado pelo perito NN, especialista de polícia científica no sector de perícia financeira da Directoria Norte da Polícia Judiciária, resulta de um exercício de mera comparação entre o conteúdo das duas facturas emitidas pela EMP01... à EMP02... e o conteúdo da factura emitida pela EMP02... à C.M. .... Segundo o mesmo Perito, as margens (diferenças) apuradas não contemplam mão-de-obra nem quaisquer outros elementos, nomeadamente margem de lucro. Ora, sabendo-se que o objecto do contrato era o fornecimento e instalação de equipamentos de ar condicionado, é manifesto que o preço final a cobrar pelo fornecedor à Camara Municipal ... não poderia ser decalcado unicamente da factura de aquisição dos equipamentos à EMP01.... Para se apurar a dimensão do ganho de EMP02... seria necessário determinar todos os custos incorridos por este com aquisição e fornecimento (incluindo montagem) dos equipamentos, acrescido do lucro do comerciante. Ora, isso não sucedeu, pelo que a referida análise comparativa não se mostra completa e, por esse motivo, não se pode considerar apta para a prova da factualidade alegada no art.º 28.º da acusação. No mais, foram ainda valorados os testemunhos de: - OO, inspector da Polícia Judiciária, que confirmou as diligências de inquérito, nomeadamente recolha e análise de documentação, bem como as buscas e apreensões. Declarou ter efectuado pessoalmente a busca na Camara Municipal ...; - GG, engenheiro electrotécnico na Camara Municipal ..., desde 2005, declarou que, em 2010/2011, integrava a Divisão de Obras Municipais, que era chefiado pelo Eng.º BB. Confirmou que foi o arq.º II quem fez o projecto global da obra. Depois, mandou-o para o depoente para fazer o projecto de electricidade. Também fez a fiscalização do projecto eléctrico. Desconhece quem pediu para abrirem o procedimento de contratação para o ar condicionado. Colaborou na elaboração das peças concursais. Participou na elaboração do mapa de quantidades, tendo por base uma proposta de uma outra empresa, a quem havia sido solicitado um orçamento, porque a CM não tinha técnicos especializados em ar condicionado. Confrontado com o doc. de fls. 1916, confirmou ter sido a informação que foi elaborada pela sua divisão. Não demonstrou conhecimento de mais nada, apenas tendo repetido informação que lhe foi transmitida pelo arguido BB. Declarou que o Eng.º BB era um bom técnico e um bom chefe. - PP, funcionária pública, técnica superior na C.M. ..., declarou conhecer os arguidos e não estar zangado com nenhum. Em 2010/2011, estava na Divisão de Ambiente, que era chefiada pela Eng.ª QQ. Declarou recordar-se das obras no edifício da Câmara Municipal, que obrigaram a mudar os serviços de local. - A. J., ajudante da Conservatória do Registo Civil e Predial aposentada, declarou ser amiga do arguido AA, conhecendo-o desde que ele nasceu. Considera-o uma pessoa honesta, de confiança e de bem. Conhece o CC, desconhecendo se é amigo do arguido AA. - RR, contabilista certificado, residente em ..., declarou conhecer os dois arguidos, não estando zangado com ninguém. É amigo do arguido AA. É pessoa de uma rectidão inatacável, correcto. Em ... não se diz mal do arguido AA. É visto como uma pessoa com um comportamento mais ou menos exemplar. Em termos políticos, o facto de ter ganho três mandatos diz bem de como os mirandeses gostavam dele. Quanto ao dolo do arguido BB. É sabido que “a prova do dolo e da consciência da ilicitude (...) dificilmente se alcança de forma direta, a não ser por confissão, havendo que proceder à conjugação da demais factualidade julgada provada com as regras da experiência comum e do conhecimento da vida para se poder concluir pela prova daqueles, valendo em matéria de presunções naturais que interferem na valoração da prova indiciária os ensinamentos, que aqui acompanhamos, plasmados no ac. STJ 06-10-2010 (Henriques Gaspar) www.dgsi.pt. O dolo pertence à vida interior e afetiva de cada um e é, portanto, de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão. Como fenómeno psicológico interno, só observável diretamente por quem o experiencia, o dolo, assim como qualquer outro estado subjetivo, é de difícil apreensão, o que na maioria das vezes dificulta a sua prova e respetiva imputação. Quando não existe confissão, a prova do dolo tem que ser feita por inferência, isto é, terá que resultar da conjugação da prova de factos objetivos – em particular, dos que integram o tipo objetivo de ilícito – com as regras da normalidade e da experiência comum” [Ac. RP de 10.11.2021, relator Des. João Pedro Pereira Cardoso, em www.dgsi.pt]. Assim sendo, tendo em atenção as condutas desenvolvida por aquele arguido, é manifesto que a violação das regras legais e regulamentares que regiam a sua actividade profissional e os procedimentos de contratação pública e a vontade de levar a cabo uma tal violação através da manipulação de um procedimento concursal, com vista a beneficiar um terceiro, em prejuízo da entidade pública para quem trabalhava, resulta das regras da normalidade do acontecer. . No teor dos relatórios sociais elaborados pela DGRSP, com as ref.ªs Citius 1942117 e 1942119, de 04.02.2022, quanto aos factos A.42 e A.43. . No teor dos C.R.C. com as ref.ªs Citius 2443754 e 2443755, de 08.04.2024, quanto ao facto A.44. . Quanto à matéria de facto não provada, a mesma deveu-se à ausência de elementos probatórios susceptíveis de a suportar ou de os existentes estarem em contradição com aqueles, supra referidos, a que o Tribunal Colectivo entendeu dar maior credibilidade. 2. No que respeita ao “Enquadramento jurídico”, consta do acórdão recorrido o seguinte: “(…) D.2. Dos crimes de prevaricação e de participação económica em negócio: Vem o arguido BB pronunciado pela prática de um crime de participação económica em negócio, em concurso aparente com um crime de abuso de poder, p. p. pelos art.ºs 377.º, n.º 1, 382.º, 386.º, n.º 1, al. d), do Código Penal. (…) No que tange ao crime de abuso de poder. Preceitua o art.º 382.º do Código Penal: “o funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. O bem jurídico protegido por esta norma é a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário e, acessoriamente, os interesses patrimoniais ou não patrimoniais de outra pessoa [Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., 904]. O tipo objectivo preenche-se através do abuso de poderes ou da violação de deveres pelo funcionário, em qualquer dos casos, poderes ou deveres inerentes à sua função. “De uma forma geral poder-se-á definir o abuso de poderes como uma instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas). Várias situações são susceptíveis de configurar esse mesmo abuso de poderes por parte do funcionário. Desde logo, abusa dos poderes que lhe são conferidos, o agente que excede os limites da sua competência, quanto à natureza dos assuntos que lhe são confiados, em razão do grau hierárquico, em razão do lugar e em razão do tempo (incompetência relativa). Da mesma forma, é susceptível de integrar esta figura a conduta do funcionário que desrespeita formalidades impostas por lei, ou actua fora dos casos estabelecidos na lei (violação da lei). Na definição empregue por MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo 501: "A violação de lei é o vício de que enferma o acto administrativo cujo objecto, incluindo os respectivos pressupostos, contrarie as normas jurídicas com as quais se devia conformar". E finalmente, temos a actuação daquele que faz uso dos seus poderes para um fim diverso daquele para o qual eles lhe foram conferidos (desvio de poder, que apenas pode ter lugar estando em causa o exercício de poderes discricionários. Trata-se do "exercício de faculdades discricionárias fora do seu fim"). Interessa-nos apenas a modalidade extrema do desvio de poder, ou seja, a hipótese em que o interesse público é preterido em nome de fins ou interesses de natureza meramente particular. (...) O tipo legal poderá também ser preenchido através da violação de deveres por parte do funcionário. Estamos a falar, como é evidente, de deveres funcionais, deveres que estão relacionados com o exercício da função, e que por regra só subsistem enquanto o funcionário está em actividade (cf. MARCELLO CAETANO, cit. 730). Aqui se incluem deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres funcionais genéricos que se referem a toda a actividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado. Integram-se aqui o dever de obediência (que tem como contrapólo o poder de direcção por parte do legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço e com a forma legal), o dever de zelo, o dever de sigilo, o dever de isenção e o dever de lealdade, entre outros” [Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, III, Coimbra Editora, 2001, 775-776]. Vejamos, então, o caso concreto. O arguido BB, funcionário da Camara Municipal ... desde ../../1991, foi nomeado, em 11.12.2008, em comissão de serviço, nos termos do n.º 8 do art.º 21º da Lei 2/2004 de 15 de Janeiro, na redação dada pela Lei n.º 51/2005 de 30 de Agosto, no cargo de Chefe de Divisão de Obras Municipais, a qual se manteve até 2021. Foi incumbido, no exercício das suas funções, de preparar e conduzir um procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no r/c do edifício da Camara Municipal ..., a celebrar com uma entidade externa. Além de outras normas emanadas de distintos diplomas, as funções do dito arguido regiam-se pelo disposto no Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro (art.º 2.º, n.ºs 1, 2 e 4). De acordo com o disposto no art.º 3.º do referido diploma, é “missão do pessoal dirigente garantir a prossecução das atribuições cometidas ao respectivo serviço, assegurando o seu bom desempenho através da optimização dos recursos humanos, financeiros e materiais e promovendo a satisfação dos destinatários da sua actividade, de acordo com a lei, as orientações contidas no Programa do Governo e as determinações recebidas do respectivo membro do Governo”. O art.º 4.º do mencionado Estatuto, sob a epígrafe “princípios gerais de ética”, preceitua que os “titulares dos cargos dirigentes estão exclusivamente ao serviço do interesse público, devendo observar, no desempenho das suas funções, os valores fundamentais e princípios da actividade administrativa consagrados na Constituição e na lei, designadamente os da legalidade, justiça e imparcialidade, competência, responsabilidade, proporcionalidade, transparência e boa fé, por forma a assegurar o respeito e confiança dos funcionários e da sociedade na Administração Pública”. Por fim, o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo D.L. n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, estipulava, no art.º 1.º, n.º 4, que à “contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”. Refere o ac. Tribunal de Contas n.º 7/2015 [Proc.º n.º 2160/2014, relator Cons. José Mouraz Lopes, em www.tcontas.pt]: “Este Tribunal tem vindo a sublinhar de forma sistemática, a relevância do regime geral da contratação pública sustentada, hoje, numa estrutura principialista, identificada na transparência, na igualdade e na concorrência que, como princípios vinculantes, moldam o regime da contratação pública, em todas as suas dimensões. Só um processo contratual vinculado a uma dimensão concorrencial efetiva, em todas as suas etapas, de modo a salvaguardar o princípio da igualdade e também da transparência pode concretizar o interesse público subjacente à contratação pública. Porque é este interesse público, nas suas várias dimensões, que consubstancia a finalidade de um procedimento concursal (...) A decisão de contratar num procedimento de contratação pública, como ato fundamental do órgão competente para aceitar ou escolher a proposta apresentada, deve ser efetuada, nos termos do artigo 74.º do CCP, através de um dos dois critérios possíveis de adjudicação: o do preço mais baixo ou o da proposta economicamente mais vantajosa. Trata-se naquele artigo de garantir um dos objetivos centrais dos processos de contratação para a parte pública: selecionar uma proposta que garanta uma vantagem económica para a entidade adjudicante. O procedimento de contratação pública visa, assim, escolher um co-contratante e uma proposta que satisfaçam as necessidades públicas em condições económicas e financeiras adequadas para a entidade adjudicante”. A respeito destes princípios dos procedimentos concursais, escreve Miguel Nogueira de Brito [Os Princípios Jurídicos dos Procedimentos Concursais, in www.icjp.pt/publicacoes/papers, 13-16]: “O princípio da concorrência não se manifesta apenas nas regras do procedimento concursal, mas é também tutelado no decurso da execução do contrato, como decorre do disposto no artigo 313.º, n.º 2, do CCP, (...). Com efeito, a concorrência só é respeitada quando a proposta que mostrou ser a melhor no confronto com as restantes e está na base do contrato a celebrar não pode depois ser subvertida por via da modificação deste último. Daí falar-se de um congelamento ou manutenção da equação adjudicatória durante a execução do contrato. Já no plano procedimental, o princípio da concorrência surge em estreita conexão com o princípio da proporcionalidade, ao exigir que a entidade adjudicante não defina os requisitos de acesso ao procedimento em termos excessivamente restritivos de acesso ao mercado em causa. Em última análise, o princípio da concorrência consiste na ideia de acesso público de todos os interessados aos procedimentos da contratação. Por outras palavras, está em causa a ideia de que o universo concorrencial não é definido pela entidade adjudicante, antes se verificando uma apresentação pública de propostas (no concurso público) ou de candidaturas (no concurso limitado, no procedimento de negociação e no diálogo concorrencial” (sublinhados nossos). Próximo deste está o princípio da transparência. “O princípio da transparência é afirmado como um dos princípios da contratação pública, quer no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, quer no artigo 2.º da Directiva 2004/18/CE e no artigo 10.º da Directiva 2004/17/CE. Quais as implicações da transparência? Em primeiro lugar, um dever de publicitar a intenção de contratar e as principais condições do contrato a celebrar. Em segundo lugar, a publicitação das regras do procedimento. Em terceiro lugar a definição clara dos critérios de adjudicação. A este propósito, a introdução do modelo de avaliação [artigos 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º] é, sem dúvida, uma manifestação do princípio da transparência, na medida em que permite ao concorrente saber de antemão com grau de certeza qual vai ser o seu posicionamento na ordenação das propostas ou candidaturas. Em quarto lugar, a transparência concretiza-se na existência de meios destinados a controlar a tramitação procedimental, como a exigência de fundamentação e a audiência prévia” [Miguel Nogueira de Brito, ob. cit., 24]. Por fim, o “princípio da publicidade. Apresentando uma evidente conexão com o princípio da transparência, o princípio da publicidade representa como que a face externa daquele. Enquanto a transparência se destina a dar a conhecer a todos os interessados e, depois, participantes no procedimento o sentido, conteúdo e propósito de todas as fases deste último, a publicidade alarga o círculo dos destinatários quanto a este desvendar do procedimento” [Miguel Nogueira de Brito, ob. cit., 25]. Ora, perante este conjunto de deveres legais, o arguido BB, antes da abertura do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no r/c do edifício da Camara Municipal ..., contactou CC, pessoa que conhecia, e, por razões não concretamente apuradas, deu-lhe conhecimento de que seria ele a entidade externa a contratar. Para tanto, e posteriormente, o arguido produziu uma proposta de abertura de procedimento pré-contratual de ajuste directo para “Instalação de Ar Condicionado no Rés-do-Chão do Edifício da Câmara Municipal”, dando conta de que o valor estimado seria de 42.000 €, tendo junto à proposta um orçamento elaborado com base na informação previamente fornecida por aquele CC e sugerido unicamente a EMP02..., como entidade a contratar. Note-se que, de entre os vários procedimentos de contratação possíveis, de acordo com o Código dos Contratos Públicos, o de ajuste directo – proposto pelo arguido - é o que pior relação tem com os princípios da concorrência e da transparência. De resto, como refere o Relatório Especial do Tribunal de Contas Europeu de 2023 [www.eca.europa.eu/ECAPublications, 16-17], após apontar o elevado número de adjudicações por ajuste direto em vários Estados-Membros, “uma adjudicação por ajuste direto significa que, em vez de publicar um convite à apresentação de propostas, a entidade pública contacta diretamente uma ou mais empresas, pedindo-lhes que apresentem uma proposta. Esta situação é medida pelo indicador "ausência de anúncio de concurso". Por definição, este procedimento reduz a concorrência. Se apenas for contactada uma empresa, não existe concorrência de todo. (...) De acordo com as diretivas da UE em matéria de contratos públicos, este procedimento só é permitido em circunstâncias excecionais”. Regressando ao caso vertente, verifica-se que, aceitando a proposta do arguido, o órgão executivo do Município deliberou por unanimidade abrir concurso através de procedimento de ajuste directo, pelo valor de 42.000 €, dando, assim início ao procedimento de contrato de ajuste directo n.º ...92. Concomitantemente, procedeu à nomeação do júri do concurso, para o qual foi nomeado, como membro efectivo, o arguido BB. Nesta sequência, o júri elaborou o projecto de decisão de adjudicação, pelo valor de 41.991,00 €, mais IVA, que apresentou como proposta mais vantajosa, em 14.04.2011, ao Presidente da Camara Municipal ..., o qual comunicou a CC a adjudicação do fornecimento e obra em causa. Resulta, assim, do exposto, que, com a sua conduta, o arguido BB condicionou, ainda antes do início do procedimento de contratação, a decisão final por forma a que a mesma viesse a culminar com a adjudicação do fornecimento a EMP02..., designadamente propondo um procedimento de ajuste directo, fundado num orçamento previamente fornecido pela entidade a contratar, entidade que foi, precisamente, a única indicada na sua proposta. Posteriormente, o arguido voltou a influenciar o resultado do procedimento, fazendo parte do júri que elaborou o projecto de decisão de adjudicação da obra a EMP02..., o qual foi aceite pela Camara Municipal .... Por tudo isto, mostram-se postergados no caso os princípios concursais da transparência e da concorrência. Todo o comportamento do arguido mostra-se genericamente violador da missão legalmente definida do cargo de chefe de divisão que aquele desempenhava; mostra- se incompatível com o dever de prossecução do interesse público que lhe estava confiado e dos princípios da isenção, imparcialidade, responsabilidade, transparência e boa fé. Miguel Nogueira de Brito [Ob. cit., 6] esclarece que “não é todo e qualquer desvio do conteúdo dos princípios (...) que justifica a afirmação da respectiva ilegalidade, mas apenas aqueles desvios que põem em causa os valores que estão na base do princípio em causa sem que, ao mesmo tempo, esses desvios se possam sustentar em outros valores com aqueles conflituantes”. No caso vertente, não se vislumbra que o afastamento daqueles princípios se justifique pela necessidade de sobrepor outros valores – superiores - de interesse público. Pelo contrário, tais princípios foram afastados para satisfazer um interesse particular, de CC, que, sem concorrência, beneficiou da adjudicação, por ajuste directo, da sua proposta de fornecimento e instalação de equipamentos de ar condicionado. Note-se que não está em causa na actuação do arguido a ocorrência de um efectivo prejuízo patrimonial para a Camara Municipal ... – que não se demonstrou -, mas apenas a intenção daquele de beneficiar ilegitimamente (ou seja, beneficiar de um negócio de fornecimento a uma entidade autárquica sem sujeição a um verdadeiro procedimento transparente e concorrencial) um terceiro (CC). Tanto basta para o preenchimento do tipo de crime. Com efeito, o tipo do art.º 382.º do Código Penal “inclui ainda um elemento subjectivo adicional: a intenção de obter, para si ou para outra pessoa física ou colectiva, privada ou pública (excluindo o Estado), benefício patrimonial ou não patrimonial ilegítimo ou causar prejuízo patrimonial ou não patrimonial a outra pessoa física ou colectiva, privada ou pública (incluindo o Estado). Não é necessário que o benefício patrimonial ou não patrimonial tenha sido alcançado, nem que o prejuízo se tenha verificado, bastando que o funcionário os tenha querido. O crime de abuso de poder é, pois, um crime de resultado cortado (kupiertes Erfolgsdelikt), ou seja, o tipo subjectivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objectivo, mas que é provocado pela acção típica” [Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., 905]. Dado que o arguido BB tinha conhecimento de todos estes princípios que regiam a sua actividade enquanto chefe de divisão e os próprios procedimentos para a formação de contratos com a Câmara Municipal, sabendo ainda que a sua actuação em benefício de CC era violadora destes princípios, sendo ainda susceptível de vir a prejudicar o Município (o que resulta da ausência de verdadeira concorrência na apresentação de propostas dos potenciais fornecedores), querendo ainda assim praticar os actos que praticou, verifica-se o preenchimento do elemento subjectivo do tipo, na forma de dolo directo. No que tange ao elemento emocional do dolo, o arguido tinha conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei. Desta forma, constituiu-se o arguido BB como autor material de um crime de abuso de poder, p.p. pelo art.º 382.º do Código Penal. (…) 3. Relativamente à Perda de Bens e Vantagens, consta do acórdão recorrido o seguinte: “Quanto à perda de vantagens requerida pelo Ministério Público. O art.º 110.º, do Código Penal, preceitua que: “1. São declarados perdidos a favor do Estado:
40. a)Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
41. b)As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem. (...) 4. Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A”. Relativamente ao arguido AA, em face da decisão absolutória agora proferida, não há lugar à aplicação do disposto no art.º 110.º do Código Penal. Quanto ao arguido BB. No caso concreto, não se apurou que este arguido tenha prejudicado com a sua conduta o Município ... no montante global de 22.831,38 € (ou em qualquer outro montante). Como tal, também este arguido deverá ser absolvido do pedido formulado pelo Ministério Público”. 4. BB foi constituído arguido em 01.10.2019 (cfr. fls. 369 dos autos).* Apreciação do Recurso Nos termos do estatuído no art. 368.º aplicável ex vi art. 424.º n.º 2 do C.P.Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer em primeiro lugar das questões que obstem ao conhecimento do mérito da decisão. Nessa medida, independentemente da sequência pela qual os recorrentes suscitam as questões, na sua apreciação o tribunal de recurso deve seguir uma ordem de precedência lógica que atende ao efeito do conhecimento de umas em relação às outras, tendo por referência a ordem indicada na disposição legal citada. Assim sendo, será de começar pelas questões que podem determinar a anulação do julgamento e eventual reenvio (nulidades da decisão), seguidas daquelas que podem determinar a alteração da matéria de facto (erros de julgamento) e, finalmente, as questões de direito suscitadas.* 1 - Recurso do recorrente BB 1.1. Erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º, nº 2, al.
42. c)do C.P.Penal O recorrente SS sustenta que o tribunal a quo “incorreu em erro notório na apreciação da prova e em flagrante violação do disposto no art. 127º do CPP” (conclusão 24ª) decorrente de não ter resultado provada factualidade que sustente a verificação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de abuso de poder. Os poderes de cognição dos tribunais da relação abrangem a matéria de facto e a matéria de direito (art. 428º do C.P.Penal), podendo o recurso, sempre que a lei não restrinja a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida (art. 410º, nº 1 do C.P.Penal). Como é sobejamente sabido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:
43. a)no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no mencionado art. 410º, nº 2 do C.P.Penal;
44. b)através da impugnação ampla da matéria de facto. Estabelece o art.º 410º, nº 2 do C.P.Penal que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
45. a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
46. b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
47. c)O erro notório na apreciação da prova”. Trata-se de vícios da decisão sobre a matéria de facto que são vícios da própria decisão, como peça autónoma, e, uma vez demonstrada a existência desses vícios e a impossibilidade de se decidir a causa, o tribunal de recurso deve determinar o reenvio do processo para um novo julgamento relativamente à to