Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 544/21.0GCBRG.G1 Relator: PAULO SERAFIM Descritores: DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA PRESENÇA DO ARGUIDO RECONSTITUIÇÃO DO FACTO INTENÇÃO DE MATAR PROVA PERICIAL RELAÇÃO DE NAMORO HOMICÍDIO QUALIFICADO Nº do Documento: RG Data do Acordão: 04/17/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: IMPROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário: I – Ressuma da remissão não restritiva operada para o art. 271º do CPP pelo art. 24º, nº1, da Lei nº 130/2015, de 04.09, que à tomada de declarações para memória futura à vítima fundada nesta legislação especial aplica-se o disposto no art. 352º do CPP, ex vi do art. 271º, nº6, e, como tal, somente é imperiosa a presença na diligência do defensor do arguido, podendo o Tribunal determinar o afastamento do arguido, como sucedeu in casu. II – A possibilidade de afastamento do arguido legalmente prevista equivale nestes casos à dispensa da sua presença no ato processual, pois que, distintamente do que sucede no contexto de audiência de julgamento a que se reporta o art. 352º do CPP, onde a presença do arguido é obrigatória (exceto nos casos especialmente previstos – cf. art. 332º, nº1, do mesmo diploma legal), o mesmo não ocorre na prestação de declarações para memória futura. III – A ausência do arguido na tomada de prestação de declarações para memória futura, nos termos em que ocorreu nos autos, não consubstancia violação do princípio do contraditório (também na vertente de igualdade de armas), constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa. IV – A realização do meio de prova «reconstituição do facto» em fase de inquérito depende de despacho do Ministério Público, a não ser que haja delegação de poderes aos órgãos de polícia criminal, caso em que, por não se tratar de um ato indelegável (cf. art. 270º do CPP), a efetuação da reconstituição do facto pode ser decidida, motu ensura, pela respetiva autoridade policial se a considerar pertinente para o apuramento do circunstancialismo de local e modo de execução dos factos denunciados, pois que não estamos perante diligência que comporte a tomada de depoimento ajuramentado ou tomada de declarações a arguido. V – No caso concreto, existe competência legalmente atribuída à Polícia Judiciária para a investigação criminal do crime de homicídio, na forma tentada, decorrente do disposto no art. 7º, nºs 1, 2, al. a), e 5, da Lei nº 49/2008, de 27.08 (Lei de Organização da Investigação Criminal), pelo que não se verifica a arguida nulidade insanável da prova decorrente da realização da reconstituição do facto, por falta de promoção do Ministério Público. VI – Não se mostra visível dos registos fotográficos obtidos no decurso da reconstituição do facto, nem perpassa do texto do respetivo auto, que o arguido se encontrasse algemado no decurso da diligência; ainda que assim fosse, tal circunstância não constituiria óbice à validade legal da reconstituição efetuada porquanto o disposto no art. 140º, nº1, do CPP, consagrando a regra de que o arguido deve encontrar-se livre na sua pessoa, sem algemas, encontra-se prevista para a tomada de declarações ao mesmo, o que, em bom rigor, não constitui o objeto da diligência efetuada. VII – Ademais, a lei permite, excecionalmente, tal limitação, quando essa medida se mostre necessária a prevenir o perigo de fuga ou atos de violência (art. 140º, nº1, segunda parte). Ora, no caso vertente, atendendo ao facto de a diligência se desenrolar num terreno amplo, aberto, isto é, não confinado por barreiras físicas intransponíveis ou de difícil transposição, é sustentável a existência de perigo de fuga, ao que acresce a circunstância de o modo assaz violento com que o suspeito/arguido supostamente teria perpetrado os graves factos sob investigação permitir presumir a sua propensão para a prática de atos violentos sobre terceiros. VIII – No contexto de apreciação de um crime de homicídio na forma tentada, os exames periciais médico-legais, nomeadamente de avaliação do dano corporal, mostram-se decisivos para auxiliar o Tribunal a determinar as lesões corporais e sequelas resultantes, de modo adequado e causal, da ação do agente para a saúde da vítima – aqui se incluindo as do foro psicológico/psiquiátrico; porém, o juízo sobre a existência ou não do subjacente desígnio de matar está reservado ao juiz, naturalmente fundado na base factual que resulte provada por força dos juízos técnico-científicos emitidos nos relatórios periciais (se não fundamentadamente afastados pelo julgador, nos estritos termos legais), não cabendo ao perito formulá-lo, sem extravasar as suas competências funcionais, na medida em que aquele propósito contende já com a culpa do autor dos factos, em sentido amplo, enquanto factualidade suscetível de preencher o elemento subjetivo do crime e, outrossim, a possibilidade de ensura-lo ético-juridicamente por tal conduta (a denominada consciência da ilicitude). IX – Neste campo da comprovação da “intenção de matar” não estamos na presença de prova legal vinculada, pois que, por um lado, não resulta direta e especificamente da lei que tal facto apenas pode ser provado através de determinada perícia e, outrossim, não se trata de facto que, pela sua especificidade técnica ou científica, só possa ser provado por recurso a quem tenha especiais conhecimentos técnicos ou científicos (art. 151º do CPP). X – No único ponto em que o Tribunal a quo se distanciou do juízo pericial lavrado nos autos, relativo a um concreto ponto da matéria de facto apurada, os Meritíssimos Julgadores fundamentaram tal divergência com o teor dos certificados de incapacidade temporária para o trabalho da assistente, bem como no depoimento prestado em audiência de julgamento pelo médico subscritor dos mesmos. Por conseguinte, o Tribunal não se refugiou em meras convicções ou juízos pessoais para não acolher a conclusão do relatório pericial relativamente ao período de afetação da capacidade para o trabalho, caso em que estaríamos perante flagrante violação do princípio da livre apreciação da prova, por injustificado desrespeito do valor especialmente reforçado da prova pericial (cf. arts. 127º, primeira parte, e 163º, nº1, ambos do CPP), antes considerou prova veiculada por pessoa que igualmente possui especiais conhecimentos técnicos, no caso de medicina, com competência legalmente atribuída pelo Estado para certificar situações de incapacidade temporária para o trabalho, tanto mais que avaliou a ofendida em momento mais atual, posterior ao da última observação realizada pelos Srs. Peritos e recolha de dados clínicos, isto é, perante uma base de facto distinta da que motivou aquele juízo pericial. XI – Assim sendo, mostra-se suficientemente fundamentada a apontada divergência, que não coloca em causa a validade/qualidade do juízo técnico-científico emitido no relatório pericial, antes considera outro pressuposto, diferente base factual. XII – A relação de namoro (atual ou transata), segundo a intenção do legislador expressa na norma em questão [art. 132º, nº2, al. b), na redação conferida pela Lei nº 16/2018, de 27.03], é suscetível de indiciar uma especial perversidade ou censurabilidade do agente porque aquele tipo de relacionamento, pressupondo uma proximidade, ainda que não avultadamente presencial, pelo menos existencial, de partilha, de afetuosidade, uma tendencial estabilidade, distinta de relações fortuitas, acarreta para os sujeitos envolvidos um conjunto de deveres, entre os quais o de respeito e confiança, pelo que o atentado à vida, à integridade física ou a outros relevantes bens de jaez pessoal perpetrado sobre um membro da relação pelo outro revela-se particularmente desvalioso, incrementando sensivelmente o grau de culpa do agente. XIII – Constituindo a relação de namoro com a vítima uma circunstância suscetível de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade do homicida (cf. art. 132º, nºs 1 e 2, al. b), do CP), cumpre que aquela relação seja materializada em factos concretos idóneos a integrá-la, tarefa que há de ser empreendida desde logo na acusação para que seja possível a sua demonstração probatória. XIV – A partir do momento em que a «relação de namoro» foi consagrada na lei como um dos elementos típicos objetivos do crime de violência doméstica e, posteriormente, como circunstância qualificativa do crime de homicídio, transformou-se num conceito de dimensão normativa, mas não abandonou inteiramente a sua caraterização como conceito factual, ou seja, de expressão de uso frequente, corrente, quotidiano, apreensível facilmente pelo “homem médio”, sem necessidade de particulares conhecimentos técnicos. A expressão “relação de namoro” assume assim uma natureza mista, o que influi na apontada necessidade de, casuisticamente, se proceder à sua densificação factual e, concomitantemente, na medida concreta dessa concretização. XV – Encontrando-se provado nos autos que «O arguido e a vítima AA mantiveram uma relação de namoro que se iniciou em Maio de 2021»; que a ofendida é «namorada» do arguido; que o arguido «conheceu AA, com quem em Maio de 2021 iniciou uma relação de namoro.» facto que decorre do relatório social e surge descrito como um dos relacionamentos afetivos que o arguido foi mantendo ao longo dos tempos; e que no período de ocorrência dos factos o arguido «convivia regularmente com a namorada AA e com amigos.», mostra-se suficientemente alegada e concretizada a matéria de facto suscetível de integrar o conceito “relação de namoro”. XVI – Tanto mais que in casu a relação de namoro em causa foi voluntária e livremente assumida pela ofendida/assistente e pelo arguido nas declarações que prestaram, ela para memória futura e ele em audiência de julgamento, acrescendo que o arguido até pormenorizou que o início da relação de namoro ocorreu em data anterior à que constava da acusação. XVII – Não se vislumbra inconstitucionalidade da norma do artigo 132º, nºs 1 e 2, al. b), do Código Penal, por prever a «relação de namoro» como circunstâncias qualificativa do homicídio, sem que exista uma definição legal e um regime legal que determine os deveres e os direitos conferidos aos parceiros dessa relação e, da mesma forma, por conferir um tratamento idêntico ao “namoro” e ao casamento ou à união de facto com coabitação ou sem coabitação. Decisão Texto Integral: Acordam, após audiência, os Juízes desta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães: I – RELATÓRIO: I.1 No âmbito do Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 544/21...., do Tribunal Judicial da comarca ... - Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., por acórdão proferido e depositado em 12.10.2022 (referências ...22 e ...51), foi decidido: “

1. a)Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.º 1 e 2, als.
2. b)e e), 22.º, n. º1 e n.º 2 al. b), 14.º, n. º1, todos do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
3. b)Ordenar a recolha de amostra biológica para a base de perfis de ADN ao arguido.
4. c)Julgar o pedido de indemnização civil formulado pela demandante AA parcialmente procedente e, em consequência; - Condenar o demandado arguido BB no pagamento à demandante da quantia de € 60.000,00 (sessenta mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data da prolação do presente Acórdão e até efectivo e integral pagamento. - No demais, julgar o pedido de indemnização civil formulado pela referida demandante improcedente, nessa parte absolvendo o demandado do pedido contra ele formulado.
5. d)Julgar o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante Hospital ... totalmente procedente e, em consequência, condenar o demandado arguido BB no pagamento ao referido Hospital, da quantia de € 1.802,97 (mil oitocentos e dois euros e noventa e sete cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a notificação do pedido ao arguido/demandado, até efectivo e integral pagamento.
6. e)Condenar o arguido nas custas do processo crime, fixando em 3 UC’s a taxa de justiça, sem prejuízo do beneficio do apoio judiciário que lhe foi concedido (cfr. fls. 267)
7. f)Condenar o demandado/arguido nas custas do pedido de indemnização civil formulado pela demandante AA, na proporção de 37,5% (trinta e sete e meio por cento) do valor do pedido, sem prejuízo do beneficio do apoio judiciário que lhe foi concedido (cfr. fls. 267). A parte remanescente fica a cargo da demandante, a qual beneficia também de apoio judiciário, além do mais, na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo (cfr. fls. 719).
8. g)Condenar o demandado/arguido nas custas do pedido de indemnização civil formulado pelo Hospital ..., sem prejuízo do beneficio do apoio judiciário que lhe foi concedido (cfr. fls. 267).” I.2 Inconformado com tal decisão, dela veio o arguido CC interpor o presente recurso, que, após dedução da motivação, culmina com as seguintes conclusões e petitório (referência ...60) - transcrição: “1ª Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido na 1ª instância que condenou o recorrente pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada na pena de 7 anos de prisão efectiva e ainda a indemnizar a lesada na quantia de 60.000 € a título de danos não patrimoniais. 2ª Os factos constantes do acórdão, designadamente do ponto 33, da matéria de facto são insuficientes para ter por preenchido o dolo da conduta, porquanto nenhuma referência há à representação da conduta ilícita, ou seja, que o arguido em momento anterior à conduta se determinou a cometer o crime. 3ª Daí que se entenda os factos não suportam o preenchimento do dolo em qualquer das suas modalidades (artº 14º do Código Penal), porquanto não se alegou ou deu como provado que o arguido, em momento anterior à sua conduta, se predispôs, representando os elementos objectivos típicos, a cometer o crime. 4ª A interpretação que se extraia do disposto no artº 14º nº1 e 131º do Código Penal no sentido de que o arguido pode ser punido pelo crime de homicídio na forma consumada ou tentada sem que na decisão condenatória seja dado como provado o elemento intelectual do dolo, no sentido da sua pré-existência relativamente à conduta, deve ser julgado inconstitucional por violação do princípio da legalidade na sua vertente da tipicidade, do princípio do acusatório e do contraditório (artºs 29º nº1 e 32º nº1 e 5 da Constituição). 5ª A alteração factual levada a efeito no ponto 24 da matéria de facto relativamente à acusação quanto a agressões após a ofendida se “fazer de morta” no sentido que este o fez “para ver se esta estava morta”, quando na acusação se diz que este abanou a ofendida/assistente, para confirmar se esta estava morta, levantou-se e pisou-lhe o rosto duas vezes, sem que a ofendida tivesse reagido. leva a concluir que o arguido ficou surpreendido e não acreditou que a ofendida estivesse morta ou suspeitou que esta se estivesse a fazer de morta e abanou-a e pisou-a na face para ver se esta reagia. 6ª E como esta não reagiu, fazendo-se de morta, não se mexendo e permanecendo com os olhos abertos, o arguido convenceu-se de que a ofendida estava morta, pelo que assim sendo, este agiu não se conformando com o resultado morte, mas convenceu-se que a ofendida estava morta, pelo facto de esta não reagir. 7ª Assim, independentemente da fórmula conclusiva constante do ponto 33 dos factos provados, tem de se concluir que os factos dados como provados não preenchem o tipo de crime de homicídio, mas antes o tipo de crime de ofensa à integridade física qualificada previsto no artº 145º nº1 al.
9. a)do CP, porquanto como decorre dos sucessivos relatórios periciais juntos não resultou da conduta do arguido qualquer das circunstâncias agravantes das alíneas do artº 144º do CP. 8ª O Tribunal não podia ter determinado que a diligência de declarações da arguida para memória futura se fizesse na ausência do arguido, nem o Tribunal o podia dispensar ou afastar da diligência. 9ª O artº 24º nº1 e 2 da Lei 130/15 de 4/9 determina que o arguido tem de ser notificado para que possa estar presente, pelo que este tem direito a estar presente na diligência (cfr. o artº 24º nº2 da Lei 130/15 e 61º nº1 al.
10. a)do CPP). 10ª A norma do artº 24º da Lei 130/15, ao contrário do que dispõe o artº 271º nº6 do CPP e o artº 33º nº5 da Lei 112/09 de 16/9, não prevê o afastamento do arguido da diligência, nos termos do disposto no artº 352º do CPP. 11ª Por outro lado, não podia ser aplicada a norma do artº 352º do CPP, uma vez que a norma do artº 24º da Lei 130/15 se trata de uma norma excepcional que não comporta aplicação analógica – artº 11º do Código Civil – e não prevê o afastamento do arguido. 12ª Mas, mesmo que se entendessem aplicáveis as normas dos artºs 271º nº6 do CPP e 33º nº5 da Lei 112/09 e se entendesse que o arguido podia ser afastado da diligência, havia de ser proferido despacho nesse sentido, nos termos do artº 352º nº1 do CPP e este tinha, da mesma forma, direito a estar presente na mesma e, por consequência, devia ser aplicada a norma do artº 332º nº7 aplicável ex vi do artº 352º nº2 do CPP, uma vez que para se afastar o arguido, este tem que estar presente. 13ª O arguido faltou à diligência, mas não estava nas suas mãos estar presente, dado que estando este preso preventivamente devia ser requisitado e transportado para o Tribunal – artº 332º nº2 do CPP. 14ª Mas, ainda que se entenda que podia estar presente e ser afastado, o cumprimento do disposto no artº 332º nº7 do CPP, aplicável por via do disposto no artº 352º nº2 do CPP, visa, entre o mais, conceder ao próprio arguido a faculdade de requerer que sejam colocadas perguntas ao depoente (ou de este as solicitar ao seu defensor), razão pela qual as testemunhas e declarantes não podem ser dispensados antes do Tribunal cumprir o disposto no artº 332º nº7 do CPP – cfr. neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição actualizada, pág. 907. 15ª Faculdade que o arguido não pôde exercer, pelo que foi cometida a nulidade insanável do artº 119º al.
11. c)do CPP. 16ª A interpretação que se extraia do disposto nos artºs 24º nº2 da Lei 130/15, 33º nº5 da Lei 112/09 e 271º nº6 do CPP em conjugação com o disposto no artº 61º nº1 al. a), 332º nº2 e nº7, aplicável ex vi do artº 352º nº2 do CPP no sentido de que o arguido pode ser afastado da diligência ou ser a diligência de prestação de declarações para memória futura realizada na sua ausência, é inconstitucional por violação do disposto no artº 32º nº1, 5 e 6 da Constituição. 17ª Os antecedentes da diligência de reconstituição do facto apontam para o seguinte: - A GNR foi chamada às 2.54 h do dia 5/9/21 e chegou ao local às 3.00 horas (fls. 4 e 5), tendo o recorrente sido imediatamente detido, ou seja, às 3.00 horas (fls. 34); - O recorrente foi constituído arguido às 4.00 horas (fls. 28); - Foi realizado exame de alcoolemia ao arguido às 4.20 h (fls. 117); - Exame às roupas e fotos do detido às 6.15 h (fls. 74); - A PJ entrou em contacto com o detido pelas 7.00 horas (tendo em conta que estava no Hospital ... pelas 6.15 h – fls. 12 e 13); - O detido foi entregue à PJ às 8.00 horas (fls. 35); - Foi realizado o exame às roupas do detido às 9.25 h (fls. 69); - A hora desconhecida foi lavrado um termo de consentimento pelo arguido, redigido pela PJ (fls. 53) no qual constava que este declarava que “(…) de livre vontade e consciente da minha qualidade de arguido, cujos direitos me foram explicados, espontaneamente me prontifico para a reconstituição do facto, com a presença de elementos da Polícia Judiciária, tendo em vista esclarecer as circunstâncias do crime ocorrido hoje, entre as 2.00 e as 2.45, na via pública, concretamente nas imediações das casas de banho na ..., em B.... Mais consinto que a presente “reconstituição do facto” seja efectuado com o registo de imagens fotográficas que autorizo. - Às 16.30 h teve início a diligência de reconstituição do facto, na qual: - informalmente confessou a autoria dos factos; - de livre e espontânea vontade voluntariou-se a acompanhar a PJ ao local; - prestou as declarações aí constantes que se dão aqui por integralmente reproduzidas. - Das fotos juntas aos autos consta: A fls. 59 uma foto do arguido de costas com as mãos colocadas à frente da barriga (foto 1); A fls. 60 nova foto de perfil com as mãos na mesma posição com uma toalha azul por cima das mesmas; A fls. 61 duas fotos do arguido de costas com as mãos na mesma posição; A fls. 62 duas fotos sendo uma de frente e outra de costas com as mãos na mesma posição e com a mesma toalha azul; Mais duas fotos de frente a fls. 63 com as mãos na mesma posição com a dita toalha azul; A fls. 64 nova foto de costas com a mesma posição e fls. 65 mais uma foto de frente e uma de perfil mostrando as mãos na mesma posição e a dita toalha; - A diligência terminou às 17.30, sendo que as fotos foram tiradas durante a reconstituição do facto; - Em todas as fotos referidas estavam inúmeras pessoas no local; - A prova por reconstituição do facto com reportagem fotográfica de fls. 54 a 66 constava da acusação como meio de prova a usar contra o arguido, tendo o depoimento das testemunhas da PJ incidido sobre o mesmo; - Pelo menos as fotografias de fls. 58 e ss tiradas durante tal reconstituição do facto foram levadas em conta para a formação da convicção do Tribunal (acórdão a fls. 1047 verso). 18ª Da conjugação destes meios de prova conclui-se que o recorrente estava animado de uma taxa de álcool de 1,20 g/l pelas 4.20 horas; que, se dormiu entre a hora da detenção e a hora da reconstituição, dormiu tempo insuficiente para se dizer que estava na plena posse das suas capacidades pela hora da reconstituição; e que o arguido estava algemado e notoriamente constrangido por assim se apresentar perante variadas pessoas, sem embargo do pano azul que por cima das suas mãos colocaram. 19ª Era este o estado do recorrente quando “voluntária e espontaneamente” participou na reconstituição e prestou as declarações que aí constam. 20ª A conclusão que se deve tirar das fotos do arguido juntas com o auto de reconstituição é a de que este esteve algemado durante toda a diligência de reconstituição do facto, tendo prestado as declarações constantes do auto na também algemado. 21ª Do auto de reconstituição não consta que o arguido estivesse algemado ou a razão de este assim estar, o que viola os artºs 99º nº3 e 275º nº1 do Código de Processo Penal, pelo que quod non est in actis non est in mundo e, portanto, a diligência em causa violou o artº 140º nº1 do CPP. 22ª Apesar de a reconstituição do facto estar sujeita à livre apreciação da prova, a entidade que à diligência preside, tem de fazer constar o modo em que as declarações foram prestadas e as circunstâncias em que o foram e, designadamente, para o que aqui interessa o modo como as fotografias foram tiradas e as circunstâncias em que o foram. 23ª A diligência de reconstituição está sujeita ao princípio da necessidade da diligência e nenhuma necessidade existia para se fazer a reconstituição do facto, uma vez que o próprio arguido confessava a agressão e disse-o às testemunhas que já tinham sido ouvidas pela PJ a partir das 8 da manhã. 24ª O que consta do processo são depoimentos e fotografias do arguido “maquilhados” de reconstituição, o que constitui fraude à lei violadora do princípio da lealdade processual. 25ª Daí que se entenda que foi violado o nº1 e as als. a),
12. b)e
13. c)do nº2 do artº 126º do CPP, pelo que tal prova é nula e não poderia servir para formar a convicção do Tribunal. 26ª Acresce que, a reconstituição do facto, por não enquadrável em qualquer das medidas cautelares dos artºs 249º a 252º do CPP, tinha que ser precedida de despacho do MP nesse sentido – artº 150º nº2 do CPP – com indicação sucinta do seu objecto, do dia, da hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma da sua efectivação, eventualmente com recurso a meios audiovisuais. 27ª Mesmo que se entenda que a reconstituição do facto pode ser feita pelo OPC sponte sua, sempre tal diligência tem de ser validada pelo MP, o que também não aconteceu (cfr. António Latas, in Comentário Judiciário ao Código de Processo Penal, tomo III, 1ª edição, pag. 781 supra citado. 28ª Daí que, a referida diligência se deva considerar nula por falta de promoção do MP (artº 119º al.
14. b)do CPP). 29ª No ponto 28 da matéria de facto diz-se que as testemunhas foram ao encontro da ofendida, tendo-a localizado, pelo que se pressupõem que estas sabiam onde esta se encontrava. E para saberem onde esta se encontrava, apenas o arguido lhes poderia dar tais indicações, uma vez que era este que tinha estado com a mesma, sendo que não foi dado como provado que as testemunhas tenham estado à procura da vítima e, na afirmativa, quanto tempo estiveram, o que indicia que foi assim mesmo que aconteceu. 30ª E assim sendo, o próprio arguido disse onde estava a vítima, o que afasta a conclusão de que o arguido não tenha tentado obter socorro para a vítima, no entanto, tal matéria não foi averiguada pelo Tribunal, o que se afigurava importante para a descoberta da verdade material. 31ª Se o arguido diligenciou pela chamada da GNR ao mesmo tempo diligenciou pela chamada de uma ambulância, pois a GNR sempre o faria, sendo que não se apurou, se não foi o arguido a tentar obter socorro chamando o INEM, quem foi que o fez e era importante que o fizesse porque concluindo-se o contrário também não se poderia ter por fixada a parte final do ponto 33 e o ponto 34 da matéria de facto. 32ª Tanto se pode extrair dos factos provados que o arguido tinha intenção de matar porque chamou a GNR em vez do INEM, após os factos, como se pode concluir que este se convenceu, após a agressão, que a ofendida estava morta, aliás, como esta queria que este se convencesse ao “fazer-se de morta”, não se mexendo e permanecendo com os olhos abertos – ponto 23 da matéria de facto. 33ª O Tribunal não afasta este segundo entendimento que é verosímil e que está de acordo com os factos e com as regras da experiência comum, pelo que esta possibilidade também devia ser investigada. 34ª Daqui decorre que o Tribunal incorre no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto prevista no artº 410º nº2 al.
15. a)do Código de Processo Penal. 35ª A alteração factual que se empreendeu nos pontos 28 e 33 do acórdão, desde o requerimento de aplicação da medida de coacção não alteram a qualificação jurídica que se deve fazer dos factos. 36ª Não se poderia dar como provado que o arguido previu que com tais condutas a poderia matar, resultado com o qual se conformou e quis, pois que, ou o arguido previu e quis com tais condutas dar a morte à ofendida ou previu que com tais condutas poderia resultar a morte, conformando-se com o resultado, porque é contraditório indiciando uma parte o dolo directo e outra o dolo eventual. 37ª Na decisão que aplicou a prisão preventiva e no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 16/12/21 (constante de fls. 303 e ss do apenso A dos presentes autos, proferido no recurso interposto pelo arguido da medida de coacção de prisão preventiva) deu-se como indiciada, com a mesma construção factual o dolo eventual. 38ª Os factos constantes do acórdão (pontos 33 e 34) são, como se disse, inconciliáveis, tendo em conta que encerram em si duas qualificações do dolo: directo e eventual (artºs 14º nº1 e 3 do Código Penal). 39ª Pelo exposto, o acórdão recorrido incorreu em contradição insanável entre os factos prevista no artº 410º nº2 al.
16. b)do Código de Processo Penal. 40ª Quanto aos pontos 20 do acórdão deu-se como provada matéria não constante da acusação ou do despacho que determinou a alteração não substancial dos factos, dado que neste último, dizia-se que AA a certa altura começou a gritar, chamando por Deus, momento em que o arguido para a impedir de gritar pegou em terra e erva seca, encheu-lhe a boca com tais elementos e colocou una mão em cima da boca e do nariz da ofendida/assistente, impedindo-a de respirar normalmente, afirmando, repetidamente, “vou-te matar” – (parágrafo 10º do referido despacho, correspondente ao ponto 18 da acusação e ponto 20 da matéria de facto provada). 41ª No acórdão recorrido o ponto 18 da acusação, correspondente ao ponto 20 dos factos provados sofreu uma “ligeira alteração”, dando-se como provado que: AA a certa altura começou a gritar, chamando por Deus, momento em que o arguido, obstando a que ela gritasse, pegou em terra e erva seca e encheu-lhe a boca com tais elementos e colocou uma mão em cima da boca e do nariz da ofendida/assistente, assim a impedindo de respirar normalmente, afirmando, repetidamente, “vou-te matar”. 42ª No ponto 33 da matéria de facto (que não sofreu alterações com o despacho supra descrito e que corresponde ao ponto 28 da acusação) diz-se: O arguido agiu com o propósito de tirar a vida a AA, sua namorada, atingindo-a diversas vezes, predominantemente na zona da cabeça, cara, nariz e colocando-lhe terra e erva seca no interior da boca para a sufocar, prevendo que com tais condutas a poderia matar, resultado com o qual se conformou e quis, só o não logrando obter por a vítima ter fingido que estava morta e ter sido assistida atempadamente e, assim, consequentemente, por circunstâncias alheias à sua vontade. 43. Da leitura literal do ponto 20 dos factos provados parece (embora com dúvidas quanto à interpretação do trecho do acórdão) que aí não se espelha a intenção do arguido ao colocar terra e erva seca no interior da boca da ofendida, deixando a descrição da intenção do arguido ao empreender tal conduta para o ponto 33 dos factos provados (para a sufocar), ao contrário do que expressamente sucede com o ponto 18 da acusação e com o parágrafo 10º do despacho que determinou a alteração não substancial (para a impedir de gritar). 44ª Se assim se entender, o douto acórdão é nulo por alteração substancial dos factos, uma vez que se trata de um acto de execução do crime tentado (artº 359º nº1 e 379º nº1 al.
17. b)do Código de Processo Penal). 45ª Se se entender que com a alteração dos factos constantes do despacho e a alteração dos factos empreendida no acórdão no ponto 20 se mantém a interpretação de que o arguido colocou a terra e a erva seca para a ofendida não gritar e ao dar-se como provado no ponto 33 que o arguido colocou a terra e a erva seca na boca da ofendida para a sufocar, nesse caso existe contradição insanável entre os factos prevista no artº 410º nº2 al.
18. b)do Código de Processo Penal que deve ser decretada. 46ª Dos pontos 23 e 24 da matéria de facto extrai-se que o arguido, após a ofendida se fingir de morta, não se mexer e abrir os olhos, o arguido ainda a abanou e pisou-lhe a cara duas vezes, ou seja em momento posterior a esta não ter reacção, pelo que resulta inconciliável com tais pontos de facto dar-se como provado no ponto 29 que este só parou de agredir a vítima nos termos descritos quando a mesma deixou de ter qualquer reacção e por achar que já a mesma estava morta. 47ª Aliás, na fundamentação do acórdão recorrido dá-se como argumento para se concluir pela intenção de matar exactamente o facto de o arguido ter agredido a vítima depois de esta se ter fingido de morta – cfr. 9º parágrafo de fls. 1052 – e logo no parágrafo seguinte dá-se como argumento para se concluir pela intenção de matar a circunstância de o arguido só ter parado de agredir a vítima quando esta deixou de ter qualquer reacção e por achar que estava morta – parágrafo 10º de fls. 1052. 48ª Pelo exposto, o acórdão recorrido incorreu no vício de contradição insanável entre os factos provados, entre os factos provados e a fundamentação e na fundamentação, prevista no artº 410º nº2 do CPP que deve ser decretado. 49ª Os pontos 21, 23 e 24 chocam com os dados da experiência comum, porquanto uma pessoa que está a começar a sufocar não consegue ao mesmo tempo “fazer-se de morta”, não se mexer e deixar os olhos abertos, uma vez que as dificuldades que tem em respirar impelem-na a tossir, ter espasmos, fechar os olhos enquanto o faz e, se estiver deitada, a pôr a cabeça de lado para expelir o que a impede de respirar. 50ª Por outro lado, atenta da mesma forma contra as regras da experiência comum que uma pessoa – ainda para mais depois de ter sido agredida da forma como descreve o acórdão nos pontos antecedentes – já marcada na face pelas agressões de que foi vítima consiga não reagir ao ser abanada e pisada por duas vezes na cara – local onde foi agredida. 51ª Na verdade, as dores impeliriam a ofendida a reagir fugindo com a cara, sendo certo que esta estava desperta e consciente, tendo em conta que, como forma a furtar-se a continuar a ser agredida, de forma consciente e lúcida teve a ideia de se fazer de morta, não se mexer e abrir os olhos. 52ª Ao dar como provados os factos constantes dos pontos 21, 23 e 24 o acórdão recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova que deve ser decretada (artº 410º nº2 al.
19. c)do Código de Processo Penal). 53ª No ponto 34 da matéria assente diz-se que o arguido actuou com calma, quando da restante matéria de facto assente, designadamente dos pontos 12 a 24 conclui-se exactamente no sentido inverso. 54ª Tal conclusão derivaria, desde logo do facto de este ter tido uma discussão com a vítima – ponto 12 da matéria de facto – e quando se tem uma discussão com razão ou sem ela, não se está, naturalmente, calmo. 55ª Da leitura deste trecho da factualidade dada como provada extrai-se que o Tribunal concluiu que o arguido agiu por ciúmes através do depoimento do arguido e da ofendida e que o arguido actuou calmo, tendo em conta o depoimento da testemunha DD – cabo da GNR. 56ª Mesmo que se considere credível o depoimento do referido agente da GNR, a testemunha em causa chegou ao local cerca de meia hora após os factos, pelo que da eventual postura do arguido após as agressões, não se pode concluir que este agiu com calma. 57ª Dar-se como provada uma discussão entre duas pessoas, seguida de uma agressão e ao mesmo tempo dar-se como provado que o agiu durante essas agressões calmo, com base no depoimento de uma testemunha que compareceu no local após a discussão e as agressões, revela a ocorrência do vício de erro notório na apreciação da prova (artº 410º nº2 al.
20. c)do CPP) que deve ser decretado. 58ª O Tribunal considerou as declarações da assistente como completas, desinteressadas e coerentes e as declarações do arguido incompletas e interessadas. No entanto, não se diz o porquê de o Tribunal ter chegado a tal convicção, ou seja, o porquê de se terem por completas, desinteressadas e coerentes e as declarações do arguido incompletas e interessadas. 59ª Se se pode perceber o porquê de se ter concluído que as declarações da assistente foram coerentes (eventualmente porque coonestadas pela testemunha EE em conjugação com as regras da experiência comum que a seguir analisaremos), já não se percebe, porque não se diz na fundamentação, porque é que se consideraram completas e desinteressadas, sendo certo que algum interesse teria a ofendida na demanda, tendo em conta que se constituiu assistente e deduziu pedido de indemnização civil, o que, naturalmente, quer dizer que estava interessada na condenação do arguido e, não menos naturalmente, na obtenção de uma indemnização. 60ª Por sua vez, o depoimento da testemunha EE terá sido calmo, sereno e seguro, nesta parte, sendo que o Tribunal também não afirma o porquê de assim ter entendido. 61ª Quanto às declarações do arguido já não se consegue perceber o porquê de estas terem sido julgadas incompletas e interessadas, quando o arguido confessou a agressão e, do seu ponto de vista, não tinha qualquer interesse em divulgar que tinha sido traído, quando, na verdade, nem o teria sido. 62ª O acórdão diz que não acreditou no arguido quando este disse que a testemunha e a ofendida estavam a ter relações sexuais, porque ainda esteve um tempo a conversar com a ofendida antes de a agredir, pelo que se tivesse visto partiria logo para a agressão. 63ª Ora, a conversa referida na fundamentação não consta dos factos provados e não provados. O que consta da fundamentação é que o arguido encetou uma discussão e que a determinada altura começou a agredi-la, o que é bem diferente e inconciliável. 64ª Dos pontos 9 a 13, o que decorre do acórdão é que a explicação da ofendida para o que estava a fazer com o referido EE já foi dada quando a agressão já tinha começado, pelo que não era inócuo enumerar-se o facto de o arguido e a ofendida terem conversado antes da discussão e quanto tempo estiveram a conversar. 65ª Daí que se entenda que existe, nesta parte uma fundamentação deveras insuficiente não demonstrando o Tribunal o percurso lógico-racional de que partiu para concluir por aquele exame crítico dos depoimentos, por um lado e que não enumerou todos os factos que entendeu como provados, pelo que se deve entender que nesta parte o acórdão enferma do vício de falta de fundamentação (artºs 374º nº2 e 379º nº1 al.
21. a)do CPP). 66ª O Tribunal baseia-se nas regras da experiência comum para afirmar que as referidas relações sexuais não ocorreram porque os intervenientes tinham mais de 40 anos, estava próximo um local onde podiam fazer as coisas às escondidas. 67ª Essas não são regras da experiência comum, mas antes o que o Tribunal hipoteticamente faria na mesma situação, o que não se coaduna com o circunstancialismo apurado, porquanto - o arguido, a ofendida e a testemunha EE estavam numa festa de aniversário que durava desde as 11 da manhã de um sábado – 4/9/21 -, sendo que o arguido e a ofendida chegaram durante a tarde (ponto 5 da matéria de facto); - Os factos ocorreram entre as 2:00 e as 2.30 horas do dia 5/9, o que se extrai dos pontos 7, 8, 26 e 27 da matéria de facto assente, sendo que depois das 2:00 horas: - o arguido e a ofendida percorreram 150 metros até à casa de banho – pontos 7 e 8 -; - o arguido fez mais 150 metros quando regressou ao sítio onde decorria a festa, durante os quais conversou com o FF, o GG e um grupo de pessoas angolanas – ponto 8. - o arguido fez mais 150 metros para chegar novamente às casas de banho onde “surpreendeu” a ofendida e a testemunha, o que se extrai da conjugação dos pontos 7, 9 e 10; e - o arguido fez mais 150 metros quando saiu da beira da ofendida e chegou ao local onde se desenrolava a festa – os mesmos pontos de facto e o ponto 27. - Ou seja, o arguido fez cerca de 600 metros entre as 2:00 e as 2:30 horas, durante os quais conversou com duas pessoas e um grupo e terá estado ainda algum tempo – presume-se – junto das restantes pessoas, quando regressou da casa de banho, o que coloca a hora da prática dos factos mais próximo das 2.30 horas do que das 2:00. - A ofendida e o arguido chegaram à festa durante a tarde, pelo que, mesmo que se entenda que chegaram pelas 19 horas, já lá estavam há mais de 7 horas, quando ocorreram os factos. - Numa festa de aniversário come-se e bebe-se (esta sim, uma regra retirada da experiência comum), sendo que, apesar de não constar dos factos provados ou não provados, se o auto de notícia se considerar prova válida, o arguido era portador de uma taxa de alcoolemia de 1,20 g/l – fls. 4 dos autos. - A ofendida e o EE estiveram a beber também, sendo que a ofendida, pelo menos desde as 19 horas, e o EE desde as 20 ou 21 horas – horas a que cada um chegou à festa -, ou seja, bebiam pelo menos há mais de 7 horas a ofendida e, pelo menos, há mais de 5 horas o referido EE, o que se retira das regras da experiência comum e do facto que também não foi dado como provado ou não provado, mas que releva para o caso, de terem sido encontradas duas cervejas ... no local – fls. 83. 68ª O Tribunal não pode julgar os outros como se fosse o próprio, tem, naturalmente, que ter em conta o concreto circunstancialismo em que decorreram os factos, a mentalidade e forma de agir dos intervenientes e os seus hábitos, o que não aconteceu. 69ª A ofendida e a testemunha são brasileiros, têm vivências e mundividências totalmente diferentes dos portugueses, existindo estudos citados na motivação que apontam para um crescimento do consumo de bebidas alcoólicas e alterações de hábitos, quando os brasileiros saem do seu país, mas esses factores tal como os supra enumerados não foram levados em conta nas alegadas “regras da experiência comum” 70ª Como afirma o acórdão do TC de 1/7/97, publicado in DR IIª Série de 12/1/08), citando Castanheira Neves “A liberdade do juiz é um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo de dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza da decisão.” 71ª Por outro lado, a reacção que cada pessoa tem ao álcool é muito diversa, podendo-a levar a empreender condutas totalmente inusitadas e inesperadas, como assinala o estudo supra citado, sendo certo que dúvidas não restam que quer a ofendida, quer a testemunha estiveram a beber. 72ª No entanto, ainda que assim não fosse de entender, o Tribunal, pelo menos, deveria: - dar como provado ou não provado o facto de o arguido possuir uma taxa de álcool de 1,20 g/l; - investigar se a testemunha e a ofendida estiveram a beber, Antes de afoitamente lançar mão de uma regra de experiência comum que não se coaduna com as circunstâncias especiais do caso em julgamento. 73ª Lido o acórdão não fica esclarecido porque é que a ofendida e a testemunha se encontraram imprevistamente nas traseiras da casa de banho, uma vez que é um local no mínimo inusitado para alguém se encontra de forma imprevista e para ter uma conversa… 74ª Não fica esclarecido do acórdão, por que razão se deu como provado que a testemunha e a ofendida foram surpreendidos pelo arguido e por que razão este ficou desagradado com a situação. 75ª Se apenas estavam a conversar e sabiam que o arguido estava no local, nenhuma surpresa poderia haver pela presença do arguido, antes devendo ser encarada como uma circunstância normal. 76ª Por outro lado, não se percebe do acórdão se o arguido ficou desagradado com a situação porque ficava sempre desagradado quando a ofendida falava com pessoas do sexo masculino ou só dessa vez ou se era normal o arguido reagir violentamente de cada vez que a ofendida falava com uma pessoa do sexo masculino, agredindo-a. Não se deu como provado tal facto, nem qualquer outro quanto a esta matéria. 77ª Não se compreende porque é que a ofendida teve a necessidade de dizer que a testemunha apenas estava a conversar com ela, quando o arguido viu que era só uma conversa, embora o Tribunal não diga qual era. 78ª Também não se compreende da leitura do acórdão por que razão o arguido ripostou dizendo que era uma “traição” se era o que fazia sempre que via a ofendida a falar com pessoas do sexo masculino ou se foi só dessa vez. 79ª O Tribunal também não esclarece se apesar de não ter havido “traição” o arguido ficou convencido que houve e que a testemunha e a ofendida mantiveram relações sexuais ou contactos de cariz sexual. 80ª Na fundamentação do acórdão relativa ao depoimento da testemunha EE diz-se que este depois de uma troca de palavras com o arguido e com a ofendida saiu do local. Mas não se diz que “troca de palavras” foi essa, designadamente se, logo nesse momento, o arguido disse que estariam a ter relações sexuais ou a conversa foi de outro teor. 81ª Também não se explica por que razão a ofendida referiu à PJ, apresentando queixa por tais factos, que quando “(…) não tinha mais forças para resistir, o BB lhe meteu a mão dentro dos calções e colocou os dedos com força dentro da vagina” – fls. 20 (relatório da PJ), 138 (requerimento do MP para aplicação das medidas de coacção) e 147 e seguintes (despacho que aplica a prisão preventiva) – e depois quando depõe a 12/10/21 (cfr. fls. 318) já afirma que afinal o arguido não colocou os dedos dentro da vagina e disse não querer procedimento criminal quanto a esse facto ou porque não foi sujeita a exame ginecológico por causa desses factos 82ª Teria a ofendida concluído que teriam que fazer um exame ginecológico, temendo que pudessem descobrir que, afinal, a ofendida teve mesmo relações sexuais com a testemunha EE 83ª A nenhuma destas questões nos responde a matéria de facto ou a fundamentação do acórdão recorrido. 84ª E não se diga que era indiferente aquilatar da motivação do arguido, pois que ter existido ou o arguido ter suspeitado de que teria ocorrido uma infidelidade por parte da ofendida constitui a motivação, o móbil do crime, sendo que a darem-se como provados tais factos estes não se podem reconduzir apenas ao ciúme conclusivamente aposto no ponto 34 da matéria de facto. 85ª Na verdade, não se pode qualificar o tipo de crime de homicídio pelo facto de o agressor namorara com a vítima em face dos deveres que esta relação cria e, ao mesmo tempo, considerar que um desses deveres não é o de fidelidade e considerar desnecessário aquilatar de tal facto. 86ª A resposta a todas estas questões era importante para a descoberta da verdade material, sendo que o Tribunal devia investigar tais factos, por forma a chegar à verdade material, mas não o fez. 87ª O acórdão recorrido ao não expor as razões pelas quais deu como credíveis os depoimentos da testemunha e da ofendida e não credível o depoimento do arguido incorreu em nulidade por falta de fundamentação; ao ponderar uma regra da experiência comum que não se coaduna com o circunstancialismo apurado e que não passa de uma regra da experiência do próprio tribunal, incorreu em erro notório na apreciação da prova e ao não investigar as questões que antes se enumeram incorreu em insuficiência para a decisão da matéria de facto, vícios que devem ser decretados com as consequências legais. 88ª O acórdão funda o ponto 42 da matéria de facto de forma confusa, contraditória e violadora do artº 163º do Código de Processo Penal, uma vez que num local diz que se fundou em testemunhas noutro no conteúdo dos certificados de incapacidade temporária acima mencionados sob a al.
22. h)do acervo da prova documental). 89ª O julgador não fundamentou a divergência para com o relatório pericial, apenas invocando os certificados de incapacidade para o trabalho como meio de prova que infirma o relatório pericial que dá 45 dias de incapacidade para o trabalho à ofendida. 90ª Por outro lado, independentemente da importância da fixação de tal matéria de facto, esta não vem alegada na acusação ou no pedido de indemnização civil (o artº 30º do pedido cível remete apenas para os documentos). 91ª Ao não fundamentar ou ao fundamentar deficientemente a divergência com o relatório pericial o tribunal olvida o valor da prova vinculada, submetendo-a ao princípio da livre apreciação da prova, o que determina a ocorrência de erro notório na apreciação da prova. (Neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 21/6/10, relatado por Maria Augusta e publicado in www.dgsi.pt e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 7/1/04, publicado in CJ XXIX, tomo I, 39 supra citados e transcritos. 92ª No ponto 2 dos factos provados o Tribunal deu como assente que o arguido passou a ter um comportamento possessivo e ciumento com AA, exigindo que fosse submissa e que lhe obedecesse, principalmente à frente dos seus amigos, mas não diz quando, em que circunstâncias de tempo e lugar ou o porquê quais os factos que subjazem à consideração do arguido como pessoa possessiva. 93ª A indefinição temporal e circunstancial, impede o efectivo e eficaz contraditório de tal matéria, colidindo com o direito à contra argumentação, enquanto parte integrante do direito de defesa constitucionalmente tutelado pelo arº 32º nº1 da CRP. 94ª As imputações genéricas não são factos, violam os direitos de defesa do arguido, violam igualmente, por isso, o princípio do processo equitativo, resultando daqui que não podem sustentar uma acusação e, muito menos, uma condenação penal. 93ª O ponto 2 da matéria de facto não é ou não foi irrelevante para o Colectivo, pois que se assim acontecesse certamente que o Colectivo não o levaria ao rol de factos provados e, por outro, tal facto serve para “encorpar” e adensar a conclusão de que a motivação do crime foi o ciúme. 94ª Não deixa de ser demonstrativo da credibilidade do depoimento da ofendida que o seu discurso quanto a esta matéria – tal como relativamente ao alegado abuso sexual - se tenha alterado totalmente ao longo do processo. 95ª Com efeito, no relatório de diligências iniciais da PJ de fls. 12 e seguintes (concretamente fls. 20) afirma-se que a queixosa afirmou aos elementos dessa Polícia que “(…) o BB nunca tinha demonstrado ser ciumento antes (…).” 96ª Mas no acórdão (cfr. fls. 1049 verso) já se afirma que a prova do facto nº2 derivou do depoimento da assistente e até do que a assistente havia relatado a terceiros: A prova do ponto 2. dos factos provados emergiu essencialmente da conjugação das declarações prestadas pela ofendida (que, no geral, foram sentidas, vívidas, expressivas, providas de indubitável razão de ciência e coerentes), com os depoimentos de HH (que declarou que a assistente uma vez lhe tinha comunicado que o arguido era ciumento) e EE (que declarou que a ofendida/assistente lhe comunicou que o arguido não lhe dava espaço). 96ª Ou seja, independentemente de se verificar que no acórdão se fizeram juízos conclusivos, certo é que os depoimentos da ofendida quanto a tal matéria foram contraditórios e não credíveis. 97ª Nos pontos 1, 2, 33 e 81 dos factos provados e na al.
23. a)dos factos não provados fala-se numa relação de namoro, sendo que As alterações levadas a cabo pela Lei nº 16/2018 de 27/3 no artº 132º nº2 al.
24. b)do CP – e antes dela pela Lei 19/13 que introduziu “a relação de namoro” no tipo da violência doméstica -tornaram o “namoro” num conceito de direito que tem que ser densificado ou pela lei ou pela jurisprudência e pela doutrina, mas seguramente através de factos que constem na acusação. 98ª Para se concluir pela existência de uma relação de namoro têm que ser dados como provados factos nesse sentido (cfr. os supra citados acórdãos). 99ª O Colectivo não deu como provados ou não provados quaisquer factos de onde derive a conclusão de que o recorrente e a ofendida mantivessem uma relação de namoro, designadamente não há qualquer facto de onde derive, como se diz no acórdão recorrido, que a relação do recorrente e da arguida desfrutava de uma intimidade estável e continuidade, distinta de relações fortuitas, aludindo a um conjunto de deveres e proximidade entre os sujeitos envolvidos, confiança e dever de respeito que também não concretiza factualmente. 100ª Daí que, não tendo a decisão recorrida concretizado os factos em que se consubstancia o conceito de namoro fez uso de factos conclusivos. 101ª Os factos constantes do ponto 2 e a “relação de namoro”, sendo um “não facto”, ou seja, sendo um conceito de direito e conclusivo deve ser tido por não escrito, nos termos dos acórdãos supra citados. 102ª Pelo exposto, devem tais “factos” ser dados como não escritos, pelo que o arguido deve ser absolvido do crime de homicídio qualificado na forma tentada pelo qual foi condenado. 103ª A norma do nº1 do artº 132º do Código Penal lança mão de conceitos imprecisos e indeterminados e o nº2 al.
25. b)da mesma norma, lança mão precisamente dos mesmos conceitos, pelo que nem um complemente o outro, nem o primeiro determina o segundo. 104ª Uma relação de namoro, por muito que fosse concretizada factualmente – e não o é - não é substancialmente idêntica a um casamento ou a uma união de facto. 105ª Nenhuma razão, seja ela legal, social ou histórica leva a que se considere o namoro como uma situação substancialmente análoga ao casamento ou à união de facto, muito menos nos tempos que correm. 106ª Pelo exposto, o artº 132º n 1 e 2 al.
26. b)do Código Penal ao fazer depender a qualificação do homicídio de uma relação de namoro, sem que exista uma definição legal e um regime legal que determine os deveres e os direitos conferidos aos parceiros dessa relação e da mesma forma por conferir um tratamento idêntico ao “namoro” e ao casamento ou à união de facto com coabitação ou sem coabitação, punindo o crime de homicídio qualificado com a mesma pena num e noutro caso, é inconstitucional por violação do disposto no artº 2º, 13º, 18º nº2 (princípio da proporcionalidade), 20º nº4, e 29º nº1, 3 e 4 110º nº1 e 111º da Constituição, designadamente do princípio da culpa, da legalidade, da tipicidade e da necessidade da lei penal. 107ª Da mesma forma, o artº 132º n 1 e 2 al.
27. b)do Código Penal interpretado no sentido de que a relação de namoro constitui uma situação substancialmente análoga à do casamento ou da união de facto para efeito da qualificação do homicídio, sem que exista uma definição legal e um regime legal que determine os deveres e os direitos conferidos aos parceiros dessa relação e da mesma forma por conferir um tratamento idêntico ao “namoro” e ao casamento ou à união de facto com coabitação ou sem coabitação, punindo o crime de homicídio qualificado com a mesma pena num e noutro caso, é inconstitucional por violação do disposto no artº 2º, 13º, 18º nº2 (princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade), 20º nº4 e 29º nº1, 3 e 4, 110º nº1 e 111º da Constituição, designadamente do princípio da culpa, da legalidade, da tipicidade e da necessidade da lei penal. 108ª Por outro lado, o artº 132º n 1 e 2 al.
28. b)do Código Penal ao considerar a relação de namoro uma situação de facto que reveste especial censurabilidade e perversidade que leva à consideração do crime de homicídio sobre o parceiro como qualificado, é inconstitucional por violação do disposto no artº 2º, 13º, 18º nº2 (princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade), 20º nº4 e 29º nº1, 3 e 4, 110º nº1 e 111º da Constituição, designadamente do princípio da culpa, da legalidade, da tipicidade e da necessidade da lei penal. 109ª O dolo (representação e vontade) deve abranger todos os elementos típicos do crime incluindo os elementos qualificativos e agravativos do tipo de crime. 110ª Quer isto dizer que para que se pudesse entender que os factos da acusação e constantes do acórdão preenchiam o tipo de crime de homicídio qualificado teria que se alegar e provar que o arguido sabia que mantinha uma relação de namoro com a vítima, que agia movido pelo ciúme e que tais factos tornavam a sua conduta especialmente censurável, mas ainda assim não se absteve de empreender tal conduta, sem o que não se pode considerar que a conduta descrita é qualificada. 111ª Mesmo aqueles que entendem que as circunstâncias qualificativas do crime não fazem parte do tipo, defendem que o dolo deve abranger tais circunstâncias qualificativas (Neste sentido, Teresa Vaz Serra, in ... e Medida da Pena, Almedina, 1990, pág. 77 112ª Pelo exposto, não tendo sido alegada na acusação ou dada como provada a factualidade concernente ao dolo das circunstâncias qualificativas do homicídio, deveria o arguido ser condenado pelo crime de homicídio simples na forma tentada. 113ª O ciúme não constitui motivo torpe para efeito de qualificação do crime de homicídio e também no caso concreto não serve (neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães proferido no Proc. nº 1069/16.1JABRG.G1 datado de 9 de abril de 2018, relatado por Jorge Bispo, publicado in www.direitoemdia.pt: o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-04-2016 – Proc nº 830/09.8PBCTB.C1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt, o acórdão do STJ proferido no Proc. nº 111/12.0 PTLRS.L1.S1 de 19/12/19, relatado por Margarida Blasco, publicado in www.direitoemdia.pt e o acórdão do STJ de 2/2/22, proferido no Proc. nº 74/21.0 GBRMZ.S1, relatado por Lopes da Mota, publicado in www.dgsi.pt: 114ª Deve o acórdão recorrido ser revogado nesta parte, designadamente não considerando o homicídio qualificado por motivo torpe ou fútil. 115ª O acórdão padece manifestamente de falta de fundamentação quanto à ocorrência da especial perversidade e censurabilidade. 116ª Apesar de se ter feito a destrinça entre especial perversidade e especial censurabilidade não se afirma como se qualifica a conduta do recorrente. 117ª Da mesma sorte, tendo por assente que não basta o preenchimento de um dos exemplos padrão para o preenchimento do tipo de crime, também não se explica o porquê de se entender que a conduta preenche os pressupostos da especial perversidade ou censurabilidade, designadamente quais os factos que em concreto nesse sentido apontam. 118ª Também se fica sem perceber porque é que tal motivo indicia a especial perversidade ou censurabilidade prevista no nº 1 do artº 132º do CP ou quais os factos em que assenta para assim concluir, sendo que da mesma forma o acórdão recorrido não indica se se encontra prova a especial perversidade ou a especial censurabilidade. 119ª Daí que, também nesta parte o acórdão recorrido é nulo, por violação do disposto nos artºs 374º nº2 e 379º nº1 al.
29. a)do Código de Processo Penal. 120ª A pena aplicada ao arguido a pena aplicada ao arguido sempre deveria ser pouco superior ao mínimo legal. 121ª Não se levou em conta que:
30. a)houve uma discussão entre a vítima e o arguido;
31. b)o recorrente foi movido por ciúme;
32. c)a vítima e o arguido encontravam-se alcoolizados por força de todo um dia a beber. 122ª O modo de execução do crime não foi especialmente desvalioso, uma vez que o arguido não se muniu de qualquer instrumento contundente para alegadamente dar a morte à ofendida. 123ª Todos estes factos levam a um menor grau de censura quanto à conduta do arguido que não se compaginam com a pesada pena de 7 anos de prisão que lhe foi aplicada. 124ª O juízo de prognose a fazer é o de que o arguido não está preparado para manter uma conduta desconforme ao Direito e que o ciúme de que o arguido foi acometido e o facto de este e a ofendida terem ingerido álcool influenciou a sua conduta. 125ª No acórdão compara-se a conduta do arguido que agrediu a ofendida com as próprias mãos à conduta de quem agrediu com ácido sulfúrico (10 anos), uma faca (7 anos) e com uma moto-serra (9 anos) para concluir que era ajustada a pena de 7 anos. 126ª O arguido apenas usou as suas mãos, as lesões causaram um período de incapacidade de 45 dias para a cura, sendo que as repercussões permanentes na vida da ofendida têm que ver com cefaleias, ao contrário das vítimas de todos os acórdãos citados na motivação, nos quais, evidentemente, as vítimas ficaram com um dano estético assinalável e até privadas dos sentidos e de membros. 126ª Pelo exposto, satisfaria as necessidades de prevenção geral e especial a aplicação ao arguido de uma pena de 3 anos suspensa na sua execução por igual período com regime de prova frequentando o arguido curso da DGRS para controlar a violência e para a sua dissuasão, o que seria suficiente para afastá-lo da prática de crimes. 127ª A demandante constituída assistente foi notificada do despacho de acusação, através do seu patrono, no dia 7/3/22 – carta expedida a 2/3, cfr. fls. 566 dos autos -, pelo que o prazo para deduzir pedido de indemnização civil até ao dia 17/3/22. 128ª Sucede que, a demandante apresentou pedido de indemnização civil no dia 22/3/22 (cfr. fls. 655 dos autos) e, portanto, extemporaneamente. 129ª Daí que deva ser julgado não apresentado o pedido de indemnização civil. 130ª Os pontos 37 a 59 da matéria de facto assente reflectem o julgamento que foi feito por parte do Tribunal relativamente ao pedido de indemnização civil, mas lida a fundamentação do acórdão não se encontra rasto da fundamentação da prova de tais factos, com excepção para o ponto 42 da matéria de facto. 131ª Assim, o Tribunal não indica os meios de prova de que se serviu para fixar a matéria de facto ou faz o exame crítico de tais meios de prova, pelo que se deve considerar que o acórdão é nulo por falta de fundamentação nesta parte (artº 374º e 379º nº1 al.
33. a)do Código de Processo Penal). 132ª A perícia médico legal levada a efeito nos presentes autos é lacunosa, tendo em conta que o Colectivo nunca proferiu despacho a ordenar a perícia e, por consequência, elaborou quesitos quanto a tal matéria – artº 154º nº1 do CPP. Tal facto levou o Tribunal a dar como assentes factos que dependem, em absoluto, da comprovação por perícia médico-legal com base em depoimentos testemunhais (uns de testemunhas que de medicina nada sabiam e outros cujos conhecimentos em medicina legal se desconhece, como sejam o médico que passou os certificados de baixa da ofendida – Dr. II – e o médico neurocirurgião que assistiu a ofendida quando esta foi levada para o Hospital na data dos factos – o Dr. JJ) e ainda a divergir do relatório pericial final de fls. 1012 e ss (com base no depoimento do primeiro dos médicos referidos). 133ª Por outro lado, apesar de o juízo pericial sobre a intenção de matar constituir um juízo de probabilidade sobre essa intenção, por assim o entender a doutrina e a jurisprudência – cfr. neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal – 4ª edição actualizada, pag. 458 -, é entendimento do recorrente que tal juízo de probabilidade era importante para a descoberta da verdade material. 134ª De facto, a constatação sobre se os actos praticados pelo arguido são idóneos a produzir o resultado típico – artº 22º nº2 al.
34. b)do CP – só pode ser extraída através de perícia. 135ª Assim, o Tribunal deu como provada a matéria dos pontos 41 a 43, 47 e 52 a 58 que não poderia ser dada como provada sem que fosse feita uma perícia médico-legal à mesma destinada. 136ª Os pontos 32, 33, 41, 42, 52, 54 e 55 deram-se como provados factos (a intenção de matar, o perigo para a vida, a ajuda de terceira pessoa, as dores, os ataques de ansiedade) que dependiam de uma perícia médico-legal relativa ao dano corporal, uma vez que tal prova depende de um juízo técnico e científico que não pode ser feito pelo juiz de julgamento. 137ª Os pontos 43, 47, 52, 56 a 58 para serem dados como provados deveriam ser alvo de perícia do campo da Psicologia que não foi realizada. 138ª O julgador por muitos méritos que se lhe reconheçam não tem conhecimentos para se abalançar no julgamento de tais factos, por um lado e, por outro, as testemunhas ouvidas, mesmo as médicas, não são da especialidade exigida para formar a convicção do Tribunal (o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 1990, publicado no B.M.J. 397, pág. 349) 139ª A convicção do tribunal não pode fundar-se em convicções interiores do julgador e, como tal, não sujeitas a qualquer contraditório, tem de revelar-se através da prova produzida em audiência de julgamento ou noutros meios de prova admissíveis e previstos no Código de Processo Penal, não indo a livre apreciação da prova pelo Tribunal tão longe quanto foi no acórdão recorrido, violando frontalmente o princípio do contraditório. 140ª Assim, deve considerar-se a douta sentença proferida nula, por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artº 379º n.º1 al.
35. c)do Código de Processo Penal. 141ª Mesmo que assim não se entenda porque não se realizou tal perícia violou-se o artº 340º nº1 do Código de Processo Penal e resultou um erro de julgamento. 142ª No acórdão recorrido não se diz de que forma os factores referidos no artº 494º do Código Civil afectaram a fixação da indemnização ou sequer como esta foi fixada de acordo com juízos de equidade. 143ª E o acórdão não fixou a situação económica do recorrente, designadamente quanto este aufere pelo seu trabalho, o que determina a nulidade do acórdão por violação do disposto nos artºs 374º nº2, 377º nº1 e 379 nº1 al.
36. a)do Código de Processo Penal. 144ª O valor fixado pelo acórdão é muito próximo daquele que os tribunais actualmente fixam pelo dano morte, sendo que a ofendida sofreu 45 dias de incapacidade e ficou com sequelas permanentes, embora não desprezíveis, diminutas em face de casos idênticos, pelo que uma indemnização fixada em 20.000 € satisfaria as exigências de equidade, reprovação e compensação do mal sofrido. 145ª O acórdão recorrido violou ou fez errada aplicação do disposto nas normas citadas nas conclusões e motivação que aqui se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais brevitatis causa, não podendo, pois, manter-se. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. No que o patrocínio se revelar insuficientes deve ser concedido provimento ao recurso e o arguido absolvido do crime pelo qual foi condenado, por só assim se fazer JUSTIÇA!” Na primeira instância, o Digno Magistrado do Ministério Público, notificado do despacho de admissão do recurso apresentado pelo arguido, nos termos e para os efeitos do artigo 413.º, n.º 1 do CPP, apresentou douta resposta em que defende seja negado provimento ao recurso (referência ...20). Formulou as seguintes conclusões (transcrição): “1. O Tribunal da Relação só pode modificar a decisão recorrida em termos de facto quando a prova imponha decisão diversa daquela que foi tomada pelo tribunal recorrido. 2. Se a prova indicada no recurso permitiria, eventualmente, uma decisão diversa da recorrida mas não a impõe, o recurso não pode merecer provimento, por não poder o Tribunal de recurso, em casos destes, bulir na decisão recorrida. 3. A perspectiva que o recorrente traz da prova, admitindo-se como defensável, não é única; e não o sendo, não impõe decisão diversa da recorrida. 4. O acórdão recorrido nenhuma censura merece no que à apreciação da prova feita em audiência de discussão e julgamento e no que aos factos de tal prova retirados respeita. 5. Em todo o caso, o recorrente, não obstante discordar da avaliação da prova efectuada pelo Tribunal a quo, não indica, como lhe competia nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal, os elementos probatórios que no seu entender impunham decisão diversa, neste caso de absolvição ou de diferente enquadramento jurídico-penal. 6. Considerando o manancial fáctico provado, temos por certo ter o arguido BB praticado o crime de homicídio tentado (tipo fundamental ou matricial) de cuja prática se encontra acusado, em virtude de estarem verificados todos os seus requisitos, a nível objectivo e volitivo. 7. Cumpre atentar à forma de actuação do arguido descrita nos factos provados e às lesões sofridas pela ofendida em consequência da conduta do arguido, descritas nos pontos 31., 32., 37., 38. e 39. dos factos provados, sendo que, pelo menos a lesão descrita em 32. lhe provocou perigo para a vida nos termos ali identificados. 8. O propósito de tirar a vida à ofendida, sua namorada, decorre da circunstância de a ter atingido diversas vezes, predominantemente na zona da cabeça, cara, nariz e lhe ter colocado terra e erva seca no interior da boca para a sufocar, prevendo que com tais condutas a poderia matar, resultado com o qual se conformou, só o não logrando obter por a vítima ter fingido que estava morta e ter sido assistida atempadamente e, assim, consequentemente, por circunstâncias alheias à sua vontade. 9. Os factos apurados e dados como provados, levam à conclusão inequívoca que o arguido actuou com dolo directo. 10. A sequência de actos praticados pelo arguido são de modo a concluir que o mesmo persistiu na realização do acto, tendo praticado actos de execução do tipo legal de homicídio. 11. Por outro lado, os actos praticados são adequados a produzir o resultado típico: a morte de outra pessoa, no caso, sua então namorada. 12. Porém, apesar de tal acção, o resultado não se chegou a verificar, por facto independente da vontade do arguido. 13. Os actos praticados pelo arguido subsumem-se a actos de execução, integradores da tentativa de um crime de homicídio. 14. As condutas apuradas integram as qualificativas previstas no artigo 132º, n.º 1 e n.º 2, alíneas
37. b)e e), do Código Penal. 15. No que respeita à relação de namoro não se percebe as objecções ora apresentadas pelo recorrente. O arguido admitiu nas suas declarações em sede de audiência de julgamento que mantinha, desde Maio de 2021, tal relação com a ofendida, na senda do que lhe vinha imputado na acusação. 16. O conceito de namoro não é originariamente jurídico mas social. 17. A relação de namoro, pressupõe uma intimidade estável e continuidade, distinguindo-se de relações fortuitas e trazendo consigo um conjunto de deveres e proximidade entre os sujeitos envolvidos. 18. A relação com a ofendida admitida pelo arguido é, naturalmente, uma relação alicerçada numa ligação íntima afectivo-amorosa, com um grau considerável de estabilidade e continuidade. Basta atentar que a relação se iniciou em Maio de 2021 e os factos correram em Setembro de 2021. 19. Por outro lado, também se verifica um motivo fútil, dado que o arguido adoptou as referidas condutas como reacção ao facto de ter presenciado a sua então namorada a conversar com o seu amigo EE, nos termos descritos em 9. 20. Constitui um motivo de “importância mínima”, demonstrando-se uma inequívoca desproporção entre o motivo e a extrema reação homicida. 21. Ao contrário da pretensão do recorrente, a matéria de facto apurada e dada como assente não permite concluir pela sua integração no crime de ofensa à integridade física qualificada, precisamente porque se demonstrou o dolo inerente ao crime de homicídio. 22. Encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivo do tipo legal do crime de homicídio qualificado na forma tentada imputado ao arguido, ora recorrente. 23. Considerando os critérios estabelecidos no artigo 71º do Código Penal, afigura-se como correcta e adequada (quando muito, benevolente) a pena de 07 anos de prisão fixada no acórdão recorrido, atendendo ao grau de culpa revelado, à intensidade do dolo e grau de ilicitude, bem como às exigências de prevenção geral e especial que ao caso se fazem sentir. 24. A ausência do arguido durante a prestação das declarações da ofendida para memória futura não colocam em causa os direitos de defesa do mesmo, nomeadamente o direito ao contraditório. 25. Os seus direitos de defesa encontram-se devidamente acautelados pelo seu defensor, cuja presença na referida diligência é obrigatória, nos termos do disposto no artigo 271, n.º 3, do Código de Processo Penal. 26. A tomada de declarações nessas circunstâncias não constitui qualquer tipo de invalidade. 27. O arguido participou voluntariamente na reconstituição dos factos, sendo documentado o que o mesmo entendeu esclarecer. 28. Em todo o caso, tal diligência probatória não assume relevância no acervo probatório coligido nem sequer foi invocada no acórdão recorrido na fundamentação da matéria de facto. 29. Quando muito, foi levada em conta como circunstância favorável ao arguido quando aí se valora o facto do mesmo “ter colaborado com as autoridades policiais”. 30. A decisão recorrida não violou qualquer normativo legal, nomeadamente os invocados pelo recorrente. 31. Nada há, por isso, a censurar à decisão recorrida.”Igualmente respondeu ao recurso a assistente AA, pugnando primeiramente pela inadmissibilidade do mesmo, atenta a extensão das conclusões, que considera serem mera reprodução do texto da motivação e, subsidiariamente, pela sua improcedência (referência ...53). Formulou as seguintes conclusões: “1- O douto acórdão recorrido condenou o arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada a 7 anos de prisão, bem como ao pagamento de uma indemnização no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros). O arguido interpôs recurso alegando que o mesmo padece de inúmeras contradições, erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto. 2- Sucede, porém, que o recurso apresentado não deve ser admitido, porquanto os 145 artigos (!) das conclusões constituem uma simples reprodução, mediante copy past, do texto da motivação, pelo que, “não vale como conclusões a simples reprodução, mediante copy past, do texto das alegações; o recorrente deve terminar as suas alegações de recurso com as conclusões sintéticas; “equivalendo à falta de conclusões deve o recurso ser rejeitado”- cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, processo número 413/15.3T8VRL.G1 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo número 18625/18.6T8PRT.P1, texto integral in www.dgsi.pt. Sem prescindir, e se assim não se entender, 3- Alega o arguido que os factos não suportam o preenchimento de qualquer das modalidades do dolo, porquanto não se provou que, em momento anterior à sua conduta, se predispôs a cometer o crime, faltando o preenchimento do elemento intelectual. O dolo é constituído pelo elemento intelectual -“resume-se à representação ou previsão pelo agente do facto ilícito com todos os elementos integrantes e, por outro lado, à consciência de que esse facto é censurável - e emocional ou volitivo - integra a intenção, os acto de execução do crime” - cfr. Simas Santos e Leal Henriques in Noções Elementares de Direito Penal, 2.ª Edição, pág. 76. 4- Provou-se que o arguido agiu com o propósito de matar a ofendida, só não logrando obter por circunstâncias alheias à sua vontade e que actuou de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Se o arguido não se predispusesse a matar a assistente não teria colocado terra e erva seca na boca e colocado a mão em cima da boca e nariz, impedindo-a de respirar, quando, previamente, já a tinha agredido de forma homicida. 5- Se o arguido não tivesse a intenção de matar a assistente, e se conformasse com o resultado, teria ficado “apenas” pelas agressões provocadas, o que não ocorreu: o arguido tinha na sua mente matar a assistente e só se tranquilizou quando teve a firme certeza que estava morta. “Diz-se praticado com dolo directo aqueles casos em que a realização do tipo objectivo constitui o verdadeiro fim da conduta do agente” – cfr. Acórdão de Fixação de Jurisprudência número 1/2015 do Supremo Tribunal de Justiça, processo número 504/14.8JDLSB.S1. 6-Alega o arguido que “o tribunal não podia ter determinado que as declarações para memória futura da assistente ocorressem na sua ausência” - o que não aconteceu. Foi concedido à assistente o estatuto de vítima especialmente vulnerável, ao abrigo do disposto na norma do artigo 21.º, n. º1, al.
38. d)e 24.º da Lei n.º 130/2015 e deferido o pedido de afastamento do arguido na tomada de declarações, porquanto a presença do mesmo inibia a vítima de relatar os factos e prejudicava a descoberta da verdade material, ao abrigo do disposto na norma do artigo 15.º, n.º 2 e 21.º, n.º 1 al.
39. c)daquela Lei e do artigo 351.º do CPP. 7- Assim, por despacho datado de 03-12-2022, o Juiz de Instrução Criminal deferiu tais pedidos, constando do mesmo a notificação do arguido e do seu defensor para aquelas declarações. Dispõe o artigo 24.º, n.º 2 da citada lei que o Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da prestação do depoimento para estarem presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. 8- Tal preceito circunscreve a obrigatoriedade de comparência ao Ministério Público e ao defensor, não sendo para o arguido, ainda que obrigatoriamente notificado, o que sucedeu. Neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo número 382/15.0T9MTS.P1, disponível em www.dgsi.pt: “é obrigatória a notificação do arguido já constituído no processo e do seu defensor para comparecerem à tomada de declarações para memória futura; a presença do defensor nesse acto é obrigatória e a do arguido facultativa; quer a falta de notificação, quer a falta do defensor no acto constitui uma nulidade insanável nos termos do art.º 119. al
40. c)do CPP”. 9- A falta de notificação do arguido, do defensor e a ausência deste – esta sim – constitui uma nulidade insanável; porém, não foi isto que aconteceu, o arguido foi regularmente notificado, bem como o defensor que esteve presente na diligência. Porém, ainda que tal pudesse constituir um vício, sempre seria uma mera irregularidade, arguida nos termos dos 123.º do CPP, encontrando- sanada. 10- Quanto à prova por reconstituição dos factos, alega o arguido que “a mesma deve ser considerada nula por violação do artigo 126.º, n.º 1 e 2, al. a), b),
41. c)e que carecia de validação do Ministério Público, devendo, ainda, retirar-se a conclusão de que o arguido esteve algemado durante a diligência”. Não resulta que o arguido estivesse algemado durante a diligência, no entanto, estava detido à ordem dos autos, tinha acabado de cometer o crime e tem nacionalidade ..., o que constituem razões suficientes para a existência do elevado perigo de fuga; a considerar, seria uma mera irregularidade, arguida nos termos do artigo 123.º do CPP, encontrando-se sanada. 11- Também não assiste razão quando invoca a violação da norma do artigo 126.º, n.º 1 e 2, als. a, b, c. Tal preceito diz respeito aos métodos proibidos de prova, aplicável quando a prova é recolhida mediante a submissão a alguma das situações ali descritas, o que não foi o caso. O arguido fez o teste do álcool às 4h20 e a reconstituição de facto aconteceu às 16h30 – 12 horas após; o arguido não foi colocado perante qualquer situação que conduzisse a uma perturbação da sua capacidade de memória ou de avaliação, nem submetido à utilização da força, pelo que, improcede a nulidade invocada. 12- Do mesmo modo, não procede a nulidade quanto à necessidade da validação da diligência pelo Ministério Público, uma vez que, as diligências de investigação, nelas se incluindo a reconstituição de factos, são realizadas por órgãos de polícia criminal, por força da delegação de competências (artigo 270.º, n. º4 do CPP).Tal faculdade é exercida através da Directiva n.º 1/2002, de 11/3/2002 e pelo artigo 4.º da Lei n.º 21/2000, a que corresponde o artigo 7.º da Lei 49/2008 e do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275-A/2000, de 9 de Novembro, onde consta o crime de tentativa de homicídio – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, processo número 1111/17.99JABRG-A-G1., disponível em www.dgsi.pt. 13- Quanto ao ponto 20 da matéria de facto provada, refere o arguido que “há uma alteração substancial dos factos e, por outro lado, uma contradição insanável, uma vez que. parece que aí não se espelha a intenção do arguido matar a ofendida ao colocar-lhe terra e erva seca no interior da boca, deixando a descrição da intenção do arguido para o ponto 33 dos factos provados”. Provou-se que a assistente começou a gritar, momento em que o arguido, obstando a que ela gritasse, pegou em terra e erva seca e encheu-lhe a boca com tais elementos e colocou uma mão em cima da boca e do nariz, assim impedindo-a de respirar normalmente, afirmando, repetidamente, “Vou-te matar”. 14- O ponto 33 dos factos provados refere que “o arguido agiu com o propósito de tirar a vida a AA, sua namorada, atingindo-a diversas vezes, predominantemente na zona da cabeça, cara, nariz e colocando-lhe terra e erva seca no interior da boca para a sufocar, prevendo que com tais condutas a poderia matar, resultado com o qual se conformou e quis, só o não logrando obter por a vítima ter fingido que estava morta e ter sido assistida atempadamente e, assim, consequentemente, por circunstâncias alheias à sua vontade”. 15- Que intenção se retira de alguém que, após uma pessoa estar a ser agredida e começar a gritar, coloca terra e erva seca no interior da boca, coloca uma mão em cima da boca e do nariz, impedindo-a de respirar? A resposta será obvia: a intenção é matar a pessoa. À luz das regras da experiência comum, o que se espera que aconteça a alguém nestas circunstâncias? A resposta será, igualmente, obvia: a pessoa deixará de respirar e sufoca. Com efeito, impedir de respirar normalmente constitui um sinónimo da palavra sufocar – cfr. https://dicionario.priberam.org/sufocar- pelo que, não pode o arguido alegar tais vícios apenas porque o tribunal adotou uma formulação sinónima. 16- Relativamente aos pontos 21, 23 e 24 dos factos provados, alega o arguido que “os mesmos chocam com os dados da experiência comum, porquanto, uma pessoa que está a começar a sufocar não consegue fingir-se de morta, não se mexer e deixar os olhos abertos e não é crível que uma pessoa já marcada na face pelas agressões de que foi vítima consiga não reagir ao ser abanada e pisada por duas vezes na cara”. 17- Mais uma vez, o arguido faz um raciocínio ilógico e extrai conclusões que não se retiram da prova. O que nos dirão as regras da experiência comum perante os seguintes factos: o arguido desferiu inúmeros socos, pontapés e cotoveladas no corpo da vítima, principalmente na zona da cabeça, do nariz e da cara; o arguido agarrou no cabelo da ofendida e atirou-a para o chão, em seguida, desferiu vários socos na cabeça, nariz e boca. 18- Nessa sequência a vítima começou a engolir sangue; o arguido pegou em terra e erva seca e encheu a boca da assistente com tais elementos e colocou uma mão em cima da boca e do nariz, assim a impedido de respirar normalmente, afirmando, repetidamente, “vou-te matar”. O que se espera de um ser humano que, após estas agressões, ainda é abanada e pisada duas vezes na cara? 19- Espera-se que esteja sem reacção, como, aliás, aconteceu com a ofendida, conforme se apurou pelos depoimentos de EE, ... e dos vários elementos clínicos que constam dos autos. “Os vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos” - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo número 08P3781- razão pela qual improcede o alegado vício. 20- Quanto aos pontos 23, 24 e 29 da matéria de facto, afirma o arguido que “ao dar-se como provados os factos supra, o tribunal incorre num vicio de contradição insanável”. Olhando para a cronologia dos factos provados verifica-se que enquanto decorriam as agressões, a ofendida pensou que ia morrer, então, optou por se fingir de morta; o arguido, por seu turno, abanou-a e pisou-lhe o rosto duas vezes, sem que aquela tivesse reação. 21- Assim, permite concluir que, efectivamente, o arguido só parou de agredir a vítima e regressou ao grupo quando achou que estava morta; razão pela qual não se vislumbra qualquer contradição insanável entre factos provados. 22- Quanto ao ponto 28 da matéria de facto afirma o arguido que “as testemunhas ao irem ao encontro da ofendida, tendo-a localizado, pressupõe-se que sabiam onde estava e que apenas o arguido lhes poderia dar tais indicações, uma vez que tinha estado com esta; o que afasta a conclusão de que não tenha tentado obter socorro para a vítima.” 23- Uma vez mais, o arguido retira de um facto conclusões e presunções que não fazem parte de um raciocínio lógico-dedutivo: provou-se que não foi o arguido que encontrou a ofendida, nem foi ele que indicou o caminho até onde aquela se encontrava – cfr. depoimento da testemunha ..., EE e declarações da assistente. Assim, não decorre daqui que foi o arguido que encontrou a ofendida, pelo que, improcede o vicio de insuficiência para a decisão da matéria de facto. 24- Relativamente aos pontos 1, 2, 33 e 81 dos factos provados, alega o arguido que “não resulta provado que tenha mantido com a ofendida uma relação de namoro e não há nenhuma razão legal, social ou histórica que leve a que se considere como uma situação análoga ao casamento, por esse motivo, não integram a alínea b), do artigo 132.º, devendo ser absolvido.” 25- Provou-se que o arguido e a assistente mantiveram uma relação de namoro desde o início de Maio de 2021, foi o próprio arguido que a localizou e as testemunhas EE e .... Por outro lado, a relação de namoro foi introduzida pela Lei n.º 16/2018, de 27-03, reforçando a protecção jurídica da relação, pelo que não assiste razão ao arguido – cfr. parecer do Conselho Superior da Magistratura e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo número 3622/17.7JAPRT, disponível em www.dgsi.pt., devendo integrar-se na referida alínea. Por outro lado, mas no mesmo sentido, 26- Refere o arguido que “o ciúme não constitui um motivo torpe/fútil para efeito de qualificação do crime de homicídio, devendo o acórdão recorrido serve revogado, não considerando o homicídio qualificado por motivo torpe ou fútil.” Efectivamente, não constitui, porém, não é isso que está em discussão nos presentes autos; não é o ciúme enquanto motivo torpe ou fútil, antes, a reacção homicida que o arguido teve ao encontrar a vítima a conversar com um amigo. 27- O motivo fútil “é, pois, fútil o motivo frívolo, leviano, o que revela uma inteira desproporção entre o motivo e a reacção homicida. Para além da desproporção notória, deve acrescer a insensibilidade moral, que tem a sua manifestação mais alta na brutal malvadez ou na insignificância ou frivolidade.” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo número 74/21...., Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo 5009/20..... 28- Provou-se que o arguido acompanhou a ofendida à casa de banho das mulheres, após o que se deslocou em direcção ao local onde se realizava a festividade; provou-se também que depois de ter saído das instalações das respectivas casas de banho, a ofendida e EE encontraram-se, sem que o tivesse previsto, tendo ficado a conversar. 29- Passados poucos minutos a ofendida e EE foram surpreendidos pelo arguido, que ficou desagradado com a situação. Desta feita, EE ausentou-se do local e dirigiu-se para o local onde se encontravam todos a festejar, permanecendo no mesmo sítio o arguido e a ofendida. 30- Após o arguido encetou uma discussão com a assistente e a determinada altura: desferiu inúmeros socos, pontapés e cotoveladas no corpo da vítima, na zona da cabeça, boca e nariz; agarrou no cabelo da ofendida e atirou-a para o chão; desferiu vários socos na cabeça, nariz e boca; Nessa sequência a vítima começou a engolir sangue; pegou em terra e erva seca e encheu a boca da assistente com tais elementos e colocou uma mão em cima da boca e do nariz, assim a impedido de respirar normalmente, afirmando, repetidamente, “vou-te matar”; abanou-a e pisou-lhe o rosto duas vezes, sem que aquela tivesse reação. Seguidamente, regressado ao local onde se encontrava o grupo, ensanguentado, dirigiu-se a EE, agarrou-o pelas costas e disse “Vai lá ver o corpo da ...”. 31- Conforme referido supra, o motivo é fútil quando, pela sua insignificância ou frivolidade, é notavelmente desproporcionado, do ponto de vista do homo medius e em relação ao crime. Impõe-se a questão seguinte: do ponto de vista de um homo medius será proporcional encontrar a namorada a conversar com um amigo (conhecido do arguido) e ter uma reacção como a descrita? Claramente não, razão pela qual actuou o arguido por motivo torpe/ fútil, circunstância geradora da especial censurabilidade e perversidade, devendo manter-se a condenação. 32- Quanto ao ponto 34 da matéria de facto, alega o arguido que “o tribunal incorreu num erro notório de apreciação da prova quanto a este facto porque não é compatível com os factos das agressões dadas como provadas – ponto 12 a 24 – e não se pode concluir do depoimento da testemunha ... – GNR que o arguido tenha agido com calma porque chegou ao local cerca de meia hora após os factos.” 33- Quando o tribunal refere que o arguido actuou com calma e total indiferença, bem sabe o arguido que se refere ao modo de execução do crime praticado. Com efeito, que conclusão se retira de alguém que agiu com a escalada de violência descrita? Demonstra, claramente, que o arguido actuou e executou sem qualquer preocupação e respeito e, por isso calmo, pelo estado em que deixou a ofendida. 34- A corroborar vem o depoimento do Guarda DD que, chegado ao local trinta minutos após os factos, constatou que o arguido não se encontrava preocupado com o estado em que tinha deixado a assistente- quase morta- não manifestava qualquer arrependimento, tristeza ou choro. 35- Relativamente aos pontos 37 a 59 da matéria de facto provada, alega o arguido que “não se encontra fundamentação da prova de tais factos, sendo nulo por falta de fundamentação; a perícia é lacunosa e não resulta dela que os actos praticados são idóneos a produzir o resultado típico.” Quer dos vários testemunhos, quer dos médicos, dos polícias, das técnicas da APAV e dos elementos clínicos, resulta que a ofendida foi vítima dos danos peticionados, não existindo qualquer falta de fundamentação. 36- Por outro lado, importa referir que a perícia foi autorizada por despacho, bem como a junção do relatório de exame pericial com registo fotográfico (fls. 74-102), a perícia de avaliação de dano corporal (fls. 234-236 e 524-526) e exame pericial (fls. 495-497); resulta do relatório pericial que “os elementos permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano, bem como, a existência de uma perturbação de stress pós-traumático, com repercussões na autonomia pessoal, social e profissional.” 37- Aliás, a conclusão extraída está ao nível de conhecimento de uma criança: agredir alguém desta forma leva a ferimentos irreversíveis; colocar terra na boca e erva seca de alguém e colocar a mão por cima, leva a que deixe de respirar e sufoque. Porém, para o arguido, nem ao nível de um juízo técnico. Assim os factos praticados produziram o dano peticionado – e todo aquele não demonstrável à luz da perícia, que o decurso do tempo se encarrará de demonstrar 38- O tribunal julgou as declarações do arguido incompletas e interessadas; por seu turno, julgou as declarações da assistente como completas, desinteressadas e coerentes. Afirma o arguido que o tribunal não fundamenta o porquê de tal convicção. Para tal, considerou, designadamente, o seguinte: alega o arguido que “encontrou a assistente a ter relações sexuais com EE”, porém, se assim fosse, estando ambos numa festa em que o arguido poderia aparecer a qualquer momento, tê-las-iam naquele local? Não é crível, por um lado, porque se encontravam perto de campos de milho, com altura suficiente para que pudessem “pular a cerca” e ter relações sem que arguido pudesse aparecer. 39- Por outro lado, o arguido admitiu que, mesmo depois de ter encontrado a ofendida e EE, estiveram a falar, e o mesmo sucedeu após a saída de EE: o arguido não encontrou a assistente a ter relações sexuais, nem foi isso que motivou as agressões. A corroborar tal prevalência vai o depoimento da assistente e da testemunha EE e das testemunhas ... e HH 40- A factualidade provada e conjugada com todos estes elementos permitiram ao tribunal concluir pela prevalência das declarações da assistente em relação ao arguido que, desde logo, confessou determinados factos e negou outros, não detalhou com circunstancialismo o sucedido o que, em face da prova produzida e confrontada e à luz das regras da experiência comum, não se coadunam. 41- Por último, alega o arguido que “o pedido de indemnização civil deve ser julgado não apresentado, em virtude de ter sido deduzido extemporaneamente.” O pedido foi legal e tempestivamente admitido por despacho do Juiz, tendo o arguido sido notificado para contestar; a existir algum vício que obstasse à admissão, seria uma mera irregularidade, obrigatoriamente arguida nos termos do artigo 123.º do CPP, o que não sucedeu, transitado em julgado a decisão que admitiu tal pedido.” I.3 Colhidos os vistos legais, realizou-se audiência com observância do formalismo legal (nos termos conjugados dos arts. 421º e 423º, ambos do Código de Processo Penal) - cf. ata com referência -, cumprindo, pois, conhecer e decidir. II – ÂMBITO OBJETIVO DO RECURSO (QUESTÕES A DECIDIR): É hoje pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí inventariadas (elencadas/sumariadas) as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no Artº 410º, nº 2, do Código de Processo Penal (doravante designado, abreviadamente, CPP e diploma legal a que nos referimos na falta de indicação em contrário) [1]. Assim sendo, no caso vertente, as questões que importa decidir reportam-se a: A – Arguida nulidade insanável da prova produzida mediante declarações da ofendida para memória futura por ausência do arguido a tal diligência (cf. art. 119º, alínea c), do CPP). B - Alegada nulidade insanável da prova decorrente da “reconstituição do facto” por falta de promoção do Ministério Público, seja por falta de despacho prévio do Ministério Público a determiná-la seja por falta da sua validação posterior (art. 119º, al. b), do CPP). C – Saber se na realização da “reconstituição do facto”, atento o circunstancialismo em que decorreu, ocorreu violação do princípio da lealdade processual, tendo sido violado o nº1 e as alíneas a),
42. b)e
43. c)do nº2 do artº 126º do CPP, o que gera a nulidade de tal prova, pelo que não poderia servir para o Tribunal formar a sua convicção. D – Arguida nulidade do acórdão recorrido por alteração substancial dos factos, derivada da alteração do alegado no art. 18º da acusação operada no ponto 20 dos factos provados (conjugado com o inalterado ponto 33, correspondente ao art. 28º da acusação), por contender com um acto de execução do crime tentado (artº 359º, nº1 e 379º nº1, alínea b), do CPP). E – Alternativamente, caso se entenda que, com a alteração dos factos constantes do despacho que comunicou a alteração e com a alteração dos factos empreendida no acórdão no ponto 20, se mantém a interpretação de que o arguido colocou a terra e a erva seca na boca da ofendida para esta não gritar e ao dar-se como provado no ponto 33 que o arguido agiu dessa forma para a sufocar, saber se existe contradição insanável entre os factos, prevista no artº 410º, nº2, alínea b), do CPP. F – Arguida nulidade da decisão recorrida por insuficiência/falta de fundamentação (cf. art. 379º, nº1, alínea a), com referência ao art. 374º, ambos do CPP) – por não explicitação da razão para ter concedido credibilidade às declarações prestadas pela assistente e ao testemunho prestado pela testemunha EE e descredibilizado as declarações prestadas pelo arguido; por não se referir ao motivo da atuação do arguido; por não fundamentar a especial censurabilidade ou perversidade do agente; por não indicação dos meios de prova de que se serviu para fixar a matéria de facto provada constante dos pontos 37 a 41 e 43 a 59 e ausência de exame crítico de tais meios de prova; por ter dado como provada a factualidade vertida nos pontos 31, 32, 41 a 43, 47 e 52 a 58 sem realização das imprescindíveis perícias médico-legais; por não referir a forma como os factores referidos no artº 494º do Código Civil afetaram a fixação da indemnização ou sequer como esta foi fixada de acordo com juízos de equidade; por não ter fixado a situação económica do recorrente, designadamente quanto este aufere pelo seu trabalho. G - Invocado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artº 410º, nº2, alínea a), do CPP), em virtude de o Tribunal a quo não ter averiguado, como devia, se o arguido tentou obter socorro para a vítima, nomeadamente chamando o INEM, ou, não tendo sido ele, quem o fez – circunstancialismo que o recorrente considera relevante para afastar a factualidade dada por provada na parte final do ponto 33 e no ponto 34 – e qual a concreta motivação/móbil do crime. H – Invocado vício de contradição insanável da fundamentação (art. 410º, nº2, alínea b), do CPP), designadamente entre os pontos 33 e 34 dos factos provados, dado encerrarem em si duas qualificações inconciliáveis do dolo: directo e eventual (artºs 14º nº1 e 3 do Código Penal). I – Invocado vício de contradição insanável entre os factos provados – cotejo entre o descrito nos pontos 23 e 24 e o que consta do ponto 29 – e entre tal factualidade e a fundamentação da decisão de facto (artº 410º, nº2, alínea b), do CPP). J – Invocado vício de erro notório na apreciação da prova no que tange ao julgamento dos pontos 21, 23 e 24 dos factos provados, por violação das regras de experiência comum (artº 410º, nº2, alínea c), do CPP). L - Invocado vício de erro notório na apreciação da prova no que tange ao julgamento do ponto 34 dos factos provados e quanto à motivação subjacente ao cometimento do crime, por violação das regras de experiência comum (artº 410º, nº2, alínea c), do CPP). M – Erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº2, alínea c), do CPP) por violação do disposto no art. 163º do CPP no que tange à fundamentação do ponto 42 da matéria de facto provada (inerente violação do princípio da livre apreciação da prova). N – Indefinição temporal e circunstancial contida no ponto 2 dos factos provados, no que concerne à caraterização do arguido como pessoa possessiva, o que impede o efetivo e eficaz contraditório (consagrado no art. 32º/1 da CRP), violando ainda os direitos de defesa do arguido e o princípio do processo equitativo. O – Saber se os factos descritos nos pontos 1, 2, 33 e 81 dos factos provados e na alínea
44. a)dos factos não provados, reportando-se a «relação de namoro», são conclusivos e encerram matéria de direito e, como tal, devem ser considerados como não escritos. P - Alegada inconstitucionalidade do artº 132º, nºs 1 e 2, al. b), do Código Penal, atendendo a que ao fazer depender a qualificação do homicídio de uma relação de namoro, sem que exista uma definição legal e um regime legal que determine os deveres e os direitos conferidos aos parceiros dessa relação e, da mesma forma, por conferir um tratamento idêntico ao “namoro” e ao casamento ou à união de facto com coabitação ou sem coabitação, punindo o crime de homicídio qualificado com a mesma pena num e noutro caso, viola do disposto no artº 2º, 13º, 18º nº2 (princípio da proporcionalidade), 20º nº4, 29º nº1, 3 e 4, 110º nº1 e 111º da Constituição, designadamente do princípio da culpa, da legalidade, da tipicidade e da necessidade da lei penal. Inconstitucionalidade da predita norma penal igualmente derivada da violação dos aludidos preceitos constitucionais, em virtude de considerar a relação de namoro uma situação de facto que reveste especial censurabilidade e perversidade que leva à consideração do crime de homicídio sobre o parceiro como qualificado. Q - Alegada insuficiência da factualidade dada por provada, designadamente da constante do ponto 33, para o preenchimento do dolo do tipo de crime em questão, nomeadamente quanto ao seu elemento intelectual. R – Não preenchimento pela factualidade provada do dolo relativo às circunstâncias qualificativas do homicídio. S – Não preenchimento da circunstância qualificativa do crime de homicídio «motivo torpe ou fútil», por em tal descrição do tipo não caber o «ciúme». T - Saber se os factos dados como provados não preenchem o tipo de crime de homicídio, mas antes o tipo de crime de ofensa à integridade física qualificada previsto no artº 145º nº1 al.
45. a)do CP. U - Da excessividade da medida da pena. V – Em caso de redução da pena para medida não superior a cinco anos, da reclamada suspensão da execução da pena, subordinada a regime de prova. X – Invocada extemporaneidade do pedido de indemnização civil formulado nos autos pela assistente. Z – Violação do disposto no art. 340, nº1, do CPP e erro de julgamento no que concerne à factualidade dada como provada nos pontos 41 a 43, 47 e 52 a 58. AA – Da excessividade do quantum indemnizatur fixado. * III – APRECIAÇÃO: III.1 – Dada a sua relevância para o enquadramento e decisão das questões suscitadas pelo ajuizado recurso, importa verter aqui a factualidade que o Tribunal a quo deu como provada e não provada e, bem assim, a sua fundamentação para tal decisão da matéria de facto. O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição): “Da acusação pública. 1. O arguido e a vítima AA mantiveram uma relação de namoro que se iniciou em Maio de 2021. 2. Na decorrência da relação de namoro, o arguido passou a ter um comportamento possessivo e ciumento com AA, exigindo que fosse submissa e que lhe obedecesse, principalmente à frente dos seus amigos. 3. A ofendida já tinha comunicado ao arguido e a amigos que ia fazer uma viagem ao ... em Setembro de 2021, não tendo este concordado com a realização dessa viagem. 4. No dia 4 de Setembro de 2021, o arguido e a ofendida deslocaram-se até à Praia Fluvial de ..., sita em B..., onde, juntamente com outros amigos, estiveram a comemorar o aniversário de um deles e com o intuito de ali ficarem acampados. 5. Tal festividade iniciou-se pelas 11h00, e o arguido e a ofendida aparecerem durante a tarde, sendo que pelas 20h00/21h00 surgiu EE, amigo da ofendida e a convite desta, com o conhecimento do arguido. 6. A determinada a altura AA e EE começaram a dançar. 7. Pelas 02h00 do dia 5 de Setembro de 2021, EE dirigiu-se ao quarto de banho dos homens que dista a cerca de 150 metros do local onde decorria a festividade. 8. Por volta do mesmo dia e hora, o arguido acompanhou a ofendida/assistente à casa de banho das mulheres, após o que se deslocou em direcção ao local onde se realizava a festividade, percurso durante o qual encontrou amigos (primeiro o FF, depois o GG) com quem conversou, tendo ainda conversado com um grupo de pessoas de nacionalidade ... que nesse percurso encontrou. 9. Entretanto, depois de terem saído das instalações das respectivas casas de banho a ofendida/assistente e EE encontraram-se, sem que o tivessem previsto, numa zona situada nas traseiras do local onde se situam as casas de banho, após o que ficaram a conversar. 10. Passados poucos minutos a ofendida/assistente e EE foram surpreendidos pelo arguido, que ficou desagradado com a situação. 11. Desta feita, EE ausentou-se do local e dirigiu-se para o local onde se encontravam todos a festejar, permanecendo no mesmo sítio o arguido e a ofendida/assistente. 12. Após o arguido encetar uma discussão com a ofendida/assistente, a determinada altura apertou-lhe, com força, o pescoço, arrastou-a até aquela bater com as costas numa cerca, enquanto lhe perguntava o que estava ali a fazer com o EE, momento em que a ofendida reagiu e tentou libertar-se. 13. A ofendida explicou ao arguido que apenas estavam a conversar, porém, o arguido disse-lhe que aquilo era uma traição e, com a mão fechada, começou a esmurrar a ofendida com murros na cara e no peito, tendo também segurado os cabelos desta com força atirando-a para o chão. 14. Acto seguido, quando a ofendida/assistente se encontrava no chão com as costas viradas para o solo e a parte da frente do corpo virada para o arguido, o arguido agarrou-a pelos cabelos e começou a bater com cabeça da ofendida no chão. 15. Em seguida, o arguido, com toda a força, desferiu, violentamente, vários socos na cabeça, nariz e boca da ofendida/assistente. 16. Na sequência destas agressões a ofendida/assistente começou a engolir sangue. 17. O arguido ia intercalando os murros na boca e no nariz com pancadas na cabeça da ofendida/assistente no chão e agarrando-lhe os cabelos, ao mesmo tempo que AA tentava afastar os braços daquele, sem qualquer efeito dada a diferença de envergadura física entre ambos e porque se encontrava fisicamente por cima da ofendida, tendo a maior parte do tempo as pernas dobradas sobre as pernas da ofendida/assistente e pontualmente colocado uma perna sobre o peito desta e, por outra vez, sobre seus braços, assim impedindo que esta tentasse resistir. 18. Nessas agressões, o arguido atingiu também os ombros da ofendida/assistente. 19. Enquanto a agredia, o arguido dizia repetidamente “Vou-te matar…vou-te matar”, ao mesmo tempo que a ofendida implorava para a deixar e lhe dizia que queria ver as suas filhas. 20. AA a certa altura começou a gritar, chamando por Deus, momento em que o arguido, obstando a que ela gritasse, pegou em terra e erva seca e encheu-lhe a boca com tais elementos e colocou uma mão em cima da boca e do nariz da ofendida/assistente, assim a impedindo de respirar normalmente, afirmando, repetidamente, “vou-te matar”. 21. Após, o arguido voltou a desferir socos à ofendida/assistente, sendo que esta começou a sufocar. 22. Enquanto decorriam as agressões supra descritas e por força delas a ofendida/assistente pensou que ia morrer naquele tempo e local. 23. Então AA optou por se fingir de morta, não se mexendo e permanecendo com os olhos abertos. 24. O arguido ainda abanou a ofendida/assistente, para ver se esta estava morta, levantou-se e pisou-lhe o rosto duas vezes, sem que aquela tivesse reagido. 25. A ofendida perdeu os sentidos e só voltou a si quando ali já se encontrava o EE, juntamente com outras pessoas. 26. Desde que o arguido abandonou o local onde estavam todos a festejar para acompanhar AA decorreram cerca de trinta minutos. 27. Quando regressou ao local onde se encontrava o grupo o arguido, ensanguentado, dirigiu-se a EE, agarrou-o pelas costas e disse “Vai lá ver o corpo da ...”, o que foi ouvido por algumas pessoas que ali se encontravam. 28. Alarmados foram ao encontro da ofendida/assistente, localizando-a perto das traseiras do quarto de banho, atrás de um arbusto, próximo de um campo de milho. 29. O arguido só parou de agredir a vítima nos termos descritos quando a mesma deixou de ter qualquer reacção e por achar que já a mesma estava morta. 30. Quando foi encontrada, foram prontamente accionados os meios de socorro, sendo a vítima transportada às Urgências do Hospital .... 31. Em consequência da conduta do arguido, a ofendida sofreu na face equimoses arroxeadas periorbitárias bilateralmente, com periferia amarelada nas regiões infraorbitárias; edema periorbitário à direita, hemorragia subconjutival à direita; edema do dorso do nariz com múltiplas escoriações dispersas, milimétricas; escoriação na região malar direita, medindo cerca de 4 cm de diâmetro; duas escoriações no lábio inferior, de maior eixo horizontal, medindo cerca de 2x0,5cm e 1x0,5cm, com edema do lábio associado. Equimose arroxeada na mucosa do lábio inferior, medindo cerca de 1,5cm de maior dimensão. Escoriação na região perioral inferior, horizontal, medindo cerca de 1,5 cm de comprimento. Escoriação na região mentoniana, à esquerda da linha média, de maior eixo horizontal, medindo cerca de 4x1cm. No pescoço equimoses avermelhadas na face anterolateral esquerda do pescoço e região supracalviar ipsilateral, a maior com cerca de 1 cm de maior dimensão, dispersas numa área de maior eixo vertical, medindo cerca de 10x4cm. No tórax, escoriação na face posterior do hemitórax esquerdo, horizontal, medindo cerca de 1 cm de comprimento. No membro superior direito, equimose acastanhada na face posterior do terço distal do antebraço, de maior eixo oblíquo inferior e medial, medindo cerca de 3,5cmx5cm; equimose acastanhada na face posterior do terço proximal do antebraço, medindo cerca de 1 cm de diâmetro. No membro superior esquerdo, equimose, acastanhada, ténue, na face lateroposterior do ombro, medindo cerca de 7 cm de diâmetro. No membro inferior direito, várias escoriações na face anterior do joelho e terço proximal da perna, dispersas numa área de maior eixo vertical, medindo cerca de 16x8cm. No membro inferior esquerdo, várias escoriações na face anterior do joelho, a maior com cerca de 0,5cm de maior dimensão e a menor punctiforme. Por força da conduta do arguido a ofendida assistente ficou ainda a padecer de Stress pós-traumático. A consolidação médico-legal das lesões é fixada em 19-10-2021. 32. Em consequência da conduta do arguido a ofendida/assistente sofreu também hematoma subdural agudo e hemorragia subaracnóide, hemorragia esta que também lhe provocou perigo para a vida. 33. O arguido agiu com o propósito de tirar a vida a AA, sua namorada, atingindo-a diversas vezes, predominantemente na zona da cabeça, cara, nariz e colocando-lhe terra e erva seca no interior da boca para a sufocar, prevendo que com tais condutas a poderia matar, resultado com o qual se conformou e quis, só o não logrando obter por a vítima ter fingido que estava morta e ter sido assistida atempadamente e, assim, consequentemente, por circunstâncias alheias à sua vontade. 34. Actuou o arguido com calma e total indiferença e desprezo pelo estado em que deixava a ofendida, motivado por ciúmes. 35. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Pedido de indemnização civil de AA. 36. A ofendida/assistente nasceu em .../.../1978. 37. Em consequência da conduta do arguido a ofendida/assistente sofreu um traumatismo crânio encefálico e maxilofacial, edema acentuado em toda a face, com limitação da abertura ocular e do discurso, sendo este limitado pelo edema. 38. Também em consequência da conduta do arguido a ofendida/assistente padeceu de fractura com depressão da parede anterior do seio maxilar direito, com hemossinus; fractura com depressão dos ossos próprios do nariz que se prolonga posteriormente, com desalinhamento do septo nasal. 39. A ofendida/assistente sofreu também de uma subluxação dos dentes 11 e 21, tendo necessidade de adoptar uma dieta mole pelo período de 4 semanas. 40. Em virtude das agressões perpetradas pelo arguido, a assistente teve necessidade de internamento hospitalar no Hospital ..., desde o dia .../.../2021 até ao dia 10-09-2019. 41. Tendo necessitado de ajuda de terceira pessoa até 06-10-2021. 42. A assistente esteve incapacitada para o trabalho de 05-09-2021 até 27-02-2022. 43. Em virtude do evento traumático provocado pelas agressões do arguido, a ofendida/assistente necessita de apoio psicológico, emocional e social que lhe tem sido providenciado pelos serviços do Gabinete de Apoio à Vítima de B.... 44. A assistente tem parca rede familiar em Portugal, contando no momento da ocorrência dos factos com a ajuda de uma amiga, principal fonte de apoio. 45. Devido ao impacto vivido, as filhas da ofendida/assistente viajaram para Portugal, deixando o seu contexto e rede de apoio informal, com vista a auxiliar a mãe. 46. A ocorrência dos factos provocou na assistente sérias alterações no seu quotidiano, sofrimento a nível pessoal, social e profissional. 47. A assistente, pelo menos até ao início de Março de 2022 não foi capaz de estar/passar com pessoas com características físicas similares às do arguido. 48. Evitando sair de casa sozinha e andar sozinha, carecendo de acompanhamento por uma das figuras de apoio. 49. E isolando-se, dada a vergonha sentida, estando unicamente com as suas filhas e a amiga com quem coabita. 50. Os factos praticados acarretam para a ofendida/assistente um medo atroz, impedindo-a de descansar, tendo constantes pesadelos e culpabilizando-se pelo sucedido. 51. A ofendida/assistente desenvolveu ainda um sentimento de insegurança constante, quer pelo receio de ser novamente atacada pelo arguido, quer pelo receio de sair, revisitando o dia das agressões. 52. Aquando das primeiras saídas da habitação, mesmo que acompanhada, a ofendida/assistente tinha ataques de ansiedade, sentindo-se incapaz de controlar o medo que sentia, obrigando-a a que regressasse de imediato à residência. 53. Por força da conduta do arguido a ofendida/assistente teve e tem necessidade de fazer medicação. 54. A ofendida/assistente sente que não tem o domínio sobre a própria vida, estando impedida de regressar à sua normalidade, face ás dores que ainda sente. 55. Na presente data a ofendida continua a sentir fortes dores de cabeça e tonturas. 56. Apresenta dificuldades devido à existência de memórias traumáticas, sentindo-se humilhada, ameaçada, com inúmeros episódios de ansiedade e diminuída na sua dignidade. 57. Apresenta ainda dores constantes, sofrimento e agonia, revivendo diariamente o dia das agressões e o momento em que “viu a morte à sua frente” e a perda das suas filhas. 58. A ofendida/assistente sente que não consegue voltar a ter a sua intimidade, sentindo-se incapaz de ter um companheiro. 59. A assistente vive em casa de uma amiga, não auferindo quaisquer rendimentos. Pedido de indemnização civil do Hospital ..., EPE. 60. O Hospital ... é uma entidade pública empresarial que presta cuidados de Saúde integrado no Serviço Nacional de Saúde. 61. No dia 5 de Setembro de 2021 AA deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de B..., EPE. 62. A ofendida/assistente recebeu tratamento no Hospital ... nos dias 5 a 10 Setembro de 2021 e 13 e 14 de Outubro de 2021, que consistiu em assistência médica e utilização dos respectivos procedimentos e terapêutica adequada. 63. As agressões que reclamaram essa assistência foram perpetradas pelo arguido. 64. Os encargos dos tratamentos prestados à assistida importaram em € 1.802,97 (cfr. factura de fls. 634, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). Da contestação. 65. Depois a vítima ter sido encontrada, nos termos descritos em 28., o arguido diligenciou pela chamada das autoridades policiais. 66. O arguido nunca ofereceu resistência e, no dia em que foi detido, colaborou com as autoridades policiais. 67. A assistente fez uma viagem para a República ... entre 03-03-2022 e 06-06-2022. Condições pessoais, sociais e económicas do arguido. 68. O arguido nasceu em .../.../1988. 69. BB é natural de ..., país onde decorreu o seu processo de desenvolvimento junto do agregado de origem, monoparental, que partilhou com a mãe e com a irmã germana, em virtude do pai ter emigrado para Portugal antes do nascimento do arguido. 70. A gestão do quotidiano familiar foi orientada pela mãe, com os meios que obtinha da agricultura e pecuária em terras de família. 71. O arguido não conheceu o pai, o qual faleceu em Portugal à data dos seus dez anos de idade. 72. O arguido frequentou o ensino em ..., revelando um percurso escolar com bom desempenho até se habilitar com o 12.º ano, quando optou por prosseguir os estudos em Portugal, sendo admitido na Universidade ..., na Licenciatura de Engenharia Electrotécnica e de Computadores, beneficiando de uma das vagas disponibilizadas para estudantes cabo-verdianos e de um Bolsa, no valor de 270€/mensais. Em Coimbra ficou durante algum tempo alojado numa residência universitária e posteriormente, num quarto arrendado. 73. Decorridos dois anos, a frequentar o 2.º ano da referida Licenciatura, com registos de insuficiente aproveitamento escolar (cadeiras em atraso), deixou de beneficiar da referida prestação económica (bolsa), pelo que, procurou actividade laboral em part-time. 74. Trabalhou no ..., em média cerca de 4horas, algumas noites por semana. 75. Continuando os estudos, transitou para o 3.º ano, igualmente com disciplinas em atraso, quando, com significativas dificuldades de sobrevivência, e, entretanto, em situação ilegal no país por não conseguir manter todos os critérios exigidos para tal, de 2009 a 2014 aceitou o acolhimento de dois primos residentes no .... 76. Nessa época, passou trabalhar na ..., em tarefas de reparação de interiores de barcos e, posteriormente, numa empresa de empacotamento de produtos de marketing turístico, e logo que lhe foi possível, matriculou-se na Universidade ... em .... 77. Ao retomar os estudos superiores, por opção própria, considerou profícuo matricular-se novamente no 1.º ano do curso de engenharia electrotécnica. Porém, o seu aproveitamento escolar nesta universidade foi idêntico ao anterior; passou de níveis, com disciplinas em atraso, e durante a frequência do 3.º ano, voltou a abandonar os estudos, não chegando a concluir o curso. 78. Em 2014 arrendou um quarto na ... (...), período em foi contratado pela Embaixada de ... para a realização de um trabalho informático, de duração aproximadamente quatro meses, a auferir o salário mínimo nacional. 79. Depois surgiu uma oportunidade de trabalho em B..., para onde se mudou em 2016, passando a trabalhar para a I..., Ldª. 80. A nível de relacionamentos afectivos, e entre diversas amizades que manteve ao longo dos últimos anos, e que não são por si valorizadas, em B... iniciou uma relação afectiva em união de facto com KK, profissionalmente activa, coabitação que terminou em Setembro de 2020. No entanto, continuaram a manter amizade. 81. Posteriormente conheceu AA, com quem em Maio de 2021 iniciou uma relação de namoro. 82. Tendo por referência o período da ocorrência dos factos, BB residia numa habitação arrendada, que partilhava com um amigo, numa zona populacional do centro urbano de B.... 83. As rotinas do arguido centravam-se na sua actividade profissional, a trabalhar na I... Ldª, como agente imobiliário e na realização de todas as tarefas que se revelassem necessárias. 84. A subsistência de BB era assegurada com o seu vencimento mensal, no valor do salário mínimo nacional acrescido de comissões. 85. O arguido apresentava então como despesas fixas mensais, a renda de casa no valor de 300€, acrescida das despesas relativas a gastos com consumos na habitação. 86. Como ocupação dos tempos livres, o arguido praticava a modalidade desportiva de futebol na Associação ..., como jogador e ultimamente, como treinador, e convivia regularmente com a namorada AA e com amigos. 87. No seu meio de residência o arguido é pouco conhecido, sendo, no entanto, referenciado como pessoa discreta e de contactos interpessoais cordiais. 88. Em contexto de entrevista, o arguido revelou dispor de competências pessoais que lhe permitem compreender as normas e regras do funcionamento da vida em sociedade. Apresentou capacidade para em abstracto perceber e identificar a ilicitude das problemáticas criminais em causa e suas consequências. 89. Face à existência dos presentes autos, o arguido manifesta uma atitude de consciencialização sobre a gravidade da situação jurídico-penal. 90. No Estabelecimento Prisional ..., BB tem revelado uma conduta de acordo com o normativo institucional, aceitou actividade laboral em meio prisional, beneficia da visita de amigos e de contactos telefónicos com a mãe e com a irmã. 91. Os factos do presente processo tiveram alguma visibilidade através dos meios de comunicação social. 92. O arguido confessou parcialmente os factos e verbalizou arrependimento. 93. O arguido não tem antecedentes criminais registados.” Por outro lado, considerou como não provada a seguinte factualidade (transcrição): “Com interesse para a correcta decisão da causa, não resultaram provados quaisquer factos (não se considerando aqui considerações fácticas ou jurídicas, por exemplo, a referida no artigo 29.º da acusação e traduzida na actuação por “motivo torpe”) diferentes e/ou contrários dos que especificamente foram dados como provados, designadamente, que:
46. a)A relação de namoro referida em 1. dos factos provados apenas se tivesse iniciado em Julho de 2021.
47. b)A ofendida/assistente tivesse repetido na madrugada de 05-09-2021 que iria fazer uma viagem ao ... e que o arguido tivesse então dito que a ia buscar, caso se ausentasse de Portugal.
48. c)O arguido se tivesse mostrado desagradado com o facto descrito em 6.
49. d)O quarto de banho dos homens dista a cerca de 300 metros do local onde decorria a festividade.
50. e)Com ambas as mãos, o arguido agarrou os cabelos da ofendida e levantou-a e de imediato atirou-a, com força, ao chão, caindo então em cima dela.
51. f)AA apenas tenha tentado gritar.
52. g)Nas circunstâncias descritas em 20. o arguido tivesse fechado, à força, a boca da ofendida.
53. h)O arguido tivesse desferido cotoveladas à ofendida/assistente e lhe tivesse colocado um joelho na cabeça.
54. i)Nas circunstâncias aludidas em 23. a ofendida/assistente tivesse permanecido com os olhos fechados.
55. j)Após o facto descrito em 23. o arguido tivesse cessado as agressões.
56. k)O arguido, nas circunstâncias descritas em 27., tivesse dito “Vai lá ver o que fiz com ela”, o que foi ouvido por todos os que ali se encontravam.
57. l)A ofendida/assistente tivesse sido encontrada num local relvado.
58. m)O arguido tivesse colocado um joelho sobre a cabeça da ofendida.
59. n)A ofendida actualmente