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Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 287/12.6DBRG -G1 Relator: AUSENDA GONÇALVES Descritores: JUIZ NATURAL IMPEDIMENTO DE JUÍZA QUE ELABORA ACÓRDÃO LEITURA EFECTUADA PELO JUIZ ADJUNTO ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS Nº do Documento: RG Data do Acordão: 10/10/2016 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECRUSO PENAL Decisão: PROCEDENTE O DO ARGUIDO LUÍS F. E JOSÉ P. E PARCIALMENTE PROCEDENTE O DO ARGUIDO JORGE N. Sumário: I - Com a regra do juiz natural ou legal, que se prende com o exercício independente e imparcial da função jurisdicional (arts. 202º e 203º da CRP) e, por isso, também com a organização dos tribunais e o estatuto dos juízes, com particular incidência nas suas garantias de inamovibilidade (art. 216º da CRP), pretende-se preservar a confiança na administração da justiça, evitando que se possa influir no resultado do processo, através da instauração de tribunais “ad hoc” ou de excepção ou de mudanças arbitrárias do órgão judicial ou da sua constituição. Para tanto, a organização dos tribunais não pode estar sujeita a manipulações de conveniência extrajudicial e, por isso, só em casos excepcionais essa regra pode ser derrogada e para dar satisfação adequada a outros princípios constitucionais, como é o da própria imparcialidade que a mesma visa garantir ou o de optimizar a administração da justiça, mediante uma conjuntural redistribuição de processos, com vista a uma tendencial igualação e maior operacionalidade dos serviços, a qual, ainda assim, por se repercutir na competência do tribunal para julgamento, só pode ser determinada pelo Órgão (CSM) constitucionalmente incumbido dos poderes de gestão relativos aos juízes dos tribunais judiciais, «designadamente em articulação com os juízes presidentes das comarcas» [cfr. arts. 217º e 218º da CRP, 136º e 149º

  1. a)e
  2. h)do EMJ e 135º e 155º da Lei 62/2013 (LOSJ)]. II - A regra é a de que os processos (comuns colectivos) submetidos a julgamento devem ser decididos pelo tribunal colectivo composto pelos três juízes que tenham sido previamente colocados na secção em que aqueles tenham sido distribuídos e presididos pelo respectivo titular. Porém, nada obsta à sua excepcional derrogação se emergir uma qualquer concreta circunstância ou razão objectiva que o justifique, nomeadamente a que o Conselho Superior da Magistratura, ouvido o presidente da comarca, designe os juízes necessários para esse efeito, com base em critérios transparentes, claramente imunes a quaisquer propósitos de influir no resultado do processo ou a manipulações de conveniência extrajudicial. III – Se, por impedimento da Sra. Juíza que presidiu ao julgamento por tribunal colectivo, subsequente à elaboração por aquela do acórdão, foi um dos Senhores Juízes Adjuntos desse Colectivo quem procedeu à leitura do acórdão, acto expressamente permitido pelo art. 372º nº 3 do CPP, depois de, previamente, ter comunicado uma alteração não substancial de factos, tal comunicação não poderia deixar de ser efectuada pelo Juiz que estava, na circunstância, a presidir à audiência, ao abrigo do art. 358º nº 1 do CPP, e tem como pressuposto que aquele Sr. Juiz procedeu à mera comunicação de uma alteração necessariamente ínsita à deliberação do Tribunal Colectivo, porquanto a imposição e a justificação dessa alteração só no âmbito de tal deliberação poderiam ter sido adquiridas. Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães: No processo comum colectivo nº 287/12.6IDBRG da Instância Central, 1ª Secção Criminal, da Comarca de Braga, foram os arguidos Luís F., Jorge N., José P. e “Comércio de C…, Lda.”, condenados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º, nºs 1, 4 e 5 do RGIT, e a última ainda nos termos dos arts. 7º, 12º, nas penas de três anos e seis meses de prisão, três anos e seis meses de prisão, três anos e três meses de prisão e 800 (oitocentos) dias de multa, à taxa diária de € 5, respectivamente. Inconformado, o arguido Luís F. interpôs recurso formulando na sua motivação as seguintes conclusões: «I.QUESTÃO PRÉVIA – DA PRETERIÇÃO DE FORMALIDADES E CONSEQUENTES NULIDADES A. Ilegalidades na Constituição do Tribunal Colectivo
  3. a)Os presentes autos chegaram à Instância Central de Braga, para ser realizado o Julgamento perante o Tribunal Colectivo, tendo sido distribuído ao Juiz 4 da 1ª Secção Criminal da Instância Central de Braga.
  4. b)A partir dessa data, o processo passou a ser tramitado pela Meritíssima Juiz, Dra. Marlene Fortuna Rodrigues.
  5. c)Todavia, o Tribunal Colectivo não foi presidido pela Dra. Marlene Fortuna Rodrigues, mas sim pela Dra. Sílvia Videira Martins, auxiliada pelos juízes adjuntos, Dra. Luísa Maria da Rocha Oliveira Alvoeiro e Dr. Soares Vieira.
  6. d)Logo, o Tribunal Colectivo não foi constituído conforme a lei, tendo existido uma clara “violação das regras legais relativas ao modo de determinar a (…) composição” do Tribunal Colectivo, estamos perante uma nulidade insanável, nos termos do art. 119º al.
  7. a)do C.P.P..
  8. e)A irregular composição do Tribunal Colectivo, violou o princípio do Juiz natural, dado que, tal como refere o art. 32.º n.º9 “nenhuma causa pode ser subtraída ao Tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior”.
  9. f)Segundo a Lei de Organização do Sistema Judiciário, art. 135.º/1, o Tribunal Colectivo deveria ser presidido pela Dra. Marlene Fortuna Rodrigues – a juiz do processo. E, não foi a Juiz do Processo que presidiu ao Tribunal Colectivo.
  10. g)Assim, e sob pena de violação do princípio do Juiz natural, (art. 32º n.º9 da C.R.P) a nulidade insanável que é de conhecimento oficioso, deverá desde já ser declarada, nos termos do art. 119º al.
  11. a)do C.P.P., sendo que ela torna inválido o acto em que se verificar (art. 122º do C.P.P.).
  12. h)Ou seja, o Julgamento deverá ser declarado nulo, e ser ordenada a sua repetição integral. B. Violação das Regras de Competência do Tribunal
  13. i)Depois de depositado o acórdão, o Tribunal constatou que havia um lapso na parte “do dispositivo de fls 1421, na alínea b)”, pois o condenado Jorge Nuno Ribeiro, figurava naquele acórdão como “Luís Jorge N.”. Dando cumprimento ao estipulado no art. 380.º, n.º1, alínea
  14. b)do C.P.P., o Tribunal procedeu à correcção do acórdão. j)No entanto, o despacho rectificativo foi proferido por Tribunal incompetente, pois estipula o art. 135º n.º2 da L.O.S.J. que “compete ao Presidente do Tribunal Colectivo: al.
  15. d)Suprir as deficiências das Sentenças e dos acórdãos, referidos nas alíneas anteriores, esclarecê-los, reformá-los e sustentá-los nos termos das leis de processo”.
  16. k)Ora, a Juiz que presidiu ao Tribunal Colectivo foi a Dra. Sílvia Videira Martins, e teria de ser essa mesma Juiz Presidente a proferir o despacho rectificativo; e não a Dra. Marlene Fortuna Rodrigues, a juiz do processo.
  17. l)Nesta conformidade, estamos, inevitavelmente, perante uma violação das regras de competência do Tribunal, que implica a nulidade insanável do despacho de rectificação do acórdão, nos termos do art. 119º al.
  18. e)do C.P.P. C. Da Comunicação da Alteração Não Substancial de Factos
  19. m)A última sessão de julgamento estava agendada para o dia 05/06/2015, às 09:30h, no entanto, devido ao estado de saúde da juiz que exerceu funções de presidente (Dra. Sílvia Videira Martins), foi antecipada para 02/06/2015.
  20. n)No dia da leitura do acórdão, o Tribunal Colectivo apenas foi composto pelo Meritíssimo Juiz Adjunto, Dr. Soares Vieira, e, não fosse a circunstância de o Meritíssimo Juiz ter comunicado a “alteração não substancial de factos”, não existiria qualquer problema jurídico.
  21. o)Uma vez comunicada a alteração não substancial de factos, para que o tribunal pudesse exercer a sua plena jurisdição, não poderia estar constituído, apenas, por um Juiz adjunto, tendo que estar, isso sim, constituído o Tribunal Colectivo, dado que, se, abstractamente, a defesa quisesse requerer a realização de actos probatórios, isso implicaria que tal prova, fosse produzida perante o Tribunal Colectivo, o que, no caso, não pôde acontecer, tendo sido coarctada essa possibilidade à defesa.
  22. p)Logo, o Tribunal estava ilegalmente constituído para a comunicação de alteração de factos, e esta concepção, já foi aliás corroborada pela jurisprudência, nomeadamente, no processo n.º 502/13.9S4LSB/AL.1, proveniente da 3ª Secção da Relação de Lisboa.
  23. q)Pelo exposto, deveria ter sido a presidente a comunicar aos arguidos a alteração não substancial de factos – o que não aconteceu.
  24. r)Como se pode constatar, a comunicação da alteração de factos foi efectuada pelo Juiz Adjunto, contrariamente ao que impõe o artigo 358º do C.P.P. (pois deveria ter sido feita “pelo presidente”).
  25. s)Perante a comprovada violação das regras de competência (material e funcional) do tribunal estamos assim, perante mais uma causa de nulidade insanável descrita pela alínea
  26. e)do art. 119.º do C.P.P. que deverá ser declarada e implicará a repetição da Audiência de Discussão e Julgamento. D. Omissão de pronúncia quanto ao juízo de prognose reclamado pelo art. 14º do RGIT.
  27. t)A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera.
  28. u)A suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do art. 50.º, n.º 1, do CP, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o art. 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia» - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 (Processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A. S1 — 3.ª Secção).
  29. v)É nossa convicção que o tribunal "a quo" não interpretou correctamente o acórdão supra referido e a que ele próprio aludiu na decisão condenatória, que se refere a um juízo de prognose que o tribunal recorrido interpreta como sendo o reclamado pelo artigo 50.º do CP.
  30. w)Apesar deste tribunal ter citado o famigerado artigo 14.º do RGIT - para logo o afastar - não fez o juízo de prognose que a lei impõe, nem ponderou sobre as condições económico-financeiras do condenado («concreta situação económica, presente e futura»), no sentido de saber se este conseguia ou não dar cumprimento à condição da suspensão vertida no mencionado artigo 14.º.
  31. x)Essa impossibilidade de cumprimento - ou mesmo a possibilidade - não foi sequer analisada pelo tribunal "a quo" - ponderação que deveria ter sido efectuada e posteriormente fundamentada na decisão, sob pena de nulidade da sentença, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2 do CPP.
  32. y)A nulidade da sentença por omissão de pronúncia que aqui expressamente se argui, cuja causa é a falta do juízo de prognose reclamada pelo artigo 14.º do RGIT, (não fungível com a fundamentação da determinação da medida da pena), deverá ser declarada pelo tribunal "ad quem", com as devidas consequências legais. II. A IRRELEVÂNCIA/RELEVÂNCIA DA CONFISSÃO, DA CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO E DA VIOLAÇÃO DO IN DUBIO PRO REU
  33. z)O aqui recorrente Luís F., prestou declarações em sede de audiência de julgamento, confessando, na íntegra, os factos de que vinha acusado.
  34. aa)No entanto, o tribunal “a quo” duvidou, e muito, da veracidade da confissão do recorrente e demonstrou, claramente, não crer no envolvimento do arguido Luís, apesar da sua confissão integral e sem reservas.
  35. bb)Disse-se no acórdão recorrido, entre outras coisas, que o recorrente apareceu em julgamento quase como um «testa de ferro» dos outros arguidos, assumindo para si as responsabilidades e isentando os outros.
  36. cc)Face aos fundamentos apresentados pelo tribunal recorrido, (que ora diz que o arguido não era o único responsável pela não entrega das prestações tributárias – fazendo crer que também tinha responsabilidade nessa decisão – como depois afirma, inconsequentemente, que este era um mero “testa de ferro” dos restantes arguidos, forçoso será de concluir que a decisão, face aos fundamentos invocados pelo tribunal, é, no mínimo, contraditória.
  37. dd)Perante este caos jurídico, ocorreu indubitavelmente uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, verificando-se o vício da alínea
  38. b)do nº 2 do art. 410º do CPP.
  39. ee)Se enveredarmos pelo caminho que o tribunal faz crer, então outro desfecho não se poderia verificar que não o da absolvição.
  40. ff)Tanto assim é que, para preenchimento do tipo de crime sub judice, o arguido teria que ter recebido, efectivamente, a prestação tributária que alegadamente não entregou e, ao entender que de facto o arguido era um mero “testa de ferro” dos restantes, então torna-se garantido e assente que o primeiro não recebeu tais valores, e consequentemente não os poderia ter entregue à Autoridade Tributária, como dita a lei.
  41. gg)De resto, o tribunal “a quo” deveria ter retirado as devidas consequências pelo facto de não ter acreditado nas declarações do recorrente e nunca o poderia ter condenado, mas sim absolvido – o que se pugna.
  42. hh)Acresce que, ao ter dúvidas sobre o cometimento ou não do crime por parte do arguido Luís (dado que ele era gerente de direito, mas poderia não o ser de facto), o que parece ter acontecido, pois os fundamentos que aduziu vão nesse sentido, sempre se dirá que, o tribunal “a quo” violou o princípio do in dúbio pro reu.
  43. ii)O tribunal ficou na dúvida sobre factos relevantes e, mesmo nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, preterindo uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla: o in dubio pro reo. III.A MEDIDA DA PENA A. A Confissão como Atenuante Especial da Pena
  44. jj)Ao não procederem os fundamentos no capítulo supra invocados – o que só por hipótese académica se admitirá - sempre se dirá que, o Tribunal “a quo” não apreciou devidamente as circunstâncias que depõe a favor do arguido na determinação da medida da pena a aplicar.
  45. kk)O tribunal recorrido não atentou às circunstâncias susceptíveis de levar à atenuação especial da pena aplicada, nomeadamente, à confissão integral e sem reservas do arguido que desde a abertura da primeira audiência de julgamento, reconheceu integralmente a prática dos factos.
  46. ll)Ora, é nosso entendimento que, ao demonstrar abertura e iniciativa para colaborar com a justiça na descoberta da verdade material, mesmo que isso implicasse colocar-se numa situação de “auto desfavorecimento”, o arguido para além de propiciar uma maior agilização, celeridade e economia processuais, demonstrou ter produzido para si, interiormente, franco arrependimento e vontade de, no futuro, confrontado com uma situação idêntica, não voltar a delinquir.
  47. mm)Arrependimento esse que deveria, nos termos da alínea
  48. c)do n° 2 do art.º 72° do Código Penal, ter sido tomado em linha de conta e considerado como atenuante especial na medida da pena - o que não sucedeu.
  49. nn)Resulta assim dos fundamentos apresentados, a necessidade de revisão da medida da pena, de acordo com a circunstância de o arguido ter demonstrado arrependimento sincero na confissão admitida em audiência de julgamento, e que serviu de base ao acórdão de ora se recorre. B. O Crime Continuado – Punição
  50. oo)O Tribunal “a quo” não apreciou devidamente as circunstâncias que depõe a favor do arguido na determinação da medida da pena, nomeadamente, o facto de a conduta do arguido constituir um só crime continuado – 30.º, n. 2 do CP.
  51. pp)Assim, segundo aquele normativo, são requisitos do crime continuado, que verificamos estarem preenchidos in casu os seguintes: a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime, os tipos legais de crime protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, homogeneidade essencial na sua execução, e a mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa.
  52. qq)Estabelece o artigo 3º al.
  53. a)do RGIT que, «aos crimes tributários são aplicáveis, subsidiariamente, o código penal e legislação complementar».
  54. rr)E, desta feita, é hoje perfeitamente pacífico na doutrina e na jurisprudência, a aplicação da teoria do crime continuado consagrada no n.º 2 do artigo 30º do C.P. no âmbito do direito penal tributário, nomeadamente ao crime aqui em apreço: abuso de confiança fiscal.
  55. ss)Desta feita, estatui o artigo 79.º do C.P. que o «crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação».
  56. tt)Ora, nos termos da acusação do Ministério Público, a conduta mais grave corresponde ao período de Agosto de 2011, cujo montante da prestação tributária é de 105.984,42€, não devendo considerar-se para efeitos de determinação da medida da pena (nomeadamente do grau de ilicitude que o tribunal recorrido diz ser muito elevado), o valor global de 1.000.531,23€.
  57. uu)Logo, se o tribunal “a quo” determinou uma pena de prisão de três anos e seis meses com base em tal montante, o que faria se tivesse interpretado e aplicado correctamente as regras de punição do crime continuado, tendo em conta que o valor que deveria ter servido de referência é pouco maior que um décimo daquele…?!? (Repetimos: UM DÉCIMO – de 1.000.531,23€ para 105.984,42€).
  58. vv)Não olvidamos o n.º 2 do artigo 79.º do C.P. que estabelece que: «se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior».
  59. ww)De facto, o tribunal “a quo” refere inúmeras vezes, nomeadamente quando atenta às necessidades de prevenção especial do recorrente, “a condenação posterior por factos posteriores aos que estão em causa nos autos, mas que demonstram que o arguido prosseguiu na sua conduta, nada fazendo para a alterar”.
  60. xx)Ora, com o devido respeito, cremos que mais uma vez, o tribunal “a quo” não interpretou os factos como deveria e como é de lei.
  61. yy)Os factos pelos quais já fora condenado o recorrente são posteriores aos dos autos – é uma realidade que não desconsideramos; no entanto, a condenação por eles não é posterior. Isto é, o recorrente foi julgado por factos posteriores aos períodos aqui em causa, mas a condenação por eles é anterior à que está aqui em causa.
  62. zz)Desta forma, não compreendemos como pode afirmar peremptória e repetidamente o tribunal recorrido que, o arguido Luís C. persistiu na conduta criminosa, nada fazendo para o alterar quando os factos aqui em causa são anteriores a essa condenação por factos posteriores. aaa) O actual processo versa sobre o ano de 2011 e Janeiro de 2012 e a sua última condenação, antes da aqui em causa, versa sobre os períodos de Fevereiro de 2012 até Agosto do mesmo ano. Ou seja, os períodos em causa nos presentes autos, medeiam entre uma e outra condenação, apesar deste julgamento ter ocorrido em último lugar, havendo uma unicidade criminógena que não deverá ser ignorada, para efeitos no disposto no n.º 2 do 79.º. bbb) Mais, quer pelos factos que deram lugar à primeira condenação, quer pelos factos posteriores a esta condenação, o arguido foi condenado, em ambas, em penas de prisão SUSPENSAS. Que sentido faz que o arguido seja condenado em prisão efectiva por factos que são anteriores a uma condenação que já ocorreu e que ficou suspensa? ccc) Mais, se esta é a ultima condenação do arguido, por factos que medeiam cronologicamente no meio das três condenações, como poderia arrepender-se o recorrente, ou, pelo menos, dar mostras desse sentimento?? Ora a conduta do arguido posta em causa nos presentes autos, é anterior à última sentença que transitou em julgado, e não posterior àquela. ddd) Não compreendemos esta necessidade impelida e desproporcional de prevenção especial relativamente ao arguido Luís C., quando o mesmo já encerrou a empresa (logo que interiorizou a gravidade dos factos pelos quais estava indiciado), já não é gerente de direito nem de facto de qualquer sociedade, não podendo, desta forma, cometer novamente o mesmo crime. eee) O tribunal decidiu aplicar ao recorrente uma pena de prisão efectiva de três anos e seis meses de prisão, entendendo que só deste modo se satisfazem as exigências de prevenção geral e especial aplicáveis ao caso esquecendo-se, no entanto de uma outra questão…. C. A Falta de Fundamentação do Acórdão no que respeita à Medida da Culpa fff) A determinação da pena em sentido estrito, tem como princípios regulativos essenciais a culpa e a prevenção, conforme o disposto no artigo 71.°, n.°1 do Código Penal. ggg) Deste modo, a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, cuja definição consiste num juízo de censura dirigido ao agente pela prática do facto ilícito típico. hhh) Do aresto de que ora se recorre, nada consta relativamente à culpa do arguido Luís, a não ser, cite-se, que «inexistem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa». iii) Nenhuma das considerações feitas pelo tribunal recorrido sobre o dolo do recorrente, se confundem com a sua culpa. jjj) Na verdade, no capítulo dedicado à medida concreta da pena, o douto acórdão cita alguma doutrina e jurisprudência que se referem à culpa como aquela que fornece e é limite inultrapassável da medida da pena, no entanto, para nosso espanto, não se pronunciou nem elaborou qualquer juízo acerca da culpa do arguido Luís. kkk) Ora não entendemos como logrou o tribunal recorrido chegar à medida da pena concreta (de três anos e seis meses) sem ponderar a medida da culpa do arguido. lll) Consequentemente, o tribunal deveria ter fundamentado, com base na culpa do recorrente, como chegou à medida concreta da pena que lhe decidiu aplicar (três anos e seis meses). mmm) Nesta conformidade, verifica-se a nulidade da sentença por falta de fundamentação, nos termos do art. 374º nº2 e 379º al.
  63. a)do C.P.P., que aqui expressamente se argui e deverá ser declarada pelo tribunal “ad quem”. nnn) Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a sua extensão evitar a quebra da integração social do agente e servir a sua reintegração na comunidade. ooo) Parece-nos que, a pena de prisão efectiva de 3 anos e seis meses aplicada ao recorrente é excessiva, para além de que, viola o disposto no art.º 71º do C.P.P, ao não ter em consideração na determinação da medida da pena, todos os factos que militam a favor do arguido, como supra se expôs. ppp) Inquestionável é que a culpa é a medida da pena. Por outro lado, a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade; daí para cima a medida exacta da pena é a que resulta das regras da prevenção especial. É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade causando só o “mal necessário”. Será assim a pena necessária para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade. qqq) De modo que, a pena aplicada ao arguido – atentos os fundamentos utilizados para a determinação da medida da mesma e as circunstâncias que o Tribunal “a quo” deu como provadas e as que não valorou – é manifestamente desadequada, por desajustada quer à culpa, quer às exigências de prevenção, considerando a sua inserção familiar, profissional, não se podendo olvidar que, durante a sua vida, levou um longo percurso sem a prática de qualquer crime. rrr) Considerando que a moldura abstracta do crime sub judice, é de 1 a 5 anos de prisão, entendemos que, devia a medida concreta da pena a aplicar-lhe ser fixada em UM ANO de prisão. Dito isto, a pena a aplicar ao recorrente deve ser o limite mínimo previsto no citado art. 105.º do RGIT. IV. A NÃO SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 50.º CP sss) O recorrente foi condenado numa pena de três anos e seis meses de prisão cujo cumprimento se ordenou, fosse efectivo. ttt) Prescreve o artigo 50.º do Código Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. São pois considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam a opção pela suspensão da execução da pena de prisão. uuu) Quanto à função a desempenhar por aquelas exigências preventivas, como refere Figueiredo Dias, há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. A prevenção geral surge sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. vvv) Ora, ao não suspender a pena de prisão aplicada, entendemos que o tribunal “a quo” violou o artigo 50.º do código Penal, como se exporá. www) A suspensão da execução da pena constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores ao direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. xxx) Por outro lado, não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos de prognose sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas, tomando por referência o momento da decisão e não da prática do crime. yyy) Sem esquecer que, como já se disse, o tribunal “a quo” ignorou estar perante um crime continuando e não respeitou as suas regras especiais de punição. E que, não obstante o arguido já ter sido condenado por factos posteriores aos dos autos, a condenação por eles não foi posterior ao actual processo. Isto é, o recorrente foi julgado por factos posteriores aos períodos aqui em causa, mas a condenação por eles é anterior à que está aqui em causa. Logo, e apesar de ter confessado, o arguido não poderia dar mostras factuais, de estar arrependido, a não ser através da confissão; confissão que, o tribunal não valorou como atenuante especial da pena. zzz) Mais, quer pelos factos que deram lugar à primeira condenação, quer pelos factos posteriores a esta condenação, o arguido foi condenado, em ambas, em penas de prisão SUSPENSAS. Ora, que sentido faria que o recorrente fosse condenado em prisão efectiva por factos que são anteriores a uma outra condenação que já transitou em julgado e que está suspensa? aaaa)Para a formulação do juízo de prognose favorável, o Tribunal deve atender especialmente às condições de vida e conduta anterior e posterior do arguido. bbbb)A pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável. cccc)Vejamos: o arguido encontra-se inserido familiar e profissionalmente; encontra-se perfeitamente socializado; confessou integralmente e sem reservas a prática dos factos que lhe foram imputados, demonstrando destarte, querer reparar o erro e os prejuízos causados pela sua conduta; a sua vida foi sempre conduzida com respeito pelos princípios que norteiam a vida em sociedade, não tendo um passado pautado pelo crime; resultou não provado que o arguido tivesse feito coisa sua as quantias não entregues ao Estado a título de IVA; tendo este dito ao tribunal que não o fez para pagar salários e “dar a volta à empresa”; o recorrente encerrou a empresa logo que fora constituído arguido no processo, interiorizando o desvalor da sua conduta; não é gerente nem de direito nem de facto de qualquer sociedade, não podendo, de forma alguma, persistir na conduta criminosa; é, actualmente, trabalhador por conta de outrem, auferindo, por isso, um salário mensal. dddd) Destarte, os argumento supra referidos, constituem elementos susceptíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena, condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º1 do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, será suficiente para realizar a finalidade da prevenção especial. eeee) No caso, deverá o tribunal “ad quem” concluir pela suspensão de execução da pena privativa de liberdade, já que é possível a formulação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido em sociedade. ffff) Assim e em face de tudo o que se expôs e sem prescindir do que alegou neste recurso, entende o recorrente que, a pena que lhe for aplicada, deverá ser suspensa na sua execução, tudo nos termos do disposto nos artigos 40.º, 50º, 51º e 71º do Código Penal. V. A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA A. Da Pena de Trabalho a Favor da Comunidade gggg) Sem prescindir do que rogamos no capítulo anterior, e improcedendo a suspensão, determinada a concreta medida da pena e sendo esta uma pena de prisão – o que não se admitirá – impõe-se verificar se ela pode ser objecto de substituição, em sentido próprio ou impróprio, e determinar a sua medida. hhhh) Para o caso de se entender que a pena de prisão aplicada não deva ser suspensa na sua execução – o que só por mera hipótese académica se admitirá - sempre seria de aplicar ao arguido a pena de trabalho a favor da comunidade. iiii) De acordo com o artigo 58.º, n.º 1, do C. Penal, a pena de prisão a aplicar, se não superior a 2 anos, pode ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade “sempre que (o tribunal) concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. E trata-se de um poder-dever que vincula o tribunal a apreciar a aplicação desta medida sempre que se mostrem preenchidos os pressupostos legais da sua admissão. jjjj) Efectivamente, o tribunal “a quo”, atento o preceituado no artigo 70.º, optou pela prisão como pena principal, mas, num segundo momento, e uma vez fixada a prisão em certa medida, deveria proceder à sua substituição, por tal lhe ser legalmente imposto se a execução da prisão não for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, o que é, manifestamente, o caso dos autos. kkkk) Violando o citado artigo 58º do C.P., e dentro das penas de substituição em sentido próprio, para além da pena de multa (art. 43.º, n.º 1 do C.P.) e da pena de suspensão de execução da prisão (art. 50.º do CP), poderia e deveria o Tribunal lançar mão da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58.º do CP), substituindo, assim, a pena de prisão aplicada ao recorrente, devendo a decisão do tribunal “a quo” ser revogada. B. Da Pena de Prisão por Dias Livres llll) Caso o Tribunal entendesse não ser de aplicação ao arguido a suspensão da execução da pena de prisão, nem a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, sempre seria de aplicar a pena de prisão por dias livres. mmmm) Afigura-se-nos que, no caso concreto, estão reunidas condições para que ao arguido possa ser aplicada a pena de substituição de prisão por dias livres. Isto é, em concreto, atendo-se à culpa, às exigências de prevenção geral, bem como, às exigências de prevenção especial; tudo ponderado, é adequada a aplicação de uma pena de prisão por dias livres, que é, em nosso entendimento, suficiente para acautelar as exigências da prevenção geral e especial. nnnn) Não o tendo feito, violou o Tribunal “a quo” o preceituado no artigo 45º, nº 1 do CP. VI. INCONSTITUCIONALIDADES A. Violação do Princípio do Juiz Natural oooo) Os presentes autos foram distribuídos para julgamento à Instância Central Criminal de Braga – J4, cuja juiz titular era a Meritíssima Juíza Dra. Marlene Fortuna Rodrigues. pppp) O Tribunal Colectivo deveria ser presidido pela referida Juíza Marlene Fortuna Rodrigues, conforme estatui o art. 135º n.º1 da L.O.S.J., mas foi presidido pela Meritíssima Juiz Dra. Sílvia Videira Martins e auxiliada pelos Juízes Adjuntos Dra. Luísa Alvoeiro e Dr. Soares Vieira, não tendo sido respeitadas as regras de Constituição e composição do Tribunal Colectivo, o que constitui uma nulidade insanável. qqqq) Na verdade, nos termos do art. 32º n.º9 da C.R.P., “nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior”, e tendo-o feito, o tribunal “a quo” cometeu uma inconstitucionalidade material, na medida em que, ao interpretar os artigos relativos à sua competência, maxime, o art. 135º n.º1 da L.O.S.J. julgou poder “subtrair” a causa à Juiz que deveria exercer funções da presidente, submetendo o pleito ao ajuizamento de outro Tribunal Colectivo, que não aquele que deveria realizar o julgamento da causa. B. Violação do Princípio “in dúbio pro reu” rrrr) O tribunal “a quo” demonstrou, claramente, não crer no envolvimento do arguido Luís, e não acreditar na sua confissão integral e sem reservas. Isto porque, lê-se no acórdão que, o recorrente apareceu em julgamento como um «testa de ferro» dos outros arguidos. ssss) Ao ter dúvidas sobre envolvimento do recorrente, sempre se dirá que, o tribunal “a quo” violou o princípio do in dúbio pro reu, vertida no art. 32º n.º2 da C.R.P, na medida em que, se deveria prevalecer do princípio da presunção de inocência. C. Violação do Dever de Fundamentação, Consignado no art. 205º n.º1 da C.R.P. tttt) Dispõe o art. 205º da C.R.P. que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. E, o Tribunal “a quo” não fundamentou o acórdão no que respeita à medida concreta da pena, por falta de pronúncia acerca a medida da culpa do arguido. 255. Ora, a preterição do dever de fundamentação constitui uma nulidade do acórdão, porém, além da nulidade supra expendida, acresce a inconstitucionalidade da interpretação do art. 374º n.º2 do C.P.P., pois, na verdade, o acórdão recorrido dos presentes autos não foi fundamentado, conforme estatui a Constituição da República Portuguesa e a Lei (vide art. 205º C.R.P. e art 97º n.º5 do C.P.P.). 256. Desta forma, as garantias constitucionais do arguido recorrente saíram profundamente diminuídas (senão mesmo excluídas) devido à falta de fundamentação a que alude o art. 374º n.º2 do C.P.P., em manifesta violação do dever de fundamentação.». O arguido Jorge N. também se insurgiu contra a decisão recorrida apresentado na sua motivação as seguintes conclusões: «I – O tribunal recorrido por acórdão proferido no dia 29 de junho de 2015, o qual foi objeto de posterior retificação por despacho de 30/06/2015, o qual se considera notificado ao mandatário dos arguidos em 03/07/2015, decidiu condenar o ora arguido recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, nos termos previstos pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 4 e 5 do RGIT, na pena de três anos e seis meses de prisão. II – Na verdade, in casu, não foi feita prova suficiente de que o arguido tenha praticado o crime de que vem acusado, pelo que, com o devido respeito, o arguido/Recorrente não se pode conformar com o acórdão proferido, merecendo o mesmo censura, versando o presente Recurso sobre matéria de facto e de direito. III – O ora arguido, no âmbito dos presentes autos, vem acusado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 4 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), praticado no lapso temporal entre Novembro de 2010 a Setembro de 2011 e no processo apenso sob o n.º 377/11.2IDBRG (apenso A), no qual é imputado ao ora arguido um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 4 e 5 do R.G.I.T., praticado no mês de Janeiro de 2012. IV – O arguido aceita os factos dados como provados na decisão recorrida e infra elencados sob os números 1, 2, 3, 4, 10, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46 e 47, bem como, os factos dados como não provados. V – Todos os demais factos dados como provados, entendemos não ter sido produzida e examinada em sede de audiência de julgamento prova suficiente para dar como provada a restante factualidade. VI – A decisão recorrida encontra-se irremediavelmente ferida de várias nulidades, que só poderão implicar a anulação da mesma e repetição integral de todo os julgamento. VII – Conforme o estatuído no artigo 14.º do Código de Processo Penal (C.P.P.) entende-se como Tribunal Colectivo como o Tribunal constituído por três juízes, que julga os processos respeitantes aos crimes mais graves (pena de prisão superior a cinco anos). VIII – A composição do Tribunal Colectivo é a que resulta do artigo 133.º, n.º1 da Lei 62/2013, de 26 de Agosto (L.O.S.J.), segundo o qual “o Tribunal Colectivo é composto, em regra, por três juízes privativos”. IX – Dispõe o artigo 135.º da L.O.S.J. que “o Tribunal Colectivo é presidido pelo juiz do processo”. X – O presente processo quando chegou à Instância Central de Braga, para ser realizado o Julgamento perante o Tribunal Colectivo, foi distribuído em 01/10/2014, tendo sido autuado em 03/10/2014, na Comarca de Braga – Instância Central – 1ª Secção Criminal – J4, os quais passaram a ser tramitados, sob a jurisdição da Meritíssima Juiz Dra. Marlene Fortuna Rodrigues, cujo primeiro despacho foi o de agendamento da Audiência de Julgamento, proferido em 06/10/2014, com a referência 135128568, o que desde essa data (06/10/2014) até ao início do julgamento – e mesmo depois (vide despacho de 30/06/2015 com a referência 141 175 283) todos os despachos foram proferidos por aquela Magistrada – a Exma. Juiz Dra. Marlene Fortuna Rodrigues. XI – Deste modo, deveria ter sido a referida magistrada, Dra. Marlene Fortuna Rodrigues, a presidir ao Tribunal Colectivo, conforme estatui o supra citado artigo 135.º, n.º1 da L.O.S.J, o que não sucedeu, pois o Tribunal Colectivo foi presidido pela Dra. Sílvia Videira Martins, auxiliada pelos juízes adjuntos, Dra. Luísa Maria da Rocha Oliveira Alvoeiro e Dr. Soares Vieira. XII – Portanto, o Tribunal Colectivo não foi constituído conforme a lei estatui e nem sequer a Sr.ª Magistrada titular do processo interveio no julgamento, o que, nos termos do artigo 119.º, al.
  64. a)do C.P.P., estamos perante uma nulidade insanável na medida em que se verificou “a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição” do Tribunal. XIII – Desta forma, o Tribunal Colectivo deveria ter sido presidido pela Dra. Marlene Fortuna Rodrigues, que exerce funções de juiz do processo, ao nível da 1ª Instância. XIV – A composição do Tribunal Colectivo, tal como foi constituído, violou o princípio do Juiz natural, consignado no artigo 32.º, n.º 9 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), donde resulta que não se pode escolher um juiz para decidir uma causa ou sequer retirar a um juiz essa mesma causa, sendo um princípio básico de defesa. XV – No caso concreto, nos termos da Lei 62/2013 de 26/08, o Tribunal Colectivo deveria ser presidido pela Dra. Marlene Fortuna Rodrigues (artigo 135º n.º1 da L.O.S.J.) e não foi, cuja causa lhe foi “subtraída” na fase do julgamento (artigo 32º n.º9 da C.R.P.), o que consequentemente, em virtude da arguição da mencionada nulidade, cuja declaração se impõe, teremos de aplicar o artigo 122.º do C.P.P., segundo o qual “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificaram”. XVI – Pelo exposto, estamos perante uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, a qual desde já se argui para todos os devidos efeitos legais e a qual se requer seja declarada, nos termos do artigo 119.º al.
  65. a)do C.P.P., sob pena de violação do princípio do Juiz natural, nos termos do artigo 32.º n.º9 da C.R.P, devendo assim ser declarado nulo todo o julgamento e ordenar-se a sua repetição na íntegra. XVII – O Julgamento foi efetuado pelo Tribunal Colectivo, composto pela Juiz Presidente, Dra. Sílvia Videira Martins e pelos Juízes adjuntos, Dra. Luísa Maria da Rocha Oliveira Alvoeiro e Dr. Soares Vieira. XVIII – No entanto, no dia 30/06/2015 (um dia depois da leitura do acórdão e seu depósito) o Tribunal constatou que haveria um lapso na parte “do dispositivo de fls 1421, na alínea b)” do acórdão. XIX – O Tribunal decidiu, assim, rectificar o lapso patente verificado e determinar que passasse a figurar o nome do condenado como “Jorge N.” (e não “Luís Jorge N.”) nos termos do artigo 380, n.º1, alínea
  66. b)do C.P.P. XX – Sendo certo que quem procedeu à mencionada rectificação foi a Meritíssima Juiz Dra. Marlene Fortuna Rodrigues e não a juiz que presidiu a sessão Dra. Sílvia Videira Martins, o que apesar da rectificação operada, o certo é que o lapso patente ainda perdura: o arguido condenado é Jorge N. e não “Jorge N….”, conforme resulta do despacho rectificativo. XXI – A Juiz que presidiu ao Tribunal Colectivo foi a Dra. Sílvia Videira Martins, pelo que, teria de ser a Juiz Presidente (que exerceu funções de facto como tal) a proceder à rectificação do acórdão e, não a juiz que deveria ter exercido funções de presidente e na realidade não as exerceu (a Dra. Marlene Fortuna Rodrigues), conforme como determina o artigo 135.º, n.º2 da L.O.S.J.. XXII – Assim, a retificação operada não foi levada a efeito pelo Juiz Presidente e nem sequer por qualquer elemento que compunha o Tribunal Coletivo, o que constitui uma nulidade insanável, do despacho de retificação do acórdão, porquanto verificou-se “a violação das regras de competência do Tribunal”, nos termos do artigo 119.º, al.
  67. e)do C.P.P, o que também se argui para todos os devidos efeitos legais. XXIII – Todas as sessões de audiência e discussão e julgamento foram presididas pela Meritíssima Juiz Sílvia Videira Martins e foram Juízes Adjuntos a Dra. Luísa Maria Rocha Oliveira Alvoeiro e o Dr. Soares Vieira. XXIV – A última sessão de julgamento esteve marcada, primeiramente, para o dia 05/06/2015, pelas 9:30 e, depois, foi antecipada para 02/06/2015, por motivos compreensíveis de saúde da Sra. Juiz Presidente, razão pela qual, foi marcada a data de 29/06/2015 para a leitura do acórdão, com o aviso de que tal leitura seria efectuada “por um dos adjuntos”, pois a Juiz Presidente não poderia comparecer no Tribunal. XXV – Na data aprazada, compareceram todos os arguidos para ouvirem a decisão do Tribunal Colectivo e este apenas foi composto pelo Meritíssimo Juiz Adjunto. XVI – No entanto, é certo que a intervenção do Tribunal Colectivo não se esgota com a audiência de julgamento e no dia da leitura do acórdão, o Meritíssimo Juiz Adjunto comunicou a alteração não substancial de factos, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 358.º do C.P.P. XXVII – Perante tal circunstancialismo, o Tribunal não poderia estar constituído, apenas, por um Juiz adjunto, pois tendo havido comunicação de alteração não substancial de factos, o Tribunal para exercer a sua plena jurisdição teria de ter composição de Tribunal Colectivo, já que, em abstracto, a defesa poderia ter requerido a realização de actos probatórios e implicaria que tal prova fosse produzida perante o Tribunal Colectivo. XXVIII – De qualquer modo, mesmo que se entenda que, no caso concreto, não seria necessário a intervenção do Tribunal Colectivo – o que não se admite – o certo é que o Tribunal estava ilegalmente constituído para a comunicação de alteração de factos, conforme dispõe o artigo 358.º do C.P.P., que menciona “se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento comunica a alteração…”. XXXIX – Ora, no caso concreto, não foi a presidente que comunicou aos arguidos a alteração não substancial de factos, o que determina a incompetência material e funcional do Tribunal para comunicar a alteração não substancial de factos, com a consequência de estarmos perante mais uma causa de nulidade insanável, concretamente, a alínea
  68. e)do artigo 119º do C.P.P., que expressamente alude “a violação das regras de competência do tribunal…, importando esta declaração de nulidade a repetição da Audiência de Discussão e Julgamento. XXX – Por outro lado, o arguido Luís F. quando prestou declarações em audiência de julgamento confessou integralmente e sem reservas a prática dos factos pelos quais vinha acusado, demonstrando a sua inteira responsabilização pelos mesmos, a partir de Abril de 2010, conforme, aliás, resulta expressamente provado no facto 36 do acórdão recorrido, tendo assim exonerado de qualquer responsabilidade o co-arguido, ora Recorrente conforme, aliás, resulta da motivação da douta sentença da qual se recorre. XXXI – Contudo, a confissão do arguido Luís F. não foi valorada, apesar de ter sido livre e espontânea prestada perante o Tribunal a quo, preenchendo os pressupostos previstos no número 1 do artigo 344.º do C.P.P, conforme resulta do seu respectivo depoimento nas passagens supra devidamente transcritas e assinaladas na motivação do presente recurso. XXXII – Assim, a decisão do tribunal recorrido ao ter dado como provados factos constantes da acusação no que concerne ao ora recorrente e responsabilizando-o criminalmente, quando houve confissão integral e sem reservas por parte do arguido Luís F., padece do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410.º, n.º 2, al.
  69. c)do CPP, o que tal vício determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objeto, nos termos do artigo 426.º, n.º1 do C.P.P. XXXIII – A decisão recorrida é nula por violação do artigo 344º, nº 1 e nº 2 do C. de Processo Penal (CPP), padecendo a mesma do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410.º, n.º 2, al.
  70. c)do CPP, o que determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objeto, nos termos do artigo 426.º, n.º1 do C.P.P. XXXIV – O Tribunal Recorrido profere uma decisão alegando que o Arguido Jorge N. reteve e não entregou ao Estado as prestações tributárias retidas a título de IVA, entre os meses de Novembro de 2010 e Setembro de 2011 e o mês de Janeiro de 2012, não justificando, nem fundamentando o porquê de assim ter considerado, o que não se pode aceitar. XXXV – De facto, apenas ficou provado que foi vendida ao Arguido Luís F. pelo ora Recorrente a sociedade arguida dos presentes autos, não tendo o Recorrente qualquer outra ligação com a sociedade, a não ser de prestação de auxílio na laboração da mesma, não existindo assim prova suficiente para ter sido proferida decisão nos moldes já descritos em relação ao ora Recorrente. XXXVI – O Tribunal Recorrido também não justifica, nem fundamenta o porquê de não ter dado credibilidade às declarações das testemunhas Joaquim O., Mário M. e Artur M., os quais afirmam peremptoriamente que quem geria de facto e de direito a sociedade arguida era o arguido Luís F. individualmente, e não o Arguido Jorge N.. XXXVII – O Tribunal Recorrido na sua motivação refere que não valorou as declarações dos arguidos, com a agravante da declaração do Arguido Luís F. consubstanciar uma confissão integral dos factos descritos na acusação e, além disso, o Tribunal Recorrido decidiu valorar e dar credibilidade aos depoimentos prestados pelos Inspectores Tributários Eveline L. e Manuel L., os quais demonstraram não ter conhecimento direto dos factos descritos na acusação. XXXVIII – Importa salientar que a decisão recorrida deveria ser fundamentada, contendo uma exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, originando que a decisão recorrida padeça de nulidade por violação do n.º 2, do artigo 374.º, 379.º, n.º 1, al.
  71. a)do Código de Processo Penal. XXXIX – A fundamentação das decisões é efectivamente uma exigência constitucional, tal como decorre do disposto no artigo 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa. XL – A decisão recorrida limita-se a dizer que o depoimento do arguido/Recorrente, do arguido Luís F. e das testemunhas Joaquim O., Mário M. e Artur M. não merecem credibilidade, o que não se pode aceitar, pois nem sequer explica ou justifica minimamente como se alcança tal decisão. XLI – O referido depoimento do arguido Luís F. é extremamente importante, em virtude do mesmo ter confessado integralmente e sem reservas a prática dos factos pelos quais vinha acusado, demonstrando a sua inteira responsabilização pelos mesmos. Situação esta que leva a que seja retirada toda e qualquer responsabilidade ao ora Recorrente. XLI - Pelo que, ao dar como provado o facto constante do ponto 4, não poderia posteriormente o Tribunal a quo ter decidido no sentido de condenar o arguido/Recorrente por não entregar as quantias retidas a título de IVA no período em que já não era gerente da sociedade arguida. XLII – O Tribunal Recorrido ao não ter analisado criticamente todas as provas produzidas, ao não ter fundamentado o porquê de não valorar o depoimento das testemunhas supra identificadas, que corrobora de facto que o Recorrente não tinha qualquer ligação de facto, nem de direito com a sociedade arguida nos presentes autos, determina que a decisão é nula por falta de fundamentação, por violação do n.º 2 do artigo 374.º e 379.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (C.P.P.). XLIII – O arguido/Recorrente considera que foram incorrectamente dados como provados os factos elencados no acórdão recorrido sob os números 5 na parte “competia aos arguidos Jorge R.”, 6 na parte “os arguidos Jorge R.”, 7 na parte “os arguidos”, 8 na parte “os arguidos Jorge R.”, 9 na parte “os arguidos Jorge R.”, 12 na parte “por decisão dos arguidos Jorge R.”, 13 na parte “os arguidos Jorge R.”, 14 na parte “os arguidos”, 15, 16, 17, 21 na parte “os arguidos Jorge R.”, 22 a parte “os arguidos Jorge R.” e 23 da matéria de facto provada, em virtude de não ter havido produção de prova suficiente em audiência de discussão e julgamento para os considerar como provados, os quais deveriam ter sido dados como não provados, pois, desde logo, atenta a prova documental e testemunhal produzida e examinada em sede de audiência de julgamento, entendemos que não se podia dar como provada toda a factualidade supra descrita, conforme resulta dos depoimentos das testemunhas supra devidamente transcritas e a com as passagens assinaladas na motivação do presente recurso. XLIV – O Recorrente, prestou declarações em audiência de julgamento, o qual negou os factos que lhe são imputados, tendo, aliás, o arguido Luis C. confessado integralmente e sem reservas todos os factos descritos na acusação. XLV - Pelo que, entendemos ter sido produzida prova suficiente para que o tribunal recorrido desse esses mesmos factos como não provados, e ao não tê-lo feito, julgou incorrectamente estes concretos pontos de facto ao dá-los como provados (artigo 412.º, n.º 3 al.
  72. a)e
  73. b)do Código de Processo Penal). XLVI – O Tribunal Recorrido deveria ter dado como não provados os números 5 na parte “competia aos arguidos Jorge R.”, 6 na parte “os arguidos Jorge R.”, 7 na parte “os arguidos”, 8 na parte “os arguidos Jorge R.”, 9 na parte “os arguidos Jorge R.”, 12 na parte “por decisão dos arguidos Jorge R.”, 13 na parte “os arguidos Jorge R.”, 14 na parte “os arguidos”, 15, 16, 17, 21 na parte “os arguidos Jorge R.”, 22 a parte “os arguidos Jorge R.” e 23 da matéria de facto provada e ao não tê-lo feito, face à prova produzida nos presentes autos, designadamente testemunhal e documental, acima transcrita e que aqui por uma questão de economia processual se dá por integralmente reproduzida para todos os devidos efeitos legais, julgou incorrectamente estes concretos pontos de facto ao dá-los como provados (artigo 412.º, n.º 3 al.
  74. a)e
  75. b)do Código de Processo Penal). XLVII – A gerência/administração da sociedade arguida nos presentes autos cabia única e exclusivamente ao arguido Luís F., não desempenhando o ora Recorrente qualquer função de gerência no período em discussão nos autos, conforme resultou do seu depoimento supra devidamente transcrito e com as passagens assinaladas na motivação do presente recurso. XLVIII – Além do depoimento do Recorrente, as próprias declarações do arguido Luís F. demonstram que o Recorrente não geria a empresa, apenas ajudava o Arguido Luís nas suas funções, quando este necessitava, sendo o próprio arguido Luís F. que desempenhava as funções de gerente da sociedade, dando ordens aos funcionários, pagando salários, e tomando todas as decisões necessárias ao bom andamento da empresa. XLIX – Pelo que o Recorrente apenas ajudava o arguido Luís F. em determinados aspetos de funcionamento da empresa, nomeadamente de laboração da produção, não exercendo qualquer função relacionada com a administração da mesma. Pelo que dirigia-se com alguma assiduidade à mesma com o intuito de verificar se a parte atinente à produção se desenrolava com normalidade. L – A gerência não era ocupada pelo ora Recorrente, este não recebia créditos, não pagava débitos, não decidia que contratos a sociedade arguida celebrava, que investimentos realizava e quantos trabalhadores tinha ao seu serviço, nem decidia o destino da sociedade. LI – Os depoimentos dos arguidos supra referidos são corroborados por diversas testemunhas, entre elas a testemunha António J., trabalhador da sociedade arguida no período entre 2006 e 2013, como motorista, o qual afirma que o ora Recorrente nunca lhe dirigiu qualquer ordem no exercício da sua actividade, conforme resulta do seu depoimento supra devidamente transcrito e com as passagens assinaladas na motivação do presente recurso. LII – Neste mesmo sentido, corroborando estes depoimentos, a testemunha António O., também trabalhador na sociedade arguida, o qual exercia as funções de motorista (desde 2006 até ano de 2012/2013), expressou de forma peremptória que nunca trabalhou sob as ordens do Recorrente, conforme resulta do seu depoimento supra devidamente transcrito e com as passagens assinaladas na motivação do presente recurso. LIII – No mesmo sentido, testemunhou Mário E., Técnico Oficial de Contas, que prestou serviços à sociedade arguida na prática até Abril de 2010, data em que passou tais funções a um colega, embora oficialmente apenas tenha cessado tais funções em Março de 2011, o qual novamente evidenciou que quem exercia funções correspondentes ao cargo de gerência era o arguido Luís F., o Recorrente apenas lhe prestava apoio por forma ao arguido se inteirar dos trâmites do negócio de comércio de carnes e que a parte financeira da arguida foi sempre da incumbência do arguido Luís F., conforme resulta do seu depoimento supra devidamente transcrito e com as passagens assinaladas na motivação do presente recurso. LIV – Para além da confissão expressa, o Arguido Luís F. ao longo das suas declarações em sede de audiência de discussão e julgamento explicou de forma clara a celebração do negócio de aquisição da sociedade arguida com o ora Recorrente, em que termos e condições o mesmo sucedeu, demonstrando conhecimento pela laboração da sociedade de que era gerente. LV – O arguido Luís F. refere expressamente que não procedeu à devolução do IVA à Administração Tributária, por forma a canalizar esses valores para o pagamento dos salários dos trabalhadores e, desta forma, manter a sociedade arguida a laborar e de facto, o que releva para efeitos de gerência efectiva são as decisões ou ordens de grande importância para esta, nomeadamente processamento de salários e o seu pagamento, escolha de fornecedores, decisões quanto à celebração de contratos, e igualmente a decisão de entregar o IVA à Administração Tributária. LVI – Sendo que esta tipicidade de decisões ou ordens eram efectivamente exercidas pelo arguido Luís F., não podendo retirar-se, sem mais, que o ora Recorrente por auxiliar na produção da sociedade arguida, exercia uma gerência de facto. LVII – Assim, à luz da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, o ora Recorrente não era gerente de facto da sociedade arguida dentro dos períodos temporais por que vem acusado (Novembro de 2010 a Setembro de 2011 e Janeiro de 2012), pelo que não se pode aceitar qualquer alegação em sentido contrário. LVII – Não foi produzida prova bastante para se aferir que era o ora Recorrente que tomava decisões no que diz respeito ao reembolso do IVA, até porque ficou cabalmente provado que o ora Recorrente não estava envolvido na administração da sociedade arguida nos presentes autos, mas antes que tal função competia ao arguido Luís F.. LVIII – Pelo que, com o devido respeito, entendemos ter sido produzida prova suficiente para que o tribunal recorrido desse como não provados os factos nºs 5 na parte “competia aos arguidos Jorge R.”, 6 na parte “os arguidos Jorge R.”, 7 na parte “os arguidos”, 16 e 17, e ao não tê-lo feito, conforme do supra exposto e, concretamente, das passagens da gravação da prova devidamente assinaladas e transcritas, julgou incorretamente estes concretos pontos de facto ao dá-los como provados (artigo 412.º, n.º 3 al.
  76. a)e
  77. b)do Código de Processo Penal). LIX – Os factos dados como provados nºs 8 na parte “os arguidos Jorge R.”, 9 na parte “os arguidos Jorge R.”, 12 na parte “por decisão dos arguidos Jorge R.”, 13 na parte “os arguidos Jorge R.”, ou seja, no que se refere ao ora arguido recorrente, deveriam ter sido dados como não provados, conforme resulta dos depoimentos dos arguidos recorrente, Luis C., Mário M. e Joaquim S. nas passagens devidamente transcritas na motivação. LX – O ora Recorrente claramente não desempenhava a função de gerente na sociedade arguida, mas sim o arguido Luís F., uma vez que este em audiência de discussão e julgamento confessou integralmente e sem reservas a prática dos atos constantes da acusação, responsabilizando-se pelos mesmos e exonerando o ora Recorrente de qualquer responsabilidade. LXI – Aliás, o arguido Luís F. no seu depoimento assumiu-se peremptoriamente como único responsável pela retenção e não entrega ao Estado das prestações tributárias devidas a título de IVA desde Novembro de 2010 a Setembro de 2011, e de Janeiro de 2012 e somente era ele que estava legalmente obrigado a entregar as prestações tributárias supra referidas à Fazenda Pública, o que não o fez nos prazos legais, nem decorridos 90 dias sobre o seu termo. LXII - O ora Recorrente foi, pelas declarações do arguido Luís F., mormente pela sua confissão, exonerado de qualquer responsabilidade pela prática dos factos descritos na acusação, conforme resulta do seu depoimento nas partes devidamente assinaladas na motivação. LXIII – Para além dos depoimentos dos arguidos supra mencionados, releva nesta sede o depoimento das testemunha Mário M., TOC da sociedade arguida desde 2006 até Abril de 2010, mas oficialmente até Março de 2011 e da testemunha Joaquim S., TOC, que prestou serviços à empresa ora arguida entre Abril de 2010 até sensivelmente Setembro de 2012, conforme resultou dos seus respetivos depoimentos supra devidamente transcritos e com as passagens assinaladas na motivação do presente recurso. LXIV – A testemunha Manuel L. nunca, em momento algum “condena” o Recorrente pela retenção e não entrega de IVA nos cofres do Estado. LXV – Os mencionados factos 8 na parte “os arguidos Jorge R.”, 9 na parte “os arguidos Jorge R.”, 12 na parte “por decisão dos arguidos Jorge R.”, 13 na parte “os arguidos Jorge R.”, foram incorretamente dados como provados, em virtude de ter sido produzida prova suficiente para que o tribunal recorrido desse esses mesmos factos como não provados, e ao não tê-lo feito, julgou incorretamente estes concretos pontos de facto ao dá-los como provados (artigo 412.º, n.º 3 al.
  78. a)e
  79. b)do Código de Processo Penal). LXVI – Os factos dados como provados nºs 14 na parte “os arguidos”, 15, 21 na parte “os arguidos Jorge R.”, 22 na parte “os arguidos Jorge R.” e 23, deveriam ter sido dados como não provados, pois não se logrando provar que o ora Recorrente era gerente de facto na sociedade arguida, no lapso temporal do qual vem acusado (Novembro de 2010 a Setembro de 2011 e Janeiro de 2012) consequentemente, também não se poderá considerar provados estes factos. LXVII – O ora Recorrente não era gerente da sociedade arguida não estava adstrito à obrigação de entrega das prestações tributária devidas pelo IVA retido pela mesma, conforme resulta dos depoimentos do recorrente, arguido Luís C. e testemunhas Mário M., Joaquim O., Artur M., António J. e António J. nas passagens supra devidamente transcritas na motivação. LXVIII – Foi produzida prova suficiente para que o tribunal recorrido desse como não provados os factos nºs 14 na parte “os arguidos”, 15, 21 na parte “os arguidos Jorge R.”, 22 na parte “os arguidos Jorge R.”, e 23, e ao não tê-lo feito, julgou incorretamente estes concretos pontos de facto ao dá-los como provados (artigo 412.º, n.º 3 al.
  80. a)e
  81. b)do Código de Processo Penal). LXIX – Face ao exposto, o Tribunal Recorrido deveria ter dado como não provados os factos números 5 na parte “competia aos arguidos Jorge R.”, 6 na parte “os arguidos Jorge R.”, 7 na parte “os arguidos”, 8 na parte “os arguidos Jorge R.”, 9 na parte “os arguidos Jorge R.”, 12 na parte “por decisão dos arguidos Jorge R.”, 13 na parte “os arguidos Jorge R.”, 14 na parte “os arguidos”, 15, 16, 17, 21 na parte “os arguidos Jorge R.”, 22 a parte “os arguidos Jorge R.” e 23 da matéria de facto provada e ao não tê-lo feito, face às concretas provas que imponham uma decisão diversa, nomeadamente, a prova testemunhal mencionada nas anteriores conclusões devidamente transcrita e documental junta aos autos, o tribunal recorrido julgou incorrectamente estes concretos pontos de facto ao dá-los como provados (artigo 412.º, n.º 3 al.
  82. a)e
  83. b)do Código de Processo Penal), LXX – Se o tribunal recorrido desse os factos mencionados na conclusão anterior como não provados, a decisão proferida seria diversa daquela que foi proferida e só poderia ser a absolvição do ora recorrente. LXXI – O tribunal recorrido ao ter condenado o recorrente como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelas disposições do artigo 105.º, n.ºs 1, 4 e 5 do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), na pena de três anos e seis meses de prisão efetiva, violou o disposto no artigo 105.º, n.º 1, 4 e 5 do RGIT e artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa. LXXII – Dispõe o artigo 105.º, n.º 1 do RGIT, por força do art. 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro – Lei do Orçamento Geral do Estado para 2009 que «1-Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.»; «Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
  84. a)Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
  85. b)a Prestação comunicada à Administração Tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.» E acrescenta o n.º 5 do mesmo normativo legal que «Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.» LXXIII – Face à prova produzida em audiência de discussão e julgamento, designadamente a prova documental, prova testemunhal e declarações dos arguidos, cujas transcrições se encontram supra e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, claramente se conclui que o Recorrente não praticou o crime pelo qual foi, com o devido respeito, erroneamente condenado, LXXIV – Concretamente, resulta da certidão comercial da sociedade “Comercio de C…, Lda.”, junto a fls 48 a 55 e 871 a 878, denota-se que até 30/12/2010 o gerente da sociedade arguida era o Recorrente, e a partir dessa data passou a ser o arguido Luís F., e que este passou a ser o único sócio a partir de 19/01/2011 também por transmissão da quota, aliás, resulta dos factos averbados ao registo, a deliberação da renúncia de um e nomeação do outro é de 02/04/2010, sendo assim indubitável que o Recorrente no período temporal que se discute nos presentes autos não exercia funções de gerente da sociedade arguida, bem como, das declarações do arguido Luís F. e pela própria prova testemunhal produzida em sede de audiência e julgamento, designadamente as testemunhas António D., António L., Artur M. e Mário E. nas passagens devidamente assinaladas na motivação do presente recurso. LXXV – O arguido Luís F., confessou integralmente e sem reservas os factos pelos quais vinha acusado, assumindo-se como único responsável pelos crimes discutidos nos presentes autos, exonerando, assim, o ora Recorrente de qualquer responsabilidade. LXXVI – O próprio Recorrente negou a prática dos factos pelos quais vinha acusado, tendo declarado que não exerceu qualquer função de gerência na sociedade arguida, motivo pelo qual não foi da sua responsabilidade a retenção e não entrega nos cofres do Estado das prestações tributárias devidas a título de IVA no aludido período temporal, o que não estando o Recorrente adstrito à obrigação de entrega da prestação tributária, por consequência jamais se poderia considerar que o mesmo terá atuado com dolo. LXXVII – O Tribunal Recorrido com a sua decisão violou o disposto no artigo 105.º, n.º 1, 4 e 5 do RGIT e artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. LXXVIII – O Tribunal Recorrido deu mais valor à prova indiciária do que à prova direta, o que não podemos deixar de criticar essa opção, em virtude de o Tribunal poder incorrer num risco maior de se condenar um inocente do que absolver um eventual culpado, tendo assim violado o princípio da presunção de inocência conjugado com o princípio in dubio pro reo. LXXIX – Por isso, impõe-se a absolvição do ora arguido recorrente pela prática do crime de abuso de confiança fiscal por que foi condenado. LXXX – Se assim não se entender, o que não se concede, e caso se considere que o Recorrente praticou o crime pelo qual foi proferido acórdão condenatório, a aplicação de uma pena de três anos e seis meses de prisão efectiva é manifestamente desproporcional, exagerada e desajustada. LXXXI – No acórdão Recorrido não se fez a mais correcta apreciação das circunstâncias que deverão ser atendidas na escolha e na determinação da medida concreta da pena, designadamente, não se fez a aplicação mais adequada dos artigos 70.º, 71.º, e 40.º do Código Penal. LXXXII – No caso em apreço, as exigências de prevenção geral são consideráveis devido à frequência com que se pratica este tipo de crime, mas as exigências de prevenção especiais são diminutas, pois entendemos ter ficado provado que o arguido é um cidadão devidamente integrado na sociedade, económica e familiarmente, tem o apoio da família e dos amigos, pessoa trabalhadora, honesta, cumpridora, e não tem quaisquer antecedentes criminais, conforme resulta do Certificado de Registo Criminal juntos aos autos. LXXXIII – O tribunal recorrido deu como provado os factos vertidos sob os números 37 a 47, mas na determinação da medida da pena e da sua respetiva execução, não atendeu especificamente à situação concreta do ora Recorrente quando decidiu aplicar uma pena de prisão efectiva de três anos e seis meses, já que as necessidades de prevenção neste caso são notoriamente diminutas. LXXXIV – O tribunal recorrido na determinação da medida concreta da pena não graduou o grau de culpa do ora recorrente na motivação, o que consubstancia uma nulidade por falta de fundamentação, por violação do n.º 2 do artigo 374.º e 379.º, n.º 1 al.
  86. a)do Código de Processo Penal (C.P.P.). LXXXV – A pena de prisão de efectiva de três anos e seis meses é, na realidade, desproporcional e manifestamente exagerada, atendendo às circunstâncias em que os factos se verificaram, os antecedentes criminais e a sua situação profissional, económica e social. LXXXVI – Atendendo à matéria de facto considerada provada acerca do comportamento do arguido, entendemos que bastaria a aplicação de uma pena de prisão inferior à efectivamente aplicada, para que o arguido interiorizasse a gravidade e o desvalor da sua conduta, ou seja, uma pena de prisão de um ano. LXXXVI - As penas de prisão sendo fortemente restritivas de um direito constitucionalmente consagrado no n.º 1 do artigo 27.º da C.R.P (a liberdade individual), devem funcionar de acordo com uma lógica de última ratio. LXXXVII - Nos termos do disposto no artigo 70.º do Código Penal, o Juiz tem de dar preferência à pena não privativa de liberdade, em detrimento da pena de prisão, sempre que aquela realizar de uma forma adequada e suficiente as finalidades da punição e, no caso concreto, bastaria uma pena de prisão de um ano substituída por uma pena de multa, nos termos do artigo 43.º do C.P. LXXXVIII – Se não se entender aplicar uma pena de prisão de um ano substituída por uma pena de multa, atento ao supra exposto e à matéria de facto considerada provada acerca do comportamento do arguido, entendemos que bastaria a aplicação de uma pena de prisão inferior à efectivamente aplicada, para que o arguido interiorizasse a gravidade e o desvalor da sua conduta, o que nos levará a analisar a questão da sua respetiva suspensão. LXXXIX – Ponderados todos estes factores e tendo em conta as considerações de prevenção especial e geral, a pena que se consideraria justa, proporcional e adequada, seria uma pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de cinco anos, na condição de entregar ao Estado a prestação tributária e acréscimos legais em dívida. XC – Sendo a pena sugerida ou mesma a aplicada pelo tribunal recorrido inferior a 5 anos, tem-se sempre de apreciar fundamentadamente a possibilidade de suspender a respectiva execução, nos termos do disposto no artigo 14.º do RGIT e 50.º do Código Penal. XCI – Nos termos do artigo 50.º do C. Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão não superior a 5 anos de prisão se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. XCII – Ora, in casu, o ora Recorrente tendo em atenção aos factos dados como provados em relação às suas condições pessoais encontra-se devida e satisfatoriamente integrado socialmente, reside com a sua esposa, exerce uma actividade profissional, sempre cumpriu os seus compromissos contributivos, não colhendo argumento válido o facto de o seu pai, também arguido nos presentes autos, já ter outras condenações pela prática do mesmo tipo legal de crime. XCIII – De facto encontramo-nos perante exigências de prevenção especial diminutas, pelo que deverá aplicar-se o instituto da suspensão da pena de prisão, além de que, as exigências de reintegração do agente e a protecção do bem jurídico ficam salvaguardados com a suspensão da pena de prisão na sua execução. XCIV – Estamos perante uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza, de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que, em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito. XCV – São, assim, considerações preventivas, de prevenção geral e prevenção especial, que decidem sobre a suspensão ou não da execução da pena de prisão. XCVI – O Juiz quando suspende a execução de uma pena de prisão e fixa o período dessa execução, reporta-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, para que possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição. XCVII – Todas estas circunstâncias hão-de ser ponderadas em face dos factos provados e não constituir em si facto a provar, não é facto a provar, as circunstâncias que podem determinar a suspensão da execução da prisão, na realidade, estas circunstâncias resultam dos factos provados, donde se depreende claramente que, in casu, o Tribunal deveria ter aplicado ao ora Recorrente o instituto da suspensão da execução da pena de prisão. XCVIII – O Recorrente encontra-se a laborar, está integrado, social e familiarmente, não tem qualquer antecedente criminal, pelo que não se compreende sinceramente a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão a um arguido primário. XCVIX – Tendo por base as considerações de prevenção especial e geral que o presente caso requer, uma pena de prisão suspensa na sua execução realizaria e asseguraria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e revelar-se-ia adequada a cuidar das exigências de prevenção geral e especial, pois a simples ameaça do cumprimento da pena de prisão condicionada à entrega da prestação tributária e acréscimos legais seria adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição. C – A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes. CI – A suspensão da execução da pena de prisão de um ano e seis meses, por um período de cinco anos na condição de entregar a prestação tributária e acréscimos legais da sua responsabilidade, seria o necessário e mais do que o suficiente para se poder alcançar o desiderato pretendido. CII – O cumprimento efectivo da pena de prisão efectiva de 3 anos e 6 meses em que foi condenado, pena seria como “cortar” as pernas a um cidadão inserido social e profissionalmente e marcar-lhe irremediavelmente a sua vida futura. CIII – Assim sendo, uma suspensão da execução da pena de prisão que entendemos adequada, ou qualquer outra ou mesmo a que lhe foi aplicada pelo tribunal recorrido, assegura e salvaguarda de uma forma adequada e suficiente as finalidades reeducativa e pedagógica da suspensão e contribuiria para que o arguido se reintegre na sociedade. CIV – O período de suspensão da execução da pena de prisão por cinco anos é um período longo, considerado como uma espécie de “guilhotina”, que pairará sobre o arguido, no sentido de se este voltar a cometer algum facto criminoso, terá de cumprir efectivamente a pena de prisão que lhe foi decretada. CV – Assim, uma pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de cinco anos condicionada ao pagamento, durante esse período, da prestação tributária e acréscimos legais, realizaria e asseguraria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e revelar-se-ia adequada a cuidar das exigências de prevenção geral e especial. CVI – Pelo exposto, o tribunal recorrido devia ter aplicado uma pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, por um período de cinco anos, condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, conforme o previsto no artigo 14.º do RGIT, e ao não o ter feito, não fez nessa medida a interpretação e a aplicação mais correcta e adequada do disposto nos artigos 71.º, 40.º, 77.º e 50.º do Código Penal e 14.º do RGIT, o que violou frontalmente esses citados preceitos legais, o que se impõe que este Tribunal Superior faça a devida Justiça em conformidade com o supra mencionado. O arguido José P. discordando da decisão recorrida apresentou recurso com a seguinte motivação: «A. O presente recurso tem como objecto matéria de facto e de direito do acórdão proferido nos presentes autos. A factualidade deverá ser aferida à luz dos art. 410º, nº 2, al.
  87. c)e art. 412º, nº 3, al.
  88. a)e
  89. b)do C.P.P. As questões jurídicas seguirão os termos do estatuído no art. 412º, nº 2 do C.P.P. B. As alegações que supra expendemos abrangeram os seguintes temas (títulos): -Questões Formais – nulidades -Questões de Facto – Modificabilidade da decisão de facto - Da Escolha e Medida da Pena -Inconstitucionalidades •Questões formais – nulidades C. O arguido, aqui recorrente, foi acusado neste processo – em 15/01/2013 – para “Julgamento perante Tribunal Singular”, pela prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo art. 105º, n.º1, n.º4 e 5º do R.G.I.T. (cfr. acusação no processo n.º 287/12.6IDBRG). D. O período tributário a que respeita a acusação é referente ao mês de Janeiro de 2012, cujo montante não entregue aos Serviços de Finanças ascende a 56.401,70€. E. Fruto dos circunstancialismos processuais o arguido/recorrente ficou confrontado com um julgamento perante o Tribunal Colectivo, quando o período tributário que dizia respeito à sua acusação era apenas o mês de Janeiro de 2012, cuja não entrega de prestação tributária de IVA ascendeu a 56.401,70€. F. Por virtude desta alteração na tramitação processual, o arguido está confrontado, no final do processo, com uma condenação de três anos e três meses de prisão efectiva!... G. A composição do Tribunal Colectivo é a que resulta do art. 133º n.º1 da Lei 62/2013, de 26 de Agosto (L.O.S.J.), segundo o qual “o Tribunal Colectivo é composto, em regra, por três juízes privativos”. H. Dispõe o art. 135 da L.O.S.J. que “o Tribunal Colectivo é presidido pelo juiz do processo”. I. No caso concreto, o presente processo quando chegou à Instância Central de Braga, para ser realizado o Julgamento perante o Tribunal Colectivo, foi distribuído em 01/10/2014, tendo sido autuado em 03/10/2014, na Comarca de Braga – Instância Central – 1ª Secção Criminal – J4. J. A Meritíssima Juiz, Dra. Marlene Fortuna Rodrigues assumiu o papel de Juíza do Processo, na Instância Central Criminal de Braga – J4. K. Nos termos do art. 135º da L.O.S.J., deveria ter sido a referida magistrada, Dra. Marlene Fortuna Rodrigues, a presidir ao Tribunal Colectivo. L. Na circunstância, o Tribunal foi presidido pela Dra. Sílvia Videira Martins, auxiliada pelos juízes adjuntos, Dra. Luísa Maria da Rocha Oliveira Alvoeiro e Dr. Soares Vieira. M. Portanto, o Tribunal Colectivo não foi constituído conforme a lei estatui. N. 25) Estamos, perante uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, a qual se requer seja declarada, nos termos do art. 119º al.
  90. a)do C.P.P., sob pena de violação do princípio do Juiz natural, nos termos do art. 32º n.º9 da C.R.P. O. A nulidade insanável é, de resto, a consequência que a jurisprudência vem apontando para as situações da violação das regras legais respeitantes à constituição do tribunal. Cfr. Ac. T.R.P., de 28 de Outubro de 2009, proferido no Proc. 506/05.5PBMAI.81, cujo relator foi Joaquim Arménio Correia Gomes. Sumário: Tribunal Colectivo – “A violação das regras legais respeitantes à constituição do Tribunal Colectivo gera uma nulidade insanável”. P. Por consequência da nulidade declarada (a qual se impõe) teremos de aplicar o art. 122º do C.P.P., segundo o qual “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificaram”; isto é, ter-se-á de declarar nulo o Julgamento, ordenando-se a sua repetição na íntegra. Q. Acresce que, conforme supra constatámos, o Julgamento foi efectuado pelo Tribunal Colectivo, composto pela Juiz Presidente, Dra. Sílvia Videira Martins e pelos Juízes adjuntos, Dra. Luísa Maria da Rocha Oliveira Alvoeiro e Dr. Soares Vieira. R. Exerceu funções de Juiz Presidente a Dra. Silvia Videira Martins (e não – como deveria ser – a Dra. Marlene Fortuna Rodrigues). S. Teria de ser a Juiz Presidente (que exerceu funções de facto como tal) a proceder à rectificação do acórdão; e, não a juiz que deveria ter exercido funções de presidente e na realidade não as exerceu (a Dra. Marlene Fortuna Rodrigues). T.É o que determina o art. 135º n.º2 da L.O.S.J. “Compete ao Presidente do Tribunal Colectivo: al.
  91. d)Suprir as deficiências das Sentenças e dos acórdãos, referidos nas alíneas anteriores, esclarecê-los, reformá-los e sustentá-los nos termos das leis de processo”. U. No caso concreto, o Juiz que procedeu à rectificação do lapso, não foi a Juiz Presidente que procedeu ao Julgamento. V. Estamos perante uma nulidade insanável, do despacho de rectificação do acórdão, porquanto verificou-se “a violação das regras de competência do Tribunal”, nos termos do art. 119º al.
  92. e)do C.P.P. W. Entre os dias 15/04/2015 (1ª Sessão) e 02/06/2015 (4ª e última sessão de produção probatória) realizou-se a audiência de discussão e julgamento. Todas estas sessões foram presididas pela Meritíssima Juiz Sílvia Videira Martins e foram Juízes Adjuntos a Dra. Luísa Maria Rocha Oliveira Alvoeiro e o Dr. Soares Vieira. X. Foi agendado o dia 29/06/2015 para a última sessão (a quinta sessão) do julgamento e aí se proceder à leitura do acórdão. Y. Conforme resulta da acta de 29/06/2015, “quando eram 09 horas e 55 minutos, pelo Mmo. Juiz Adjunto Dr. Soares Vieira foi declarada reaberta a presente audiência…”. O Tribunal Colectivo apenas foi composto pelo Meritíssimo Juiz Adjunto. Z. Tendo havido comunicação de alteração não substancial de factos, o Tribunal para exercer a sua plena jurisdição teria de ter composição de Tribunal Colectivo. AA. Em abstracto, a defesa poderia ter requerido a realização de actos probatórios e implicaria que tal prova fosse produzida perante o Tribunal Colectivo. BB. Este pensamento já foi sufragado pela jurisprudência portuguesa. Concretamente, no processo n.º 502/13.9S4LSB/AL.1, Tribunal da Relação de Lisboa, 3ª Secção. CC. De qualquer modo, mesmo que se entenda que, no caso concreto, não seria necessário a intervenção do Tribunal Colectivo – o que não se admite – o certo é que o Tribunal estava ilegalmente constituído para a comunicação de alteração de factos. DD. Com efeito, dispõe o art. 358º do C.P.P. que “se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento comunica a alteração…” EE. A comunicação da alteração de factos foi efectuada pelo Juiz Adjunto, contrariamente ao que impõe o artigo 358º do C.P.P. (deve ser “pelo presidente”). FF. Estamos perante uma incompetência material e funcional do Tribunal, para comunicar a alteração não substancial de factos. Da qual resulta, uma causa de nulidade insanável, concretamente, a alínea
  93. e)do art. 119º do C.P.P., que expressamente alude “a violação das regras de competência do tribunal…”. • Questões de Facto – Modificabilidade da decisão de facto GG. O arguido José, aqui recorrente, não aceita o julgamento das infra descritas questões de facto e, por isso, as impugna e propugna pela alteração da decisão de facto a efectuar pelo Venerando Tribunal da Relação. HH. Os factos que carecem de serem modificados pelo Tribunal da Relação são os que seguem: Facto 16: “Os arguidos Luís C., Jorge R. e José R., entre Janeiro e Março de 2012, exerceram funções de gerência efectiva da sociedade arguida, recebendo créditos e pagando débitos dela, decidindo que contratos esta celebraria ou não, que investimentos faria e quantos trabalhadores teria ao seu serviço.” Facto 17: “ Em suma, cabia aos arguidos Luís C., Jorge R. e José R., entre outras funções, decidir qual o destino a dar ao dinheiro que a arguida sociedade gerasse com o seu funcionamento, e eram eles quem colhiam os proveitos económicos que dela resultavam, da mesma forma que aceitavam os prejuízos que eventualmente gerasse.” Facto 21: “Os arguidos Luís C., Jorge R. e José R., actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, integraram no património da sociedade arguida tal quantia, utilizando-a em benefício da sociedade como se de coisa sua se tratasse, conscientes de que a mesma lhes não pertencia e que estavam obrigados a entregá-la ao Estado por constituir prestação tributária legalmente exigível.” Facto 22: “Os arguidos Luís C., Jorge R. e José R., gerentes e representantes legais da sociedade arguida tinham consciência de que estavam obrigados a entregar, nos prazos legais, a quantia supra referida à Administração Tributária e não obstante não procederam à sua entrega, fazendo-a da sociedade.” Facto 23: “Agiram em comunhão de esforços e vontades e de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.” II. O Tribunal Colectivo não aplicou ao caso “sub iudice” a lei, a doutrina e a boa jurisprudência citada. “Bem prega Frei Tomás…” JJ. No período em que está a ser julgado o arguido José – nem nos outros períodos – este não exerceu quaisquer funções de gerência. KK. Inexiste prova documental ou testemunhal que habilite o Tribunal a extrair conclusões que o arguido José exerceu funções de gerência em quaisquer períodos contributivos em análise nestes autos, maxime no período concreto, respeitante ao mês de Janeiro de 2012. LL. Apenas três testemunhas referiram o nome do arguido José, como sendo o “patrão”. Para além desta circunstância, o certo é que, não existe outro meio de prova – mormente documental – que coloque o arguido José no exercício de funções de gerência. MM. Em relação ao arguido José não se provou que: - encomendasse quaisquer bens ou serviços junto de fornecedores; - pagasse quaisquer contas; - assinasse cheques, letras ou outros títulos de crédito; - representasse a sociedade junto de quaisquer entidades públicas ou privadas; - coordenasse os trabalhos junto dos trabalhadores, em todo o processo de fabrico; - pagasse os ordenados aos trabalhadores; - reunisse com os contabilistas e decidisse não pagar os impostos ou outras obrigações inerentes ao Estado; - enfim, exercesse funções inerentes às da gerência. NN. E, nada disto se provou – por prova documental ou testemunhal – porque, na realidade, desde 2008/2009 que o arguido José deixou de exercer a gerência, conforme resulta da Certidão de Registo Comercial. OO. Resulta da presunção registral que o arguido José deixou de exercer a gerência da Sociedade arguida, em 15/01/2009. (cfr. histórico da Certidão Comercial descrito na pág. 12 do Acórdão) PP. A assinatura do arguido José não consta em nenhum documento junto aos autos pela acusação - nem podia constar - porque desde a supra citada data o recorrente deixou de exercer de facto e de direito a gerência. QQ. A testemunha João P. (que o Tribunal reputou credível) “afirmou que nunca, ninguém, para além de Jorge e José lhe deu ordens, tendo trabalhado sempre nas mesmas instalações, sendo que inicialmente era José quem dava ordens e que o filho também andava lá, o qual, depois, ficou à frente – em data que não sabe precisar – e que era ele quem dava ordens, sendo que actualmente é raro ver José R. nas instalações. Primeiro era o José quem lhe pagava os salários e depois passou a ser o Jorge ou então a Sra. da Contabilidade.” (cfr. último parágrafo da pág. 21 do Acórdão) RR. Esta testemunha (encarregado de armazém) que tinha um conhecimento mais abrangente da empresa, na medida em que, interagia entre a área produtiva e a gerência, tem, obviamente, mais conhecimentos que os outros dois trabalhadores que exerceram funções de motoristas. SS. As outras duas testemunhas (motoristas) que afirmaram ser o arguido José o patrão, não tinham o conhecimento cabal do funcionamento da empresa. TT. Na circunstância, eram motoristas de longo percurso, cuja função era ir carregar suínos a Espanha, durante a noite, na altura em que a empresa se encontrava em pausa de laboração (não interagiam com os restantes colegas de trabalho, nem com a gerência). UU. E, até era possível que recebessem ordens do arguido José – a pedido do gerente – porque este recorrente vive junto do “…” de descarga dos porcos e, portanto, estava em condições de melhor coordenar a saída dos camionistas para Espanha; bem como, para receber e conferir a chegada dos suínos. VV. Estas funções são próprias de um qualquer encarregado. Não são funções de gerência. WW. A julgar como o Tribunal “a quo” julgou, qualquer funcionário encarregue de conferir as entradas das mercadorias, num qualquer hipermercado, é gerente do mesmo e responsável pelas decisões de não pagamento ao Estado!... XX. Um julgamento efectuado deste modo, não assenta nos cânones das “regras de experiência comum”. Verifica-se um erro notório na apreciação da questão de facto (art. 410, nº 2, al.
  94. c)do C.P.P.). O julgamento da questão de facto em relação ao arguido José violou o disposto no art. 127º do C.P.P. YY. As transcrições dos meios concretos de prova com as quais o arguido José pretende a modificação da decisão de facto, acham-se transcritas supra no item 109 das alegações, entre as páginas 23 e 29, deste texto. ZZ. Das testemunhas motoristas (duas), nenhuma falou que era o arguido José que sacava cheques; que contratava com fornecedores; que decidia o que pagar e não pagar; que, enfim, fazia girar a sociedade comercial a seu mando. AAA. Os depoimentos destas testemunhas não são suficientes para o Tribunal ilidir a presunção de “in dúbio pro reo”. Pois, estas testemunhas não conheciam de forma abrangente a actividade da sociedade. Apenas recebiam ordens do arguido José – ao nível de um encarregado de compras – para o carregamento dos porcos, cuja actividade era exercida durante a noite, fora do horário normal de funcionamento da sociedade arguida. Nada mais sabiam do que isto. BBB. São depoimentos insuficientes à luz das regras da experiência comum para convencimento do Tribunal, nos termos do art. 127º do Código Processo Penal. CCC. A testemunha encarregado de armazém mostrou ter mais conhecimento de factos, tendo peremptoriamente afirmado que, primeiramente, era o pai quem mandava (o arguido José) e a certa altura, passou a ser o filho a exercer funções de gerência (o arguido Jorge). DDD. Esta testemunha não soube, apenas, situar no tempo a data da mudança de gerência – mas soube dizer ao Tribunal que houve alteração na gerência. A certa altura, o arguido José deixou de ser gerente. EEE. Não tendo a testemunha determinado, concretamente, a data da mudança de gerência – e tendo esta ocorrido – o Tribunal terá de aceitar como boa a data resultante da presunção, decorrente do registo comercial, ou seja, a data de 15/01/2009. FFF. Nesta conformidade, o nome do arguido José R. deve ser retirado do facto nº 16; do facto nº 17; do facto nº 21; do facto nº 22; e do facto nº 23. GGG. Deste modo, o Tribunal da Relação terá que, forçosamente, absolver o arguido José R., dos factos de que vem acusado, porquanto em Janeiro de 2012 - e mesmo nos períodos anteriores – já não exercia quaisquer funções de gerência, na sociedade arguida. HHH. É descabida a condenação do arguido José R., porquanto nenhuma prova bastante foi produzida em julgamento (documental ou testemunhalmente), com a qual o tribunal esteja habilitado a ilidir a presunção de inocência constitucionalmente consagrada. • Da Escolha e Medida da Pena III. Relembramos que, o arguido José foi condenado a uma pena de prisão efectiva de 3 anos e 3 meses. Os outros co-arguidos foram punidos a penas de prisão efectiva de 3 anos e 6 meses. JJJ. Se é certo que o Tribunal “a quo” na pág. 45 do Acórdão, refere-se à ilicitude de José dizendo que “apenas está em causa um mês, e que a quantia recebida e não entregue foi de apenas 56.401,70€”; o certo é que, o Tribunal não extraiu todas consequências a esse respeito; isto é, o grau de ilicitude dos outros co-arguidos “é muito elevado” (nos dizeres do Tribunal Colectivo) – quando o montante mais elevado é de 105.984,42€ (Agosto de 2011), num universo de 1.000.531,32€ (não podemos olvidar que estamos no âmbito de um crime continuado). KKK. 132) Na circunstância, aplica-se o art. 79º n.º1 do Código Penal, segundo o qual “o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”; isto é, corresponde ao mês de Agosto de 2011 – 105.984,42€. LLL. A dar como boa, a medida da pena fixada para os outros co-arguidos – nós não a aceitamos nem comentamos – então, o Tribunal Colectivo teria de fixar ao arguido José uma pena correspondente a metade dos outros, porque a ilicitude deste circunscreve-se ao mês de Janeiro de 2012, no valor de 56.000,00€. MMM. O Tribunal “a quo” assim não entendeu, porque não conseguiu desligar-se do seu “apriorismo” revelado no penúltimo parágrafo da página 31 do Acórdão, cujo teor é o que segue: “quanto ao arguido José R., não restam dúvidas que o mesmo, tal como os demais arguidos, foi responsável pela actividade da Sociedade arguida ao longo de todo o período em causa nos autos – ou seja, desde Novembro de 2010 até Janeiro/Março de 2012 – ainda que o mesmo apenas venha acusado por Janeiro de 2012 e apenas por esse período de tempo possa ser responsabilizado (pelo Tribunal se encontrar limitado pelo objecto do processo tal como vem definido pelo Ministério Público na acusação)”. NNN. Na verdade, o Tribunal Colectivo afirma uma coisa e decide outra!... Afirma que está limitado pelo objecto do processo, mas na hora de fixar a pena não extrai daí as consequências; isto é, deveria fixar a pena do arguido José, em metade da dos outros co-arguidos (a aceitarmos como boa – e não aceitamos – a pena fixada aos outros co-arguidos). OOO. Esta circunstância é mais evidente, porque o Tribunal Colectivo não foi capaz de graduar a ilicitude do arguido José, o que implica uma nulidade do Acórdão por falta de fundamentação, nos termos do art. 379º n.º1 al
  95. a)e art. 374º n.º2 do C.P.P. PPP. No que tange ao grau da ilicitude dos demais co-arguidos o Tribunal Colectivo classifica como sendo um grau “muito elevado”. QQQ. No que respeita ao arguido José, o Tribunal “a quo” não se refere ao grau da ilicitude. Talvez devido ao facto que supra aludimos (apriorismo). O Tribunal Colectivo apenas refere na página 45 do Acórdão, e passamos a citar: “Ao grau de ilicitude da conduta do arguido José R., uma vez que apenas está em causa um mês, e que a quantia recebida e não entregue foi de apenas €56.401.70, e ao modo como foram praticados os factos (enredo). Revela-se ainda a circunstância de todo o valor se encontrar ainda em dívida, não tendo ocorrido qualquer pagamento, pelo que o valor do prejuízo aos Cofres do Estado é de relevo e sendo certo que mantém uma condição económica favorecida”. RRR. Como se vê, relativamente ao arguido José o grau da ilicitude não foi graduado. A menos que o Tribunal “a quo” tenha-o incluído (ainda que inconscientemente) na graduação dos outros arguidos, conforme supra aludimos (o referido apriorismo). A preterição da graduação da ilicitude, implica a nulidade do acórdão por falta de fundamentação e (art. 379º e 374º do C.P.P.) SSS. Acresce que, também, o Acórdão revela-se nulo com base em falta de fundamentação, no que respeita à graduação da culpa. TTT. Na página 42, no ponto 4.2., no último parágrafo, o acórdão cita a boa doutrina. Na circunstância, Anabela Rodrigues afirma que “a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”. UUU. Na página 45 do acórdão estão referidos os factores em relação aos quais o Tribunal fixou a pena, sendo inumerados os seguintes factores: Dolo directo; ii.Grau da ilicitude em relação aos outros co-arguidos (e não a José R.); iii.Particulariza a ilicitude do recorrente José sem a graduar; iv.A elevada necessidade da prevenção geral; v.A condição pessoal e profissional do arguido; vi.E, falta de arrependimento do arguido José e o seu Certificado Criminal. VVV. Nas páginas 45 e 46 do Acórdão recorrido, onde são particularizados os factores concretos para a fixação da pena, em nenhum deles se refere a medida de culpa. Ficamos sem saber se a culpa do arguido José é leve, moderada, elevada ou elevadíssima (aliás, como em relação aos outros arguidos). WWW. Nesta parte, também somos forçados a concluir pela nulidade do acórdão, por falta de fundamentação (violação dos artigos 379º n.º1 al.
  96. a)e art. 374º n.º2 do C.P.P.). XXX. Estamos impossibilitados de determinar o “quantum” da pena de prisão. Faltam no Acórdão elementos essenciais para aferirmos se a medida da pena está – ou não (como entendemos) – bem fixada. YYY. Se tomarmos como referência o grau da ilicitude dos outros co-arguidos; a medida da pena correspondente ao arguido José, terá de ser fixada em metade dos outros, porquanto a sua ilicitude equivale a metade da ilicitude dos demais co-arguidos. ZZZ. No que tange à graduação da culpa, não podemos aferir nem sugerir qualquer medida, porque não dispomos no Acórdão de termo de comparação. Há uma omissão de pronúncia. AAAA. A omissão da quantificação da culpa do arguido José (e demais arguidos) impede o Tribunal de Recurso de aferir se a pena está bem ou mal (como defendemos) aplicada. •Da suspensão da execução da pena BBBB. No caso presente, o arguido José, aqui recorrente, caso seja condenado – o que não vislumbramos – deverá ver a execução da pena de prisão suspensa, nos termos dos art. 50º do C.P. e art. 14º do R.G.I.T. CCCC. É consabido que, em penas inferiores a 5 anos (o legislador alargou o prazo de 3 para 5 anos, porque privilegia as penas não detentivas em detrimento das privativas da liberdade) o Tribunal suspende a execução da pena. DDDD. Trata-se de um poder-dever; um poder funcional, sindicável jurisdicionalmente, na medida em que não se trata de um poder discricionário. EEEE. Só não será suspensa a pena (as excepções) se algum (ou alguns) dos requisitos enumerados no n.º1 do art. 50º do C.P., não o permitir, a saber: a personalidade do agente; as condições da sua vida; a sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. FFFF. Os requisitos enumerados não permitem a suspensão da pena, sempre que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão” não realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. GGGG. Nos crimes tributários (como é o caso), ainda devemos adicionar mais um requisito (o resultante do art. 14º do R.G.I.T.); isto é: “a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento…” HHHH. Daqui decorre que: devemos primeiramente aferir as circunstâncias do art. 50º do C.P. e caso se conclua pela suspensão da pena, esta é sempre condicionada ao pagamento da dívida tributária (art. 14º do R.G.I.T). IIII. É nesta parte que o Tribunal deverá guiar-se pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/2012, segundo o qual o pagamento ao Estado da prestação tributária “reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal”…Portanto, o juízo de prognose reclamado no acórdão citado é acerca da condição de pagamento da prestação tributária. Este juízo de prognose é distinto daqueloutro que se impõe, nos termos do art. 50º do C.P. JJJJ. Ao lermos atentamente as páginas 48 e 49 do acórdão recorrido, constatamos que o Tribunal “a quo” equivocou-se e confundiu estes dois planos de prognose. KKKK. No último parágrafo da página 48 do acórdão o Tribunal transcreve a doutrina do acórdão e no primeiro parágrafo da página 49 começa a discorrer, “in casu” sobre o arguido José R.. LLLL. Na circunstância, o Tribunal “a quo” decidiu aplicar prisão efectiva, ao arguido José, porque: i.não demonstrou arrependimento; ii.não expressou vontade de reparar o prejuízo; iii.foi repetidas vezes condenado por crimes de idêntica natureza; iv.reincide na prática do mesmo ilícito; v.não interiorizou o desvalor da sua conduta; vi.o grau da ilicitude associado ao crime (que desconhecemos, conforme supra aludimos); vii.deu mostras de não ter percebido a gravidade da sua conduta e não a pretender alterar. MMMM.O arguido não demonstrou arrependimento, porque optou por não falar em julgamento, porque entendia – como entende – que não cometeu o crime (exerceu um direito que não o pode prejudicar). NNNN. Não reincidiu, porque não cometeu o crime de que vem acusado e condenado em 1ª instância. OOOO. No que tange ao grau da ilicitude, não entendemos como o Tribunal, nesta parte, alude ao grau da ilicitude, quando no lugar próprio da fundamentação incriminatória, não graduou a ilicitude do arguido José (será que aferiu a sua ilicitude pela ilicitude dos outros co-arguidos?) PPPP. No que respeita ao desvalor da sua conduta e não ter percebido a gravidade da mesma, não conseguimos descortinar qual foi o desvalor da sua conduta, porquanto em lado nenhum do acórdão, máxime na parte da sua fundamentação o Tribunal “a quo” não se refere à culpa do agente, nem à sua graduação. QQQQ. Se porventura o Tribunal “a quo” entendesse – como entendeu – condenar o arguido José em pena de prisão; poderia acautelar os fins de prevenção geral e especial, suspendendo a sua execução, fixando-lhe um dever de pagamento superior aos 56.000,00€ da dívida tributária, porque segundo se apurou, o arguido José “vive uma vida desafogada”. RRRR. O Tribunal dava melhor cumprimento à prognose prevista no Ac. de fixação de jurisprudência 8/2012; pois, o nosso legislador, no âmbito dos crimes económicos e tributários, privilegia a reparação pecuniária em detrimento do cumprimento efectivo da pena de prisão. SSSS. A ser fixada uma pena de prisão ao arguido José – o que não vislumbramos – esta deverá ser suspensa com uma condição de pagamento de valor superior à dívida tributária que se encontra na génese deste processo. •As inconstitucionalidades TTTT. No caso dos autos não foram respeitadas as regras de Constituição e composição do Tribunal Colectivo. UUUU. Para além da nulidade insanável, invocada no lugar próprio, verifica-se uma inconstitucionalidade, por violação do art. 32º n.º9 C.R.P. VVVV. Foi cometida uma inconstitucionalidade material, na medida em que o Tribunal “a quo” ao interpretar os artigos relativos à sua competência, maxime, o art. 135º n.º1 da L.O.S.J. julgou poder “subtrair” a causa à Juiz que deveria exercer funções da presidente, submetendo o pleito ao ajuizamento de outro Tribunal Colectivo, que não aquele que deveria realizar o julgamento da causa. WWWW. No Título IV, das alegações, na parte em que pugnamos pela alteração da decisão de facto, constatamos que o Tribunal Colectivo apenas valorou o depoimento de três testemunhas, para colocar no “enredo” o arguido José R.. XXXX. As regras da experiência comum impunham – como impõem – uma decisão diversa daquela que foi proferida pelo Tribunal Colectivo. Daqui decorre que a interpretação extraída pelo Tribunal Colectivo e vertida nos autos, relativamente ao art. 127º do C.P.P. é inconstitucional. YYYY. O art. 127º do C.P.P., assumido como norma que admite (pelo princípio da livre convicção) que o juiz assuma como provados os factos n.º 16º, 17º, 21º, 22º e 23º, relativamente ao arguido José R., é uma norma manifestamente inconstitucional, por ofensa aos preceitos constitucionais consignados nos art. 1º, 9º al. b), 20º n.º4, 32º n.º1 e 202º a 204º da C.R.P.; bem como art. 6º C.E.D.H. ZZZZ. O entendimento que acabámos de perfilhar foi sufragado no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 1165/96, de 19 de Nov. (B.M.J., 461, 93), segundo o qual “o julgador deve observância a regras de experiência comum, utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento, critérios objectivos, genericamente susceptíveis de controlo”. AAAAA. Constatamos supra no Título IV que a testemunha melhor habilitada (das reputadas credíveis pelo Tribunal “a quo”) para enquadrar as funções do arguido José na actividade da Sociedade arguida era o encarregado de armazém. BBBBB. Esta testemunha afirmou peremptoriamente que no início era o arguido José que mandava e a certa altura passou a ser o co-arguido Jorge, filho do recorrente. Não soube precisar com exactidão a altura em que a mudança na gerência ocorreu. CCCCC.O Tribunal deveria assumir como boa a data resultante do Registo Comercial que tem força de presunção dos factos anotados perante terceiros. DDDDD. O Tribunal “a quo”, ao julgar como julgou a questão de facto, violou a regra constitucional do “in dubio pro reo”, na medida em que se dúvidas restassem acerca do momento de renúncia da gerência do arguido José, deveria prevalecer o princípio da presunção de inocência; ou o princípio da publicidade decorrente do Registo Comercial. EEEEE. No julgamento da questão de facto, em relação ao arguido José R., o Tribunal “a quo” violou o princípio consignado no art. 32º n.º2 da C.R.P; isto é, violou o princípio “in dubio pro reo”. FFFFF. Dispõe o art. 205º da C.R.P. que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. GGGGG. Conforme supra aludimos (no título V) o Tribunal “a quo” não fundamentou, convenientemente, o acórdão na parte respeitante à falta de graduação da ilicitude e no que tange ao elemento culpa, nem sequer referiu a sua valoração. HHHHH. A preterição do dever de fundamentação constitui uma nulidade do acórdão conforme supra pugnamos, acrescendo ainda o facto de gerar uma inconstitucionalidade, por violação do principio do dever de fundamentação, na interpretação do art. 374º n.º2 do C.P.P. IIIII. O direito à fundamentação constitui um património adquirido da nossa civilização hodierna, relativamente a todas as decisões e, em especial, no âmbito das decisões judiciais. JJJJJ. Há, até, quem defenda – e muito bem – que a legitimidade do poder judicial em administrar a Justiça “em nome do Povo” advém da fundamentação das suas decisões. A legitimação do poder judicial será tanto maior quanto mais, e melhor, fundamentadas forem as suas decisões. KKKKK. Esta preocupação com o dever de fundamentação obteve acolhimento Constitucional. A nossa Constituição Política, no art. 205º n.º1, peremptoriamente, afirma que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas…”. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, na Constituição anotada, pág. 317 afirmam “o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de Direito Democrático”. LLLLL. O acórdão recorrido dos presentes autos não foi fundamentado, conforme estatui a Constituição da República Portuguesa e a Lei (vide art. 205º C.R.P. e art 97º n.º5 do C.P.P.). MMMMM. Verifica-se a inconstitucionalidade do art. 374º n.º2 do C.P.P., porquanto o mesmo não foi interpretado conforme os cânones interpretativos constitucionais, que implicam um verdadeiro e profundo dever de fundamentação. NNNNN. As garantias constitucionais do arguido recorrente saíram profundamente diminuídas (senão mesmo excluídas) devido à interpretação errónea do referido art. 374º n.º2 do C.P.P., em manifesta violação do dever de fundamentação.». O Ministério Público respondeu pugnando pela improcedência de todos os recursos e, neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer acompanhando a posição do Magistrado de 1ª Instância, divergindo apenas quanto às penas aplicadas aos recorrentes Luís F. e Jorge N., defendendo que deveriam as mesmas ser suspensas na sua execução, com a obrigação de pagamento dos tributos em dívida de acordo com o estipulado no art. 14º do RGIT, acrescidas de regime de prova. Cumprido o art. 417º, nº 2, do CPP, apenas o arguido José P. apresentou resposta, sustentando os argumentos já por si defendidos na respectiva motivação do recurso.« Nos recursos suscitam-se as seguintes questões, organizadas pela ordem lógica das consequências da sua eventual procedência: 1. Nulidades insanáveis: 1.1. – A constituição do Tribunal Colectivo; 1.2. – A competência do presidente do Tribunal Colectivo (comunicação da alteração não substancial de factos e rectificação de erro material); 1.3. – Violação do princípio do juiz natural. 2. Nulidades do acórdão: 2.1. – Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão [art. 410º nº 2
  97. b)do CPP]; 2.2. – Erro notório na apreciação da prova [art. 410º nº 2
  98. c)do CPP]; 2.3. – Falta de fundamentação (quanto a indicação e exame crítico das provas, grau da ilicitude, medida da culpa); 2.4. – Omissão de pronúncia sobre a suspensão da execução da pena; 2.5. – Violação do dever de fundamentação (art. 205º da CRP). 3. Erro de julgamento na decisão sobre a matéria de facto: 3.1. – Deficiente exame e valoração da prova produzida (depoimentos das testemunhas e dos arguidos, particularmente a confissão do arguido Luís C.); 3.2. – Violação do disposto no art. 127º, do CPP e dos princípios consignados nos preceitos constitucionais dos art. 1º, 9º al. b), 20º, nº4, 32º, nº 1 e 2 (“in dubio pro reo”), 202º a 204º da CRP e do art. 6º CEDH. 4. Erro quanto ao enquadramento jurídico dos factos (crime continuado). 5. A pena (medida, substituição e suspensão). « Importa apreciar tais questões e decidir. Para o conhecimento do objecto dos recursos são pertinentes: A) as ocorrências que se extraem da tramitação dos autos; B) os factos enunciados na decisão recorrida; C) a motivação da decisão sobre a matéria de facto. A) - Da tramitação dos autos extraem-se as seguintes ocorrências: 1) Os presentes autos encontravam-se pendentes no extinto 2º Juízo do Tribunal Judicial de Esposende, na data em que entrou em vigor a Lei 62/2013, de 26/08, e do seu Regulamento, o DL 49/2014 de 27/03, que criou a comarca de Braga, para onde transitaram, acabando por ser distribuídos a 1/10/2014 à Instância Central, 1ª secção Criminal, J4. 2) Nessa Secção e como J4 tinha sido colocada, no precedente movimento judicial ordinário, a Senhora Juíza Dra. Marlene Rodrigues, que passou a ser titular dos mesmos autos e a quem, por regra, competiria tramitá-los e presidir ao julgamento, tendo proferido, por via disso, vários despachos, designadamente, a aprazar a audiência de julgamento a partir de 16/4/2015. 3) Sucede que, encontrando-se então aquela titular Dra. Marlene Rodrigues impedida como adjunta na audiência do PCC 20/02.0IBBRG, o Conselho Superior da Magistratura, por decisão de 14/1/2015, determinou o destacamento e afectação da Senhora Juíza Dra. Sílvia Videira Martins, então colocada no Quadro Complementar de Juízes da respectiva área, a metade dos processos àquela titular distribuídos (cf. fls. 1874 a 1876) até ao encerramento dos debates a terem lugar no referido PCC 20/02.0IBBRG. 4) Na sequência de tal decisão, foi a Senhora Juíza Dra. Sílvia Martins quem, em substituição da primitiva titular, assumiu a presidência da audiência de julgamento e a elaboração do acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo, do qual, como consequência, foi a primeira subscritora. 5) Porém, por razões de saúde de tal Senhora Juíza (fls. 1347), foi um dos Senhores Juízes Adjuntos desse Tribunal Colectivo quem, em 29/6/2015 procedeu à leitura do acórdão, depois de, previamente, ter comunicado uma alteração não substancial de factos (fls. 1367 e s). 6) Posteriormente a tal leitura, em 30/6/2015 a Senhora Juíza Dra. Marlene Rodrigues proferiu um despacho nos autos visando rectificar um manifesto lapso de escrita de que (apenas) o dispositivo do acórdão enfermava (fls. 1426), quanto a um dos nomes de um dos arguidos (Jorge N.). B) – São os seguintes os factos enunciados na decisão recorrida (transcrição): «Factos comuns aos autos principais e ao apenso 1) A sociedade arguida “Comércio de C…, Lda.” era, entre Setembro de 2010 e Março de 2012, uma sociedade por quotas, titular do NIPC …. 2) A referida sociedade arguida iniciou em 02.01.2006, a actividade de “…”, com o CAE …, enquadrada, relativamente ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), no regime geral de determinação do lucro tributável e, para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade mensal. 3) A referida sociedade para efeitos do registo comercial teve sede na Rua …, concelho de Vila nova de Famalicão até 10.03.2011, data em que a sede foi alterada para a Rua …, concelho do Porto, tendo ocorrido nova alteração de sede para a Rua …, em 22.11.2011. Do apenso A (antigo processo n.º 377/11.2IDBRG) 4) O arguido Jorge R. foi único sócio e gerente da sociedade arguida até 2 de Abril de 2010, data a partir da qual foi deliberado que o gerente seria Luís C., factos esses que apenas foram levados ao registo comercial em 30.12.2010, sendo que em 19 de Janeiro de 2011, foi averbado ao registo comercial que o arguido Jorge R. cedeu a sua quota ao arguido Luís C.. 5) Competia aos arguidos Jorge R. e Luís C., pelo menos, desde Abril de 2010 e até à Novembro de 2011, contratar funcionários, assinar documentos, emitir cheques, estabelecer relações comerciais com terceiros e, assim, decidir o destino daquela sociedade. 6) Eram, ainda, os arguidos Jorge R. e Luís C. quem encetava contactos com os revisores Oficiais de Contas e lhes entregavam os documentos contabilísticos que serviam de base às declarações fiscais. 7) Em data não determinada mas seguramente situada no último trimestre de 2010, os arguidos tomaram o propósito conjunto de apropriar-se de importâncias a título de IVA que estavam obrigados a entregar à Administração Fiscal. 8) No desenvolvimento desse plano, apesar de terem entregue as declarações do imposto no prazo devido, por si e na qualidade de representantes da arguida, os arguidos Jorge R. e Luís C. retiveram e não entregaram ao Estado as seguintes quantias a título de IVA: i. Relativamente ao mês de Novembro de 2010, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.67.877,82, cuja data limite de pagamento era 10.01.2011 e que foi efectivamente recebida, tendo, no entanto, sido efectuado um pagamento parcelar de €.7.543.90, pelo que ficou em dívida a quantia de €.60.333,92. ii. Relativamente ao mês de Dezembro de 2010, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.104.917,98, cuja data limite de pagamento era 10.02.2011 e que foi efectivamente recebida, tendo, no entanto, sido efectuado um pagamento parcelar de €.7.433.53, pelo que ficou em dívida a quantia de €.97.484,45. iii. Relativamente ao mês de Janeiro de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.81.470,47, cuja data limite de pagamento era 10.03.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.80.786,11. iv. Relativamente ao mês de Fevereiro de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.83.028,35, cuja data limite de pagamento era 11.04.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.82.787,56. v. Relativamente ao mês de Março de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.89.909,78, cuja data limite de pagamento era 10.05.2011, sendo que a mesma foi efectivamente recebida na totalidade. vi. Relativamente ao mês de Abril de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.87.330,65, cuja data limite de pagamento era 13.06.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.87.199,65. vii. Relativamente ao mês de Maio de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.91.353,22, cuja data limite de pagamento era 11.07.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.90.521,90. viii. Relativamente ao mês de Junho de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.95.446,24, cuja data limite de pagamento era 10.08.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.89.948,53. ix. Relativamente ao mês de Julho de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.86.858,92, cuja data limite de pagamento era 12.09.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.86.511,48. x. Relativamente ao mês de Agosto de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.105.984,42, cuja data limite de pagamento era 10.10.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.105.433,30. xi. Relativamente ao mês de Setembro de 2011, não entregaram a prestação tributária em falta no valor de €.73.536,51, cuja data limite de pagamento era 10.11.2011, sendo que da mesma foi efectivamente recebido o montante de €.73.212,94. 9) Os arguidos Jorge R. e Luís C., apesar de saberem que estavam legalmente obrigados a fazê-lo, não entregaram tais quantias aos cofres do Estado nos referidos prazos legais, nem decorridos 90 dias sobre o seu termo. 10) Em 14 de Agosto de 2012 o arguido Jorge R. foi notificado para, em 30 dias, proceder ao pagamento das quantias acima mencionadas, acrescidas de juros e coimas aplicáveis, nunca o tendo feito, e recusou-se a assinar a mesma notificação em representação da sociedade arguida. 11) Em 29 de Novembro de 2012 o arguido Luís C., por si e em representação da sociedade arguida, foi notificado para, em 30 dias, proceder ao pagamento das quantias acima mencionadas, acrescidas de juros e coimas aplicáveis, nunca o tendo feito. 12) As quantias efectivamente recebidas e não entregues ascendiam ao valor global de €.944.129,62 (novecentos e quarenta e quatro mil, cento e vinte e nove euros e sessenta e dois cêntimos) e foram, por decisão dos arguidos Jorge R. e Luís C., integradas no património da sociedade arguida. 13) Os arguidos Jorge R. e Luís C., por si e em representação da sociedade arguida, tomaram a decisão de não entregar ao Estado os montantes que receberam a título de IVA, embora soubessem que tais quantias não pertenciam à sociedade arguida e que estavam obrigados a entregá-las. 14) Ao não entregarem aos cofres do Estado as quantias devidas relativas aos referidos períodos até ao termo daqueles prazos, os arguidos, por si e em representação da sociedade arguida, agiram de forma livre, voluntária e consciente, com intenção concretizada de obter, para a sociedade arguida, uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuíam as receitas fiscais. 15) Tinham perfeito conhecimento de que o seu comportamento era proibido por lei. Do processo n.º 287/12.6IDBRG 16) Os arguidos Luís C., Jorge R. e José R., entre Janeiro e Março de 2012, exerceram funções de gerência efectiva da sociedade arguida, recebendo créditos e pagando débitos dela, decidindo que contratos esta celebraria ou não, que investimentos faria e quantos trabalhadores teria ao seu serviço. 17) Em suma, cabia aos arguidos Luís C., Jorge R. e José R., entre outras funções, decidir qual o destino a dar ao dinheiro que a arguida sociedade gerasse com o seu funcionamento, e eram eles quem colhiam os proveitos económicos que dela resultavam, da mesma forma que aceitavam os prejuízos que eventualmente gerasse. 18) No âmbito da sua actividade a arguida sociedade, no mês de Janeiro de 2012, praticou operações tributáveis sujeitas a imposto, procedeu ao apuramento do IVA devido, valor esse que recebeu no montante de €.56.401,70 até 01.03.2012 e procedeu ao envio da declaração periódica em 09.03.2012. 19) Contudo a mesma arguida não entregou a prestação tributária necessária para satisfazer o imposto exigível, no valor de €.56.401,70, na data de pagamento nem nos noventa dias sobre o respectivo prazo de pagamento, nem no prazo de 30 dias após notificados para o efeito. 20) Dessa forma, nunca aquela quantia deu entrada nos cofres do Estado. 21) Os arguidos Luís C., Jorge R. e José R., actuando em nome e no interesse da sociedade argu

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