Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 1260/20.6T8BRG.G1 Relator: RAQUEL BATISTA TAVARES Descritores: SOCIEDADE COMERCIAL AQUISIÇÃO DE OBRIGAÇÕES INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO DEVER DE INFORMAÇÃO Nº do Documento: RG Data do Acordão: 11/16/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: APELAÇÃO IMPROCEDENTE Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO CÍVEL Sumário: I - O erro, no âmbito do negócio jurídico, pode recair sobre a declaração, produzindo uma divergência no processo de formulação ou de manifestação da vontade (erro obstáculo), ou sobre a vontade, nos casos em que a declaração está perfeitamente em conformidade com a vontade, mas esta está viciada (erro vício). II - O erro sobre os motivos consiste numa representação inexata sobre a existência, subsistência ou verificação de uma circunstância presente ou atual que era determinante para a declaração negocial, e sem a qual esta não teria sido emitida ou não o teria sido nos precisos moldes em que o foi. III - O artigo 322.º do CSC, não consagra uma proibição genérica de concessão de empréstimos, fornecimento de fundos ou prestação de garantias a favor de terceiros, mas apenas a proibição de assistência financeira nos casos em que um terceiro adquire ações da sociedade em nome e por conta própria, ou de um terceiro, sendo que nos casos em que adquire por conta da sociedade estamos perante uma aquisição indireta de ações próprias, tutelada já pelo n.º 2 a 6 do artigo 316ºdo CSC; está em causa um regime jurídico que proíbe as sociedades de subscreverem, adquirirem ou deterem, por si ou por interposta pessoa, ações próprias. IV - A relação que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual traduzido na transmissão de informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita. V - O cumprimento dos deveres de informação que impendem sobre o intermediário financeiro é variável em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente pois quanto menor for o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação. VI - A graduação do grau de negligência (grave, leve e levíssima) terá de aferir-se pelo padrão de culpa consagrado no artigo 304.º, n.º 2 do CVM, segundo o qual “nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.” VII - No abuso de representação, a eficácia do negócio dependerá de se apurar se a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso; a eficácia atribuída ao negócio nessas circunstâncias encontra fundamento na teoria da confiança, determinando a proteção de terceiros que, de boa fé celebrem o contrato, sendo que o representado, pode sempre demandar o representante que atuou em seu prejuízo. VIII - Já na representação sem poderes, a lei sanciona-a com a ineficácia do negócio; no entanto, porque o representado pode até ter interesse no negócio, a lei prevê a possibilidade de o ratificar e, se o fizer, o negócio adquire total eficácia, desde o momento da atuação do representante, como se nunca tivesse havido qualquer vício. IX - Atua em abuso de representação o procurador que, ao subscrever a aquisição de obrigações subordinadas, contrariou as indicações da Autora representada, uma vez as atuais gerentes da Autora sempre privilegiaram a afetação das poupanças da sociedade a aplicações sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria, e que, se tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos. X – Se o Banco Réu desconhecia o abuso, este não determina a ineficácia dos negócios de aquisição das obrigações pelo que as ordens de compra emitidas pelo procurador da Autora e, consequentemente, a execução dessas ordens produziram os seus efeitos na esfera jurídica da Autora, nos termos previstos no artigo 258.º do CC. Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães I. Relatório EMP02..., LDA., com sede em ..., ..., intentou a presente ação declarativa comum contra Banco 1..., S.A., com sede na Rua ..., .... Alegou, em essência, o seguinte: - Por ter sido aconselhada pelo “assessor financeiro” escolhido pelo Réu para acompanhar a sua conta nesse banco e por depositar total confiança no mesmo, a Autora, nos meses de junho e julho de 2014, aplicou as suas poupanças na aquisição de 500.000 unidades de obrigações (cfr. artigo 50.º da petição inicial), no montante de €400.000,00 (cfr. artigos 38.º, 41.º e 80.º da petição inicial), com o montante atual de €300.000,00 (cfr. artigo 38.º da petição inicial), à taxa de 6,875% e com vencimento em 21/10/2019, tendo pago por estas obrigações o valor de €308.368,40; - A Autora adquiriu as referidas obrigações convicta de que se tratava de Obrigações Banco 2..., tendo esta convicção sido determinante para a sua decisão de comprar; - O Réu omitiu-lhe dolosamente que se tratava de obrigações da sociedade EMP01..., S.A. (doravante também identificada pela sigla EMP01...), sediada no Luxemburgo, que em caso de incumprimento ou insolvência a autora teria de exercer os seus direitos num tribunal desse país, que as obrigações em causa eram subordinadas, que eram da sua própria carteira e que já havia um risco muito elevado de incumprimento, tendo agido com o propósito de se desfazer de tais ativos financeiros, cuja toxicidade já era do seu conhecimento; - O Réu não prestou à Autora qualquer informação sobre as características dessas obrigações, nem lhe entregou qualquer documento com essas informações, sendo certo que as gerentes desta não têm qualquer formação na área financeira ou contabilística, nem têm quaisquer conhecimentos sobre o mercado de capitais ou capacidade para perceber o complexo modo de funcionamento de tais estruturas financeiras; - O Réu bem sabia que a Autora não teria adquirido essas obrigações se conhecesse os riscos de perda do capital que as mesmas acarretavam, pois a autora sempre comunicou ao réu que apenas aceitava investir as suas poupanças em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade; - Nenhuma das gerentes que obrigam a sociedade autora assinou a respetiva “carta de instruções”, nem lhes foi comunicada a informação padronizada constante da mesma – nos termos da qual o subscritor declara que, na prestação deste serviço, o intermediário financeiro não é obrigado a determinar a adequação da operação considerada às circunstâncias do cliente –, a qual foi pré-elaborada pelo réu e inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores mobiliários, destinada a uma generalidade de destinatários sem possibilidade de negociação; - As referidas obrigações valem, atualmente, apenas €15,00. Concluiu pedindo: i. Se declare a exclusão da cláusula inserida na “carta de instruções”' de 04/06/2014 (doc. ... da petição inicial); ii. Se declare a anulabilidade dos negócios de aquisição de Obrigações EMP01... em 09/06/2014 e, atento o seu carácter retroativo, se condene o Réu a pagar à Autora a quantia de €437.310,33 (correspondente à quantia de €308.368,40 a restituir pelo Réu compensada com a quantia de €128.941,93 a restituir pela Autora), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da aquisição das referidas obrigações até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93; Subsidiariamente ao pedido formulado em ii.: iii. Se declare a resolução dos contratos de aquisição das Obrigações EMP01... celebrados em 04/06/2014 e, atento o seu carácter retroativo, se condene o réu a pagar à autora a quantia de €437.310,33, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da aquisição das referidas obrigações até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93; iv. Se condene o Réu, por força da responsabilidade civil delitual e contratual, a indemnizar a autora pela quantia de €437.310,33 acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações EMP01... que a entidade emitente deveria pagar à autora na data de vencimento dos juros (outubro de cada ano e até 2019), a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da prática dos ilícitos (09/06/2014) até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93. O Réu apresentou contestação, alegando, em síntese, o seguinte: - A partir de 13/05/2011 a conta da Autora no banco Réu, na qual estão registados e depositados todos os valores mobiliários e investimentos financeiros detidos pela primeira, passou a poder ser movimentada conjuntamente pelas assinaturas das suas gerentes, AA e BB, ou pela assinatura do seu procurador, CC, sendo este, desde então, o contacto e o interlocutor da autora junto do banco réu, o qual negociava operações de crédito em nome da Autora, movimentava a conta desta a débito e crédito, realizando pagamentos por cheque, transferências bancárias ou via homebanking, e realizava investimentos financeiros em nome da Autora; - O negócio de aquisição das obrigações em causa nestes autos foi celebrado entre a autora, como obrigacionista, e a EMP01..., S.A., emitente das obrigações, tendo-se limitado o banco Réu a receber e executar ordens de compra, datadas de 05/06/2014, 09/06/2014, 03/07/2014 e 09/07/2014, dadas pelo procurador da Autora, CC, da exclusiva iniciativa deste, o qual estava perfeitamente ciente – e, por seu intermédio, a autora – do que estava a adquirir e dos riscos inerentes às obrigações em causa, não tendo o banco réu prestado qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para investimento, mas tão só informações; - O procurador da Autora foi expressamente advertido pelo colaborador do Banco Réu de que as obrigações em causa estavam a desvalorizar, mas este desvalorizou tal advertência, configurando a situação como uma oportunidade de negócio, e reiterou a execução de tais ordens de compra ao Banco; - A Autora foi informada e esclarecida sobre a natureza e os riscos das obrigações que pretendia adquirir; - Existia de uma prévia relação de clientela, sendo a Autora uma cliente do banco Réu com perfil devidamente analisado, aferido e conhecido do banco; - Ao contrário do que entende a autora, as Obrigações EMP01... são produtos financeiros simples, e não complexos; - Em 05/08/2014 o Réu remeteu ao procurador da Autora informação divulgada pelo EMP03... no âmbito do pedido de gestão controlada apresentada nos tribunais do Luxemburgo pela emitente EMP01..., em 22/10/2014 o Réu remeteu nova informação ao procurador da Autora no seguimento da declaração de insolvência da EMP01... e, no dia seguinte, a Autora deu instruções ao Réu quanto ao procedimento a seguir, instruções que o Réu cumpriu em 27/10/2014, tendo este remetido mais informação à Autora em 30/10/2014 e 20/02/2017; - No final de 2014, a gerente da Autora, BB, contactou o Réu e referiu as obrigações em causa nos autos, perfeitamente ciente de que eram obrigações EMP01...; - No final de 2014 a Autora deu ordem de venda de obrigações EMP01... no valor nominal de €100.000,00, pelo preço de 0,45%, e em dezembro de 2015 voltou a vender obrigações EMP01... no valor nominal de €100.000,00, fora do mercado regulamentado, a uma empresa sua subsidiária, tendo o documento de transação de títulos sido assinado pelo procurador da Autora, em representação da vendedora, e pela gerente da Autora, AA, em representação da compradora, tendo estas vendas visado a contabilização de menos valias nos respetivos exercícios, espelhadas nas declarações que o banco Réu emitiu e enviou à autora e nos seus relatórios de contas; - A Autora sempre recebeu, mensalmente, extratos de conta e extratos de investimento da sua conta bancária, em suporte de papel, com detalhe discriminado de todos e cada um dos seus investimentos, bem como notas de execução das operações de compra, venda e subscrição de obrigações e ações, faturas de corretagem, avisos de lançamento, declarações de IRC, declarações de menos valias e faturas de comissões de depósito; - Em novembro de 2019 a autora solicitou ao réu cópias das instruções de compras das obrigações em causa nos autos, o que este fez por email de 19/12/2019. Concluiu pugnando pela procedência da exceção perentória de prescrição, pela improcedência da ação e pela condenação da autora como litigante de má-fé. Foi realizada audiência prévia, foi proferido despacho saneador, e despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova. Veio a efetivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva: “Pelo exposto, o tribunal julga a ação totalmente improcedente e, consequentemente, absolve o réu do pedido. Custas pela autora. Registe e notifique”. Inconformada, apelou a Autora da sentença concluindo as suas alegações da seguinte forma: “1. Das funções mais nobres dos Tribunais da Relação consiste na reapreciação da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto, quando impugnada em sede de recurso, porquanto, é da fixação dessa matéria que depende a aplicação do direito determinante do mérito da causa e do resultado da ação. 2. A apreciação rigorosa dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, conexionados com os demais meios probatórios, é inquestionavelmente a função primordial de qualquer juiz, tanto daquele que na 1ª instância preside à audiência e que decide da prova quanto à matéria de facto, como daquele que, em instância de recurso, tem por missão a reapreciação de tal decisão, depois de reponderados os meios de prova. 3. O Tribunal indica os fundamentos suficientes que a determinaram, para que, através das regras da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento dos factos provados e não provados, permitindo aferir das razões que motivaram o julgador a concluir num sentido ou noutro (provado, não provado, provado apenas…, provado com o esclarecimento de que …), de modo a possibilitar a reapreciação da respetiva decisão da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª instância. 4. Decorre do princípio da livre apreciação da prova que através da fundamentação da sentença, deve ser possível perceber como é que, segundo as regras da experiência e da livre apreciação da prova, se formou a convicção do Tribunal, bem como, a fiabilidade que este concedeu aos meios de prova que lhe foram apresentados. 5. O tribunal “a quo” analisou detalhadamente a prova, mas não subsumiu corretamente os factos ao Direito, e, por isso, terá que se considerar outra solução que não aquela que se encontra vertida na douta sentença recorrida, QUANTO AOS PONTOS 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 56, 57, 58, 62, 63 e 64, DOS FACTOS PROVADOS, e igualmente mal ao considerar NÃO PROVADA a factualidade descrita NOS PONTOS A, B, C, D, F, G, I, M, Q E S. 6. Um dos princípios basilares do processo civil quanto à prova, senão mesmo o fundamental, é o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 607.º n.º 5 do Código de Processo Civil, nos termos do qual, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. 7. Verificou-se uma violação do princípio da livre apreciação da prova. 8. Da leitura da sentença recorrida resulta que o Tribunal não construiu a sua convicção perante todas as provas constantes dos autos e as produzidas na audiência. 9. QUANTO À ORDEM DE COMPRA DE 09.06.2014, Cabia ao tribunal a quo fazer uma subsunção exata da prova produzida, não tendo sido apresentado pelo R. qualquer ordem de compra. 10. Face à prova produzida de que muitos dos contactos com o procurador da A. ocorriam com a testemunha DD, no “balcão do café”, rodeado de informalidade, estamos em crer que não há qualquer ordem de compra de 09.06.2014 que suporte os lançamentos efetuados pelo R. respeitante a esse dia. 11. Não é crível que um banco cotado em bolsa, fique numa posição de vazio documental, lamentavelmente aceite pelo tribunal a quo, de perda absoluta de informação sem qualquer registo de uma operação, supostamente, realizada nos mercados financeiros. 12. O R. tem procedimentos internos rigorosos, ao abrigo do sigilo bancário que obrigam a práticas exigentes e diárias de tratamento, digitalização e armazenamento de informação dos clientes. 13. O R. não tem nem nunca teve qualquer ordem de compra referente a 09.06.2014. 14. Não podia o tribunal a quo, face à manifesta falta de prova, presumir que, possa ter ocorrido como as demais ordens, também elas postas em causa, e que deverão estar refletidas nos extratos de investimentos juntos como documentos n.º ...2 e ...3 da contestação (cfr. fls. 139 e 149). 15. O que não está nos autos, não está no mundo. 16. Importava aferir ao tribunal era saber quais o termos da suposta, ordem de compra: - quem assina?- data de lançamento?- termos da advertência?-controlo de assinatura?- data validade instrução?- data de certificação em sistema?- órgão de processamento da ordem? 17. Cabia ao R. demonstrar esse facto, não o tendo feito, está vedado ao tribunal qualquer equiparação às demais ordens de compra, por manifesta impossibilidade processual, ficando prejudicados todos os atos subsequentes, devendo ser declarada a anulação desse lançamento a favor da A. 18. Na ausência do documento que titularia a operação, não poderá o tribunal aferir de outros suportes, absolutamente dependentes da instrução inicial, como sejam os extratos de conta juntos como documentos n.º ...2.3 e 13.3 da contestação (cfr. fls. 143 e 152), e devidamente impugnados. 19. A instrução inicial não existe, obviamente que está vedado ao tribunal usar dos lançamentos que aqui a A. impugna para todos os devidos e legais efeitos. 20. Não poderá o tribunal, através de uma equiparação factual, aferir das faturas relativas às comissões pagas juntas como documentos n.º ...2.4 e 13.4 da contestação (cfr. fls. 144, 145 e 153) e nas notas de execução juntas como documentos n.º ...2.6, 12.7, 13.2 e 13.6 (cfr. fls. 147, 148, 151 e 155). 21. QUANTO AO DOCUMENTO Nº ...4.1Trata-se de um documento datado de 12.12.2014, através do qual o procurador não mandatado, para tal efeito, e à revelia da A. dá instruções à R. para a venda de obrigações, e que tiveram início em 17.04.2014, sendo que, nenhuma ilação ou consequência poderá ser ampliada para a relação jurídica com a A. 22. Quanto às aludidas declarações emitidas pelo réu sobre mais e menos valias, juntas como documentos n.º ...1 e ...2 da contestação, as mesmas são manifestamente ilegais por tal investimento estar vedado às pessoas coletivas de direito privado. 23. Não há qualquer lapso por parte do R., na emissão da declaração, mas apenas uma manifesta impossibilidade legal para o poder fazer perante uma pessoa coletiva de direito privado - Incidência (artigo 10º do CIRS) Constituem mais-valias tributadas pelas regras da categoria G do IRS, os ganhos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de: Alienação onerosa de direitos reais sobre bens imoveis. 24. Esteve mal o Tribunal ao tentar convalidar um documento nulo, e desse modo estaria vedado qualquer poder para corrigir os efeitos apostos no mesmo. 25. Não podia o tribunal estabelecer qualquer ligação entre a ordem de compra referida no ponto 51 e as obrigações referidas na al.

1. a)do ponto 18, 26. Sempre com exceção da ordem de compra de 09.06.2014, sendo manifesto que não há qualquer documento nos autos que suporte os lançamentos efetuados. 27. O assessor financeiro, não procurou confirmar a certeza do investimento diretamente com a cliente e aqui A. como seria normal e desejável. 28. O assessor financeiro, não cuidou de preparar, instruir e enviar à A. a documentação necessária associada a cada operação. 29. Ainda assim, o assessor financeiro formalizou, uma suposta, ordem de compra datada de 09.06.2014 sem que haja nos autos qualquer documento que suporte os lançamentos efetuados. 30. A gestora de conta da autora na altura dos factos em apreço, a testemunha EE, referiu não ter prestado qualquer informação à autora sobre estes produtos tóxicos. 31. Nem gestora de conta da A., nem assessor financeiro do procurador da A. cumpriram em nome do R. com os deveres funcionais que lhe cabiam. 32. Os depoimentos destas testemunhas foram corroborados pela testemunha FF, que enalteceu a competência de CC, lamentou a sua mudança para outro banco (o Banco 3...), confirmou a não entrega de qualquer informação prévia sobre o produto em causa. 33. A testemunha GG confirmou que os investimentos em causa foram feitos no Centro de Investimento, pelo procurador da autora. 34. Os documentos juntos aos autos pela autora em 28.03.2022 (cfr. fls. 391 a 432) e pelo réu em 06.04.2022 (cfr. fls. 436 verso a 460) revelam que o Centro de Investimento de ... do banco réu negociou obrigações EMP01... para, pelo menos, mais três clientes seus (em abril e novembro de 2013 e em junho de 2014), o que, tendo sido feita a prova a respeito do mesmo, andou mal o Tribunal a quo a julgar não provado o facto descrito no ponto z. 35. As decisões judiciais a que respeitam esses documentos descrevem situações factuais idênticas às dos presentes autos, sendo que, estamos perante o mesmo réu, Banco 1..., a mesma agência, e curiosamente os mesmos montantes, em que foram adquiridas obrigações EMP01... em nome do seu cliente e sem a prestação de qualquer informação, sem a realização de testes de adequação, ou com o conhecimento e consentimento prévio deste; 36. Noutro caso apurou-se que o próprio banco vendeu obrigações EMP01... ao seu cliente, fora de bolsa, através da sua carteira “Detidos para Negociação”, tendo o mesmo R. aconselhado o cliente a aplicar dinheiro nas referidas obrigações; 37. Quem está a ser julgado em ambos os processos é o Banco R. e como tal, tendo sido produzida prova bastante que permite afirmar que o Banco R. conhecia essa realidade e que tenha omitido intencionalmente nos depoimentos que os seus trabalhadores prestaram nestes autos. 38. Não é de nenhum modo irrelevante que os factos tenham sido no mesmo mês, a sucursal fosse a mesma, as políticas do R. seria as mesmas, a direção era a mesma. 39. Dúvidas não restam que o Banco R. era o mesmo em todos os referidos processos. 40. A testemunha CC depôs esclarecendo o que concerne à iniciativa das aquisições e das vendas de obrigações EMP01... que vimos analisando. 41. E fê-lo em termos que merecem total credibilidade, a testemunha foi arrolada pelo próprio banco, sendo um ex. funcionário. 42. Especificamente no que concerne às ordens de compra, a testemunha começou por dizer que a iniciativa foi do banco e que lhe disseram que era um investimento sem risco. 43. Duvidas não existem que, todas as testemunhas referiram que, depois desta ter saído do banco R. terá voltado àquela agência no máximo duas vezes. 44. Depois fez uma análise das datas constantes em cada ordem de compra, com exceção da de 09.06.2014, que afirmou serem de certificação, apostas na parte superior dos mesmos documentos. 45. Mais referiu que, a confiança nas pessoas do banco era tal, que terá assinado instruções em branco. 46. Não se consegue descortinar as razões pelas quais o tribunal a quo, desvalorizou tal depoimento, atendendo a que demonstrou ipsis verbis quais os procedimentos do Banco R. 47. Perante esta prova, o Tribunal terá que dar como provado o significado e o alcance das referidas datas como sendo as datas de entrada em sistema, datas da certificação do documento. 48. Fica, igualmente, demonstrado que as operações em causa permaneceram completamente ocultas depois da sua realização, para a A. 49. Não foi produzida qualquer prova do envio da documentação referente aos documentos juntos com a Contestação - nº 9, 10, 10.1, 10.3, 10.4, 11, 11.2, 11.4, 11.6, 12, 12.2, 12.4, 12.6, 12.7, 13, 13.2, 13.4, 13.6, 14, 14.1, 14.2, 14.4, 15, 15.1, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 2223, 24, 25, 26, 27,28, 29, 32 e 33. 50. Resulta como provado que tais documentos foram emitidos pelo R. mas sem que tenham saído da gaveta, 51. não resulta como provado que qualquer destes documentos tenham sido enviados para a sede da autora, nem que a mesma tenha tido deles conhecimento. 52. Não há qualquer prova (documental ou testemunhal) do envio e/ou receção dos extratos de investimentos, faturas relativas às comissões pagas e notas de execução e declarações de mais e menos valias acima referidas tenham sido enviados pela R. ou recebidos pela A. 53. Assim, andou mal o tribunal a dar como provados os pontos 62 e 63. 54. Referir que, o que é corroborado pelas testemunhas e pelo documento n.º 7 da petição inicial, são o envio e receção dos extratos de conta nada mais do que isso, sendo que, os documentos n.ºs ..., ...0, ...0.3, 10.4, 10.5, 11, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12.2, 16 a 20 e 23 a 27 da contestação apenas demonstram a emissão do documento não o seu envio por parte da R. 55. Era habitual o R. descurar o sentido dos documentos, guardando-os nas gavetas, apondo as datas e efeitos que entendia, nuns casos após 142 dias - 4 meses ( doc. ...3.5), noutros 21 dias antes da instrução ( doc. ...0.1), noutros 12 dias ( doc. ...2.1) , 6 dias ( doc. ...3.1), ou os dias que Página 164 de 184 lhe conviesse, ou até mesmo nunca serem emitidos como aconteceu com a suposta instrução de 09.06.2014. 56. Conforme descrito nos pontos 46 a 50 dos factos provados, os documentos n.º ...9 a ...2 da contestação (cfr. fls. 173 a 183) revelam que em 05.08.2014, ou seja, pouco depois das aquisições, o réu não remeteu à sua cliente documentação relevante. 57. O banco R., por sua livre iniciativa enviou tais documentos apenas ao procurador da autora – que aliás não tinha quaisquer poderes para receber notificações em nome da A. 58. A informação sobre o pedido de gestão controlada apresentada pela EMP01... nos Tribunais do Luxemburgo, em 22.10.2014 não foi remetida à A. 59. Essa documentação foi, indevidamente, remetida ao procurador, sem poderes, CC toda a informação relativa à declaração de insolvência da EMP01... e aos procedimentos para reclamação de créditos. 60. Mais se esclarece que, não tinha esse procurador quaisquer poderes da A. para dar instruções ao réu para ser prestada a necessária informação ao EMP03.... 61. Estranha-se a leveza com que o Banco R. tratou destes assuntos, visto que estava em causa, já na altura, a possibilidade de a A. perder o valor investido pelo R. na compra de obrigações com o valor nominal de 300.000,00 €, sendo certo que o R. havia despendido da A. mais de 300 mil euros na aquisição das obrigações EMP01... (como decorre dos documentos já antes analisados, maxime do extrato de investimento junto como documento n.º ...3 – cfr. fls. 149 – onde é indicado um saldo de obrigações no valor de 500.000,00 €, nas quais foi aplicado o valor total de 308.368,40 €, o que representa um custo médio de aquisição de 61,67 %) e apenas havia recebido pelas vendas antes mencionadas 460 euros (como também já decorre da análise anteriormente efetuada). 62. Nem nesta sede perante o risco de perda total do investimento, o R. não oficiou a A. formalmente, e, persistido em contactos privado com um procurador que não estaria de nenhum modo mandatado para esse efeito. 63. Não se consegue perceber que R. tenha atuado de acordo com uma suposta “inclusão” nos poderes de representação da A., da capacidade do procurador poder representar em processos de insolvência ou de reclamação de créditos, poderes esses que no limite, sempre caberiam sempre a um advogado mandatado pela A. 64. O Tribunal a quo, ao dar como provados os pontos 47 e 48 está a “branquear” o comportamento do R. na promoção ilegal de uma eventual procuradoria ilícita por parte do procurador, que manifestamente não tinha poderes para atuar conforme sugestão do próprio banco. 65. Face à ausência total de poderes do instrumento quanto a esse ato bancário, deveria o R. notificar a cliente e esta decidiria quem em seu nome trataria da questão. 66. Estes factos tornam ainda mais inverosímil o relato, das testemunhas do R. já por si vago, confuso e acartilhado das circunstâncias em que decorreram os negócios discutidos nestes autos. 67. O Tribunal não poderia dar como assente o ponto 51, já que o procurador em 12.12.2014 não agia em representação desta por manifesta falta de poderes para esse efeito. 68. Não podia o Tribunal, dar igualmente como assente o ponto 52, já que o procurador em 11.12.2015 não agia em representação desta por manifesta falta de poderes para esse efeito. 69. Os factos descritos nos pontos 51 a 58, foram erradamente julgados pelo tribunal a quo. 70. No ponto 53, importa precisar que a A. viu-se desfalcada da quantia € 308.368,40, sem que tenha tido qualquer participação, decisão prévia ou informação posterior de tal investimento. 71. Quanto ao ponto 54, importa precisar que a A. não adquiriu validamente qualquer das obrigações constantes dos autos. 72. São falsos os pontos 56 e 57, por manifesta falta de prova, não resultando dos autos que o procurador conhecesse o risco das obrigações subordinadas em causa nos autos, porque tal nunca lhe foi informado ou apresentado qualquer prospeto dos produtos em causa por parte do R. 73. Não é possível ao Tribunal a quo presumir que o procurador por ser economista ou por ter trabalhado no banco R. entre 2008 e 2009 (apenas 1 ano) conhecesse com o rigor necessário, o teor dos produtos em discussão, nomeadamente, o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos. 74. O que resulta como provado é que o R. nunca prestou qualquer informação nem à A. nem ao procurador sobre os produtos em causa 75. O que resulta como provado é que o R. nunca terá feito nem à A. nem ao seu procurador qualquer teste de adequação enquanto investidor não profissional. 76. Da análise dos documentos n.º ...1 e ...2 da petição inicial (cfr. fls. 65 e 66) não se poderá dar como provado o facto descrito no ponto 54, nem os factos descritos no ponto 61, por total ausência de prova válida que o demonstre. 77. Nem o teor do documento n.º ...3 da contestação (cfr. fls. 184 e 185) também não permite dar como assente o facto descrito no ponto 64. 78. Não se poderá aceitar que os factos descritos nos pontos 59 e 60, possam ser sustentados nos documentos n.º 9, 10, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 11., 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 13, 14, 15, 16, 17 e 21 da contestação. 79. As aplicações financeiras melhor referidas nos pontos 59, 60 e 61, não estão em causa nos presentes autos, desconhecendo-se se quanto a essas, se foi usada outra procuração, se foram prestadas informações prévias, ou se foi realizado algum teste de adequação. 80. É manifestamente ilegal a ilação do Tribunal a quo, ao querer comparar realidades distintas, de forma a poder branquear a falta de cumprimento dos deveres do R. enquanto entidade bancária. 81. Nos depoimentos prestados por AA (explicando que a subscrição das ações EMP04... foi uma das condições para a concessão de um empréstimo, e nada tem a ver com uma presença assídua do mundo financeiro. 82. As obrigações EMP05... que tantos minutos gastaram, com a cobertura do tribunal, não é matéria relevante que aqui importe fixar, sendo certo que as eventuais irregularidades ocorridas nessa aquisição bem revelam a apreciação que o Tribunal fez dos factos agora em análise. 83. O tribunal baseou a sua convicção quanto ao facto descrito no ponto 65 na análise dos documentos n.º ...8 da contestação (cfr. fls. 172), cujo teor foi corroborado pela legal representante da EMP02..., Lda. e autora do e-mail de 14.11.2019, BB, e pela testemunha EE, destinatária daquele e-mail, que surge igualmente como destinatária da resposta de 19.12.2029, tendo esta explicado que deixou de ser a gestora da conta da autora durante este ano de 2019. 84. Não conseguimos descortinar as explicações da convicção do tribunal quanto aos factos julgados provado e não provados – o tribunal baralhou-se de tal ordem, que não teve em conta a própria matéria que foi dada como provada – pontos 7, 8, 17, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, já que não foi produzida qualquer outra prova, testemunhal, documental ou outra, que demonstrem esses factos, além de que, no confronto com a matéria dada como não provada, nomeadamente, nos pontos a), b), c), i), q),
2. s)o tribunal a quo entra em manifesta falência de argumentos, contrariando, os próprios termos da aventada convicção em que alicerçou nas suas motivações. 85. QUANTO AO DOCUMENTO Nº ...0.1 ( verso )trata-se agora de um documento datado de 06.05.2014, e, por isso, não pode ter qualquer relação com a alegada instrução de 17.04.2014, pois, supostamente, apenas terá sido comunicada por email 21 dias após a data desse documento, a não ser que o R. esteja imbuído de “poderes mágicos de adivinhação” quanto às intenções dos seus clientes ou de procuradores sem mandato para a prática de tal ato, com três semanas de antecedência à data da referida operação bancária. 86. Acresce que, o documento não está assinado, sem qualquer certificação fidedigna conforme exigido por lei, revelando, contudo, de forma expressa e confessada que o Banco R. procedia à margem das instruções dos clientes, instruções que se desconhecem quer quanto às datas quer quanto ao ordenante da suposta instrução, importa porém retirar que o R. confessa ter realizado uma mobilização, com base numa suposta instrução recebida “apenas” 21 dias depois da realização dessa mesma operação, 87. O banco processa uma “ordem de mobilização” em 17.04.2014, e indica como instrução um suposto email datado 08.05.2014, matéria que deveria figurar como confessada e assente, mas que o tribunal a quo preferiu ignonar… 88. Aceita-se a confissão resultante deste documento, pois o mesmo revela e atesta de forma clara que a gestora EE trocou o email com ( Pp ... ), quando, atento o assunto em apreciação, deveria tal email ser endereçado para a validação da gerência da A., na medida em que os poderes constantes da procuração outorgada a favor de HH não lhe conferiam poderes para a prática de tais atos, esclarecendo-se ainda que o teor de tal documento nunca chegou ao conhecimento da A. 89. Por estarem perante produtos financeiros (obrigações) a ser negociados em mercado não regulamentado, considera-se que o R. tinha o dever de realizar o teste de adequação do perfil da gerência da sociedade A. à operação financeira em causa. 90. O R. tinha o dever de exigir por escrito a realização do teste de adequação de forma a poder avaliar os conhecimentos e experiência dos legais representantes da A. enquanto investidora em instrumentos financeiros complexos. 91. A A. representada pela gerência, tinha obrigatoriamente que estar informada por parte do R., dos riscos, pois, tinha o R. o dever de dar cumprimento ao seguinte:
3. d)Leitura e explicação das condições gerais;
4. e)Realização de teste de adequação;
5. f)Realização de questionário de perfil; 92. O R. não juntou um único documento subscrito pela gerência da A. com exceção da ficha informativa de abertura de conta. 93. A A. terá que ser considerada como investidor não profissional no âmbito de operações com produtos financeiros complexos, beneficiando de uma maior proteção no que respeita à:
6. c)informação prestada (antes e após a prestação de cada serviço);
7. d)avaliação da adequação dos instrumentos financeiros comercializados ao perfil do investidor (teste de adequação). 94. O intermediário financeiro tinha o dever de solicitar à gerência da A. informação sobre os seus conhecimentos e experiência em matéria de investimentos, que lhe permitisse avaliar se enquanto cliente compreendia os riscos envolvidos. 95. Defende a CMVM que, mesmo que o investimento tenha sido considerado não adequado ao perfil de um investidor, o intermediário financeiro, com base na informação recolhida, e tendo em conta os conhecimentos e capacidade de investidor, tem o dever de avaliar a adequação da operação ao perfil do investidor. 96. A A. é uma sociedade que tem por objeto o comércio de materiais de construção, um cliente não qualificado, que não conhece o funcionamento do mercado – beneficiando, por isso, de uma maior proteção - artigo 30.º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários, à contrario - e de uma equivalente maior intensidade de alguns deveres profissionais do intermediário, nomeadamente em sede da informação obrigatória. 97. A relação de confiança que se estabelece, releva sobretudo para efeitos de responsabilidade contratual, por ocorrerem danos em virtude de falta de informação detalhada fornecida pelo intermediário. 98. Dúvidas não restam que a A. não é um investidor institucional qualificado ou experiente e, nessa medida, carece objetivamente de particular proteção, nomeadamente em sede de informação – vide ANEXO I - (a que se refere o artigo 20.º) - Republicação do Código dos Valores Mobiliários - TÍTULO I - Disposições gerais CAPÍTULO V – Investidores - artigo 30.º - Investidores qualificados. 99. QUANTO AO DOCUMENTO Nº ...2.1 (verso) Este documento refere a eventual existência na data de 05.06.2014, de uma carta de instrução para solicitação de venda de títulos em bolsa, não subscrita pela A., o que invalida a ordem, por não obrigar a A., pois, a mesma deveria ter sido subscrita ou confirmada pelas gerentes da A., por não tendo sido requerida ou comunicada qualquer alteração às condições ou poderes para movimentar a sua conta. 100. A importância da assinatura nos documentos de subscrição, nomeadamente na carta de instruções ou no boletim de subscrição, constitui prova do consentimento do investidor de aceitação das declarações neles incluídas, pelo que toda a informação neles contida é de leitura e conhecimento fundamental, e, assim sendo, terá de ser prévia à concretização do investimento. 101. Neste documento, é o próprio R. que preenche, imprime e o assina, sem que tenha merecido qualquer intervenção da A. e, por essa razão foi o mesmo impugnado, quanto à letra e assinaturas, tanto mais que tal documento não retrata a verdade dos factos, desconhecendo-se ainda a sua autenticidade, genuinidade e reprodução mecânica. 102. Aceita-se, no entanto, a confissão resultante do mesmo de que o R. procedeu e validou uma certificação de um controlo de assinatura por uma carta de instruções subscrita por quem não obrigava a sociedade à data 103. Neste documento persistem as inconformidades dos procedimentos associados e equivalentes a todas as supostas instruções, desconhecendo-se porque razão o R., deixaria mais vez durante 12 dias na “gaveta” uma suposta instrução de compra em mercados não regulamentados, sendo ainda certo que, tal carta de instrução deveria ter sido subscrita ou confirmada pelas gerentes da A., pois, não havia sido comunicada ao R. qualquer alteração às condições ou poderes para movimentar a conta e pelos quais se regem as condições inerentes à vinculação dessa pessoa coletiva. 104. A. representada pela gerência, tinha obrigatoriamente que estar informada por parte do R.,dos riscos, bem como o dever de dar cumprimento às seguintes obrigações:
8. a)Leitura e explicação das condições gerais;
9. b)Realização de teste de adequação;
10. c)Realização de questionário de perfil; 105. Ainda assim, sempre a A. teria de ser considerada como investidora não profissional, de modo a poder beneficiar de uma maior proteção no que respeita à:
11. a)À informação prestada (antes e após a prestação de cada serviço);
12. b)À avaliação da adequação dos instrumentos financeiros comercializados ao perfil do investidor (teste de adequação). 106. Ora, o certo é que, nenhuma destas obrigações foi cumprida por parte do R.. 107. Segundo a CMVM, mesmo que o investimento tenha sido considerado não adequado ao perfil de um investidor, o intermediário financeiro, com base na informação recolhida, e tendo em conta os conhecimentos e capacidade de investidor, tem o dever de avaliar a adequação da operação ao perfil do investidor. 108. Se dessa avaliação, resultasse, porventura que, esta operação em causa não seria adequada ao perfil do investidor, deveria ter sido a A. advertida por escrito para esse facto. 109. A importância da assinatura nos documentos de subscrição, nomeadamente na carta de instruções ou no boletim de subscrição, constitui prova do consentimento do investidor de aceitação das declarações neles incluídas, pelo que, toda a informação neles contida é de leitura fundamental e terá que ser prévia ao investimento a realizar. 110. Cabia ao R. orientar também a A. no sentido de evitar lesões que pudessem decorrer da execução desse mesmo serviço, sendo que, os mesmos ocorreram fora dos parâmetros assinalados pelo cliente, pois, o R. não deveria ter procedido à execução de uma ordem de subscrição ou outra, por meio de um procurador sem poderes. 111. O cumprimento do dever de informação pelo intermediário deve adequar-se ao conhecimento e experiência do cliente. 112. O Código do Mercado de Valores Mobiliários referia, como elemento a ter em conta no cumprimento deste dever, a situação financeira do cliente (art. 663º, nº 2). 113. O conhecimento da situação financeira do cliente é essencial para que o intermediário possa recomendar ou aferir a adequação de investimentos a um determinado perfil de cliente. 114. O princípio do know your customer postula que o intermediário esteja bem ciente da situação financeira do cliente, analisando as características do investimento e a sua adequação ao cliente (nomeadamente, à sua situação financeira). 115. Além do dever dos intermediários financeiros se informarem sobre a situação financeira dos seus clientes, bem como sobre a sua experiência em matéria de investimentos e os seus objetivos (o chamado princípio know your customer já previsto na DSI), a DMIF exige que o intermediário seja chamado a ter em conta essa informação para determinar qual a transacção mais adequada ao cliente (suitability test). 116. Não obstante, de forma a evitar que o cumprimento deste dever possa implicar custos injustificados e desadequado em face do pedido concreto do cliente (nomeadamente, quando este apenas solicita a inserção de ordens no sistema), a DMIF prevê três níveis de exigência distintos:
13. a)O suitability test aplica-se na prestação dos serviços de consultoria para investimento e de gestão de carteiras. Na ausência de prestação, pelo cliente, de informação sobre os seus conhecimentos e experiência, situação financeira e objetivos de investimento, o intermediário não pode prestar o serviço;
14. b)A obtenção de qualquer informação e a subsequente apreciação do carácter adequado da operação não são exigíveis na prestação exclusiva do serviço de execução de ordens e/ou de receção e transmissão (execution-only), desde que: i. a transacção diga respeito a instrumentos financeiros considerados não complexos, nos termos previstos na Diretiva de execução; ii. o serviço seja prestado por iniciativa do cliente; iii. o cliente tenha conhecimento da actuação exigível do intermediário financeiro nestas circunstâncias e seja informado de eventuais conflitos de interesses. 117. A relação de clientela estabelecida entre a instituição financeira e o cliente, obriga-a a cumprir, em consonância com os ditames da boa fé, os deveres de informação ou de proteção dos legítimos interesses deste último. 118. Tendo em consideração que os documentos juntos pela R. não foram suscetíveis de fazer a prova pretendida pela mesma, foram devidamente impugnados, quanto à genuinidade e autenticidade dos mesmos, tendo, e a nossa ver mal o tribunal a quo valorizado de forma diversa os referidos documentos. 119. Quanto ao alegado no ponto 143 do articulado de 29.04.2021, mantém a R. as dúvidas quanto à autenticidade deste documento (13.5), uma vez que, apresenta vários tipos de letra no mesmo documento. 120. Sendo certo que, o documento data de 09/07/2014, mas só foi processado em sistema em 21/11/2014, revelando, assim, que, o Banco R. fazia e processava em sistema conforme o seu interesse e não conforme as pretensões dos clientes. 121. Estamos em crer que, o modus operandi do Banco R. consistia na obtenção das assinaturas nos impressos em branco com o nome do cliente, o número de conta e data ( mesmo tamanho de letra), e posteriormente, na melhor oportunidade e data definida pelo próprio banco R. inscrevia os atos que melhor lhe serviam ( tamanho de letra diferente ), sem prestar qualquer informação aos clientes, neste caso, à A. 122. Não existe um único documento manuscrito pelas gerentes da A. 123. Não existe um único documento manuscrito pelas gerentes da A. a subscrever tais produtos financeiros. 124. O referido procurador assinou uma instrução que de nenhum modo pode ser equiparado à da constituição de um depósito a prazo, quer em termos de risco, quer em termos de complexidade da operação financeira, sendo que, o Banco R. investiu o dinheiro da sociedade, sem lhe exigir o necessário consentimento prévio, ou até mesmo prestar a informação posterior da aplicação num produto financeiro complexo sem cumprir uma única regra para o efeito. 125. Assim, o Banco R. prestou um serviço de receção, transmissão e execução de ordens, sem estar, especificamente, mandatado para o efeito nos termos previstos pelo art. 314º D do CVM. 126. Nem o Banco R. nem o procurador, por não estarem mandatados para efeito poderiam dispensar a prestação de documentação adicional legal, obrigatória, relacionada com os instrumentos financeiros, indevidamente, subscritos e adquiridos. 127. Mal andou o Banco R. ao permitir que alguém sem poderes para o efeito pudesse subscrever produtos financeiros em nome de outrem e conforme refere o R., apenas por ter sido funcionário do R. nos anos 90… 128. Tem ou não o R. conhecimento dos rigorosos termos da atividade que exerce? 129. Mal andou o Banco R. ao reconhecer alguém um acesso privilegiado ao R. assumindo que poderia subscrever produtos financeiros sem estar devidamente mandatado, e sem necessidade de cumprimentos de normativos legais impostos pela CMVM e pelo Banco de Portugal. 130. A A., não tendo dado poderes específicos ao procurador, e desconhecendo por completo tal aplicação, não podia dispensar o R. de lhe facultar a entrega de toda a documentação informativa adicional relacionada com a subscrição e compra dos instrumentos financeiros em causa nos autos, 131. A A. não aceitou as condições dos produtos de investimento em causa. 132. A A. não conhecia a informação disponível no mercado relacionada com os instrumentos financeiros que o R. foi adquirindo e subscrevendo. 133. A A. não tinha acesso a qualquer a informação sobre os riscos associados a esse investimento, 134. A A. não teve acesso à política de execução e transmissão de ordens. 135. O R. veio informar os autos de que “não obstante todas as diligências encetadas pelo R., não foi possível localizar nos seus arquivos a carta de instruções relativa à ordem de compra de Obrigações EMP01..., no valor nominal de € 100.000,00, ao preço de 99,50% e assinada em 09.06.2014”. 136. SENDO NULA A SUPOSTA INSTRUÇÃO, SEM A EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO QUE A SUPORTE 137. Quanto à “contabilização de menos valias fiscais no respetivo exercício, como resulta da declaração de menos valias de 2015 junta sob o doc. ...2 da contestação do Banco”, verifica-se que esse documento está enquadrado no C. IRS, sem que adotemos qualquer logica por mais naïf que pareça, importa referir que tal investimento apenas poderia ter sido realizado por pessoas singulares. 138. Não se trata de qualquer lapso, mas uma manifesta impossibilidade da parametrização do próprio sistema do R. poder emitir uma declaração dirigida a uma sociedade comercial. 139. No ponto 62º dos factos dados como provados, terá que ser corrigido e retirada a menção “…declarações para efeito de IRC relativas ao registo de valores imobiliários e declarações de mais e menos valias de valores imobiliários.”, por tal conclusão não resultar do espelho do documento. 140. E não poderia ser de outra forma, sendo a A. uma sociedade comercial, vigorando a proibição de assistência financeira, nos termos do disposto no artigo 322.º do CSC, inserido numa secção dedicada à aquisição de ações próprias, estabelece no seu n.º 1 que “uma sociedade não pode conceder empréstimos ou por qualquer outra forma fornecer fundos ou prestar garantias para que um terceiro subscreva ou por outro meio adquira ações representativas do seu capital”. 141. O ato de subscrição de uma obrigação implica a celebração de um contrato de mútuo, sendo desse contrato que surge o direito de crédito ao reembolso e respetivos juros, direito esse que esta incorporado nos títulos/obrigações, havendo no sistema legal vigente uma proibição de aquisição originária ou derivada de obrigações de empresas estranhas ao capital da Sociedade adquirente. 142. O recurso á emissão de obrigações traduz uma necessidade de financiamento da empresa com meios alheios, dirigindo-se ao reforço da capacidade financeira e empresarial da sociedade, pelo que deve corresponder a um efetivo acréscimo patrimonial da sociedade, do seu potencial económico, nos montantes correspondentes às contrapartidas dos subscritores. 143. Reportamo-nos, por fim, ao artigo 319 do CSC (Deliberação de Aquisições), onde se exige a deliberação da Assembleia Geral para a aquisição derivada de obrigações de outra Sociedade. 144. Ainda que assim não fosse, o R. nem sequer exigiu à A. uma ata prévia ao suposto investimento, a deliberar a autorização a este tipo de investimentos à margem do objeto social da A 145. Note-se que, o tribunal lavrou em erro, e não atendeu ao período de 12 anos de relação bancária, ou seja, entre 2008 e 2019, 146. m que se verifica que não há extensa documentação bancária junta aos autos assinada pelo procurador. 147. neste período foi junta toda a documentação processada entre cliente e banco, sendo que, existe apenas documentação referente a estes produtos financeiros e pouco mais resulta desta conta. 148. Não há ofícios assinados pelo procurador em nome da A 149. Há 1 requerimento assinado por CC – documento ...4.1 150. Há seis formulários, supostamente, assinados por CC – documento ...0.2 e 11.1, 11.5, 12.1, 13.1, 15.1, 151. E nada mais há em nome da autora nos autos que se encontre assinado por CC. 152. A vastidão de documentação que o tribunal a quo apela para, alegadamente, fundamentar a sua decisão, não chega a 1 documento por ano… 153. Quanto aos ofícios e as supostas cartas, apenas resulta dos autos que as mesmas foram impressas, sem qualquer outra prova que garanta o envio ou a receção das mesmas na sede da cliente 154. Não há qualquer prova documental ou testemunhal que os extratos de investimento ou as notas de execução tenham sido enviadas à A. 155. Resulta assim que, quanto ao ponto 62º dos factos provados, o tribunal apenas poderia dar como provado que a R. procedeu à impressão em suporte de papel, sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre a receção da A. 156. Note-se que, nem sequer há prova do processamento do envio para a morada da sede da A. 157. Nem sequer para a morada do procurador. 158. Lavrou em erro o tribunal a quo, ao decidir, validar que um banco possa decidir, por si, se comunica com o cliente ou com um eventual procurador, sem receber qualquer especial indicação do cliente…. 159. Ou seja, resulta que, por existir uma procuração especifica em sistema, entende o tribunal que, não mais o banco deveria comunicar o que quer que fosse ao seu cliente, podendo faze-lo apenas ao seu procurador. 160. Anularam por completo a cliente dos sistemas, contrariando, todos os dispostos bancários quanto aos instrumentos de mandato e suas limitações na esfera dos clientes. 161. O tribunal a quo, validou um entendimento, absurdo, e que caso seja levado avante, coloca em crise todo o regime vigente de admitir o uso de procurações bancárias, complementares, ao exercício das gerências, e que de nenhum modo devem ser substitutivas da posição de cliente, o procurador assume a representação enquanto mandatário, representa o mandante, em caso algum o substituiu, conforme admite o tribunal como possível, ao ter permitido e validado as comunicações dos documentos ...9, ...0, ...1 e ...2. 162. O vício de nulidade da decisão por oposição entre os fundamentos e a decisão – que ocorre sempre que as premissas (fundamentação) apontem inexoravelmente para um determinado sentido decisório, vindo a decisão a revelar-se em antinomia ou, pelo menos, em dissonância com esse sentido (art. 615.º, n.º 1, al. c), do CPC) – não se confunde com o erro de julgamento fundado em errada interpretação dos factos. 163. Sobre a validade da procuração para atos não especificados, para a compra e venda de ativos financeiros, conforme factualidade descrita nos pontos 18, 21 e 22 dos factos provados decorre que os negócios em causa, relativos às “Obrigações EMP01... 6.875% – 21.10.2019”, foram celebrados entre a autora, como obrigacionista, e a EMP01..., S.A., como entidade emitente das obrigações, tendo o réu recebido e executado as respetivas ordens de compra sem serem emanadas da autora. 164. Não restam dúvidas de que o banco réu agiu na qualidade de intermediário financeiro, inscrevendo-se as relações entre este e a autora no âmbito dos contratos de intermediação regulados nos artigos 321.º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários (CVM) – cujas citações neste aresto se reportam à redação vigente à data da aquisição das obrigações em discussão nestes autos (entre 5 de junho e 9 de julho de 2014). 165. Há dolo quando o erro do declarante é determinado por um comportamento do declaratário ou de terceiro, seja por sugestão ou artifício, seja por dissimulação do erro – artigo 253.º do CC. 166. Há erro-vício quando a vontade é determinada por ignorância ou por uma ideia falsa. 167. O erro sobre os motivos é uma figura residual de erro sobre os motivos determinantes da vontade que não respeitem à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio. 168. Da matéria de facto provada resulta uma total divergência entre a vontade declarada pelo procurador da autora e a vontade real da sua representada, tal como resulta que a vontade de adquirir as obrigações EMP01... tenha sido viciada por uma interpretação indevida sobre um instrumento de mandato/procuração que confere poderes específicos ao procurador entre os quais não cabem a subscrição de produtos financeiros. 169. Há erro sobre a vontade da pessoa do declaratário, bem como, sobre o objeto do negócio. 170. Fica demonstrado que, entre junho e julho de 2014, o referido procurador, CC, não tinha poderes de representação da autora, para subscrever qualquer uma das quatro ordens de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, previamente elaboradas pelo réu. 171. A alegada vontade do procurador não corresponde à vontade da A. (cfr. ponto 18 dos factos provados). 172. Não pode, assim, ser afastada a ocorrência de dolo ou de erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio. 173. Mas os factos apurados também consubstanciam um erro sobre os motivos, nos termos previstos no artigo 252.º do CC. 174. Provou-se, que caso as gerentes da autora tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos (cfr. ponto 32 dos factos provados). 175. Diz-se procuração o ato pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos. 176. Mais se refere que, quanto à capacidade do procurador - Artigo 263.º - o procurador não necessita de ter mais do que a capacidade de entender e querer exigida pela natureza do negócio que haja de efectuar. 177. As contas bancárias podem ser movimentadas pelos próprios titulares ou pelos seus representantes legais, desde que a estes últimos tenham sido dados poderes para esse efeito, através de procuração. 178. De acordo com o Artigo 262.º do Código Civil uma procuração é "o ato pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos", poderes estes que devem estar devidamente definidos no texto, sobretudo quando se trata de representação bancária 179. Entende-se por representação voluntária a atribuição de poderes, pelo titular de conta individual a terceiros, seus representantes, da totalidade ou parte dos poderes de movimentação da conta de que dispõe. 180. A procuração deve fazer referência concreta à conta (ou às contas) que o representante pode movimentar. 181. Se o instrumento de procuração não identificar expressamente o número da conta a movimentar a débito pelo procurador, o titular da conta que constitui aquele procurador Página 176 de 184 deverá, pela forma aceite pelo Banco, identificar as concretas contas de depósito abertas em seu nome junto do Banco que aquele procurador poderá movimentar a débito no uso dos poderes conferidos por aquela procuração; 182. O procurador designado não pode movimentar a débito a conta de depósito, mesmo que para um ato isolado, sem que se mostrem validados os requisitos e formalismos enunciados; 183. A procuração deve enunciar exaustivamente e de uma forma detalhada, clara e compreensível todos os poderes atribuídos ao procurador, descrevendo a tipologia de operações bancárias que o procurador pode executar ao abrigo daquele instrumento de procuração. 184. A contratação de determinadas operações bancárias, ou a utilização de determinados canais, podem pressupor a intervenção pessoal do titular da conta; 185. A procuração deve enunciar exaustivamente e de uma forma detalhada, clara e compreensível todos os poderes atribuídos ao procurador, descrevendo a tipologia de operações bancárias que o procurador pode executar ao abrigo daquele instrumento de procuração, não estando especificado o ato em concreto no instrumento, deve entender-se que há uma exclusão expressa a qualquer subscrição de ordens de subscrição de obrigações com recurso a valores depositados nessa conta. 186. Relevou, mal o tribunal, que se ATROPELEM os deveres impostos pela CMVM e Banco de Portugal, das exigências legais respeitantes aos contratos de cobertura e dos contratos de execução relacionados para a subscrição de produtos financeiros. 187. O procurador da A. agiu, com a conivência e interesse do próprio R. fora dos limites formais dos poderes que lhe foram conferidos. 188. Provou-se, igualmente, que o réu teve perfeito conhecimento de que a autora, caso tivesse conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das obrigações EMP01..., nunca teria adquirido esses títulos, por poderem pôr em causa as suas reservas financeiras absolutamente necessárias ao desenvolvimento da sua atividade, tanto assim foi que, aquando da reclamação de créditos a conduta omissiva do R. fez com que o referido email fosse apenas enviado para o email particular do procurador, de modo a continuar a senda de desconhecimento da A. 189. Ficou, amplamente, demonstrado que era do conhecimento do réu que as gerentes da autora tinham como única preocupação que este apenas aplicasse as economias da autora em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade, decidindo mal o tribunal a quo quanto aos pontos i. e q. dos factos não provados. 190. As operações efetuadas com vista à subscrição de obrigações, sendo que, de tais transações e operações não pode resultar que o ativo líquido da sociedade se torne inferior ao montante do capital subscrito acrescido das reservas que a lei ou o contrato de sociedade não permitam distribuir. 191. Os contratos ou atos unilaterais da sociedade que violem o disposto no n.º 1 ou na parte final do n.º 2 são nulos.» 192. As obrigações são valores mobiliários representativos de dívida e a sua emissão é uma forma das sociedades se financiarem com recurso a capitais alheios. 193. A relação jurídica subjacente à aquisição de obrigações é tipicamente um contrato de mútuo, tendo o titular da obrigação (credor obrigacionista) o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado e os respetivos juros convencionados. 194. A autora concedeu um empréstimo à sociedade EMP01..., S.A. . 195. O regime legal do artigo 322.º do CSC, o qual, consagra uma proibição genérica de concessão de empréstimos, fornecimento de fundos ou prestação de garantias a favor de terceiros que resultem num prejuízo para a solvência patrimonial, atual ou potencial, da sociedade concedente (o que, de resto, também se apurou pela análise dos balancetes juntos pelos R.) e que se justificam o seu interesse. 196. De resto, a norma do artigo 322.º está inserida no regime jurídico das sociedades que encontra paralelo no regime jurídico das sociedades por quotas, não havendo grande discussão doutrinal da necessidade da sua aplicação analógica a todas as sociedades. 197. Por sua vez, dispõe assim o artigo 316.º do CSC, sob a epígrafe “Subscrição. Intervenção de terceiros” 198. Mais uma vez, estamos perante uma norma inserida no regime jurídico das sociedades, que proíbe sociedades de subscreverem, adquirirem ou deterem, por si ou por interposta pessoa, ações próprias. 199. O artigo 319.º do mesmo código faz depender a aquisição de ações próprias de deliberação da assembleia geral ou, em determinadas situações, por decisão do conselho de administração ou do conselho de administração executivo. 200. Subsidiariamente, ao pedido de declaração da anulabilidade, a autora pediu se declare a resolução dos contratos de aquisição das Obrigações EMP01... celebrados em 04.06.2014 (e, atento o seu carácter retroativo, se condene o réu a pagar à autora a quantia de 437.310,33 €, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da aquisição das referidas obrigações até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos 128.941,93 €). 201. A A. baseia, de forma clara, o pedido na violação dos deveres de informação e proteção a que o réu estava vinculado enquanto intermediário financeiro e que servem de causa de pedir do pedido, também deduzido a título subsidiário, de indemnização com base na responsabilidade civil delitual e contratual. 202. Os factos alegados pela autora para fundamentar o pedido principal de anulabilidade são suscetíveis de traduzir vícios genéticos do contrato de transmissão das obrigações (e do próprio contrato de intermediação) e, nessa medida, gerar a invalidade desse contrato. 203. Os factos que corporizam a suposta violação dos deveres de informação e proteção a que o réu estava vinculado enquanto intermediário financeiro, para além do pedido de indemnização com base na responsabilidade civil, fundamentam a resolução do respetivo contrato de intermediação financeira, por consubstanciarem o incumprimento de obrigações decorrentes desse contrato de cobertura, como veremos melhor infra. 204. Vimos que, ainda subsidiariamente ao pedido de declaração de anulabilidade dos negócios de aquisição das Obrigações EMP01..., a autora pediu a condenação do réu, por força da responsabilidade civil delitual e contratual, a pagar-lhe uma indemnização de 437.310,33 €, acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações EMP01... que a entidade emitente deveria pagar à autora na data de vencimento dos juros (Outubro de cada ano e até 2019), acrescida ainda de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da prática dos ilícitos (09.06.2014) até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos 128.941,93 €. 205. Por força do disposto no artigo 304.º-A, n.º 1, do CVM, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, acrescentando o n.º 2 do mesmo artigo que a culpa do intermediário financeiro se presume quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação. 206. O regime da responsabilidade civil estabelecido neste artigo 304º-A é especial, constituindo uma forma de tutela específica do consumidor de produtos financeiros, que funciona independentemente das regras gerais estabelecidas no Código Civil, nomeadamente as relativas ao erro (artigos 252.º, 253.º, 287.º e 289.º do CC) ou à responsabilidade civil contratual ou extracontratual em geral (artigos 798.º e seguintes e 483.º e seguintes do CC), ainda que seja uma subespécie de responsabilidade contratual, com algumas características de regime típicas da responsabilidade extracontratual. 207. Estão preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil em causa:
15. a)a tipicidade, ou seja, o não cumprimento de uma obrigação, seja por incumprimento absoluto e definitivo, seja por mora, seja por mero cumprimento defeituoso;
16. b)a ilicitude, que resulta da constatação da desconformidade objetiva entre a conduta devida e o comportamento observado pelo devedor;
17. c)a culpa, que resulta de um juízo de censurabilidade e reprovabilidade, baseado no reconhecimento de que o devedor deveria e poderia agir doutro modo, o que, no caso, se presume, nos termos já expostos;
18. d)o dano, correspondente ao prejuízo sofrido essencialmente no património do credor;
19. e)o nexo causal entre o comportamento ilícito e culposo e o dano considerado. 208. O referido artigo 312.º, n.º 1, do CVM, não contém mais do um enunciado dos dados informativos que terão que ser fornecidos pelo intermediário financeiro, complementado ou desenvolvido nos artigos seguintes (artigos 312.º-A a 312.º-G), importando destacar aqui a informação mínima relativa à natureza e aos riscos dos instrumentos financeiros em causa. 209. É a consagração do princípio da full disclosure, importado do direito americano, num sentido de revelação total. 210. Assim, numa fase preliminar, o intermediário financeiro deve informar espontânea e detalhadamente o cliente sobre todas as características de cada instrumento financeiro cuja negociação seja equacionada, com vista a proporcionar uma decisão de investimento informada e esclarecida. 211. A consagração legal deste dever enquadra-se no comando normativo do artigo 101.º da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual «o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social». 212. É, pois, inquestionável que tem em vista garantir a segurança do mercado de capitais, ou seja, que este seja seguro para a aplicação das poupanças, e tutelar a igualdade entre os investidores, protegendo os mais vulneráveis, relevando a este propósito a distinção estabelecida no artigo 30.º do CVM entre investidor qualificado e investidor não qualificado. 213. Conexo com este dever de informação, consagra-se nos artigos 314.ºe seguintes do CVM o dever, do intermediário financeiro, de recolher informação sobre os conhecimentos e experiência do cliente e de fazer um juízo de adequação entre o projeto de investimento em causa e as características concretas daquele, bem como de adverti-lo por escrito sempre que concluir que a operação não é adequada ao mesmo. 214. Para este efeito é, obviamente, essencial a recolha de informação quanto ao produto financeiro objeto da operação de investimento, visto que a apreciação da adequação assenta no binómio produto/investidor. 215. Na verdade, provou-se que o banco réu, não prestou à autora qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para este investimento; 216. Não solicitou informação nem se informou junto das gerentes da autora sobre os seus conhecimentos e experiência; 217. Não forneceu qualquer informação sobre as características destas obrigações, antes ou depois da referida aquisição, não tendo, designadamente, entregue à autora qualquer documento com tais informações; 218. Não informou a autora sobre os riscos envolvidos na referida operação; 219. Não informou que as obrigações em causa eram subordinadas, como de facto eram; - Não explicou à autora em que consistiam e o que significavam as obrigações representativas de dívida subordinada; 220. Não informou que a EMP01... é uma sociedade sediada no Luxemburgo e que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, os respetivos direitos dos credores teriam de ser reclamados no Luxemburgo. 221. Ficando verificado o primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil do Banco réu: a tipicidade da sua conduta. 222. A A. enquanto investidor não profissional, nunca teria adquirido esses títulos, se lhe tivesse sido prestada a informação (antes e após a prestação de cada serviço), se tivesse sido procedida pelo R. a avaliação da adequação dos instrumentos financeiros comercializados ao perfil do investidor (teste de adequação). 223. Este ónus cabia apenas ao R. sem mais!! 224. Só assim será alcançado o objetivo de permitir aos clientes uma decisão de investimento livre e esclarecida e só assim se assegurará a construção de um clima de confiança entre os vários agentes do mercado e a interiorização da imagem do mercado como um espaço seguro, tanto mais que o intermediário é um dos principais agentes na construção dessa confiança nos mercados, já que detém uma posição privilegiada, no que toca ao acesso à informação no mercado de capitais e à possibilidade de a transmitir de forma acessível aos investidores clientes. 225. A informação padronizada foi pré-elaborada pelo réu, foi inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores mobiliários, destinada a uma generalidade de destinatários, sem possibilidade de negociação e não foi comunicada à autora, pelo que deve «ser declarada a exclusão da cláusula inserida na “carta de instruções” de 04.06.2014 (doc. ...)», ao abrigo do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais. 226. Nos termos do disposto no artigo 321.º, n.ºs 2 e 3, do CVM, os contratos de intermediação financeira, mesmo com investidores não qualificados, podem ser celebrados com base em cláusulas gerais, sendo-lhes aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais e sendo, para esse efeito, os investidores não qualificados equiparados a consumidores. 227. O contrato com o R. contém cláusulas de conteúdo previamente elaborado, que não podem e não se destinam a ser negociadas. 228. O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais - cfr. art. 5°, n.º 3 do DL nº 446/85, de 25 de outubro. 229. Deste modo, competiria ao banco Réu a prova do efetivo cumprimento do dever de comunicação e informação do teor da cláusula em causa. 230. No caso dos autos, o Réu não logrou realizar aquela prova. 231. Nos termos do disposto no artigo 8.º do mesmo diploma, consideram-se excluídas dos contratos singulares:
20. a)as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º;
21. b)as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo;
22. c)as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real;
23. d)As cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes. 232. Da matéria de facto apurada extrai-se que o referido disclaimer não foi comunicado na íntegra à A., nem sequer ao procurador da autora. 233. O réu não prestou à autora qualquer informação sobre o produto financeiro que esta adquiriu ou sobre os riscos que tal aquisição envolvia, o que é suficiente para preencher o primeiro pressuposto da responsabilidade civil – a existência de um facto humano típico. 234. A A. não conhecia o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos: não sabia que se tratava de um “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco se focava apenas e só nessa empresa e que dependia única e exclusivamente da empresa em questão; 235. A A. nunca soube que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta; 236. Os riscos de falência não eram conhecidos da A. à data das compras, em junho e julho de 2014. 237. Não foi, de facto, uma decisão plenamente livre esclarecida, sendo que essa circunstância não desonerava o réu de prestar as informações previstas na lei, violando no caso concreto, o desiderato legislativo e o objetivo da referida informação se revelar, assim, preponderante para a decisão do investimento em causa. 238. O Réu nunca informou a A. sobre a existência de uma ficha técnica referente às obrigações em causa, nem lha exibiu. 239. Nem informou a A. do significado e da importância da ficha técnica das obrigações em causa. 240. O Réu nunca informou a A. da existência de qualquer prospeto associado às obrigações. 241. O Réu nunca informou a A. da existência de um conjunto de instrumentos de apoio aos seus clientes e da possibilidade de consulta dos mesmos em qualquer um dos seus balcões ou através do site .... 242. O Réu nunca informou ou explicou à A. da volatilidade do preço das obrigações e das eventuais limitações existentes no mercado em que as mesmas são negociadas. 243. O Réu nunca informou a A. que, através da aquisição das referidas obrigações, poderiam perder todo o dinheiro investido nas mesmas. 244. O Banco Réu não estabeleceu um método de avaliação, designadamente; através da fixação de um valor de referência, baseando-se nos objetivos de investimento do cliente e no tipo de obrigações que pretenderiam adquirir, para permitir a avaliação pela A. do desempenho das obrigações que, eventualmente iriam adquirir. 245. É absolutamente manifesto que, face à prova produzida, ocorreu uma verdadeira violação do dever de informação, pelo que, se afigura ter ficado demonstrada a ilicitude do facto. 246. O dever de informação previsto nos artigos 312.º e seguintes do CVM tem um conteúdo mínimo, que não depende dos conhecimentos e da experiência do cliente, pelo que a omissão pura e simples deste dever configura, sempre, um ato ilícito. 247. No caso vertente, provou-se que a autora, não estava na posse de todas as informações necessárias para tomar uma decisão plenamente livre e esclarecida, revelando-se redundante qualquer informação que lhe pudesse ter sido prestada pelo réu. 248. Mais se provou que, previamente à execução das ordens em causa, a autora não foi expressamente advertida, pelo colaborador do Banco réu de que as obrigações estavam a desvalorizar. 249. No caso concreto, tendo-se provado que a autora, não estava na posse de todas as informações necessárias para tomar uma decisão plenamente livre e esclarecida, tendo-se provado que, só veio a ter conhecimento em 19.12.2019 – ponto 65 dos factos f, 250. Conclui-se que, a culpa do réu é grave. 251. É ainda, manifesto não terem decorrido mais de dois anos entre o referido conhecimento, 12.12.2019 e a instauração da presente ação (e, consequentemente, a citação do réu para a mesma – cfr. artigo 323.º do CC). 252. A decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação as normas constantes dos artigos 240º, 247º, 251º, 259º, 289°, e 559º, do Código Civil, dos artigos lº, 5°, 6° e 8° do DL 446/85, do DL 211-A/2008 e dos artigos 290°, 291º, 294º, 304º, 309º, 312º, 314°, 314º-A, 314º-D, 323°, 325º, 326º, 327º, 328°, 336°, 347°, 397º, todos do Código de Valores Mobiliários. 41. Por último, declara-se perante os Senhores Juízes Desembargadores, e principalmente perante o Senhor Desembargador a quem vier a ser distribuído este recurso, que apesar do esforço do mandatário da recorrente, atenta a extensão das matérias aqui desenvolvidas, à complexidade das mesmas, e ainda ao modo como o processo se desenvolveu na primeira instância, tal como pretendia, não lhe foi possível encurtar as conclusões do recurso. NESTES TERMOS, Termos em que, e nos demais de direito que V. Exas. douta e superiormente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via dele: a} Declarar-se a exclusão das cláusulas inseridas nas "carta de instruções" de 05.06.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 03.07.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 09.07.2014, no valor nominal de 200.000,00 €; b} Procede-se à anulação dos negócios de aquisição de Obrigações EMP01... 05.06.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 09.06.2014, no valor de 100.000,00 €, de 03.07.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 09.07.2014, no valor nominal de 200.000,00 €, de 06
24. c)Ser declarada a resolução dos contratos de aquisição das Obrigações EMP01...; Subsidiariamente,
25. d)Ser o Réu condenado, por força da responsabilidade civil delitual e contratual, a indemnizar os Autores pela quantia de € 437.310,33, acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações EMP01... que a entidade emitente deveria pagar aos Autores na data de vencimento dos juros (Outubro de cada ano e até 2019); a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis e contados desde a data da prática dos ilícitos até efetivo e integral pagamento, e que na presente data (30.09.2014) perfazem € 128.941,93, como é de DIREITO E JUSTIÇA.” O Réu contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*** III. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do Código de Processo Civil, de ora em diante designado apenas por CPC). As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pela Recorrente, são as seguintes: 1 – Saber se a sentença é nula por verificação da circunstância prevista na alínea
26. c)do n.º 1 do artigo 615º do CPC; 2 – Saber se houve erro no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 e 64 dos factos provados, e aos pontos A, B, C, D, E, F, G, I, M, P, Q, S, W e Z dos factos não provados. 3 – Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos.*** III. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. Os factos Factos considerados provados em Primeira Instância: 1. A autora tem o seguinte objeto social: «Construção civil e obras públicas, reparação de edifícios, aluguer de máquinas e equipamentos para construção civil e obras públicas. Comércio de materiais de construção, madeiras e derivados e produtos agrícolas. Atividades de compra e venda de bens imobiliários (possuídos pelo próprio), nomeadamente edifícios residenciais e não residenciais e terrenos. Inclui atividades de subdivisão de terrenos em lotes sem introdução de melhoramentos. Atividades de arrendamento e exploração de bens imobiliários (inclui espaços e instalações industriais, comerciais, etc.) e de terrenos», conforme documentos n.º ... e ... da petição inicial (cfr. fls. 27 a 31 e 36 verso a 40 do suporte físico do processo, ao qual se referem todas as folhas doravante referidas sem indicação da sua proveniência), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 2. A autora é uma sociedade familiar, cuja gestão e gerência está entregue desde 8 abril de 2011 a AA e BB. 3. AA é professora do 2.º ciclo reformada. 4. BB tem formação em farmácia. 5. As identificadas sócias e gerentes da autora não têm qualquer formação na área financeira ou contabilística. 6. Antes do falecimento do marido e pai das atuais gerentes, todos os assuntos relacionados com a sociedade autora, incluindo as decisões sobre o modo de aplicação dos proveitos anuais relativos à sua atividade, foram sempre tratados pelo mesmo, atenta a sua qualidade de gerente, pelo que só após a sua morte é que as atuais gerentes, depois de terem assumido essas funções, tiveram contacto com a realidade da empresa. 7. As atuais gerentes da autora sempre privilegiaram a afetação das poupanças da sociedade a aplicações sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria. 8. Os clientes do Banco réu são acompanhados por segmentos – empresas e particulares: os primeiros estão alocados aos “Centros de Empresas” e têm um gerente de conta; os segundos estão alocados aos “Centros Premier” (anteriormente designados por “Centros de Investimento”) e têm um assessor financeiro. 9. A autora é titular de uma conta de depósito à ordem registada com o n.º ...01 (NUC – Número Único de Conta ...94), aberta no Banco réu em 05.05.2008, à data representada pelo seu sócio gerente, CC. 10. Em 16.05.2008, a autora aderiu ao Banco 4..., serviço de homebanking do Banco réu, nos termos e condições que constam do contrato junto como documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 117 e 118), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, indicando como utilizador o então gerente CC, com perfil de acesso global, que permite efetuar todas as transações disponíveis sem limite de montantes. 11. Em 13.01.2011, o então gerente da autora assinou uma autorização de transmissão de instruções por fax e por correio eletrónico, para execução de todas e quaisquer operações na conta bancária acima identificada, conforme documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 116), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 12. Em 13.05.2011 foram alteradas a identificação dos representantes legais da autora e as condições de movimentação da aludida conta bancária, passando a mesma a poder ser movimentada pelas assinaturas das suas duas gerentes, II e BB, ou pela assinatura do seu procurador, CC, nos termos e condições que constam do documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 111 a 114) e da procuração junta como documento n.º ... do mesmo articulado (cfr. fls. 115), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 13. Na mesma data, as gerentes e o procurador da autora acima identificados assinaram um anexo de adesão de utilizador ao serviço Banco 4..., identificando o referido procurador, CC, como utilizador autorizado desse serviço, conforme documento n.º 7 da contestação (cfr. fls. 119), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 14. E em 02.03.2015 assinaram idêntico documento de adesão, identificando a própria gerente BB como utilizadora autorizada, conforme documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 120), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 15. Desde maio de 2011, o principal contacto e interlocutor da autora junto do Banco réu foi o seu procurador CC, que negociava operações de crédito em nome da autora, movimentava a conta desta a débito e a crédito, realizando pagamentos, por cheque, transferências bancárias ou via homebanking (serviço Banco 4...), e realizava investimentos financeiros em nome da autora. 16. As gerentes da autora deslocavam-se residualmente ao Centro de Empresas de .... 17. As gerentes da autora não tinham e continuam a não ter quaisquer conhecimentos de bolsa ou mercado de capitais e, por isso, não tinham capacidade para perceber o modo de funcionamento de tais estruturas financeiras. 18. Entre junho e julho de 2014, o procurador da autora, CC, em representação daquela, subscreveu as quatro ordens de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, previamente elaboradas pelo réu de acordo com a vontade por si manifestada, a seguir discriminadas:
27. a)Em 05.06.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, ao preço de 98,25%, conforme documento ...2.5 da contestação (cfr. fls. 146, 207 e 273), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
28. b)Em 09.06.2014, no valor de 100.000,00 €, ao preço de 99,50%;
29. c)Em 03.07.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, ao preço de 67,50%, conforme documento ...3.1 da contestação (cfr. fls. 150, 208 e 274), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
30. d)Em 09.07.2014, no valor nominal de 200.000,00 €, ao preço de 21%, conforme documento ...3.5 da contestação (cfr. fls. 154, 209 e 275), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 19. Estas obrigações tinham uma rentabilidade anunciada de 6.875%, com pagamento anual de juros e com data de vencimento em 21.10.2019. 20. A oferta pública do empréstimo obrigacionista EMP01... dirigiu-se a um número indeterminado de pessoas. 21. O Banco réu recebeu e executou as referidas ordens de compra das “Obrigações EMP01... 6.875% – 21.10.2019”. 22. Os negócios de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019” acima aludidos foram celebrados entre a autora, como obrigacionista, e a EMP01..., S.A., como entidade emitente das obrigações. 23. O banco réu não prestou à autora qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para este investimento, mas, previamente à execução de tais ordens, foi o procurador da autora expressamente advertido pelo colaborador do Banco réu de que as obrigações estavam a desvalorizar. 24. O procurador da autora configurou a situação como uma oportunidade de negócio e reiterou a execução de tais ordens de compra ao Banco. 25. O réu não solicitou informação nem se informou junto das gerentes da autora sobre os seus conhecimentos e experiência. 26. O réu não forneceu qualquer informação sobre as características destas obrigações, antes ou depois da referida aquisição, não tendo, designadamente, entregue à autora qualquer documento com tais informações, nomeadamente o prospeto, a ficha técnica ou a informação pré-contratual. 27. O réu não informou a autora sobre os riscos envolvidos na referida operação. 28. Não informou que as obrigações em causa eram subordinadas, como de facto eram. 29. Não explicou à autora em que consistiam e o que significavam as obrigações representativas de dívida subordinada. 30. Não informou que a EMP01..., S.A. é uma sociedade sediada no Luxemburgo. 31. E que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, os respetivos direitos dos credores teriam de ser reclamados no Luxemburgo. 32. Se as gerentes da autora tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos. 33. Nas datas em que a autora adquiriu as referidas obrigações, já estas apresentavam uma notação negativa e um risco muitíssimo elevado. 34. Em 25.02.2013, a agência de notação de risco ... confirmou o rating da dívida de longo prazo da EMP01... em ... (...). 35. O que foi igualmente confirmado em 18.07.2013. 36. O rating ..., para a agência de notação de risco ..., insere-se no Grau Especulativo, sendo que o B significa “vulnerável ao não pagamento” e o 2 indica o posicionamento dentro desta categoria numa escala crescente de 1 a 3, estando, portanto, cinco níveis abaixo de “lixo”. 37. Em 03.12.2013, questionada sobre as Obrigações EMP01... com maturidade em outubro de 2019, a Deco Proteste já alertava para o seguinte: “Risco Muito Elevado”. 38. Por sua vez, a agência de notação ... colocava o rating desta emissão em ..., o que corresponde a três patamares abaixo da notação de risco da dívida nacional. 39. Nas datas em que a autora adquiriu as referidas obrigações, já se sabia que no ano de 2013 a EMP01... registou prejuízos de 864 milhões de euros. 40. Em 09.07.2014, a ... tinha já cortado o rating da EMP01... para Caa2, que significa “atualmente vulnerável”', oito níveis abaixo de “lixo”. 41. No dia seguinte, 10.07.2014, a EMP01... suspendeu a negociação de ações e obrigações. 42. Em 11.07.2014 a Deco Proteste informou que a ... tinha baixado para Caa2 o rating da EMP01... e que esta continuava «sob alvo de uma nova revisão em baixa, representando aquela notação uma situação muito vulnerável, dentro da designação global de “lixo” e próxima de incumprimento». 43. Em 17.07.2014, a ... cortou novamente o rating da EMP01..., de Caa2 para Ca, o que significa “incumprimento eminente” – dez níveis abaixo de “lixo”. 44. Tendo ainda cortado o rating da dívida subordinada da EMP01..., de ..., que significa “incumprimento”, o patamar mais baixo na terminologia da ..., reservado a “obrigações geralmente em default” e com escassas possibilidades de recuperação. 45. Em 24.07.2014 a EMP01... apresentou um pedido de gestão controlada no Luxemburgo, por não estar em condições de cumprir as suas obrigações. 46. Em 05.08.2014, o Banco réu remeteu ao procurador da autora informação divulgada, pelo EMP03..., no âmbito do pedido de Gestão Controlada apresentada nos Tribunais do Luxemburgo pela emitente EMP01..., S.A., no sentido de os obrigacionistas poderem optar por:
31. a)informar o EMP03..., através do Banco 1..., dos seus dados completos, de modo a assegurar o envio de comunicação diretamente para o titular das obrigações;
32. b)informar o EMP03..., através do Banco 1..., dos seus dados completos, informando ainda o EMP03... que considera o montante detido devido e em pagamento; Tudo conforme documento n.º ...9 da contestação (cfr. fls. 173 a 175), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 47. No dia 22.10.2014, o Banco réu remeteu nova comunicação ao procurador da autora, no seguimento da declaração de insolvência da EMP01..., S.A., anexando informação divulgada pelo EMP03... e informando ainda o prazo para reclamação de créditos, conforme documento n.º ...0 da contestação (cfr. fls. 176 a 180), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 48. Em 23.10.2014, o procurador da autora, em representação desta, deu instruções ao Banco réu no sentido de ser prestada informação ao EMP03..., conforme carta de instruções que junta como documento n.º ...1 da contestação (cfr. fls. 181), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 49. O que foi efetuado pelo Banco em 27.10.2014. 50. Por email de 30.10.2014 foi remetida ao procurador da autora nova informação divulgada pelo EMP03..., conforme documento n.º ...2 da contestação (cfr. fls. 182 e 183), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 51. Em 12.12.2014, o procurador da autora, em representação desta, deu ordem de venda das Obrigações EMP01... – 21.10.2019 referidas na al.
33. a)do ponto 18, ao preço de 0,45%, declarando, de forma expressa, que «a referida operação é da minha exclusiva iniciativa e inteira responsabilidade, não partiu de quaisquer recomendações, conselhos, ofertas ou propostas de investimento realizadas pelo Grupo Banco 1..., e que tenho pleno conhecimento de que V. Exas. não comercializam, não promovem a venda dos referidos activos financeiros (…). Declaro, ainda, que tenho conhecimento de que entre V. Exas., os emitentes e demais entidades envolvidas na emissão dos instrumentos financeiros supra identificados, não existiu nem existe qualquer contrato ou entendimento ao abrigo do qual tenha sido definido o conteúdo do serviço de registo e/ou depósito de instrumentos financeiros (custódia) (…)», conforme documento n.º ...4.1 da contestação (cfr. fls. 157, 210 e 276), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 52. Em 11 de Dezembro de 2015, a autora, novamente representada pelo seu procurador, vendeu as Obrigações EMP01... – 21.10.2019 referidas na al.
34. b)do ponto 18, pelo preço de 0,01%, fora do mercado regulamentado, a EMP06..., Lda., representada nesse acto por AA, conforme documento n.º ...5.1 da contestação (cfr. fls. 162, 211 e 277), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 53. A autora despendeu a quantia de 308.368,40 € na aquisição da totalidade das Obrigações EMP01... acima referidas. 54. As Obrigações EMP01... adquiridas pela autora e que esta mantém na sua titularidade, no valor nominal de 300.000,00 €, valiam em novembro de 2019 15,00 €. 55. O procurador da autora é economista, exerceu funções no banco réu entre 2008 e 2009, inclusivamente como assessor financeiro no Centro de Investimento de ..., após o que continuou a trabalhar na banca. 56. O procurador da autora conhecia o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos: sabia que se tratava de um “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco se focava apenas e só nessa empresa e que dependia única e exclusivamente da empresa em questão. 57. Sempre soube que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta. 58. Os riscos de falência eram conhecidos do representante da autora à data das compras, em junho e julho de 2014. 59. Não era a primeira vez que a autora, representada por CC, subscrevia obrigações, pois anteriormente havia adquirido obrigações EMP05... 2014/2019 na Oferta Pública de Subscrição realizada em 16.04.2014, no montante de 87.000,00 €. 60. Ao longo dos anos, desde 2014, a autora teve registados e depositados no Banco réu (no NUC ...94, referido supra) depósitos a prazo, ações (EMP04... e Banco 5..., estas igualmente adquiridas mediante ordem de instrução assinada em 16.05.2014 por CC) e obrigações (EMP05... 2014/2019 e EMP01... – 6.875% 21.10.2019). 61. A partir de 2017 a autora manteve apenas em carteira as obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019, tendo as obrigações EMP05... e as ações Banco 5... sido vendidas mediante ordens assinadas por CC em 05.06.2014 e 16.06.2014, respetivamente. 62. A autora sempre recebeu, na morada da sua sede e em suporte de papel, extratos de conta e extratos de investimento da sua conta bancária (nos quais vêm identificados todos os investimentos registados e depositados no Banco réu, com detalhe discriminado de cada um deles), bem como notas de execução de todas as operações de compra, de venda e de subscrição de valores mobiliários, faturas de comissões de corretagem e de comissões de depósito e registo de valores mobiliários, pagas pela autora, avisos de lançamento e declarações para efeitos de IRC relativas ao registo de valores mobiliários e declarações de mais e menos valias de valores mobiliários. 63. As vendas referidas em 51 e 52 estão espelhadas nas declarações de mais e menos valias emitidas pelo Banco e remetidas à autora e foram contabilizadas como menos valias nos respetivos exercícios (2014 e 2015). 64. Por carta de 20.02.2017, o Banco réu remeteu à autora informação divulgada pela EMP01..., S.A. relativa à admissão dos créditos reclamados pelos obrigacionistas, conforme documento n.º ...3 da contestação (cfr. fls. 184 e 185), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 65. Em novembro de 2019, a autora solicitou ao Banco réu cópias das ordens de instrução de compras das obrigações em causa nos autos, tendo o Banco remetido tais ordens por email de 19.12.2019. *** Factos considerados não provados em Primeira Instância: a. Que toda a informação financeira prestada à autora estivesse a cargo do gestor de conta do Banco 1...; b. Que este gestor de conta acompanhasse a gestão dos recursos da autora; c. Que nas relações mantidas com os sucessivos representantes e gestores do réu, as gerentes da autora tenham sempre informado os mesmos que só aceitavam investir em aplicações financeiras sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria; d. Que, depois de a autora ter ultrapassado a barreira dos 500.000,00 € em depósitos à ordem, tenha sido assediada para, através de um melhor nível de atendimento, aceitar estratégias agressivas de investimentos, de forma a canalizar tais reservas financeiras para uma atividade então desconhecida – financeira – e alheia ao objeto social da sociedade; e. Que, há uns anos atrás, o Banco réu tenha informado a autora de que a sua conta havia sido transferida do balcão de ..., no qual a autora tinha domiciliada essa conta bancária, para o “Centro de Empresas de ...”; f. Que os Centros de Empresas do réu fossem especialmente vocacionados para clientes de elevado património ou potencial de acumulação; g. Que entre o Banco réu e os clientes que foram escolhidos para serem transferidos para o Centro de Empresas Banco 1..., entre os quais a aqui autora, através da intervenção dos denominados “Assessores Financeiros” do réu, se tenha criado uma profunda e sólida relação de confiança e de proximidade; h. Que no âmbito deste incremento nas relações entre autora e réu, o “Assessor Financeiro” tenha passado a acompanhar com mais intensidade a conta da autora, insistindo e “assediando” constantemente a autora no sentido de aceitar que as poupanças da mesma fossem investidas em aplicações financeiras que o Banco réu comercializava, passando a propor-lhe de forma constante novas alternativas para aplicação dos seus depósitos; i. Que fosse do conhecimento do Banco réu e dos seus representantes que as gerentes da autora tinham como única preocupação que o Banco réu apenas aplicasse as economias daquela em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade; j. Que, no Verão de 2014, os representantes do Banco réu tenham aconselhado a autora a adquirir Obrigações Banco 2...; k. Que o referido produto financeiro fossem obrigações derivadas da própria carteira privada do réu; l. Que o réu pretendesse, desta forma, desfazer-se de tais ativos financeiros da sua carteira privada, que sabia serem tóxicos; m. Que a autora tenha seguido o aconselhamento do seu “Assessor Financeiro”, adquirindo obrigações Banco 2..., por confiar naquele, confiando designadamente que tal aplicação seguia as instruções que havia dado ao Banco réu quanto à aplicação das suas economias em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade; n. Que a autora tenha adquirido as obrigações EMP01... na convicção de que estava a adquirir obrigações Banco 2...; o. Que essa convicção tenha sido determinante para a sua decisão de adquirir tais obrigações; p. Que apenas em setembro de 2019 tenha sido comunicado à autora que não tinha adquirido obrigações Banco 2..., como lhe tinha sido anunciado, mas antes obrigações EMP01... (Obrigações EMP01...); q. Que o réu soubesse que a autora, caso tivesse conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das obrigações EMP01..., nunca teria adquirido esses títulos, por poderem pôr em causa as suas reservas financeiras absolutamente necessárias ao desenvolvimento da sua atividade; r. Que o réu tenha procedido a uma aquisição originária direta de obrigações para a sua própria carteira, subscrevendo ele próprio os títulos pretendidos, e que depois de saber da sua insolvabilidade tenha alienado parte deles à aqui autora; s. Que a declaração aposta nas cartas de instrução aludidas no ponto 18 dos factos provados seja inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores imobiliários e que seja destinada a uma generalidade de destinatários sem possibilidade de negociação; t. Que as gerentes da autora conhecessem o risco inerente às obrigações em causa nos autos, designadamente que se traduziam num “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco dependia única e exclusivamente da empresa em questão, e que eram obrigações subordinadas; u. Que as referidas gerentes sempre tivessem sabido que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta; v. Que os riscos de falência fossem conhecidos das gerentes da autora à data das compras, em junho e julho de 2014; w. Que as gerentes da autora nunca tenham assumido perante o Banco qualquer intervenção direta na gestão da conta daquela ou conduzido qualquer negociação de crédito bancário; x. Que o serviço de homebanking Banco 4... permitisse realizar aplicações financeiras e operações de Bolsa; y. Que no final de 2014 a gerente BB tenha contactado o Centro de Empresas de ... e referido as obrigações em causa nos autos à gerente de conta, perfeitamente ciente de que se tratavam de obrigações da EMP01...; z. Que as “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” seja um produto financeiro não promovido nem recomendado pelo Banco réu; aa. Que as ações EMP04... e Banco 5... e as obrigações EMP05... acima referidas sejam aplicações financeiras com perfil de risco moderado a elevado, face à volatilidade da sua cotação. bb. Que em 20.05.2014 tenha sido registado na CMVM o prospeto de oferta pública de subscrição e de admissão à negociação na Bolsa de ações representativas do capital social do Banco 2... (aumento do capital social), cujo período de subscrição decorreu entre os dias 27.05.2014 e 09.06.2014; cc. Que por força da situação em que se encontra a EMP01..., estas obrigações tenham deixado de ser transacionadas em bolsa.*** 3.2. Da nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão (alínea
35. c)do n.º 1 do artigo 615º do CPC) A Recorrente veio invocar a nulidade da sentença recorrida por contradição entre os fundamentos e a decisão. Vejamos se lhe assiste razão. As nulidades da sentença encontram-se taxativamente enumeradas no n.º 1 do artigo 615º do CPC. A sentença é nula sempre que:
36. a)Não contenha a assinatura do juiz;
37. b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
38. c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
39. d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
40. e)O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. As causas de nulidade de sentença (ou de outra decisão), conforme se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/2017 (Relator Conselheiro Alexandre Reis, Processo n.º 1204/12.9TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, bem como todos os demais a cuja citação se procederá, sem qualquer outra menção) “visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, ou a não conformidade dela com o direito aplicável, nada tendo a ver com qualquer de tais vícios a adequação aos princípios jurídicos aplicáveis da fundamentação utilizada para julgar a pretensão formulada: não são razões de fundo as que subjazem aos vícios imputados, sendo coisas distintas a nulidade da sentença e o erro de julgamento, que se traduz numa apreciação da questão em desconformidade com a lei”. No mesmo sentido, podemos ler no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/03/2021 (Processo n.º 3157/17.8T8VFX.L1.S1, Relatora Conselheira Leonor Cruz Rodrigues) “I. Há que distinguir as nulidades da decisão do erro de julgamento seja de facto seja de direito. As nulidades da decisão reconduzem-se a vícios formais decorrentes de erro de atividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal; trata-se de vícios de formação ou atividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão) que afetam a regularidade do silogismo judiciário, da peça processual que é a decisão e que se mostram obstativos de qualquer pronunciamento de mérito, enquanto o erro de julgamento (error in judicando) que resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei, consiste num desvio à realidade factual -nada tendo a ver com o apuramento ou fixação da mesma- ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma”. As decisões judiciais podem, por isso, encontrar-se viciadas por causas distintas, sendo a respectiva consequência também diversa: se existe erro no julgamento dos factos e do direito, a respectiva consequência é a revogação, se foram violadas regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou que respeitam ao conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretadas, são nulas nos termos do referido artigo 615º. A nulidade prevista na referida alínea
41. c)pressupõe que os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. Quanto a esta causa de nulidade da sentença, a doutrina e a jurisprudência consideram, sem controvérsia tanto quanto nos é dado conhecer, que a oposição entre os fundamentos e a decisão constitui um vício da estrutura da decisão; um vicio que “(…) radica na desarmonia lógica entre a motivação fáctico-jurídica e a decisão resultante de os fundamentos inculcarem um determinado sentido decisório e ser proferido outro de sentido oposto ou, pelo menos, diverso. Ou seja, refere-se a um vício lógico na construção da sentença: o juiz raciocina de modo a dar a entender que vai atingir certa conclusão lógica (fundamentos), mas depois emite uma conclusão (decisão) diversa da esperada” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/02/2022, Processo n.º 3504/19.8T8LRS.L1.S1, Relatora Conselheira Rosa Tching). No caso dos autos cremos ser patente a confusão da Recorrente entre as nulidades da sentença e o erro de julgamento, e a discordância quanto ao decidido. Não obstante nas suas alegações a Recorrente também referir expressamente que “o vício de nulidade da decisão por oposição entre os fundamentos e a decisão não se confunde com o erro de julgamento fundado em errada interpretação dos factos”, no que lhe assiste razão, acaba por sustentar a sua posição relativamente à invocada nulidade no seu entendimento de que o Tribunal a quo na decisão sob censura, cometeu erros na aplicação da matéria de direito, impondo-se, por isso, uma solução inversa à decidida. Assim, o que ocorrerá, mesmo segundo o ponto de vista da própria Recorrente, será um alegado erro de julgamento e uma alegada não conformidade da decisão com o direito aplicável (que adiante iremos apreciar), o que, como já referimos, não se confunde, com a nulidade da sentença. Deste modo, julgamos não se verificar a invocada nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, improcedendo desde já e nesta parte o recurso. *** 3.3. Da modificabilidade da decisão de facto O recurso interposto pela Autora visa a reapreciação da decisão de facto. Decorre do n.º 1 do artigo 662º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do CPC, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto. De acordo com este preceito é de exigir ao Recorrente que obrigatoriamente especifique: - os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; - os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; - a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; - e, quando a impugnação dos pontos da decisão da matéria de facto se baseie em provas gravadas, deverá ainda indicar com exatidão as passagens da gravação relevantes e proceder se o entender à transcrição dos excertos que considere oportunos; A este propósito escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, Almedina, 2014, p. 133) que “[O] Recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente (…)” e ainda que importa que “não se exponenciem os requisitos a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” e que, por outro lado, “quando houver sérios motivos para rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto; quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia; ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afetados, não colidindo com a admissibilidade do recurso quanto a outros aspetos. Isto é, eventuais falhas de elementos essenciais no campo da motivação e/ou das conclusões apenas atingem as questões de facto a que respeitam, sem prejudicar a parte restante”. O que verdadeiramente importa ao cumprimento do ónus de impugnação em matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham os requisitos que constam do artigo 640º. Porém, julgamos ser essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º (alínea
42. a)do n.º 1) impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar. Ora, no caso concreto, constatamos que entre o corpo das alegações apresentado pela Recorrente e as conclusões que apresenta variam os pontos da matéria de facto não provada, que impugna. Assim, e relativamente aos pontos E, P e W dos factos não provados, que a Recorrente alega impugnar (ainda que em bloco) no corpo das alegações, nenhuma menção é feita nas conclusões. Analisado o corpo das alegações e as conclusões do recurso conclui-se que os Recorrentes indicam (com exceção dos pontos E, P e W dos factos não provados) os concretos pontos de facto que consideram incorretamente julgados, bem como indicam os concretos meios probatórios que em seu entender impõe tal decisão. E, ainda que a indicação dos concretos meios probatórios seja feita por referência a vários pontos impugnados não vemos que, in casu, tal signifique o não cumprimento do ónus que recai sobre a Recorrente pois que concretamente tal não se confunde um “recurso genérico da decisão da matéria de facto”, uma vez que se mostram delimitados os concretos pontos que pretende impugnar. De todo o exposto decorre que as conclusões se apresentam delimitadoras do objeto do recurso quanto à impugnação da matéria de facto referente aos pontos 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 e 64 dos factos provados e A, B, C, D, F, G, I, M, Q, S e Z dos factos não provados, pelo que iremos considerar cumpridos pela Recorrente os ónus impostos pelo artigo 640º n.º 1 do CPC, não sendo de rejeitar, nessa parte, o recurso quanto à reapreciação da matéria de facto. Já relativamente aos pontos E, P e W dos factos não provados nada consta das conclusões dos Recorrentes, ainda que no corpo das alegações mencionem que os mesmos se encontram erradamente julgados, pelo que, nesta parte, deve o recurso ser rejeitado. De facto, como já referimos, entendemos essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar. Nada constando das conclusões quanto a estes factos não provados, não se mostra cumprido o ónus quanto aos mesmos, impondo-se rejeitar o recurso nessa parte, o que não prejudica, conforme já referimos, o conhecimento da parte restante a que iremos proceder. No mais, e relativamente aos pontos 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 e 64 dos factos provados e A, B, C, D, F, G, I, M, Q, S e Z dos factos não provados, conforme resulta das conclusões apresentadas pela Recorrente, mostram-se indicados os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e indicados os meios probatórios que em seu entender impunham decisão diversa da recorrida. Analisemos então os motivos da sua discordância. A Recorrente manifesta ao longo das suas alegações a sua discordância relativamente à valoração da prova e à convicção formada pelo tribunal quo, contrapondo, no essencial, a sua própria valoração e interpretação (subjetiva) dos factos, confundindo/misturando a maior parte das vezes o que deve ser a factualidade julgada provada, e não provada, com a aplicação do direito a essa mesma factualidade e as eventuais consequências jurídicas a dela retirar. Mas, e diga-se desde já, a prova há-de ser apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, com recurso às regras da experiência e critérios de lógica e segundo o princípio da livre apreciação das provas. Conforme decorre do disposto no artigo 607º n.º 5 do CPC a prova é apreciada livremente; prevê este preceito que o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”; tal resulta também do disposto nos artigos 389º, 391º e 396º do Código Civil, respectivamente para a prova pericial, para a prova por inspecção e para a prova testemunhal, sendo que desta livre apreciação do juiz o legislador exclui os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, aqueles que só possam ser provados por documentos ou aqueles que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes (2ª parte do referido nº 5 do artigo 607º). Conforme o ensinamento de Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, p. 384) “segundo o princípio da livre apreciação da prova o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas”. A prova idónea a alcançar um tal resultado, é assim a prova suficiente, que é aquela que conduz a um juízo de certeza; a prova “não é uma operação lógica visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (…) a demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, (…) A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto” (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Revista e Atualizada, p. 435 a 436). Está por isso em causa uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta. É claro que a “livre apreciação da prova” não se traduz numa “arbitrária apreciação da prova”, pelo que se impõe ao juiz que identifique os concretos meios probatórios que serviram para formar a sua convicção, bem como a “menção das razões justificativas da opção pelo Julgador entre os meios de prova de sinal oposto relativos ao mesmo facto” (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Obra Cit. p. 655). O “juiz [de 1ª Instância] explicará por que motivo deu mais crédito a uma testemunha do que a outra, por que motivo deu prevalência a um laudo pericial em detrimento de outro, por que motivo o depoimento de certa testemunha tecnicamente qualificada levou à desconsideração de um relatório pericial ou por que motivo não deu como provado certo facto apesar de o mesmo ser referido em vários depoimentos. E é ainda assim por referência a certo depoimento e a propósito do crédito que merece (ou não), o juiz aludirá ao modo como o depoente se comportou em audiência, como reagiu às questões colocadas, às hesitações que não teve (teve), a naturalidade e tranquilidade que teve (ou não)” (Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 325). A alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este conclua, com a necessária segurança, que a prova produzida aponta em sentido diverso e impõe uma decisão diferente da que foi proferida em 1ª instância, quando tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento na matéria de facto. Neste sentido salienta Ana Luísa Geraldes (Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, p. 609) que “Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”. E, no caso concreto, o tribunal a quo, na motivação constante da decisão recorrida, esclareceu de forma exaustiva, crítica e fundamentada a formação da sua convicção, indicando especificada e justificadamente os fundamentos decisivos para a mesma, analisando as declarações prestadas pelas representantes da Autora e pelas testemunhas ouvidas em audiência, designadamente no confronto com a prova documental. Ouvidas também por nós as declarações prestadas pelas testemunhas JJ, DD e CC, a que se refere a Recorrente, em conjugação com os documentos juntos aos autos, nada permite concluir que a prova produzida aponte em sentido diverso da decisão que foi proferida em 1ª Instância de forma a poder colocar-se em causa o princípio da livre apreciação da prova por parte do tribunal a quo, e a motivação constante da decisão recorrida. Pelo contrário, analisada a prova produzida no seu conjunto, as declarações de parte prestadas pelas representantes da Autora AA e KK, bem como as declarações prestadas por todas as testemunhas (a cuja audição procedemos) e não apenas as indicadas pela Recorrente, e a prova documental, não vemos que seja de colocar em causa a credibilidade que mereceram ao tribunal a quo as declarações dos fu