Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 134/18.5JAVRL.G1 Relator: CARLOS CUNHA COUTINHO Descritores: JULGAMENTO LEITURA DO DEPOIMENTO DO AGENTE ENCOBERTO PERDA ALARGADA PRESUNÇÃO DE VANTAGEM DA ACTIVIDADE CRIMINOSA Nº do Documento: RG Data do Acordão: 05/27/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário: I – Regime jurídico das acções encobertas: tendo em conta o interesse público visado no regime especial nas acções encobertas, é permitida a leitura na audiência de julgamento dos autos de inquirição dos agentes encobertos levados a cabo durante a fase do inquérito, sobre o que presenciaram durante a acção encoberta; II – Instituto da perda alargada: não é necessário provar o rendimento lícito do arguido para se poder concluir que houve uma vantagem ilícita resultante da actividade criminosa porque se presume – presunção “juris tantum” - constituir vantagem da actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento declarado. III- Quando o Tribunal aplica o regime da perda alargada previsto no diploma acima citado, não está a condenar o arguido numa sanção penal porque ao decidir o “incidente de declaração de perda alagada”, já navega a jusante da condenação penal, não havendo qualquer violação dos princípios da presunção de inocência, do direito ao silêncio do arguido, nem da própria estrutura acusatória do processo penal. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes que integram a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães: A) Relatório: 1) Nos presentes autos vindos do Tribunal Judicial da Comarca de ..., Juízo Central Criminal de ... – Juiz ..., no Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo com o n.º 134/18.5JAVRL: 1.1) Foi proferido em 30/01/2023, durante a audiência de julgamento, um Despacho interlocutório que decidiu indeferir uma irregularidade invocada pelo arguido BB, “por violação do artigo 356.º, n.º 7 do Código de Processo Penal”; 1.2) Foi proferido em 06/02/2023, durante a audiência de julgamento, um Despacho interlocutório que decidiu indeferir uma irregularidade invocada pelo arguido BB, “por violação do artigo por violação dos artigos 56.º, 262.º, 275.º, 356.º, 357.º, 358.º e 359.º, todos do Código de Processo Penal”; 1.3) Realizada a audiência de julgamento, foi proferido um acórdão condenatório, datado de 30/06/2023, onde, além do mais, se decidiu: (…)

1. d)Absolver o arguido BB da prática em co-autoria material, na forma consumada de um crime de tráfico e mediação de armas agravado previsto e punido pelo artigo 87º nºs 1 e 2 alínea
2. c)do RJAM de que vinha acusado;
3. e)Absolver o arguido BB da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de que vinha acusado;
4. f)Convolar a sua conduta e em consequência, condenar o arguido BB pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da alínea
5. a)do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, em conjugação com o n.º 1 do artigo 14.º e com o artigo 26.º do Código Penal, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;
6. g)Condenar o arguido BB pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico e mediação de armas previsto e punido pelo artigo 87º nº 1 do RJAM na pena de 4 anos e 6 meses de prisão; Em cumulo jurídico das penas de prisão referidas em
7. f)e g), ao abrigo do disposto nos artigos 77º do Código Penal na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão;
8. h)Absolver o arguido CC da prática em co-autoria material, na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de que vinha acusado;
9. i)Condenar o arguido CC pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico e mediação de armas previsto e punido pelo artigo 87º nº 1 do RJAM na pena de 3 (três) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período (artigos 50º nºs 1, e 5 do C.P.)
10. j)Condenar o arguido DD pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico e mediação de armas previsto e punido pelo artigo 87º nº 1 do RJAM na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período com regime de prova (artigos 50º nºs 1, e 5 e 53º do C.P.).
11. m)Absolver o arguido EE da prática em co-autoria material, na forma consumada de um crime de tráfico e mediação de armas previsto e punido pelo artigo 87º nº 1 do RJAM de que vinha acusado;
12. n)Absolver o arguido EE da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de que vinha acusado;
13. o)Convolar a sua conduta e em consequência, condenar o arguido EE pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da alínea
14. a)do artigo 25.º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e às Tabelas I-A e I-C anexa ao mesmo diploma legal, em conjugação com o n.º 1 do artigo 14.º e com o artigo 26.º do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
15. p)Absolver o arguido FF da prática, em co-autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo de um crime de tráfico e mediação de armas previsto e punido pelo artigo 87º nºs 1 e 2 alínea
16. a)do RJAM e um crime de corrupção passiva previsto e punido pelo artigo 373º nº 1 do C.P. de que vinha acusado;
17. q)Condenar o arguido FF pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de abuso de poder previsto e punido pelo artigo 382º do C. Penal na pena de 1 (
18. um)ano e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período com regime de prova (artigos 50º nºs 1, e 5 e 53º do C.P.)
19. x)Absolver o arguido GG da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de que vinha acusado;
20. y)Convolar a sua conduta e em consequência, condenar o arguido GG pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da alínea
21. a)do artigo 25.º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, em conjugação com o n.º 1 do artigo 14.º e com o artigo 26.º do Código Penal, na pena de 1 (
22. um)ano e 5 (cinco) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período e com a imposição ao arguido, dos deveres de conduta de se manter abstinente do consumo de estupefacientes e bem assim realizar o tratamento à sua adição, se tal vier a ser julgado necessário e adequado pelas entidades competentes a procederem a tal avaliação (cfr. artigo 50º nºs 1 a 5, 53º e 54º do CP).
23. dd)Julgar o incidente de declaração de perda ampliada deduzido parcialmente procedente em relação ao arguido BB e, em consequência, declarar perdida a favor do Estado a quantia de € 192.287,26 (cento e noventa e dois mil, duzentos e oitenta e sete euros e vinte e seis cêntimos) e condenar este arguido a pagar esta quantia monetária ao Estado, absolvendo-o do demais peticionado pelo Ministério Público.
24. ee)Julgar o incidente de declaração de perda ampliada deduzido parcialmente procedente em relação ao arguido CC e, em consequência, declarar perdida a favor do Estado a quantia de € 249.213,94 (duzentos e quarenta e nove mil, duzentos e treze euros e noventa e quatro cêntimos) e condenar este arguido a pagar esta quantia monetária ao Estado, absolvendo-o do demais peticionado pelo Ministério Público.
25. ff)Julgar o incidente de declaração de perda ampliada deduzido totalmente procedente em relação ao arguido DD e, em consequência, declarar perdida a favor do Estado a quantia de € 25.159,99 (vinte e cinco mil, cento e cinquenta e nove euros e noventa e nove cêntimos) e condenar este arguido a pagar esta quantia monetária ao Estado. * 2. Recursos dos Despachos interlocutórios: Recurso do Despacho interlocutório de 30/01/2023: 2.1) Inconformado com o despacho interlocutório de 30/01/2023, veio o arguido BB apresentar recurso em /2023, formulando no termo da motivação, as seguintes conclusões: A) Da irregularidade prevista no art.º 123º do CPP por violação dos art.ºs 58º, n.º 5, 59 e 249º do CPP A1) Transcreveu-se supra, no prevalecente, as vicissitudes ocorridas em sede de audiência de discussão e julgamento no dia 30/1/2023, Ref. Citius n.º 37821633 e que aqui, por brevidade se dão aqui por reproduzidas. A2) A irregularidade suscitada pelo arguido recorrente foi indeferida pelo Tribunal Colectivo, em síntese, por a acção encoberta constituir um meio de prova autónomo, especialmente previsto no art.º 101/2001, de 25/8, não tendo os agentes encobertos actuado como órgãos de polícia criminal, pelo que não é subsumível no art.º 356.º, n.º 7 do CPP. A3) De seguida realizou-se um excurso teórico-jurídico acerca do estatuto processual de suspeito, do momento próprio e obrigatório para a constituição como arguido e respectivas consequências dessa omissão, que aqui se dão por reproduzidas por brevidade. A4) Neste alinho, pela sua impressividade, citou-se João Conde Correia, in “A proibição de valoração decorrente da violação das formalidades relativas à constituição como arguido”, e-book do CEJ, Direito Penal e Processual Penal, 2012-2015, p. 87 e 89 e José Lobo Antunes in Arguido e Imputado no Processo Penal Português, pág. 184, 185 e 195; citado igualmente no Ac. do STJ de 4/1/2007, no Proc. n.º 3111/06-3º, Relator Soreto de Barros). A5) Resulta do denominado “auto de inquirição” da testemunha “HH”, datado de 6/10/2020, prestado perante o Ministério Público, com a referência Citius n.º 417861649, a descrição de alegados encontros mantidos entre esta, a testemunha “II” e o suspeito BB, no período compreendido entre 28 de Fevereiro de 2019 e 24 de Outubro de 2019, onde terão, aparentemente concretizado negócios atinentes à compra e venda de armas e munições. Extrai-se do mesmo, alegados comportamentos e declarações por parte do suspeito BB. O referido auto foi lido em sede de audiência de discussão e julgamento, cfr. supra aludido. A6) Importa referir, e de forma liminar, que o auto em questão não se insere em qualquer providência cautelar quanto aos meios de prova, não encontrando guarida no citado art.º 249º do CPP. A7) Ora, antes de 6/10/2020 o então suspeito BB já deveria ter sido constituído arguido, salientando que o aí relatado versa sobre o período compreendido entre 28/2/2019 e 24/10/2019. A8) Mais, à data da aludida inquirição (6/10/2020) já tinha sido ordenada a detenção do suspeito BB e este só não foi constituído arguido por inércia/culpa da autoridade investigadora, não podendo a falta de meios do OPC justificar o protelar dessa constituição/formalização. A9) Não se descortina o porquê ou fundamento desse auto ter sido elaborado nessa data, e nesses termos, versando sobre eventos ocorridos há mais de um ano a não ser permitir, indevidamente, a possibilidade, de serem lidos em sede de audiência de discussão e julgamento. A10) Por outro lado, a narração exposta no supra citado auto mais consubstancia um eventual relato, nos termos do art.º 3º, n.º 6 da Lei n.º 101/2001, de 25/8, violando ostensivamente o prazo aí referido na medida em que o próprio agente encoberto revela que cessou a sua intervenção em 24/10/2019, depondo quase um ano depois em sede de inquérito. A11) E, como mera decorrência do n.º 5 do artigo 58º do CPP, a omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que qualquer declaração daquele que já deveria ter sido constituído como arguido não pode ser utilizada como prova. (Vide Ac. Da Rel. de Coimbra de 25/9/2019, no Proc. n.º 1/16.7 GAPMS.C1 e Ac. da Rel. do Porto de 16/12/2020, no Proc. n.º 6160/19.0 T8PRT.P1, in www.dgsi.
26. pt)A12) Conclui-se pois que no hiato temporal que mediou entre a determinação da detenção do arguido BB, 13/7/2020, e a sua efectivação, 14/10/2020, não podem ser atendidas/lidas e valoradas as declarações que este poderá ter produzido e vazadas no auto em questão, sob pena de violação do art.º 58º do CPP, pelo que ao serem estamos perante uma irregularidade, que expressamente aqui se invoca, com as atinentes consequências legais. B – Da irregularidade prevista no art.º 123º do CPP por violação dos art.ºs 356º, n.º 7 e 357º do CPP e art.º 3º, n.º 6 da lei n.º 101/2001, de 25/8 B1) Realizou-se um itinerário densificado em sede teórico-jurídico acerca das declarações/conversas prestadas por um suspeito, ou arguido, perante órgãos de polícia criminal, sua (im)possibilidade de valoração e respectivas consequências, e que por brevidade se dão aqui por integralmente reproduzidas. (Para o efeito, e pela sua prestabilidade citou-se Germano Marques da Silva, Produção e valoração da prova em processo penal, Revista do CEJ. Lisboa. ISSN 1645-829X. 4 (1.º semestre 2006) pp. 37-54 e Vinício Ribeiro in Código de Processo Penal Notas e Comentários, 2ª Edição, Coimbra Editora, pág. 981) B2) O arguido só tem conhecimento de que pode remeter-se ao silêncio aquando a sua constituição como tal e sendo as denominadas conversas (ditas informais) prestadas numa fase preliminar, quando ainda é mero suspeito, existiria um desconhecimento de que aquelas declarações poderiam eventualmente ser usadas contra si se fossem reproduzidas em audiência pelo depoimento do OPC que as recebeu. B3) A sufragar-se a legalidade processual das propaladas conversas informais, sem o estatuto de arguido, estaria a impôr-se, “forçadamente”, a descoberta da verdade numa fase preliminar, contornando o direito ao silêncio que o arguido pode fazer valer a partir do momento da sua constituição como tal e a contornar a proibição constante do art.º 356º, n.º 7 do CPP. B4) A lei processual penal continua a não permitir a leitura de declarações do arguido (prestadas em inquérito), fora do âmbito do artigo 357º do CPP, e nos termos do art.º 356º, n.º 7 do CPP, referindo, este, que “os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.” B5) Os conhecimentos adquiridos pelos órgãos de polícia criminal no âmbito das ditas conversas informais, mesmo que antes do arguido ser constituído como tal, processualmente são inexistentes. (Assuntou-se excertos do Acórdão da Relação do Porto de 21/7/2011, no Proc. n.º 20/11.0 GASJP e identificou-se, no mesmo alinho, o Ac. da Relação de Coimbra de 4/2/2015, no Proc. n.º 52/13.1 GDFND.C1, in www.dgsi.
27. pt)B6) A sufragar entendimento diverso do aludido em B5) estaríamos a subverter o espírito da lei constitucional e mesmo a agir em fraude à lei ordinária se, porventura, sobrestássemos na constituição de arguido, com o mero fito de, desse modo, o arredar do benefício daquelas garantias e, dessa forma, obter provas incriminatórias contra ele. B7) Pela sua valência citou-se José Manuel Damião da Cunha, In O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (art.ºs 356º e 357º do CPP), publicado na RPCC, ano 7, Fasc. 3, Julho Setembro de 1997, pág. 403 e seg., aduzindo-se que a jurisprudência passou a considerar inadmissíveis os depoimentos dos órgãos de polícia criminal que tivessem na sua base conversas informais (Ac. RP de 18/10/2000, CJ XXV, T1, pág. 232 e seg.; Ac. STJ de 11/7/2001, CJ ACSTJ, IX, T III, pág.166 e seg.; Ac. RC 15/12/2004, CJ XXIX, T V, pág. 53 e seg.; Ac. STJ de 5/1/2005, CJACSTJ, XIII, TI, pág. 159 e seg..) B.8) Assim sendo, entendendo-se que as declarações do agora arguido BB, reproduzidas no auto de 6/10/2020, nessa data suspeito, consubstanciam conversas informais as mesmas não podem ser atendidas por processualmente inadmissíveis, ao abrigo do art.º 356º, n.º 7 do CPP, inviabilizando o depoimento da testemunha “HH” acerca do seu teor. B.9) Por outro lado, um auto de inquirição de um agente encoberto em sede de inquérito no qual narra condutas e comportamentos tipificadores de integrarem um crime por parte de um suspeito, quando este já deveria ter sido constituído arguido, tendo participado na recolha dessas declarações, independentemente a que título, integra a previsão do art.º 356º, n.º 7 do CPP, pelo que impede processualmente aquela de depor como testemunha acerca do conteúdo dessas declarações recolhidas, sendo certo que o arguido, em sede de audiência de discussão e julgamento, se remeteu ao silêncio, cfr. acta de audiência datada de 3/10/2022, com Ref. Citius n.º 37337737. B.10) Com efeito, as declarações do arguido aí transpostas não são de leitura permitida por não estarem reunidos os pressupostos do art.º 357º do CPP, pelo que tendo um papel activo nessa recolha estava a testemunha “HH” impedida de depor sobre as mesmas, sob pena de violação do art.º 356º, n.º 7 e 357º do CPP. B.11) E mesmo que assim não se entendesse sempre o aludido auto padeceria de ilegalidade uma vez que viola ostensivamente o prazo previsto no art.º 3º, n.º 6 da Lei n.º 101/2001, de 25/8, carecendo de qualquer valor probatório. B.12) Sufragar o entendimento do despacho recorrido constituiria uma forma de esvaziar de conteúdo o direito ao silêncio do arguido, violando o princípio da não autoincriminação, passando a constituir prática habitual em sede investigatória, pouco tempo antes da constituição do suspeito como arguido, a elaboração de autos onde se plasmem declarações do arguido, de eventos ocorridos há mais de um ano, para que os depoentes possam ver esses autos a serem lidos em sede de audiência de discussão e julgamento para avivamento da memória. B.13) Desse modo, as declarações do arguido vazadas nesse auto não podem ser admitidas, lidas e valoradas pelo Tribunal, pelo que ao serem estamos perante um expediente processualmente fraudulento, violador das mais elementares regras de defesa do arguido, constitucionalmente consagradas, consubstanciando uma irregularidade, que expressamente aqui se invoca, com as atinentes consequências legais. B.14) Com efeito, o despacho colocado em crise enferma de irregularidade por violação dos art.ºs 356º, n.º 7 e 357º do CPP e art.º 3º, n.º 6 da Lei n.º 101/2001, de 25/8. C) Dessarte, dado que as irregularidades enunciadas sobrevieram na audiência de discussão e julgamento, e foram tempestivamente arguidas, torna-se necessário, para a sanação dos vícios, que o Tribunal ad quem repare o despacho recorrido no sentido de expurgar o teor do depoimento da testemunha “HH” do conteúdo das declarações do arguido BB, com as subsequentes consequências legais. 2.2) Notificado do requerimento de interposição de recurso daquele despacho, o Ministério Púbico respondeu, pugnando pela sua improcedência e confirmação da decisão recorrida. * Recurso do Despacho interlocutório de 06/02/2023: 2.3) Inconformado com aquele despacho interlocutório de 06/02/2023, veio o arguido BB apresentar recurso em /2023, formulando no termo da motivação, as seguintes conclusões: A) Da irregularidade prevista no art.º 123º do CPP por violação dos art.ºs 58º, n.º 5 e 59 do CPP A1) Transcreveu-se supra, no prevalecente, as vicissitudes ocorridas em sede de audiência de discussão e julgamento no dia 6/2/2023, Ref. Citius n.º 37854361 e que aqui, por brevidade se dão aqui por reproduzidas. A2) A irregularidade suscitada pelo arguido recorrente foi indeferida pelo Tribunal Colectivo, em síntese, por já se ter pronunciado acerca da questão suscitada em despacho anterior, ainda que sobre agente encoberto diverso, determinado a continuação da prestação de depoimento, aferindo em sede de acórdão da validade/invalidade das declarações do agente JJ. A3) De seguida realizou-se um excurso teórico-jurídico acerca do estatuto processual de suspeito, do momento próprio e obrigatório para a constituição como arguido e respectivas consequências dessa omissão, que aqui se dão por reproduzidas por brevidade. A4) Neste alinho, pela sua impressividade, citou-se João Conde Correia, in “A proibição de valoração decorrente da violação das formalidades relativas à constituição como arguido”, e-book do CEJ, Direito Penal e Processual Penal, 2012-2015, p. 87 e 89 e José Lobo Antunes in Arguido e Imputado no Processo Penal Português, pág. 184, 185 e 195; citado igualmente no Ac. do STJ de 4/1/2007, no Proc. n.º 3111/06-3º, Relator Soreto de Barros). A5) Resulta do denominado “auto de inquirição” da testemunha “JJ”, datado de 15/6/2020, prestado perante o Ministério Público, com a referência Citius n.º ...18, a descrição de alegados encontros mantidos entre esta, a testemunha “II” e o suspeito BB, no período compreendido entre 27 de Novembro de 2018 e 28 de Fevereiro de 2019, onde terão, aparentemente, concretizado negócios atinentes à compra e venda de armas e munições. Extrai-se do mesmo, alegados comportamentos e declarações por parte do suspeito BB. O referido auto foi lido em sede de audiência de discussão e julgamento, cfr. supra aludido. A6) Ora, antes de 15/6/2020 o então suspeito BB já deveria ter sido constituído arguido, salientando que o aí relatado versa sobre o período compreendido entre 27/11/2018 e 28/2/2019. A7) Mais, à data da aludida inquirição (15/6/2020) já tinha sido ordenada a detenção do suspeito BB e este só não foi constituído arguido por inércia/culpa da autoridade investigadora, não podendo a falta de meios do OPC justificar o protelar dessa constituição/formalização. A8) Não se descortina o porquê ou fundamento desse auto ter sido elaborado nessa data, e nesses termos, versando sobre eventos ocorridos há mais de um ano a não ser permitir, indevidamente, a possibilidade, de serem lidos em sede de audiência de discussão e julgamento. A9) Por outro lado, a narração exposta no supra citado auto mais consubstancia um eventual relato, nos termos do art.º 3º, n.º 6 da Lei n.º 101/2001, de 25/8, violando ostensivamente o prazo aí referido na medida em que o próprio agente encoberto revela que cessou a sua intervenção em 28/2/2019, depondo quase um ano e meio depois em sede de inquérito. A10) E, como mera decorrência do n.º 5 do artigo 58º do CPP, a omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que qualquer declaração daquele que já deveria ter sido constituído como arguido não pode ser utilizada como prova. (Vide Ac. da Rel. de Coimbra de 25/9/2019, no Proc. n.º 1/16.7 GAPMS.C1 e Ac. da Rel. do Porto de 16/12/2020, no Proc. n.º 6160/19.0 T8PRT.P1, in www.dgsi.
28. pt)A11) Conclui-se pois que no hiato temporal que mediou entre o auto de inquirição, 15/6/2020, a determinação da detenção do arguido BB, 13/7/2020, e a sua efectivação, 14/10/2020, não podem ser atendidas/lidas e valoradas as declarações que este poderá ter produzido e vazadas no auto em questão, sob pena de violação do art.º 58º do CPP, pelo que ao serem estamos perante uma irregularidade, que expressamente aqui se invoca, com as atinentes consequências legais. B – Da irregularidade prevista no art.º 123º do CPP por violação dos art.ºs 356º, n.º 7 e 357º do CPP e art.º 3º, n.º 6 da lei n.º 101/2001, de 25/8 B1) Realizou-se um itinerário densificado em sede teórico-jurídico acerca das declarações/conversas prestadas por um suspeito, ou arguido, perante órgãos de polícia criminal, sua (im)possibilidade de valoração e respectivas consequências, e que por brevidade se dão aqui por integralmente reproduzidas. (Para o efeito, e pela sua prestabilidade citou-se Germano Marques da Silva, Produção e valoração da prova em processo penal, Revista do CEJ. Lisboa. ISSN 1645-829X. 4 (1.º semestre 2006) pp. 37-54 e Vinício Ribeiro in Código de Processo Penal Notas e Comentários, 2ª Edição, Coimbra Editora, pág. 981) B2) O arguido só tem conhecimento de que pode remeter-se ao silêncio aquando a sua constituição como tal e sendo as denominadas conversas (ditas informais) prestadas numa fase preliminar, quando ainda é mero suspeito, existiria um desconhecimento de que aquelas declarações poderiam eventualmente ser usadas contra si se fossem reproduzidas em audiência pelo depoimento do OPC que as recebeu. B3) A sufragar-se a legalidade processual das propaladas conversas informais, sem o estatuto de arguido, estaria a impôr-se, “forçadamente”, a descoberta da verdade numa fase preliminar, contornando o direito ao silêncio que o arguido pode fazer valer a partir do momento da sua constituição como tal e a contornar a proibição constante do art.º 356º, n.º 7 do CPP. B4) A lei processual penal continua a não permitir a leitura de declarações do arguido (prestadas em inquérito), fora do âmbito do artigo 357º do CPP, e nos termos do art.º 356º, n.º 7 do CPP, referindo, este, que “os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.” B5) Os conhecimentos adquiridos pelos órgãos de polícia criminal no âmbito das ditas conversas informais, mesmo que antes do arguido ser constituído como tal, processualmente são inexistentes. (Assuntou-se excertos do Acórdão da Relação do Porto de 21/7/2011, no Proc. n.º 20/11.0 GASJP e identificou-se, no mesmo alinho, o Ac. da Relação de Coimbra de 4/2/2015, no Proc. n.º 52/13.1 GDFND.C1, in www.dgsi.
29. pt)B6) A sufragar entendimento diverso do aludido em B5) estaríamos a subverter o espírito da lei constitucional e mesmo a agir em fraude à lei ordinária se, porventura, sobrestássemos na constituição de arguido, com o mero fito de, desse modo, o arredar do benefício daquelas garantias e, dessa forma, obter provas incriminatórias contra ele. B7) Pela sua valência citou-se José Manuel Damião da Cunha, In O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (art.ºs 356º e 357º do CPP), publicado na RPCC, ano 7, Fasc. 3, Julho Setembro de 1997, pág. 403 e seg., aduzindo-se que a jurisprudência passou a considerar inadmissíveis os depoimentos dos órgãos de polícia criminal que tivessem na sua base conversas informais (Ac. RP de 18/10/2000, CJ XXV, T1, pág. 232 e seg.; Ac. STJ de 11/7/2001, CJ ACSTJ, IX, T III, pág.166 e seg.; Ac. RC 15/12/2004, CJ XXIX, T V, pág. 53 e seg.; Ac. STJ de 5/1/2005, CJACSTJ, XIII, TI, pág. 159 e seg..) B.8) Assim sendo, entendendo-se que as declarações do agora arguido BB, reproduzidas no auto de 15/6/2020, nessa data suspeito, consubstanciam conversas informais as mesmas não podem ser atendidas por processualmente inadmissíveis, ao abrigo do art.º 356º, n.º 7 do CPP, inviabilizando o depoimento da testemunha “JJ” acerca do seu teor. B.9) Por outro lado, um auto de inquirição de um agente encoberto em sede de inquérito no qual narra condutas e comportamentos tipificadores de integrarem um crime por parte de um suspeito, quando este já deveria ter sido constituído arguido, tendo participado na recolha dessas declarações, independentemente a que título, integra a previsão do art.º 356º, n.º 7 do CPP, pelo que impede processualmente aquela de depor como testemunha acerca do conteúdo dessas declarações recolhidas, sendo certo que o arguido, em sede de audiência de discussão e julgamento, se remeteu ao silêncio, cfr. acta de audiência datada de 3/10/2022, com Ref. Citius n.º 37337737. B.10) Com efeito, as declarações do arguido aí transpostas não são de leitura permitida por não estarem reunidos os pressupostos do art.º 357º do CPP, pelo que tendo um papel activo nessa recolha estava a testemunha “JJ” impedida de depor sobre as mesmas, sob pena de violação do art.º 356º, n.º 7 e 357º do CPP. B.11) E mesmo que assim não se entendesse sempre o aludido auto padeceria de ilegalidade uma vez que viola ostensivamente o prazo previsto no art.º 3º, n.º 6 da Lei n.º 101/2001, de 25/8, carecendo de qualquer valor probatório. B.12) Sufragar o entendimento do despacho recorrido constituiria uma forma de esvaziar de conteúdo o direito ao silêncio do arguido, violando o princípio da não autoincriminação, passando a constituir prática habitual em sede investigatória, pouco tempo antes da constituição do suspeito como arguido, a elaboração de autos onde se plasmem declarações do arguido, de eventos ocorridos há mais de um ano, para que os depoentes possam ver esses autos a serem lidos em sede de audiência de discussão e julgamento para avivamento da memória. B.13) Desse modo, as declarações do arguido vazadas nesse auto não podem ser admitidas, lidas e valoradas pelo Tribunal, pelo que ao serem estamos perante um expediente processualmente fraudulento, violador das mais elementares regras de defesa do arguido, constitucionalmente consagradas, consubstanciando uma irregularidade, que expressamente aqui se invoca, com as atinentes consequências legais. B.14) Com efeito, o despacho colocado em crise enferma de irregularidade por violação dos art.ºs 356º, n.º 7 e 357º do CPP e art.º 3º, n.º 6 da Lei n.º 101/2001, de 25/8. C) Dessarte, dado que as irregularidades enunciadas sobrevieram na audiência de discussão e julgamento, e foram tempestivamente arguidas, torna-se necessário, para a sanação dos vícios, que o Tribunal ad quem repare o despacho recorrido no sentido de expurgar o teor do depoimento da testemunha “JJ” do conteúdo das declarações do arguido BB, com as subsequentes consequências legais. 2.4) Notificado do requerimento de interposição de recurso daquele despacho de 06/02/2023, o Ministério Púbico respondeu, pugnando pela sua improcedência e confirmação da decisão recorrida. 1. O âmbito do recurso retira-se das respectivas conclusões, as quais por seu turno são extraídas da motivação da referida peça legal, veja-se por favor a título de exemplo o sumário do douto Acórdão do STJ de 15-4-2010, in www.dgsi.pt,Proc.18/05.7IDSTR.E1.S1. 2. “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido, que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”. 3. A intervenção de agentes encobertos está limitada para situações de criminalidade grave, organizada e sofisticada e tem assento legal. 4. A ação encoberta, devidamente autorizada, tem como desígnios a prevenção e investigação criminal e está contida na Lei nº 101/2001, de 25/8. 5. E, só são autorizadas, taxativamente, para prevenir e reprimir os crimes mencionados no artigo 2º, desta mesma Lei. 6. Não têm sustentação legal nem podem admitir-se as questões que o arguido invoca na motivação e nas conclusões do recurso, por manifestamente contrariadas pela mesma Lei nº 101/2001, de 25/8, que fundamenta e legitima a ação encoberta. 7. A leitura das declarações da testemunha “JJ” e dos restantes agentes encobertos no decurso da audiência de julgamento, ocorreu de acordo com o consignado no artigo 356º, nº3, do Código de Processo Penal, tratando-se de depoimento prestado perante autoridade judiciária competente e verificadas todas as formalidades legais ínsitas neste normativo e na Lei nº 101/2001, de 25/8. 8. E foi a leitura permitida pelo Tribunal “a quo”, após requerimento do Ministério público, nos termos que se transcrevem”: 9. “Considerando que agente encoberto JJ prestou declarações perante Autoridade Judiciária em 15-06-2020 e que entre o teor dessas declarações e aquelas que até agora prestou em audiência de julgamento há algumas diferenças, nomeadamente, no que concerne às armas, características das armas, aos locais onde se encontrou com o arguido BB e porque a memória não funciona como uma máquina que grava, e por isso há discrepâncias entre aquilo que disse perante autoridade judiciária e o que disso ora, sendo que essas discrepâncias não são voluntárias nem podem ser atribuídas à vontade da testemunha, mas considerando essas discrepâncias e, nos termos do art.º 356.º, n.º3, al.
30. a)do C.P.Penal, requer que sejam, lidas em audiência de julgamento as declarações que prestou a 15-06-202 perante Autoridade Judiciária, por se nos afigurar que é importante essa leitura”. 10. Da leitura em audiência de julgamento das declarações que as testemunhas/agentes encobertos “KK”, “HH”, “JJ” e “II”, tinham prestado perante autoridade judiciária, não resultaram quaisquer irregularidades ou nulidades, e, estão autorizadas pelo artigo 356º, nº3, do Código de Processo Penal. 11. Reivindicar o arguido/recorrente que os agentes encobertos deixassem de agir como agentes encobertos e constituíssem os suspeitos que estavam a investigar, como arguidos, é desconhecer completamente a ratio legis da Lei nº101/2001, de 25 de agosto, actualizada. 12. É menosprezar, de forma grave e inconsequente, a segurança pessoal e familiar dos referidos agentes. 13. A interpretação da Lei que o arguido faz, rege-se unicamente pelos interesses pessoais, e não tem base legal. 14. Não beliscou sequer, o Tribunal “a quo” qualquer preceito de direito europeu, constitucional ou criminal, e, não o foram, seguramente, os artigos 56º, 262º, 275º, 356º, 357º, 358º e 359º, do CPP, nem os artigos 29º, nº2, da CRP e artigos 57º e 58º do Código de Processo Penal. 15. Não padecem os autos de qualquer vício, irregularidade ou nulidade. 16. Foram respeitados os direitos de defesa dos arguidos, e não se olvidou o que preceitua a Lei nº 101/2001, de 25-08, actualizada, bem pelo contrário, deu-se-lhe integral cumprimento. 17. Devem manter-se na totalidade os Doutos Despachos Recorridos por não padecerem de qualquer irregularidade ou nulidade, bem como toda a prova recolhida no âmbito específico da Lei nº101/2001, de 25 de agosto, actualizada, por terem sido observadas todas as formalidades legais e estar a ação encoberta devidamente autorizada.* 3) Inconformados com o acórdão recorrido, foram apresentados os seguintes recursos: Recurso do arguido CC, com as seguintes conclusões: 1. Pelas razões e fundamentos alegados em II desta motivação de recurso e que aqui se dão integralmente por reproduzidos, a decisão recorrida padece do vício previsto na al.
31. a)do n.º 2 do art.º 410 do CPP, o que se invoca. 2. Pelas razões e fundamentos alegados em II desta motivação de recurso e que aqui se dão integralmente por reproduzidos, a decisão recorrida padece do vício previsto na al.
32. b)do n.º 2 do art.º 410 do CPP, o que se invoca. 3. Pelas razões e fundamentos alegados em II desta motivação de recurso e que aqui se dão integralmente por reproduzidos, a decisão recorrida padece do vício previsto na al.
33. c)do n.º 2 do art.º 410 do CPP, o que se invoca. 4. Pelas razões e fundamentos alegados em II desta motivação de recurso e que aqui se dão integralmente por reproduzidos, não foram dados como provados, nem se verificam cumulativamente todos os pressupostos para aplicação da figura prevista na Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro e cujo ónus da sua prova impendia sobre o Ministério Publico, como vem explanado, não sendo, assim, a dita figura aplicável ao arguido. 5. Pelas razões e fundamentos alegados em III desta motivação de recurso e que aqui se dão integralmente por reproduzidos a alínea
34. c)do n.º 1, do art.º 1 e o n.º 1 do art.º 7 da lei 5/2002, quando interpretados no sentido da sua aplicabilidade a criminalidade não organizada padecem de inconstitucionalidade por violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade, não podendo, por isso, além do mais alegado, também, por aqui, o regime previsto na citada lei ser aplicado ao arguido por inconstitucionalidade dos referidos preceitos. 6. Salvo o devido respeito, pelas razões e fundamentos que vêm referidos, deverá o arguido/recorrente ser absolvido da totalidade do pedido de perda ampliada contra si deduzido. 7. Salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo” violou, interpretou ou aplicou incorrectamente, além de outros, o disposto nos art.º 127, 340, 410 n.º2, al.
35. a)
36. b)e
37. c), art.º 12 , 18 e 32 da Constituição da Republica Portuguesa e arts.º 1º e 7º da Lei 5/2002 de 11 de Janeiro. Recurso do arguido BB, com as seguintes conclusões: 1. O presente recurso tem por objecto:
38. a)Pontos de facto indevidamente dados como provados, para os efeitos do estabelecido no artigo 412.º, n.º 3, alínea
39. a)do CPP: Métodos Proibidos de Obtenção de Prova Da (i)legalidade da acção encoberta – Consequências Jurídicas; Subsidiariamente,
40. b)Da medida da pena no que tange aos crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da alínea
41. a)do artigo 25.º do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º, bem como à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, e de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87º nº 1 do RJAM – subsequente cúmulo jurídico. Subsidiariamente,
42. c)Da suspensão da execução da pena de prisão. 2. Conforme emerge do Acórdão prolatado no âmbito dos autos, em 31 de Janeiro de 2024, com a Ref. Citius n.º 39190852, o arguido BB foi condenado nos seguintes termos: A) Convolar a sua conduta e em consequência, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da alínea
43. a)do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, em conjugação com o n.º 1 do artigo 14.º e com o artigo 26.º do Código Penal, na pena de 1 anos e 8 meses de prisão. B) Pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico e mediação de armas previsto e punido pelo artigo 87º nº 1 do RJAM na pena de 4 anos e 6 meses de prisão C) Em cumulo jurídico das penas de prisão referidas em A) e B), ao abrigo do disposto nos artigos 77º do Código Penal na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão. D) Julgar o incidente de declaração de perda ampliada deduzido parcialmente procedente em relação ao arguido BB e, em consequência, declarar perdida a favor do Estado a quantia de € 192.287,26 (cento e noventa e dois mil, duzentos e oitenta e sete euros e vinte e seis cêntimos) e condenar este arguido a pagar esta quantia monetária ao Estado, absolvendo-o do demais peticionado pelo Ministério Público. 3. No recurso, sinalizou-se a facticidade que o tribunal a quo deu como provada, bem como a pertinente motivação (que aqui se consideram descritas). 4. FACTOS QUE FORAM INDEVIDAMENTE DADOS COMO PROVADOS, para os efeitos do estabelecido no artigo 412.º, n.º 3, alínea
44. a)do CPP – os factos descritos, no Acórdão, sob os números 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7),8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18, 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 29), #0), 31), 32), 33), 34), 35), 36), 37), 38), 39), 40), 41), 42), 43), 44), 45), 46), 47), 48), 49), 50), 51), 52), 53), 54), 55), 56), 57), 59) 60), 61), 62), 63), 64), 65), 66) e 167). 5. ERRO DE JULGAMENTO. Neste recorte, fez-se uma digressão acerca do seguinte: pertinente vício; da prova judiciária; da avaliação das provas; e da livre apreciação da prova. Sem prescindir sinalizou-se o seguinte, 6. A motivação do tribunal a quo conformou-se nitidamente intercisa e intercadente; com efeito, na motivação, divisa-se um desígnio cristalino de extractar apenas as parcelas (consideradas) importantes dos depoimentos dos agentes encobertos, para, dessa forma, atingir um objectivo bem direcionado e precogitado – a condenação do arguido BB. Por tal razão, nesse percurso, foram valorados elementos de prova proibidos, com idoneidade para subverter a matéria de facto assentada. 7. No consectário desse procedimento, sem a convocação e o cotejo crítico de componentes probatórios relevantes, E ADMISSÍVEIS, o Tribunal alicerçou a sua convicção, de forma grave, na prova obtida ilicitamente e colidindo de forma frontal com preceitos legais e inconstitucionais. 8. Em conformidade, e nessa envolvência, registou-se o vício de inconstitucionalidade/ilegalidade e ilegitimidade da Acção Encoberta, QUE O TRIBUNAL VALOROU NOS MOLDES SUPRADITOS e os quais se dão aqui por reproduzidos por economia processual. 9. Nesse consectário fez-se um excurso teórico-jurídico das disposições constitucionais e legais convocáveis in casu e que igualmente se dá aqui por transcritos por economia processual. No entanto, destaca-se o seguinte, 10. As acções encobertas são um meio de investigação a usar com parcimónia e o modo como se desenvolvem deve ser objecto de aprofundado escrutínio, pelo que o Tribunal ao lidar com a existência da acção encoberta em sede de audiência deve procurar o seu esclarecimento com a profundidade que o caso reclame. (Ac. Rel. de Lisboa de 22/3/2011, no Proc. n.º 182/09.6 JELSB, L1-5, in www.dgsi.
45. pt)11. Alerta-se, desde já, que inexistem nos autos quaisquer verdadeiros relatos ao abrigo do n,º 6 do art.º 3 da citada Lei n.º 101/2001, de 25/8, bem como quaisquer autorizações/validações das acções dos agentes encobertos, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 3 e 4 do mesmo artigo. 12. O que o arguido/recorrente vem cavalgando é a necessidade de instruir os autos dos meios processuais A FIM DE «permitir o controle da regularidade e legitimidade da actuação oculta nos seus pressupostos e no seu modo de execução e a contextualizar os elementos ou indícios recolhidos nunca podendo conter (nem substituir) o testemunho ou as declarações do agente sobre os eventos observados» (Cfr Sandra Oliveira e Silva in “A Protecção de Testemunhas no Processo Penal”, Coimbra Editora, 2007, pag 151 e nota 289.) 13. Após a prolação do acórdão em crise, não se aquilata do preenchimento dos pressupostos legais para a realização da acção encoberta, previstos no art.º 3 de Lei n.º 101/2001 de 5 de Agosto, sendo que esse juízo de indispensabilidade da junção aos autos de um relato, vários relatos ou relato (
46. s)finais só poderia ser feito com rigor, depois de o Tribunal Colectivo aferir do seu conteúdo, COMO FOI, AINDA QUE ERRONEAMENTE. 14. A junção do relatório final elaborado pela Polícia Judiciária teve na sua génese a prolação do acórdão emanado pelo Tribunal da Relação de Guimarães de 20/3/2023. Decorre da sua fundamentação não ser legalmente admissível a consequente junção da autorização do Magistrado do Ministério Público à realização da acção encoberta dos presentes autos e a comunicação ao Juiz de Instrução, a fim de sindicar a sua legalidade ao abrigo do art.º 3º, n.º 6 da Lei n.º 101/2001. 15. NO ENTANTO, ESSA ASSERÇÃO DEPENDERIA DA VIRTUALIDADE DO RELATÓRIO FINAL JUNTO PERMITIR AO TRIBUNAL AVALIAR DA EXISTÊNCIA, OU NÃO, DA AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA VALIDAR A REFERIDA ACÇÃO ENCOBERTA. Ora, do relato final objecto de análise não se extrai a referida legalidade, não se bastando para tal com um lacónico “foi autorizada no dia 30/10/2018, sensivelmente há dois anos atrás.” 16. Com efeito, desconhece-se quem a autorizou e em que termos, pelo que se mostra inviável o controle da sua legalidade, cfr. art.º 3º, n.ºs 3, 4 e 5 da Lei n.º 101/2001. 17. Mais, o relatório final alude a que a presente acção encoberta teve o seu início através de uma informação de serviço constante de fls. 2, elaborada por um funcionário de investigação criminal “LL”, inculcando que a mesma se iniciou antes mesmo da alegada autorização. 18. Por outro lado, constata-se que durante mais de 2 anos ocorreram várias intervenções de diferentes agentes encobertos, sem qualquer comunicação à autoridade judiciária competente, uma vez cessada aquela, violando frontalmente o n.º 6 do aludido art.º 3º. 19. O QUE FOI JUNTO NÃO PERMITE CONTROLAR A LEGALIDADE DE NADA, A MONTANTE! 20. Disse o (Agente Encoberto JJ) que fez o relato final a pedido do superior hierárquico para ser entregue no MP tendo mesmo referido que “foi esfolhando o processo de acção encoberta e fez o resumo como calhou”. – Fundamentação do acórdão recorrido, conforme transcrito supra! 21. ORA É EVIDENTE QUE O RELATO FINAL NÃO DEVERIA TER SIDO ELABORADO POR UM DOS AE MAS SIM PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA, ENTIDADE QUE TEM A SEU CARGO A DIRECÇÃO DA OPERAÇÃO. Neste sentido veja-se Isabel Oneto, em “O Agente Infiltrado, Contributo para a Compreensão do Regime Jurídico das Acções Encobertas”, Coimbra Editora, pág. 193, quando refere que “o relato há-de basear-se nas informações que o agente infiltrado vai fazendo chegar ao seu superior, eventualmente complementado por informações de outros agentes policiais que, de perto vigiem a operação. A final, poderá o agente rectificar o relato, precisando questões que possam ter sido transmitidas de forma menos clara”. 22. Para o efeito, além dos elementos balizados na motivação, foram transcritas as declarações parciais do agente encoberto JJ, prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento no dia 20/4/2023, entre as 15h e 35m e as 17h e 11m, com a Ref. Citius n.º 38168692. 23. A VALIDAÇÃO DA ACÇÃO ENCOBERTA, NO ENFOQUE DO TRIBUNAL RECORRIDO, ENTRONCARIA, COMO ENTRONCOU, NUMA MANIFESTA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DO PROCESSO JUSTO, LEGAL, EQUITATIVO E CONTRADITÓRIO, SOB PENA DE, AÍ SIM, ESTARMOS A DESPRESTIGIAR A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA POR VIOLAÇÃO INCORRIGÍVEL DOS MAIS ELEMENTARES PILARES DO DIREITO, EM COLISÃO COM O ART.ºS 6.º DA CEDH, 18.º, 20.º, e 32.º DA CRP e 3.º, 4.º e 5.º DA LEI N.º 101/2001, DE 25/8. 24. Reitera que nem sequer estão juntos aos autos os despachos de autorização da acção encoberta proferidos pelo Magistrado do Ministério Público e de validação/comunicação ao Juiz a que se refere o artigo 3º nº 3 da Lei nº 101/2001, PRESSUPOSTOS DE QUE DEPENDE A VALIDADE DA UTILIZAÇÃO DESTE MEIO DE PROVA, SENDO CERTO QUE SE OS MESMOS INEXISTEM. 25. O QUE A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES PRETENDEU FOI, NO ÂMBITO DO CUMPRIMENTO DE DETERMINADOS FORMALISMOS, PERMITIR AO TRIBUNAL RECORRIDO AFERIR DA LEGALIDADE DOS PROCEDIMENTOS ADOPTADOS! 26. ORA, O QUE EXISTE NÃO O PERMITE, PELO QUE O TRIBUNAL RECORRIDO AO VALIDAR A ACÇÃO ENCOBERTA INCORREU NA PONDERAÇÃO DE UM MÉTODO PROIBIDO DE PROVA NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 126º Nº 2 ALÍNEA A) E 3 DO CPP, DEVIDAMENTE CONCATENADOS COM OS ART.ºS 6.º DA CEDH, 18.º, 20.º, E 32.º DA CRP E 3.º, 4.º e 5.º DA LEI N.º 101/2001, DE 25/8, ENTENDIMENTO QUE SUFRAGAMOS E QUE SE PRETENDE VER CONFIRMADO PELO PRESENTE RECURSO. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS, 27. As proibições de prova são os limites que o ordenamento jurídico coloca à própria realização da Justiça, por se entender que nem todos os meios justificam os fins. Ou seja, a busca da verdade material não se pode fazer a qualquer custo. 28. Uma vez verificada a proibição de prova, absoluta ou relativa, a consequência é a nulidade daquela prova, no sentido de não poder ser utilizado o meio de prova ou meio de obtenção de prova maculado com a proibição. (Neste sentido, Pedro Soares de Albergaria, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Almedina, 3.ª edição, pág. 59) 29. Não se trata do sistema de nulidades insanáveis e sanáveis a que aludem os arts. 118.º a 122.º do CPP mas, antes, de um regime autónomo de sancionamento dos métodos proibidos de prova cujo resultado, uma vez verificada a inerente violação dos direitos e liberdades fundamentos afectados, é a não utilização do meio de prova ou de obtenção de prova trazido ao processo por meio de expedientes ou recursos não permitidos, como se nunca tivesse existido. 30. Não estamos perante uma nulidade sanável na medida em que não encontra, qualquer eco na lei, não existindo qualquer distinção no âmbito do art. 126.º quanto às consequências resultantes das proibições de prova inscritas nos seus n.ºs 1 e 2 e no seu n.º 3. O resultado é sempre o mesmo: a prova obtida através de métodos proibidos previstos no art. 126.º é imprestável para formar a convicção do julgador, não podendo ser utilizada em qualquer situação. (Assim o defende Figueiredo Dias, in Revisitação de algumas ideias da teoria das proibições de prova em processo penal (Também à luz da jurisprudência constitucional portuguesa), RLJ Ano 146.º, n.º 4000 (Setembro- Outubro de 2016), págs. 3 a 16. 31. O que aqui está em causa é a ausência total de validação e autorização por parte das autoridades judiciárias competentes sobre o respaldo legal da accção encoberta, subsequente validação intercalar da respectiva actuação, incompetência formal do subscritor do relato final e posterior escudo processual de todos os meios de prova através da mesma obtidos, maxime declarações dos agentes encobertos ao longo do processado, mormente em audiência de discussão e julgamento, e buscas e apreensões outrora realizadas. 32. A invalidade que recai sobre tal método proibido de prova e sobre a valoração daquele meio de prova se estende (efeito-à-distância) a todos os meios probatórios advenientes da acção encoberta! 33. Mostra-se, assim, inequívoco que a acção encoberta em causa ocorreu totalmente à margem de qualquer autorização legal, por não se integrar nos casos previstos na lei, ou de consentimento do arguido, estando-se também nesta perspectiva mais adjectiva PERANTE MÉTODO PROIBIDO DE PROVA, PELO QUE ESTAVA VEDADA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO TRIBUNAL NOS MOLDES SUPRA REFERIDOS. 34. A acção encoberta foi ILEGAL, desadequada e desnecessária à prossecução dos fins de natureza processual penal visados, ocorrendo por isso uma compressão abusiva dos direitos liberdades e garantias constitucionais oportunamente aludidos. 35. A utilização de métodos proibidos de prova é suscitada e/ou apreciada em qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da decisão que a admitiu, através de recurso extraordinário de revisão, e é sancionada com nulidade específica, diferente das nulidades sanáveis e insanáveis previstas nos arts. 118.º a 122.º do CPP, e que se traduz na absoluta inadmissibilidade de utilização do concreto meio de prova ou meio de obtenção de prova para formação da convicção do tribunal, bem como os daí decorrentes, e cuja valoração deve ser expurgada do acórdão recorrido, nos termos do art.º 123.º, n.ºs 1, 2, al.
47. a)e 3 do CPP. Sem prescindir, 36. Acrescente-se que discordamos do entendimento de que as transcrições das escutas telefónicas – prova documental – podem mesmo surgir como único meio de prova a sustentar a convicção do tribunal. 37. NADA OBSTA À VALORAÇÃO DAS TRANSCRIÇÕES DAS GRAVAÇÕES DAS CONVERSAS TELEFÓNICAS COMO MEIO DE PROVA, DESDE QUE ACOMPANHADAS POR OUTRAS PROVAS E, POR EXEMPLO, RDE’S E, TANTO QUANTO NECESSÁRIO, APRECIANDO CRITICAMENTE DECLARAÇÕES E DEPOIMENTOS, NUMA INEVITÁVEL PONDERAÇÃO CONJUNTA E CONJUGADA, SEM DESCURAR O QUE A EXPERIÊNCIA VAI ENSINANDO. 38. Ora, ainda que se entenda, no limite, que as escutas telefónicas foram obtidas validamente, sem os demais meios probatórios obtidos de forma proibida, não existe qualquer respaldo processual para condenar o arguido/recorrente pela prática do crime tráfico e mediação de armas previsto no artigo 87º nº 1 do RJAM, pelo que deve ser absolvido do mesmo! 39. O Tribunal recorrido violou os art.os 6.º da CEDH, 18.º, 20.º, 25.º, 26.º, 32.º e 34.º da CRP, 126, n.ºs 1, 2, al.
48. a)e 3 do CPP e 3.º, 4.º e 5.º da Lei n.º 101/2001, de 25/8. 40. Subsidiariamente. No limite, perante a incidência da prova, no caso de não se conceder absoluto crédito às cogitações desenvolvidas, subsiste, pelo menos, uma dúvida insanável no atinente à responsabilidade do arguido/recorrente no que corresponde aos factos que lhes são irrogados. 41. De facto, a prova produzida, no extremo, não determinou a persuasão de que o arguido tenha praticado os factos determinantes da sua responsabilidade. Verifica-se, assim, uma dúvida insuperável no que toca à responsabilidade do arguido pelos factos – tal dúvida deveria, então, beneficiá-lo. 42. Tecnicamente, tal non liquet que se atingiu, no âmbito da prova, nesse particular aspecto, devia ter sido resolvido em benefício do arguido (nesta envolvência, foi feito um excurso jurídico acerca do princípio in dúbio pro reo). 43. Ao existirem, pelo menos, as dúvidas sinalizadas e tendo o Arguido sido condenado no Acórdão de que ora se recorre, considera-se existir violação do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência e do princípio in dubio pro reo. 44. Nos presentes autos, foi pelo menos criada uma claríssima dúvida razoável quanto aos factos determinantes da responsabilidade do arguido, pelo que se impõe, por esta via, subsidiariamente, a sua absolvição do crime aludido supra. 45. O tribunal a quo, condenando o Recorrente, da forma como o fez, interpretou erroneamente o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da CRP, devendo tal preceito ser interpretado e aplicado no sentido da sua absolvição. 46. Todas as referências, e aclarações, balizadas impõem, pois, uma decisão diversa da recorrida. Inexiste, por conseguinte, fundamento para dar como provada a matéria de facto descrita, no Acórdão, sob os números 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7),8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18, 19), 20),21), 22), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30), 31), 32), 33), 34), 35), 36), 37), 38), 39), 40), 41), 42), 43), 44), 45), 46), 47), 48), 49), 50), 51), 52), 53), 54), 55), 56), 57), 59) 60), 61), 62), 63), 64), 65), 66) e 167). 47. Significa isso que a matéria de facto descrita no Acórdão, acima delimitada, devia ter sido dada como não provada – trata-se, por conseguinte, de matéria que foi incorretamente julgada – cf. o artigo 412.º, n. º 3, alínea a). SUBSIDIARIAMENTE – MEDIDA DA PENA 48. Nesse âmbito, deve atender-se à culpa do agente e às exigências de prevenção de futuros crimes, não podendo a medida da pena ultrapassar a medida da pena. De outro lado, a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e o tribunal deve atender, na determinação concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. 49. No âmbito das exigências de prevenção, incluem-se aqui as vertentes da prevenção geral, negativa e positiva, e da prevenção especial. 50. Os fins das penas só podem ter natureza preventiva – seja de prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa –, e não natureza retributiva. 51. Na determinação concreta da pena, o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. 52. No atinente às exigências de prevenção geral, a pena deve então satisfazer aqui necessidades de fortalecimento da consciência jurídica comunitária, isto é, deve visar a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, sendo certo que, na órbita dos crimes aqui em pauta, se fazem sentir necessidades de prevenção. 53. No parâmetro das exigências de prevenção especial, a pena deve ser usada na sua função primordial de socialização, a fim de se obter uma maior conformação do arguido com os padrões axiológicos vigentes. 54. O arguido mostra-se inserido social, familiar e profissionalmente e a respetiva conduta consubstanciou-se num único acto (ainda que continuado, no que concerne à detenção de armas e munições), sendo certo que espartilhado numa delimitada baliza temporal. 55. Mesmo no enfoque do tribunal a quo (sendo certo que o arguido dissente dos factos dados como provados, conforme se explanou supra), entende-se que: -As exigências de prevenção geral para os crimes em causa não se afiguram elevadas/exorbitantes; No que concerne ao crime de tráfico e mediação de armas, embora tendo ocorrido num período alargado, o mesmo se traduziu em poucos actos, espartihado no tempo e não se podendo concluir que as transacções efectuadas envolviam quantias consideráveis. -Já no que tange ao crime de tráfico de menor gravidade a natureza da substância em causa – canábis – e a quantidade apreendida, bem como apenas se tendo apurado uma venda, por quantia não apurada, não se traduz numa exigência de prevenção geral superlativa, bem pelo contrário. -A prática dos ilícitos em causa remontam ao ano de 2019 e 2020, atenuando aquelas. -A ilicitude da conduta do arguido em sede do crime de tráfico de armas afigura-se mediana e no que tange ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade afigura-se diminuta. -Os antecedentes criminais que o arguido regista, embora contendendo com o bem jurídico tutelado por uma das incriminações, remontam a 2007 e 2008!! -Por outro lado, o arguido BB, que tem 61 anos de idade, mostra-se integrado na Sociedade e na Família, inserido no mundo do Trabalho, sendo pessoa considerada e respeitada no seio da Comunidade em que se insere. -O arguido encontra-se inserido em termos sociais e familiares, sendo a co-arguida MM sua companheira há muitos anos e tendo três descendentes, autonomizados e com agregados constituídos. -O arguido regista hábitos de trabalho, desde pequeno, exercendo actividade de exploração agrícola, venda de animais e trabalhos com máquinas agrícolas na limpeza de terrenos. Em termos sociais, o arguido apresenta uma imagem favorável na rede vicinal, sendo descrito como pessoa participativa e colaborativa na vida comunitária. -Enquanto esteve em meio prisional, o arguido manteve um quotidiano estruturado, nomeadamente, a nível laboral e recebeu periodicamente as visitas da companheira e dos filhos, os quais manifestaram disponibilidade para continuar a apoiar o arguido. 56. Subsecutivamente, por equitativa, pela prática dos seguintes crimes, pugna-se pela fixação das correspondentes penas: - Pelo crime de tráfico e mediação de armas previsto no artigo 87º nº 1 do RJAM a pena de prisão de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses. - Pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto no artigo 25º alínea
49. a)do Decreto lei nº 15/93 de 22/01 a pena de prisão de 1 (
50. um)ano e 5 (cinco) meses. - Na operação do cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão, o arguido deve ser condenado na pena única do concurso em 4 (quatro) anos e 11 (onze) meses de prisão. 57. A decisão prolatada não se conforma com o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – por tal razão, o Acórdão inquina da correspondente inconstitucionalidade, que ora se invoca 58. O Tribunal a quo, ao decidir nos termos em que o fez, violou o estabelecido nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal e os demais artigos indicados na condenação. AINDA SUPLETIVAMENTE – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA 59. Diante da pena assim encontrada, surge a questão de aferir se tal pena deve, ou não, ser substituída por uma pena não detentiva (na motivação do recurso, foi feito um excurso teórico relativamente às penas substitutivas e, mais concretamente, à suspensão da execução da pena). 60. A pena de 4 anos e 11 meses de prisão deve ser substituída por uma pena não detentiva – a suspensão da execução da pena, que se mostra prevista no artigo 50.º do CP. 61. No caso sub examine, incumbe, de facto, obtemperar o seguinte: - os factos aqui em comento conformam situações episódicas, reduzidas, ainda que espartilhadas no tempo; - o arguido mostra-se, em termos adequados, inserido social, familiar e profissionalmente; - MM sua companheira há muitos anos e tendo três descendentes, autonomizados e com agregados constituídos. - O arguido regista hábitos de trabalho, desde pequeno, exercendo actividade de exploração agrícola, venda de animais e trabalhos com máquinas agrícolas na limpeza de terrenos. Em termos sociais, o arguido apresenta uma imagem favorável na rede vicinal, sendo descrito como pessoa participativa e colaborativa na vida comunitária. Enquanto esteve em meio prisional, o arguido manteve um quotidiano estruturado, nomeadamente, a nível laboral e recebeu periodicamente as visitas da companheira e dos filhos, os quais manifestaram disponibilidade para continuar a apoiar o arguido; e - de forma terminante, a circunstância de o arguido ter 61 anos de idade, de o seu registo criminal remontar aos anos de 2007 e 2008 E DE JÁ TER ESTADO PRESO PREVENTIVAMENTE, À ORDEM DOS PRESENTES AUTOS, DESDE 14/10/2020 a 13/4/2023 (2 ANOS E 6 MESES), ENCONTRANDO-SE PRESENTEMENTE EM LIBERDADE! 62. Haja vista a concatenação de tais elementos, pode afirmar-se o seguinte: - a estabilização das expectativas comunitárias e a ressocialização do arguido não expostulam/demandam inexoravelmente a aplicação de uma pena de prisão efectiva, e subsequente cumprimento, pois articulam-se, antes, com a concessão da uma oportunidade de ressocialização em liberdade, QUE JÁ SE ENCONTRA EM CURSO; - a aplicação de uma pena de prisão efectiva representaria uma preterição absoluta das expectativa de ressocialização do arguido, colidindo com as exigências de prevenção geral e especial, CULMINANDO NUM RETROCESSO INJUSTIFICADO/ILEGAL DAQUELA. 63. O propósito da estabilização das expectativas comunitárias, que as penas pretendem salvaguardar, e os princípios ordenadores dos fins das penas, maiormente no quadrante reintegrador do agente, ficariam, assim, turbados/solapados pela punição excessiva, correspondente à prisão efectiva de arguido integrado em termos sociais. 64. A prisão efectiva consubstanciaria uma violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, pois que seria manifestamente desproporcionada em relação aos fins de prevenção especial e geral, requisitados pelo caso concreto. 65. As considerações de prevenção especial de socialização recomendam, pois, a suspensão da execução da pena de prisão pelo período de tempo correspondente à pena de 4 anos e 11 meses que deve ser aplicada, com sujeição a regime de prova.* Recurso do arguido FF, com as seguintes conclusões; I. Atentos fundamentos acima expostos e mesmo apelando ao princípio constitucional “in dubio pro reo”, deverão os factos 113 ,114, 115, 121, 122, 123 e 134, assinalados e supra transcritos, ser julgados em sentido diferente daquele em que o foram pelo douto acórdão recorrido, devendo a intervenção do arguido ora recorrente ser considerada totalmente lícita; II. Consequentemente, deve a douta decisão recorrida ser substituída por outra, em que o arguido, aqui recorrente, seja absolvido da prática do crime de abuso de poder, por falta de elementos probatórios e falta do enquadramento dos factos praticados na previsão legal do referido crime; III. O douto acórdão recorrido coloca sobre os ombros do arguido, ora recorrente, o ónus de provar a sua inocência, demitindo o Ministério Público de demonstrar a culpa do mesmo; IV. De facto, como se escalpelizou supra, na sua fundamentação não invoca o douto acórdão recorrido qualquer elemento de facto e/ou probatório que justifique a decisão tomada no sentido de condenar o arguido pela prática do crime de abuso de poder, pelo que temos que considerar que a convicção do Tribunal a quo não foi formada com base em provas, mas unicamente em presunções e convicções mais ou menos subjectivas, arbitrárias e impressionistas. E nem o princípio da livre apreciação da prova confere ao julgador uma liberdade de apreciação e de julgamento tão ampla e infundamentada. Portanto, o Tribunal a quo, ao assim proceder, para além de ter violado o disposto no artigo 127º, do Código de Processo Penal, violou, ainda, de forma cremos que clamorosa, o princípio constitucional “in dubio pro reo”, bem como o princípio da presunção de inocência, ínsito no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. V. Não se provou que o arguido, aqui recorrente, “convencesse” os utentes dos serviços onde exercia funções para a não entrega das armas ao Estado Português. Mais se reiterando que ficou provado que o depósito ou entrega das armas não fazia parte das funções do arguido e acontecia noutra secção da Esquadra da P.S.P. de .... E, afirmando toda a consideração por perspectiva diferente, muito menos se provou que o arguido, com a sua actuação, soubesse e quisesse violar os seus deveres funcionais, no moldando habilmente os poderes conferido pela sua qualidade de funcionário, por forma a obter algum benefício para si ou para terceiro, ou ainda no sentido de prejudicar os utentes ou o Estado Português. VI. Sendo que, além disso, não foi provado qualquer o prejuízo, ou qualquer ganho. De facto, o dolo não se pode presumir, mesmo o genérico, em qualquer das modalidades do artigo 14.º do Código Penal, assim sucedendo com mais veemência nos casos em que o tipo de ilícito exige um dolo específico, como acontece no tipo legal do crime de abuso de poder. Na verdade, a intenção específica exigida para o preenchimento do crime é um elemento subjectivo que não pertence ao dolo do tipo, enquanto conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo, e que se não refere a elementos do tipo objectivo, quebrando a correspondência entre o tipo objectivo e subjectivo. Ora, in casu, a existir uma má utilização dos poderes funcionais pelo arguido (o que não se concede), tal resultou de erro ou de mau conhecimento dos deveres da função (conforme, aliás, aquele explicitou nas suas declarações), sendo que de modo algum a alegada má utilização dos poderes funcionais foi determinada por uma intenção específica de abuso dos mesmos, à custa da violação dos deveres disciplinares. VII. No caso concreto, o tribunal a quo, na motivação, centra a via de raciocínio e argumentação na dissuasão, pelo recorrente, da vontade dos utentes na entrega das armas, em benefício de terceiros que as adquiriam, todavia sem o necessário suporte em qualquer facto, elemento ou circunstância em que se revele por si, ou que tenha sido deduzida ou revelada pela prova produzida, pois não se quantificou se realmente existiu benefício ou prejuízo e para quem. Conforme salienta o douto acórdão recorrido, “abusa de poderes o funcionário que instrumentaliza os poderes inerentes à sua função para fins ilegítimos, ou seja, para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito, neste caso, administrativo”. VIII. Ora, esta alegada subversão dos poderes do funcionário, ao ponto de quebrar os inerentes deveres dessa qualidade, com o fito de alcançar benefício ou causar prejuízo não foi provada. IX. Não se aceita que a actuação do recorrente possa ter violado o dever de isenção, na medida em que este não impôs, do nada, uma situação aos utentes do seu serviço, apenas os informou das possibilidades legais quanto ao destino das armas, mais, como se verificou pela prova não produzida, não se provou que o arguido recebesse qualquer quantia monetária por cada venda que mediava nem do comprador nem do vendedor da arma. Nem se provou que o arguido a pedido de outras pessoas, na sua grande maioria armeiros, elaborasse novos livretos e manifestos de armas, a troco de dinheiro. Acresce que também não consideramos ter sido violado os deveres de sigilo e zelo – note-se que os factos se cingem a uma única situação em que a busca efectuada teve como resultado um colega do arguido, que este já conhecia, o que permitiu a divulgação da sua identidade a terceiros, sendo tal devidamente autorizado pelo visado. Pelo que se fica sem saber se esta divulgação existiria se se tratasse de um indivíduo desconhecido. Para que ocorra uma infracção disciplinarmente sancionável, torna-se necessário que se verifique uma conduta ilícita, ou seja, que o agente se comporte de modo a contrariar ou a contrapor-se a uma norma, o que claramente não aconteceu. Ou seja, para que possa ser imputada a responsabilidade disciplinar a um agente, deve sugerir-se ou sacar-se o elemento culposo da conduta ou comportamento contrário a uma prescrição legal, sendo que esta culpa se traduz numa realização ou manifestação de vontade dirigida à concretização de um desiderato que, na sua afirmação e desenvolvimento executivo, se prefigura como contrário a um dever ou a uma regra de conduta a que, funcionalmente, o agente está adstrito. Ora, o aqui recorrente não praticou qualquer acto susceptível de se subsumir numa violação de qualquer dos deveres a que está adstrito na qualidade funcionário público. Designadamente, não resultou das suas acções ou omissões qualquer facto violador dos deveres de isenção, sigilo, zelo e lealdade. X. Tendo este actuado de forma a conseguir que as necessidades dos interesses dos utentes e bom funcionamento do serviço, no estrito cumprimento dos deveres a que está adstrito. XI. Relevando ainda que as mediações de armas que efectuou foram pelo tribunal a quo consideradas legítimas, conforme resulta, até, da absolvição do arguido ora recorrente pela prática do crime de tráfico e mediação de armas. Pelo que, a existirem quaisquer vantagens destas transacções, têm as mesmas de ser consideradas igualmente legítimas. XII. A actuação do arguido ora recorrente não pode ser subsumida na previsão do crime de abuso de poder, quer subjectivamente, por inexistência do dolo específico, quer porque não existiu a violação de deveres funcionais, bem como porque não existiu vantagem ilícita para nenhum dos intervenientes nos negócios. Pelo que, ao condenar o recorrente pela prática de um crime de abuso de direito, o douto acórdão recorrido violou o disposto no artigo 382.º do Código Penal, devendo, por isso, ser alterada a douta decisão ali incita, sendo substituída por outra que absolva o arguido, ora recorrente, da prática do aludido crime de abuso de poder. XIII. O legislador quis proteger o arguido, assegurando-lhe o direito de não poder ser surpreendido, nem confrontado, com a imputação de factos que não contava nem como os quais tinha que contar. Assim, o sujeito que é submetido a julgamento tem consciência, quer dos crimes que lhe são imputados, quer da moldura penal a que estará sujeito, caso se prove o cometimento de tais crimes. In casu, o ilustre coletivo de juízes, sem considerar a existência de factos diferentes dos da acusação, considerou que os mesmos se subsumem em crimes diversos dos constantes da acusação, designadamente no que toca ao crime de abuso de poder. Sendo que os elementos subjectivos dos crimes em apreço são dispares, pelo que os factos consubstanciadores dos mesmos terão que ser, consequentemente, considerados igualmente dispares, designadamente do ponto de vista da interpretação dos mesmos factos em sentido diametralmente diferente (atente-se, por exemplo, à questão da violação dos deveres funcionais). Pelo que teremos de considerar que, para esta subsunção diferente, terá que ocorrer uma verdadeira alteração substancial dos factos. O que é, aliás, confirmado pelo disposto na alínea
51. f)do artigo 1.º do Código de Processo Penal, onde se escreveu que “a imputação ao arguido de um crime diverso” daquele que consta da acusação configura alteração substancial. Tudo visto, a alteração da qualificação jurídica em crise configurou uma verdadeira alteração substancial dos factos, pelo que o ilustre coletivo de juízes, ao considerar que a mesma representou uma alteração não substancial, violou, entre outros, o disposto na alínea
52. f)do artigo 1.º, na alínea
53. c)do n.º 3 do artigo 283.º e no artigo 359.º, todos do Código de Processo Penal, bem como viola os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consumpção do processo penal. Pelo exposto, deve a referida alteração ser declarada nula, nos termos do disposto no artigo 120.º do Código de Processo Penal, nulidade que expressamente se invoca para os devidos e efeitos legais. E, consequentemente, deve o arguido ser absolvido da prática do crime de abuso de poder.* Recurso do arguido EE, com as seguintes conclusões: 1. A busca realizada aos 13/10/2020 na viatura ..., modelo ...0, com matrícula ..-..-BG, está ferida de nulidade decorrente do Art.º 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, por ter sido autorizada por quem não era, nem nunca foi proprietário da referida viatura, o aqui recorrente, sendo que, consequentemente, nunca podia tal busca ser validada, como o foi. 2. Da leitura atenta do primitivo mandado de busca e apreensão emitido a 12/10/2020 (fls 3173 – volume 9), assinado pelo ilustre Procurador da República Dr. NN, do mesmo apenas consta como local da diligência a “Oficina ...”, situada em ..., do suspeito EE” e, veja-se que em sede de motivação da decisão sobre a matéria de facto, e quanto a este ponto em particular (ponto 107 dos factos provados), o Acórdão de que se recorre aponta o seguinte: “Em sede de alegações, a defesa do arguido EE colocou em causa a legalidade da busca ao veículo .... Cumpre salientar que não obstante o arguido EE ter referido ao Inspector aquando da busca, que o veículo sendo de sua propriedade, tinha sido vendido por si a um seu conhecido, tal versão não colheu minimamente. Em audiência, o arguido remeteu-se ao silêncio e não clarificou tais factos. Não consta dos autos qualquer prova documental ou testemunhal que permita associar a viatura ao referido conhecido do arguido, de nome OO, sendo de salientar que o inspector PP referiu que a viatura estava estacionada no logradouro da oficina do arguido ainda que se tratasse de um logradouro aberto. As fotografias juntas pelo arguido a fls. 11202 não permitem infirmar tais declarações. De modo que se conclui que a viatura embora podendo ou não ser pertença do arguido, estava claramente na sua posse assim como a droga que se encontrava no seu interior.”. 3. Como resulta de forma clara e inequívoca das fotografias juntas pelo aqui recorrente em sede de julgamento a fls 11202, além do referido veículo se encontrar num logradouro aberto pertença da habitação, e não da oficina como aponta o “douto” Acordão, certo é, que se trata desde logo de um logradouro que tem acesso livre e totalmente aberto para a via pública, razão porque, além de se colocar em causa que apenas o mesmo tivesse acesso à mesma, a referida viatura inclusive encontrava-se aberta (do que deveria constar no auto mas perceptível nas fotos juntas em audiência) e ali deixada por um cliente para reparação e apenas esperando o competente pagamento dessa pedida reparação para a sua efectiva execução; 4. Outrossim, e com maior relevância para a nulidade aqui invocada, dúvidas não existem pois, que a referida viatura não é, nem nunca foi propriedade do aqui recorrente, como aliás resultará claro, transitado que esteja o presente Acordão e, entrega da mesma a quem consta do registo automóvel, cfr. o disposto no Acordão a fls… 348, é que, a referida viatura nunca foi efectivamente “… sua pertença…” como se imputa que terá dito aquando da busca (vj. auto de busca de fls. 3178), mas sim, numa linguagem clara, estava ali aparcada aguardando pagamento de concerto a realizar, o que é bem diferente para o assunto em apreço e, claramente resulta com que a referida busca na viatura ..., modelo ...0, com matrícula ..-..-BG, esteja ferida do vício da nulidade decorrente do Art.º 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, sendo ainda curioso, ou não, sublinhar-se a data da emissão do mandado de busca ao referido automóvel de fls… 3176, a qual, também ajudará a explicar a “surpresa” da referida apreensão e, consequente necessidade de apressadamente a mesma tornar legal, ao ponto de a mesma referir: “… desde que não se encontrem nas suas residências e/ ou nas garagens das suas residências…”, olvidando-se contudo, que aquele local logradouro em causa é mesmo parte integrante da residência do aqui recorrente. Noutra consonância, 5. E já concretamente concernante à apreciação da matéria de facto dada como provada, não pode pois deixar de entender-se que analisada toda a matéria de facto dada como provada e não provada exposta no Acordão de que se recorre, facilmente se percebe que o ponto de facto nº.107 dado como provado, a foi incorretamente julgado, pois que, existem concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (Artigo 412º nº 3 alínea
54. a)e
55. b)do C.P.P.). 6. Relativamente ao facto provado nº. 107, atente-se que, parece resultar evidente que o Tribunal “a quo” construiu uma teoria acerca da factualidade “sub judice”, na qual, imputa ao recorrente a pertença do produto estupefaciente apreendido, tudo o que, não bastasse a nulidade da busca em causa (já atrás neste recurso explanada), também não tem suficiente suporte junto da prova em julgamento produzida, de facto, nos termos do disposto no artigo 412.º n.º 3 al.
56. b)do C.P.P., foi produzida prova em Audiência de Discussão e Julgamento, que impunha uma decisão final diversa. 7. Entende pois o recorrente, que a factualidade acima identificada pelo n.(
57. s)107 (dos factos provados), carece de efectiva correspondência com a prova produzida, nomeadamente, com as fotografias juntas pelo aqui recorrente em sede de julgamento a fls 11202, nas quais, facilmente se percebe que o veículo onde se encontrava o produto estupefaciente apreendido, encontrava-se aparcado num logradouro aberto pertença da habitação (e não da oficina como aponta o “douto” Acordão embora reconheça-se, junto à referida oficina), logradouro este, que tem acesso livre e totalmente aberto para a via pública, razão porque, desde logo se coloca em causa o facto de não apenas o aqui Recorrente pudesse ter acesso àquela viatura. 8. A viatura matrícula ..-..-BG, conforme é perfeitamente perceptível nas mencionadas fotos juntas em Audiência, encontra-se em degradado estado de conservação e, mais relevante do que tal, não se encontrar fechada (do que deveria constar no auto mas felizmente perceptível nas fotos juntas em audiência), é que, conforme já aqui foi transmitido, a viatura em causa foi ali deixada por um cliente para reparação (de nome OO cfr. deve constar no respectivo registo automóvel), apenas ali esperando o competente pagamento da pedida reparação para a sua efectiva execução (conclusão) e entrega. 9. Entende pois o aqui recorrente, que este ponto 107 da matéria de facto dada como provada, não tem suficiente alicerce testemunhal ou documental na prova produzida, pelo que a sentença recorrida padece do vício a que alude o Art. 410.º n.º 2 alínea
58. a)do C.P.P.. Noutra confluência, 10. O colectivo na ponderação que fez, do uso legal do exercício do direito ao silêncio por parte do arguido aqui recorrente, decidiu o seguinte no capítulo do Acórdão epigrafado como “Da determinação da concreta medida das penas de prisão: “O julgamento decorreu na ausência do arguido que tendo comparecido na primeira sessão não prestou declarações e depois solicitou a dispensa da sua presença não denotando por isso, qualquer consciência interna relativamente ao desvalor dos factos praticados.” (sublinhados meus), sendo que, já no capítulo da “Da substituição das penas de prisão”, acrescenta ainda que: “Considerando que o arguido se remeteu ao silêncio em audiência de julgamento, temos que aquele não denotou qualquer consciência interna relativamente ao desvalor dos factos praticados.”. 11. Salvo o devido respeito, tal seguido entendimento é totalmente errôneo, pois certo é, que o arguido exerceu na audiência de discussão e julgamento um direito seu, consagrado no art. 61.º nº 1, alínea
59. d)do C.P.P., sendo que, o direito ao silêncio é uma das mais importantes manifestações do direito de defesa no direito processual moderno. 12. Nestes termos, o exercício do direito ao silêncio, em nada poderá desfavorecer o arguido. Este direito legalmente consagrado, atravessa transversalmente todo o processo penal, sem que daí possa resultar qualquer prejuízo para a posição processual do arguido, tudo o que, como taxativamente se percebe das transcrições de parte do Acordão atrás realizada, em concreto, não ocorreu. 13. Da leitura atenta de todo o Acordão de que se recorre, percebe-se que o Tribunal “a quo” interpretou o silêncio do arguido/recorrente, como um assumir de todas as culpas, quase que como se dispensasse de imediato à realização da diligência de discussão e julgamento. 14. Também nesta parte, tem pois o Acordão recorrido de ser considerado nulo, por violação do princípio estruturante do nosso Processo Penal, da salvaguarda do Princípio do Direito ao Silêncio, previsto no Artigo 61.º nº 1, alínea
60. d)do C.P.P.. 15. A única presunção judicial que tem guarida no C.P.P., bem como, na C.R.P. é a presunção de inocência do arguido, presunção essa que neste ponto foi totalmente postergada, antes valendo o uso ao silêncio como inversão daquele princípio, valendo no caso dos presentes autos, um verdadeiro “in dubeo pro culpa”, tal conduta só se compreende na ânsia de obter uma condenação do arguido aqui recorrente, sem olhar a que se estavam a atropelar os mais elementares direitos fundamentais do arguido, como seja o direito ao silêncio. 16. O arguido não negou, nem confessou, remeteu-se ao silêncio pelo que falar em falta de sinais de arrependimento na razão de não se ter pronunciado sobre os factos, afigura-se-nos de muito grave e gritantemente violador dos mais elementares e estruturante princípios que norteiam um Estado de Direito. Já concernante à medida da pena concreta aplicada, 17. O “douto” Acórdão omitiu na sua apreciação, relevantes circunstâncias anteriores e/ou posteriores à prática dos factos em apreço, nomeadamente, quanto ao comportamento posterior do Arguido e, à sua situação pessoal e laboral actual, toda ela plasmada no Relatório Social efectuado e, que se encontra junto aos autos, razão porque, salvo o devido respeito por melhor e “douta” opinião, estamos em crer que tal omissão viola o nº. 2 do Artº. 71º., do Código Penal Português. 18. Resultou suficientemente provado nos autos que o Arguido aqui recorrente valorizou e aproveitou quer o tempo em reclusão preventiva, quer todo este já largo período em liberdade até aos dias de hoje e, que pelo mesmo desde então, apresenta hábitos de trabalho em moldes regulares e, estabilidade familiar. 19. Ao que acresce, o facto de ter atravessado um período de consumo de estupefacientes (à data dos factos) e, ter hoje plena consciência das consequências negativas desse mesmo consumo, que justifica aliás, as parcas e quase insignificantes vendas de produto estupefaciente que vieram a resultar provadas em sede do Acordão de que se recorre, que mais uma vez se diga, apenas é alterado / distorcido, pela apreensão efectuada no veículo automóvel marca ... com matrícula ..-..-BG. 20. Entende pois a defesa do aqui recorrente, com todo o respeito, que quer esta realidade fáctica, quer o comportamento posterior aos factos subjacentes a estes autos deveria muito mais relevar na determinação da medida concreta da pena, o que não sucedeu no caso “sub judice”, ademais, é consabido que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa – cfr. nº. 2 do Artº. 40º. do Código Penal e, na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal “a quo” não fez uma equitativa ponderação dos valores em causa. 21. Encontrar a “justa retribuição”, a “pena merecida” constitui a finalidade primeira da sanção e, no caso concreto, com a aplicação da pena de prisão efectiva de 4 anos e 6 meses de prisão, a meros 6 meses do limite máximo aplicável, entendemos que a pena concretamente aplicada largamente ultrapassou os limites impostos pela culpa do aqui recorrente, mostrando-se desadequada, desnecessária e injusta, não fosse aliás o facto, da presente condenação, independentemente de suspensa ou não, certamente resultar na revogação da pena suspensa de 4 anos de prisão aplicada no Proc. nº 42/15.1GACHV (já aqui mencionado), resultando com que, possa ter de cumprir em reclusão, subsidiariamente, 2 penas de prisão que somadas totalizariam 8 anos e 6 meses de prisão. 22. Pelas razões supra expostas, sempre deveria ter sido aplicada uma pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, em concreto, sempre mais afastada dos limites mínimos e máximos legalmente previstos. Concernante à não suspensão da execução da pena de prisão; 23. No que concerne à não suspensão da pena de prisão aplicada, veja-se que, o Tribunal “a quo” apenas refere o seguinte: “Relativamente ao arguido EE, vai este condenado na pena de prisão de 4 anos e 6 meses pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade. Temos que o arguido está social e familiarmente inserido, e bem assim desenvolvia actividade profissional à data da sua detenção. Sucede que este arguido regista antecedentes criminais pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do Decreto lei 15/93, assim como pela prática de crime de detenção de arma proibida na pena de 4 anos de prisão suspensa por igual período e sujeita a regime de prova. Uma vez que a condenação transitou em julgado em 28/04/2017, ocorre que os factos dos presentes autos foram cometidos durante aquele período de suspensão. Considerando que o arguido se remeteu ao silêncio em audiência de julgamento, temos que aquele não denotou qualquer consciência interna relativamente ao desvalor dos factos praticados.”, mais concluindo, dizendo que: “Não é por isso possível efectuar-se um juízo de prognose favorável em relação a este arguido de modo que se impõe o cumprimento da pena imposta de forma contínua e em estabelecimento prisional, sob pena de, de outra forma, não se confrontar o arguido com suficiente contra-motivação para resistir a novas tentações desviantes, ficando, então, aquém do limiar mínimo das exigências preventivas, mormente no domínio da prevenção geral.”. 24. O Acórdão ora recorrido, parece-nos não ter sido feita uma cabal análise ao registo criminal do recorrente e, posterior enquadramento com a prática dos presentes factos, impunha-se que o Tribunal “a quo” tivesse exposto, ainda que de forma concisa, todo o raciocínio lógicodedutivo, incluindo a necessária articulação até à aplicação concreta da pena e sua não suspensão. 25. Esta exigência de fundamentação visa também consentir a reapreciação da decisão em sede de recurso e, assim, na justa medida em que para a puder reapreciar o tribunal de recurso, tem de conhecer o modo e o processo de formação do juízo lógico nela contido que hajam sido determinativos do sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo, a respeito nomeadamente da coerência lógica, da conformidade com as regras da ciência e/ou da experiência comum. 26. O aqui recorrente, foi efectivamente antes já condenado por 1 crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do Decreto Lei 15/93, assim como (no mesmo processo) pela prática de crime de detenção de arma proibida na pena de 4 anos de prisão suspensa por igual período e sujeita a regime de prova, acontece que, à data dos factos que deram origem à presente condenação, ao contrário do processo antecedente, o aqui recorrente estava e era um consumidor de estupefacientes (do que hoje se encontra limpo). 27. Não foi efectuada uma ponderada e cabal análise de todo o percurso do recorrente, sendo-lhe vedada a possibilidade de suspensão desta pena de 4 anos e 6 meses de prisão que lhe foi aplicada, atendendo unicamente ao seu antecedente criminal e, sempre se diga que tal persistida e repetida argumentação, já utilizada também aquando da aplicação da medida concreta da pena, faz com que tudo resulte quase como numa violação do princípio “ne bis in idem”, consagrado no Artº. 29 nº. 5 da nossa Constituição da República, pois que, tal não pode ser tão decisivo e determinante em todos os relevantes pontos do Acordão deque se recorre, como o foi. 28. Na razão de todo o circunstancialismo fáctico imputado ao recorrente, o Tribunal “a quo”, poderia no uso do seu legítimo critério, e em alternativa, ter optado por uma pena bem menos penalizante, pois, no entender do arguido aqui recorrente, tal realizaria de forma perfeitamente adequada e suficiente as finalidades da punição, desde logo revelando, que o Tribunal “ad quo” não interpretou as normas constantes dos Art.(
61. s)40º., 50º. e 71º. do C.P. e 18º. nº. 2 da C.R.P., no sentido que as finalidades das penas são a sua reintegração na sociedade, reeducação e ressocialização, e não o sentido com que as terá interpretado, de que ao arguido aqui recorrente deverá ser aplicada tão severa punição. 29. O arguido é um indivíduo trabalhador e que tem procurado cuidar da sua vida laboral, estando numa atividade laboral regular e adequada à sua integração comunitária, sendo que, da demais matéria de facto a este respeito relevante e provada, bem poderia o Tribunal “a quo” ter tal melhor valorizado, tudo, numa perspectiva de desejada ressocialização extra muros. 30. A prevenção especial tem atrás de si uma ideia de incorrigibilidade do agente, o que, seguramente não é o caso do arguido EE, e seguindo os ensinamentos de Figueiredo Dias “Se uma tal carência se não verificar, tudo será questão, em termos de prevenção especial, de conferir à pena uma função de suficiente advertência do agente, o que permitirá que a medida da pena desça até perto do limite mínimo de defesa do ordenamento jurídico, ou mesmo que com ela coincida” (sublinhado meu). 31. Por certo será necessário ter em conta que do outro lado da balança, estão os interesses fundamentais de uma comunidade, mas com facilidade essa mesma comunidade entende, que mesmo sendo prevista a pena de prisão, esta, na sua aplicação/medida pode ser suspensa na sua execução, evitando-se assim, a existência de uma desproporcionalidade entre dois pontos essenciais que o regime penal Português pretende assegurar (protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade), sendo que, mais uma vez sublinhe-se, o Acordão recorrido não foi cego perante a importância da reintegração do agente na sociedade. 32. O Acordão de que se recorre sobrevalorizou a natureza do crime (cuja gravidade não se discute) e, acentuando a tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, não atentou, como devia, nos demais parâmetros a considerar. 33. As penas devem ser aplicadas com um sentido pedagógico e ressocializador, como, aliás, se afirma categoricamente no Preâmbulo do Código Penal, colocando-se a questão de saber se tal desiderato se alcança aqui com a efectividade da pena de prisão ou se para tanto ainda é suficiente uma pena substitutiva, como a suspensão da execução da pena. 34. O Tribunal quando aplica uma pena de prisão não superior a 5 anos deve suspender (poder-dever) a sua execução, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, possa fazer um juízo de prognose favorável sobre a conduta futura do arguido, este juízo não deve assentar numa certeza, bastando uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição (Art. 40 n° 1 do Código Penal) (cf., por ex., Ac. STJ de 8/7/98, C.J. ano VI, tomo II, pág. 25, de 24/5/2001, C.J. ano IX, tomo II, pág.201). 35. Parece evidente resultar do Acórdão ora recorrido, a existência de uma dupla/excessiva valoração da prevenção geral em prejuízo do aqui recorrente, a mesma resulta desde logo da medida da pena aplicada e, não bastante, também acentuada na não suspensão da mesma em resultado novamente e, essencialmente de critérios de prevenção geral, fazendo-se tábua rasa de tudo o mais resultante dos autos e, essencialmente, a melhor forma de atingir o fim último das penas, a desejada ressocialização. 36. Esta dupla valorização de critérios da prevenção geral absolutamente excessiva na apreciação dos Art.(
62. s)50º. 70º. e 71º. do C.P., constitui também uma clara e evidente violação da CRP, designadamente do princípio previsto no artigo 18º. nº. 2 da CRP, inconstitucionalidade que à cautela, e desde já, se invoca e aqui se suscita para os devidos e legais efeitos. 37. O Tribunal “a quo” não interpretou as normas constantes dos Art.(
63. s)40º., 50º. e 71º. do C.P. e 18º. nº. 2 da C.R.P., no sentido que as finalidades das penas são a sua reintegração na sociedade, reeducação e ressocialização, e não o sentido com que as terá interpretado, de que ao Arguido aqui recorrente deverá ser aplicada a mais severa das punições. 38. “In casu”, não parece pois de todo existir, qualquer elemento imperioso que afaste em definitivo e sem qualquer dúvida uma prognose favorável ao aqui recorrente, razão porque, entende-se que o Tribunal “a quo” não avaliou correctamente o grau da ilicitude, da intensidade do dolo e/ou negligência, das condições pessoais e económicas do agente, da conduta anterior e posterior aos factos, ou seja, da determinação da medida da pena em função da culpa e das exigências de prevenção. 39. Pelo exposto, cremos que a simples censura da ameaça de prisão decorrentes do regime da suspensão, são suficientes para acautelar as concretas necessidades de prevenção especial do caso vertente; Termos em que, 40. Também nesta parte se deverá revogar o douto Acórdão proferido pelo Tribunal “a quo”, suspendendo-se a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido, ou quanto muito sujeitá-lo a outro diversificado plano de regime de prova nos termos do Art.º 53º. Do Código Penal Português. 41. Disposições violadas: Artigos 50º., 53º. e 70º. do Código Penal e, Artigos 18º. nº. 2 e 32º. nº.1 da Constituição da República Portuguesa.* Recurso do Ministério Público, com as seguintes conclusões: A. O Ministério Público vem recorrer do douto Acórdão proferido, apenas de direito; B. O arguido BB vinha acusado e pronunciado pela prática, como co-autor com os arguidos MM, sua companheira, CC, DD, QQ, EE, GG, RR e SS, de um crime de tráfico e mediação de armas, p. e p. pelo artigo 87. °, n.° 1, da Lei n° 5/2006, de 23-02, sendo que relativamente a este arguido BB acrescia a previsão da alínea
64. c)do seu n.° 2 (tráfico e mediação de armas agravado); C. O Tribunal a quo condenou-o pelo tipo simples, entendendo não se verificar a qualificativa do n.º2, alí.
65. c)do referido art.º 87.º (o agente fizer daquelas condutas modo de vida); D. Seguindo de perto a factualidade dada como provada, a sua fundamentação de facto e de direito, assim como a respetiva subsunção jurídica operada pelo Tribunal a quo, não podemos concordar com o afastamento desta qualificativa; E. Relembramos que Tribunal a quo deu como provado que: “BB (…) Desde data não concretamente apurada, mas certamente anterior a Outubro de 2018 e pelo menos até ao dia 13 de Outubro de 2020, o arguido BB (também conhecido por “TT”), decidiu dedicar-se à venda de armas de fogo, e correspondentes munições nos termos em que se passam a descrever. (…) no Natal iria ter mais armas, oriundas da Suíça, e que tinha tabaco para vender. (…)” (sublinhado e ênfase nossos); F. Está em causa um período de prática criminosa de mais de dois anos, que apenas foi interrompido por via da detenção dos arguidos; G. É o próprio Tribunal a quo que dá como provado que desde data não apurada mas certamente anterior a Outubro de 2018 e pelo menos até ao dia 13 de Outubro de 2020 que este arguido, em concreto, se vem dedicando à atividade de compra e posterior venda ou cedência de armas de fogo e munições, em diversos locais, a todos os indivíduos que o contactassem para esse efeito, como forma de obter ganhos económicos. Armas e munições diversificadas, provenientes de vários países, designadamente, da Suíça e de Espanha; H. Por outro lado, as apreensões e as transações concretizadas nos termos dados como provados pelo Tribunal a quo, são demonstrativas do tipo de armas e munições que os arguidos tinham em seu poder, guardadas nas respetivas residências e/ou espaços a que tinham acesso/utilizavam/frequentavam/usufruíam ou, a seu pedido, em outros locais, permitindo concluir, à saciedade, na nossa modesta perspetiva, quanto à existência de uma comunhão de propósitos e uma atuação concertada e orientada para a compra e venda de armas e munições, disso fazendo modo de vida; I. “(…) Fazer desses crimes modo de vida quer simplesmente dizer: dedicar-se a essa prática como se fosse uma profissão ou um emprego, aqui se compreendendo também a situação hoje corrente de pluriemprego. De sorte que não se torna necessário, para o preenchimento da circunstância, que o agente se dedique exclusivamente a esses crimes. Pode perfeitamente a carreira criminosa em que se lançou coexistir com outros modos de vida, considerando que hoje não se ganha a vida apenas com rendimentos provenientes de uma fonte. Desde que o agente se dedique à prática de crimes de (…) como um dos seus modos de vida, (…) tanto basta para termos o preenchimento da circunstância.” (assim decidiu o nosso Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão datado de 29-10-2008, processo n.º 1612/08-5ª, disponível para consulta in www.dgsi.pt). [sublinhado e ênfase nossos]; J. O facto de o arguido BB alegar ter meios próprios de subsistência, ou meios de rendimentos lícitos, não exclui que faça do tráfico e mediação de armas modo de vida; K. “Para qualificar o crime não é necessário que se verifique a “profissionalidade” ou indo mais longe (…) a “exclusividade” de ocupação para o agente se sustentar, bastando para tal a habitualidade da prática do crime para funcionar a qualificativa aqui em análise (in BMJ n.º 287, pág. 43; assim também decidiu o Tribunal da Relação de Coimbra, por Acórdão datado de 16-06-2015, processo n.º 202/10.1PBCVL.C1., disponível para consulta in www.dgsi.pt); L. Seguindo de perto a factualidade dada como provada, verifica-se que os arguidos BB, DD, EE e GG (no que se integra no âmbito material do presente recurso), praticaram um crime de tráfico e mediação de armas, p. e p. pelo artigo 87.°, n.° 1, da Lei n.° 5/2006, de 23-02; M. E, no caso particular do arguido BB, da factualidade provada extrai-se, a nosso ver, o preenchimento da previsão da alínea
66. c)do seu n.° 2: este arguido dedicou-se à atividade de compra e venda de armas de fogo e munições, pelo menos, certamente em momento anterior a outubro de 2018 e até 13 de outubro de 2020, durante mais de dois anos, sem que, contudo, fosse titular da necessária licença de uso e porte de arma ou de autorização para a detenção, venda ou cedência de armas ou munições a terceiros, fazendo dessa atividade modo de vida; N. Ainda quanto ao arguido BB e relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes, decidiu o Tribunal a quo que: “(…) No caso concreto, trata-se de droga com reduzido grau de danosidade, canábis. O arguido estava na posse de elevada quantidade de produto estupefaciente, nomeadamente o equivalente a 4337 (quatro mil trezentas e trinta e sete) doses, as quais destina à venda a terceiros. (…) Estava o arguido na posse de uma máquina de vácuo, da marca ...” e duas embalagens, acondicionando cem sacos de vácuo, sendo uma de tamanho 200X250 mm, e outra de tamanho 250X350 mm, assim como das quantias de € 745,00, € 29.000,00 e € 30.000,00. (…) Contudo não é possível apurar, com rigor, se essas quantias eram provenientes do tráfico de estupefacientes ou de armas ou se dos dois. Com os elementos constantes dos autos não é possível concluir pela existência de uma estrutura organizada tendente ao tráfico. Do que antecede, retiramos, então, uma imagem global do facto compatível com uma ilicitude comparativa (com o n.º 1 do artigo 21.º) consideravelmente diminuída. Nestes termos, é possível constatar uma substancial diminuição da ilicitude nos factos, o que se traduz num menor desvalor da acção e numa menor dimensão e expressão do ilícito compatíveis com a integração dos factos na previsão da alínea
67. a)do artigo 25.º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Provou-se também que o arguido actuou deliberada, livre e conscientemente, conhecia a natureza e características dos produtos que vendeu e bem assim do produto que detinha, o qual destinava à venda a terceiros, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei. Encontram-se, assim, preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do crime de tráfico de menor gravidade da alínea
68. a)do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º do mesmo diploma. (…)” (sublinhado nosso) O. Os factos dados como provados demonstram que não estamos perante uma atividade de compra e venda de produtos estupefacientes desenvolvida de forma rudimentar; P. O crime do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, parte de uma ilicitude do facto «consideravelmente diminuída», tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações; Q. No caso, importa considerar na sua globalidade a atuação do(
69. s)arguido(s); o período temporal em que se desenvolveu a atividade; a elevada quantidade de estupefaciente que foi apreendido ao arguido [4337 (quatro mil trezentas e trinta e sete) doses, as quais destinava à venda a terceiros]; os objetos que lhe foram apreendidos, além de produto estupefaciente, produtos utilizados no seu embalamento/pesagem; a posse de elevadas quantias em dinheiro, que lhe foram apreendidas, € 745,00, € 29.000,00 e € 30.000,00; R. Não estamos perante uma conduta isolada ou esporádica, mas antes perante um negócio que foi desenvolvido de forma duradoura, organizada e permanente, até ser interrompido com a detenção dos arguidos; S. Neste quadro, na nossa perspetiva, a «imagem global do facto» encontra na moldura penal do artigo 21.º do diploma em referência uma resposta necessária, justa e proporcional, pois não se verificam, in casu, circunstâncias suscetíveis de revelar uma intensidade da ilicitude muito menor do que a pressuposta pela aludida norma, de molde a justificar uma punição que fique muito aquém da que resulta da respectiva moldura penal; T. Atentos os factos dados como provados, entendemos que o arguido preencheu com o seu comportamento a tipicidade objetiva do crime de tráfico de estupefacientes, pois tinha consigo elevada quantidade de canábis que destinava à venda a terceiros; atuou com dolo direto, preenchendo assim a tipicidade subjetiva da referida infração; conhecia a proibição legal e não lhe assiste qualquer causa de exclusão da culpa ou da ilicitude, sendo, portanto, o seu comportamento passível de censura ético-jurídica do ponto de vista criminal, devendo alterar-se a qualificação jurídica operada pelo Tribunal a quo, e integrar-se a conduta do arguido BB no crime de tráfico [de estupefacientes], p. e p. pelo art.º 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01; U. Quanto ao arguido FF, seguimos de perto os factos provados, nomeadamente, e com maior relevo, os factos 113., 114., 116., 118., 119., 120., 121., 122., 124., 129., 133., 135., 136., 137., 139., 142., 143., 144., 174. e 175.; V. Transcrevemos, pela sua relevância subjetiva para o preenchimento dos tipos de crime por que o arguido FF vinha acusado e pronunciado, estes últimos factos 174. e 175.: “(…) 174. O arguido FF agiu deliberada, livre e conscientemente, sabia que ao persuadir as pessoas a oferecerem ou venderem as armas a si ou a terceiros por sua indicação, ao invés de as entregarem a favor do Estado como pretendiam - armas essas a que tinha acesso em razão do exercício das suas funções de agente da PSP, adquirindo para si tais armas ou ao mediar a sua venda assim as proporcionando a outros, dando-lhes destino diferente ao legalmente estabelecido - que violava os deveres inerentes ao seu cargo de agente da PSP e obtinha para si ou para terceiro beneficio ilegítimo e que não o podia fazer, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei. (sublinhado e ênfase nossos) 175. Ao actuar da forma supra descrita o arguido FF, agiu deliberada, livre e conscientemente, ao fornecer aos armeiros informações da titularidade de armas registadas e manifestadas às quais tinha acesso por força do exercício das suas funções, bem como de lhes proporcionar a aquisição de armas gratuitamente ou a um preço inferior ao seu valor real, sabendo que agia em violação dos deveres inerentes ao seu cargo de agente da PSP e obtinha para os armeiros beneficio ilegítimo, bem sabendo da ilicitude e punibilidade da sua conduta. (sublinhado e ênfase nossos) (…)”; W. Ao arguido FF vinha imputada a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de tráfico e mediação de armas, agravado, p. e p. pelo artigo 87.º, n.os 1 e 2, alí. a), da Lei n° 5/2006, de 23-02, e de um crime de corrupção passiva, p. e p. pelo artigo 373.º, n.° 1, do Código Penal X. Dispõe aquele normativo que: “(…) 1 - Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, vender, ceder a qualquer título ou por qualquer meio distribuir, mediar uma transação ou, com intenção de transmitir a sua detenção, posse ou propriedade, adotar algum dos comportamentos previstos no artigo anterior, envolvendo quaisquer bens e tecnologias militares, armas, engenhos, instrumentos, mecanismos, munições, substâncias ou produtos aí referidos, é punido com uma pena de 2 a 10 anos de prisão. (…) (sublinhado e ênfase nossos) Y. Por sua vez, o n.º2, alí.
70. a)prevê que: “(…) 2 - A pena referida no n.º 1 é de 4 a 12 anos de prisão se:
71. a)O agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão de alguma das atividades ilícitas previstas nesta lei; ou (…)” (sublinhado nosso) Z. A enorme quantidade e diversidade de armas, munições e documentação conexa, e as múltiplas condutas descritas na factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo, aliadas à especial qualidade do agente, por um lado, e ao período temporal prolongado da sua prática, por outro, só isso, por si só, faz o arguido FF autor dos crimes por que vinha acusado e pronunciado, referidos em W); AA.Os factos dados como provados bem evidenciam a prática criminosa por funcionário com reiteração e aproveitamento/benefício ilegítimo para o próprio e/ou para terceiros, tudo decorrente das suas funções para ato ilícito; BB.Não se diga, com todo o respeito que nos merece o Tribunal a quo, e que é muito, que a conduta do arguido neste âmbito se traduziu no “(…) normal exercício das funções (…)” e/ou que “(…) todas as transacções efectuadas ou mediadas pelo arguido FF, foram legalmente efectuadas, (…) Questão diferente seria se ele mediasse a venda (…) e o arguido se apropriasse delas e as introduzisse no mercado negro mas não foi o caso. E assim sendo, cremos que as suas condutas não se inserem objectivamente no crime de tráfico e mediação de armas, (…)”; CC. O arguido FF exercia funções de agente da Polícia de Segurança Pública no Núcleo de Armas e Explosivos de ..., pelo que era funcionário nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 386.º, n.º 1, alínea
72. a)do C.P.; DD. Decidiu o Tribunal a quo: “(…) não temos dúvidas que o arguido ao actuar da forma descrita nos factos provados, nomeadamente ao persuadir as pessoas a oferecerem ou venderem as armas a si ou a terceiros por sua indicação, ao invés de as entregarem a favor do Estado como pretendiam inicialmente, armas essas a que tinha acesso em razão do exercício das suas funções de agente da PSP, adquirindo para si tais armas ou ao mediar a sua venda assim as proporcionando a outros, dando-lhes destino diferente ao legalmente estabelecido, violava os deveres inerentes ao seu cargo de agente da PSP e obtinha para si ou para terceiro beneficio ilegítimo. (…)”; (sublinhado nosso) EE.Além do crime de tráfico e mediação de armas, agravado, nos termos que aduzimos supra, o arguido FF, nos termos da factualidade dada como provada, incorreu, também, em concurso efetivo, na prática de um crime de corrupção passiva, p. e p. pelo art.º 373.º, n.º1 do CP, por que vinha acusado e pronunciado; FF. Dispõe este normativo que: “(…) 1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos. (…)” (sublinhado nosso); GG. É o próprio Tribunal a quo que no Acórdão proferido, na fundamentação de direito, mas para subsunção dos factos ao crime de abuso de poder, com o que não concordamos, refere “(…) Actuou o arguido com o propósito de obter para si (…) ou para terceiros (…) uma vantagem ilegítima (…)”. (sublinhado nosso); HH. Atendendo aos factos provados mostram-se preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do crime de corrupção passiva; II. Ainda que assim se não entenda e sem conceder, também se não pode concordar com a subsunção destas condutas do arguido FF à previsão do crime de abuso de poder na forma continuada - art.º 30.º, n.º2 do C.P.; JJ. Pois, não está demonstrada a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, tenha facilitado a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível um comportamento de acordo com a ordem jurídica; KK.O crime continuado pressupõe uma diminuição considerável da culpa e o que se verifica no caso dos autos é precisamente o contrário; LL. O arguido FF prevalecia-se das suas funções de agente da Polícia de Segurança Pública no Núcleo de Armas e Explosivos de ... para perpetrar os factos, muito graves, por que foi acusado e pronunciado e que foram dados como provados, parte deles já transcritos supra, sobretudo, nos pontos 114., 118., 122., 139., 174. e 175.; MM. O que se extrai dos factos provados é um juízo de culpa agravado, e não um juízo de culpa diminuída; NN. O arguido FF decidiu aproveitar-se do facto de exercer funções de agente da Polícia de Segurança Pública no Núcleo de Armas e Explosivos de ..., para obter para si e/ou para terceiros dividendos financeiros, relativamente a armas e munições, e também obter para si armas que lhe interessassem, em função do reduzido preço relativamente ao seu valor real; OO. Para o efeito, mantinha contactos com armeiros e pessoas das suas relações de amizade, ou outros por estes indicados, interessados na aquisição de armas e munições, e quando os detentores de armas e munições compareciam no seu serviço, ao invés de as receber e registar a entrega, mediava a sua venda, por montante muito inferior ao seu valor real, e recebia do comprador uma verba previamente combinada; PP.Levou por diante as suas condutas mesmo conhecendo todos os seus legais deveres funcionais e, bem assim, norma interna da PSP, que proíbe os agentes de contactos com as pessoas que se deslocam à Esquadra, para entregar armas, no sentido de as dissuadir; QQ. Ao mesmo tempo, utilizava o acesso informático a que tinha livre acesso única e exclusivamente para o desempenho das suas funções e por causa delas, para, a pedido deles, na grande maioria dos casos Armeiros, averiguar os registos dos donos de armas, e elaborar novos livretes e manifestos de armas, a troco de dinheiro; RR. Agiu deliberada, livre e conscientemente, ao aceitar receber dinheiro da mediação das armas e de prestar serviços a Armeiros, nomeadamente fornecendo-lhes informações da titularidade de armas registadas e manifestadas, bem como elaborar novos manifestos e licenças de armas, bem como de lhes proporcionar a aquisição de armas a um preço inferior ao seu valor real, o que fez em violação dos deveres inerentes ao seu cargo de agente da PSP, bem sabendo da ilicitude e punibilidade das suas condutas; SS.In casu, não se verifica circunstância exterior, suscetível de fazer diminuir a culpa, pois que tal não decorre da apurada factualidade, mas tão só uma predisposição anterior do agente para a prática dos crimes, pelo que as suas plúrimas condutas se não reconduzem à prática do crime na forma continuada (excluído está o crime continuado); TT. Decidiu o Tribunal a quo que “(…) estamos perante uma situação em que se mostra fundado um juízo de diminuição da culpa em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída (…)”, o que não podemos admitir; UU. Os factos provados demonstram, na nossa perspetiva, uma culpa elevada e agravada e bem assim que o arguido preencheu com os seus comportamentos a tipicidade objetiva e subjetiva, em concurso efetivo, dos crimes de tráfico e mediação de armas, agravado, p. e p. pelo artigo 87.º, n.os 1 e 2, alí. a), da Lei n.° 5/2006, de 23-02, e de um crime de corrupção passiva, p. e p. pelo artigo 373.º, n.° 1, do C.P.; VV.Se Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, assim não entenderem, e mantiverem a subsunção jurídica dos factos imputados ao arguido FF no crime de abuso de poder, entendemos estarem em causa tantos crimes quantos os atos violadores dos deveres funcionais, tudo em conformidade com o disposto no art.º 30.º, n.º1, do C.P.. WW. o arguido EE foi absolvido da prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87.º, n.º 1 do RJAM de que vinha pronunciado; também foi absolvido da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e as suas condutas foram subsumidas a um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da alínea
73. a)do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C, anexa ao mesmo diploma, em conjugação com o n.º 1 do artigo 14.º e com o artigo 26.º do Código Penal; XX.Importa considerar a factualidade dada como provada, designadamente, no que respeita às transações concretamente apuradas e, também, ao que foi apreendido ao arguido no dia 13 de outubro de 2020, com especial relevo para as 995,730 gr. de canábis (folhas/sumidades), equivalente a 2549 doses, que destinava à venda a terceiros, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei; YY.Pelos factos provados, a que já aduzimos supra e transcrevemos parcialmente, entendemos que o arguido EE deverá ser condenado nos precisos termos por que vinha acusado e pronunciado: pela prática um crime de tráfico e mediação de armas, p. e p. pelo artigo 87.°, n.° 1, da Lei n° 5/2006, de 23-02, e pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22-01, com referência às Tabelas I-A e I-C, anexas a este diploma; ZZ. O arguido GG foi absolvido da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, de que vinha pronunciado, e viu convolada a sua conduta na prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da alínea
74. a)do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C, anexa ao mesmo diploma, em conjugação com o n.º 1 do artigo 14.º e com o artigo 26.º do Código Penal; AAA. Releva, numa apreciação global dos factos dados como provados, a elevada quantidade de produto estupefaciente que o arguido tinha na sua posse, 1.100,844 gr. de canábis (folhas/sumidades), equivalente a 1254 doses, que destinava à venda a terceiros, assim como objetos afetos ao tráfico de estupefacientes, para pesagem, embalamento e acondicionamento do produto; BBB. Entendemos, com a fundamentação densificada supra, que o arguido incorreu na prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por que vinha pronunciado; CCC. Impugnam-se as concretas penas em que foram condenados os arguidos BB, FF, EE, CC, GG e DD; DDD. O crime de tráfico e mediação de armas, previsto no artigo 87.º, n.º 1, do RJAM é punível com pena de prisão de 2 a 10 anos; a circunstância agravante do n.º2, alí. c), do mesmo normativo, eleva a pena abstrata, que passa a situar-se entre os 4 e os 12 anos de prisão; EEE. O arguido BB apresenta antecedentes criminais (duas anteriores condenações) pela prática de crime da mesma natureza jurídica face ao crime de tráfico e mediação de armas em causa nos autos; FFF. Subsumindo as suas condutas, nos termos que propugnamos, com a fundamentação vinda de descrever, ao crime de tráfico e mediação de armas agravado, e considerando a fundamentação de direito do Tribunal a quo, temos que: a culpa deste arguido é elevada, tendo o mesmo atuado com dolo direto, a ilicitude dos factos é muito elevada considerando que se tratou da venda de diversas armas e munições envolvendo valores monetários bastante consideráveis e tendo o arguido atuado num período de tempo relativamente alargado; o arguido tinha na sua posse quantidade significativa de armas de fogo; em audiência de julgamento remeteu-se ao silêncio, o que denotou total ausência de consciência crítica e auto-responsabilização pelas suas condutas; GGG. As exigências de prevenção geral são muito elevadas, e têm-se acentuado pela nocividade social do tráfico, da dimensão da ameaça que representa e da censura comunitária que suscita, razão porque reclama, de um modo geral, uma punição severa; HHH. Também as exigências de prevenção especial são significativas, atendendo a que o arguido apresenta antecedentes criminais pela prática de crimes de idêntica natureza; III. A factualidade praticada é muito grave, pelo que a pena concreta a aplicar não deverá ser inferior a 7 (sete) anos de prisão, que se reconduz a meio da moldura abstrata, o que se nos afigura proporcional à medida da culpa; JJJ. O crime de tráfico [de estupefacientes], p. e p. pelo art.º 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22-01, como vimos de fundamentar a necessidade de subsunção das condutas do arguido a este ilícito, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos; KKK. Pese embora “(…) o tipo de drogas que vendia, vulgarmente designadas como drogas leves, (…) mas estando o arguido na posse de grande quantidade de estupefaciente e visando o arguido apenas o lucro uma vez que não se apurou que aquele fosse consumidor (…)”, entendemos que o arguido BB deverá ser condenado na pena de 4 anos e 8 meses, pena concreta muito próxima do limite mínimo da pena abstrata, desde logo porque o arguido não tem antecedentes criminais pela prática deste crime; LLL. Em cúmulo jurídico destas penas referidas em III) e KKK), compreendido entre os 7 e os 11 anos e 8 meses de prisão, entendemos ao abrigo do disposto no art.º 77.º do C.P., e tendo bem presentes as finalidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir, que o arguido BB deverá ser condenado na pena única de 8 anos de prisão; MMM. No caso do arguido FF, a culpa é muito elevada e o mesmo atuou com dolo direto; “(…) a ilicitude da conduta (…) afigura-se também muito elevada atendendo ao elevado período temporal em que praticou as referidas condutas e as concretas circunstâncias em que cometeu os ilícitos. (…)”. (sublinhado nosso); este arguido não apresenta antecedentes criminais registados; na audiência de julgamento prestou declarações, mas não confessou a prática dos ilícitos, pelo menos, não nos termos conformados pela acusação e pronúncia; NNN. Este arguido foi condenado na pena de prisão de 1 ano e 6 meses pela prática do crime de abuso de poder, na forma continuada; OOO. Afastamos esta qualificação jurídica das condutas do arguido como um crime de abuso de poder e afastamos o crime continuado, pela fundamentação que aduzimos supra e para onde nos remetemos; PPP. Considerando os factos provados, entendemos, como já afloramos supra, que o arguido praticou um crime de tráfico e mediação de armas, agravado, previsto e punido pelo artigo 87.º, n.os 1 e 2, alínea a), do RJAM e