Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 629/10.9TAVRL.G2 Relator: AUSENDA GONÇALVES Descritores: HOMICÍDIO POR NEGLIGÊNCIA ELEMENTOS TÍPICOS DO ILÍCITO ACTOS MÉDICOS PROVA PERICIAL CONTRADITÓRIO Nº do Documento: RG Data do Acordão: 06/11/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário: I. Vindo imputado um crime de homicídio negligente decorrente da inobservância das leges artis da profissão dos arguidos (médicos), a prova pericial – especialmente a contida nos pareceres disponibilizados pelo Conselho Médico-Legal ou pelos Colégios da Especialidade da Ordem dos Médicos – assume uma essencial e determinante importância na aferição da causa do resultado e da violação dos deveres de cuidado, por envolver um “plus” de conhecimentos especializados que estão para além das possibilidades de constatação e/ou percepção, efectivas ou presumidas, do tribunal, sendo, por isso, um elemento probatório vinculadamente avaliável. II. O que se visa com o princípio do contraditório, em processo penal, é assegurar que as decisões que pessoalmente possam afectar os arguidos sejam fundamentadas na discussão dialéctica de argumentos: quanto às perícias mandadas realizar pelo Ministério Público no âmbito do inquérito, esse princípio foi observado, uma vez que os arguidos puderam exercer amplamente os seus direitos, quer na formulação de pedidos de esclarecimentos, quer na realização de novas perícias, caso assim o entendessem, quer solicitando a presença dos peritos em audiência de julgamento, o que se verificou no caso concreto. III. A verificação do ilícito p. no art. 137º do C. Penal (homicídio por negligência) exige: (

1. i)a violação do dever objectivo de cuidado, que passa pela previsibilidade objectiva do perigo para determinado bem jurídico e pela não observância do cuidado objectivamente adequado a impedir a ocorrência do resultado típico; (
2. ii)a imputação objectiva do resultado típico (“desvalor de resultado”) à acção violadora do dever objectivo de cuidado (“desvalor de acção”), a qual implica o nexo causal efectivo e a conexão típica; (iii) o elemento subjectivo, com representação ou não da possibilidade de resultado; (
3. iv)e a previsibilidade subjectiva do perigo e a possibilidade de o agente ter cumprido o dever objectivo de cuidado por ter representado ou pelo menos tido a possibilidade de representar os riscos da conduta que pratica (a “culpa negligente”). IV. Ou seja, a par da imputação objectiva do resultado, i. é, que se possa concluir pela sua previsibilidade objectiva, impõe-se, no plano subjectivo, de harmonia com o disposto no art. 15º do C. Penal, que o agente, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, actue sem se conformar com a realização do facto que preenche um tipo de crime, tanto quando represente essa realização como possível (negligência consciente), como quando não chegue sequer a representar a possibilidade de realização desse facto (negligência inconsciente), exigindo-se também, nos termos do art. 10º do mesmo código, um nexo de causalidade adequada entre a omissão do dever de cuidado e a verificação do resultado típico e que a realização deste seja objectivamente evitável. V. Na falta de específica definição legal, vem sendo entendido que o conceito penal “negligência grosseira” «implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também do ilícito: a nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada – sendo que também o tipo de culpa resulta, nestes casos, inevitavelmente aumentado, tendo de alcançar-se a prova autónoma de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez». VI. No caso, a avaliação dos elementos sobre a negligência imputada aos arguidos não pode deixar de atender à especificidade dos actos médicos, bem como a de todo o circunstancialismo que enquadra as condutas de quem os pratica e das diversas actividades em que os mesmos se desdobram (a prevenção, o diagnóstico e prognóstico e o tratamento), não se mostrando curial adoptar critérios apriorísticos em função da mera categorização do tipo de actividade médica, mas sim centrá-la, de forma casuística, no contexto e contornos de cada situação. VII. De um modo geral, o resultado correspondente ao fim visado pela prestação do acto médico reconduz-se a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis) e não a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente, contudo, relativamente a um médico, vinculado a uma obrigação geral de prudência e de diligência e a empregar a sua ciência para a obtenção da cura do doente, esta obrigação de meios implica o dever de esgotar todas as possibilidades oferecidas pelo conhecimento científico actual, designadamente para fazer um diagnóstico correcto, pois dele se espera «uma atenta análise dos sintomas reveladas pelo doente», «de acordo com as regras técnicas actualizadas da ciência médica», «um comportamento particularmente diligente, que possibilite o correcto diagnóstico, permitindo, com isso, a adopção da terapia mais idónea». VIII. Mas, por outro lado, não comporta um desvalor jurídico-penalmente relevante todo e qualquer resultado clinicamente “falhado”, reputado de “erro médico” pela Medicina – que actua no interesse da saúde do doente ou, pelo menos, para suavizar os seus sofrimentos: a alçada do Direito Penal queda-se pelo “erro” que concretize uma indesculpável violação de um dever de cuidado de conteúdo específico e incisivo, aferido pelas “leges artis”, entendidas estas como o conjunto de regras da arte médica conformadas pelo estado actual da ciência e dos procedimentos médicos que, razoavelmente, são exigíveis ao profissional, porque estabelecidos, por exemplo, por protocolos de diagnóstico, de terapêutica e/ou de execução ou de procedimento técnicos. IX. As finalidades da punição prosseguidas pela substituição da pena de prisão pela suspensão da respectiva execução são, não propriamente de ordem retributiva, mas, essencialmente, de prevenção especial – visando a reintegração do agente na sociedade – e de prevenção geral – para protecção dos bens jurídicos violados, reafirmando a crença da comunidade na sua validade, pelo que, no caso, constituindo a reclusão a última ratio da política criminal e não sustentando os dados fornecidos pelo processo um juízo de prognose de ressocialização desfavorável aos arguidos, a execução da pena de prisão aplicada deve ser suspensa porque, atendendo às personalidades e às condições da vida dos mesmos, às suas condutas anteriores e posteriores ao crime e às circunstâncias deste, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães: I – Relatório No identificado processo comum singular, do Juízo Local Criminal de X, do Tribunal Judicial da Comarca de ..., os arguidos R. M. e J. M. foram submetidos a julgamento, tendo sido proferido sentença a 11/01/2019, depositada na mesma data, que os condenou pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de homicídio negligente, previsto e punido pelo artigo 137.º, n.º 1 e 2 e 15º, alínea b), do Código Penal, nas penas de 3 (três) anos e de 1 (
4. um)ano de prisão, respectivamente, suspensas na sua execução pelos mesmos períodos de tempo. Inconformado com o decidido, o Ministério Público interpôs recurso, cuja motivação rematou com as seguintes conclusões (extractos): «(…) C) Não podemos concordar com as concretas penas em que os arguidos foram condenados; D) No nosso modesto entendimento, é necessário, adequado e proporcional, sobretudo em termos de prevenção geral, condenar os arguidos, os dois arguidos, em penas de prisão efetivas; E) Sintetizando, com muita dificuldade de ‘recorte’ factual, pela sua complexidade e extensão, os elementos objetivos relevantes que sustentam e/ou materializam esta nossa posição, temos que: [como o escreve o Tribunal a quo] -“(…) F) Venerandos Desembargadores, nem mais uma linha escreve o Tribunal a quo quanto às concretas penas que aplica aos arguidos nem quanto à suspensão da sua execução e (des)necessidade de sujeição dessa mesma suspensão ao cumprimento de deveres e regras de conduta; G) Não podemos conceder nem julgar adequadas, de todo, às finalidades de prevenção geral e prevenção especial estas penas nas quais o Tribunal a quo condenou os arguidos R. M. e J. M., pelas razões que infra demonstraremos; H) Recorremos da medida concreta das penas; I) Recorremos do juízo de suspensão da execução dessas mesmas penas; SUBSIDIARIAMENTE, sem prescindir (se assim não se entender), J) Recorremos do juízo de desnecessidade de subordinação da suspensão da execução dessas penas a deveres e regras de conduta; K) O crime por que vêm acusados e pronunciados os arguidos (com a particularidade distintiva de, em sede de decisão de pronúncia, a negligência grosseira se reconduzir à alínea
5. b)do art.º 15.º do C.P.), homicídio negligente, com negligência grosseira, previsto nos artigos 137.º, n.os 1 e 2 e 15.º, alí. b), do C.P., é punido com pena de prisão até 5 (cinco) anos; L) Os arguidos agiram com negligência grosseira; M) Venerandos Desembargadores, em virtude desta negligência grosseira dos arguidos o menor D. P. faleceu, à data, com 13 anos de idade; N) O que decidiu o Tribunal a quo? Condenar os arguidos sim, mas em penas de prisão suspensas na sua execução, simplesmente; O) Morreu uma criança devido à conduta dos arguidos, que agiram com negligência grosseira, repita-se; P) E o Tribunal a quo, num universo abstrato até 5 (cinco) anos de prisão fixa a pena de um arguido em 3 (três) anos, e a do outro arguido em 1 (
6. um)ano; Q) Sem qualquer subordinação a deveres e/ou regras de conduta; R) Sem qualquer condição de pagamento de indemnização seja à família do D. P. seja a uma instituição de beneficiação de crianças; S) Sem proibição pelos arguidos, no período de suspensão da execução das penas, do exercício da medicina; T) A justiça material no caso dos autos prossegue-se com um mero aguardar pelos arguidos do período de suspensão de execução das penas? Sobretudo no caso do arguido J. M., de apenas 1 (
7. um)ano? 1 ano? U) Cremos, manifestamente, que não; V) Estamos perante uma situação de facto e de direito em que se verifica um total sentimento pela comunidade, mas sobretudo, pela família do D. P., de absoluta impunidade; W) Venerandos Desembargadores, basta pesquisarmos superficialmente jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores em casos de homicídios negligentes praticados no exercício da condução automóvel que, diga-se em abono da verdade, pode acontecer a qualquer pessoa, a qualquer um de nós, três anos de prisão e um ano de prisão, suspensas na sua execução, sem quaisquer deveres e/ou regras de conduta, não encontrei nenhuma decisão; X) Nos autos a situação é substancialmente mais grave; Y) É que, por um lado, não se trata de negligência na sua forma simples; não, trata-se de negligência grosseira; Z) Trata-se de negligência grosseira de arguidos que estavam investidos de uma especial qualidade, de um dever de garante, médicos aos cuidados dos quais o D. P. se entregou aquando da admissão no serviço de urgência na tarde do dia 20 de agosto de 2010; AA) Não só se produziu prova cabal e concludente de todos os factos da acusação e da pronúncia como também se provou, sem qualquer dúvida para o Tribunal a quo, que: “(…) BB) Condenar os arguidos em penas de prisão nos termos em que condenou, salvo o devido respeito pelo Tribunal a quo, não há justiça material, sobretudo, de forma absolutamente inexplicável, na nossa humilde perspetiva, em relação ao arguido J. M.; CC) Pela matéria de facto dada como provada e respetiva motivação (que, diga-se, o Tribunal a quo, de facto, como já nos tem habituado, é irrepreensível, rigoroso e só espelha com total completude e assertividade, a prova cabal, abundante e concludente produzida em audiência de discussão e julgamento), na nossa modesta perspectiva, são absolutamente desadequadas, em primeiro lugar, as medidas concretas das penas; DD) O Tribunal a quo violou, neste particular, pelo menos, os artigos 40.º, n.os 1 e 2, 70.º, n.º2, 71.º, n.º1 do C.P.; EE) No caso em apreço, entendemos que o grau de ilicitude do crime de homicídio, com negligência grosseira, é muito elevado, na medida em que era a vida do D. P. (e não a sua integridade física ou liberdade e muito menos o património) que corria perigo e isso não inibiu os arguidos de não lhe prestarem os cuidados a que estavam obrigados e de que eram capazes [relembramos neste ponto tudo quanto se transcreveu na conclusão E) e AA)]; FF) A falta de previsibilidade do resultado típico por parte dos arguidos torna acrescidas as suas exigências de prevenção especial (se estivéssemos perante uma situação de negligência grosseira, sim, mas só consciente, a culpa dos arguidos não era tão elevada, não era tão censurável, não careceria de um juízo de culpa tão implacável e material); GG) Tendo presente o circunstancialismo que envolveu a prática dos factos, muito graves, o modo de execução dos mesmos, a inserção social dos arguidos, o comportamento anterior e posterior aos factos e as suas personalidades, não obstante a ausência de antecedentes criminais, consideramos que, no caso dos autos, as exigências de prevenção especial são significativas; HH) As exigências de prevenção geral também se reputam muito elevadas, aliás, ainda mais elevadas, atenta a frequência trágica, cada vez maior, de situações como a dos autos, com condutas médicas associadas a violação das leges artis, com imprudência grosseira, o alarme social associado a este crime e o forte sentimento comunitário de reprovação de condutas de que resulte a morte de outrem, sobretudo como nos autos, a morte de uma criança de 13 anos de idade, ou em que não sejam empreendidas por médicos especialistas todos os conhecimentos e procedimentos de que dispõem para salvar vidas que é a função última de um médico, em particular as ações necessárias e exigíveis para acautelar esse resultado quando a vida de terceiros, crianças como o D. P., se encontrem em perigo emergente; II) O arguido R. M. deverá ser condenado, no nosso humilde entendimento, pelos factos tão gravosos que praticou e/ou omitiu, numa pena de prisão, efetiva, nunca inferior a 4 (quatro) anos; JJ) O arguido J. M. deverá ser condenado, no nosso humilde entendimento, pelos factos tão gravosos que praticou e/ou omitiu, numa pena de prisão, efetiva, nunca inferior a 3 (três) anos; KK) Estas penas de prisão efetivas são o mínimo reclamado pelas necessidades de prevenção geral, sobretudo prevenção geral, ou seja, pela reposição e reforço das expectativas comunitárias na validade da norma violada, sendo que, na nossa perspetiva, de modo algum excedem a medida da culpa, grave, grosseira, dos arguidos; LL) Se, in casu, existem as atenuantes que o Tribunal a quo deu como provadas nos pontos 103. e 197. a 231. dos factos provados, também existem inúmeras agravantes, como acima escalpelizamos, mas que ora, sinteticamente, relembramos: dois médicos, com especiais qualidades, médicos especialistas, investidos de um dever de garante, desde sexta-feira, dia 20/08/2010, a domingo, dia 22/08/2010, nos termos de facto dados como provados em 1. a 196., não repetiram análises sequer, não levaram a efeito qualquer exame complementar de diagnóstico, nem um simples e rápido raio x, nada; agiram com negligência, sim, mas grosseira; com as suas ações e/ou omissões teriam evitado o resultado e ainda hoje o D. P. estaria vivo; MM) Penitenciamo-nos se por vezes a descrição factual e/ou a nossa motivação recursória se traduz como que num “escrever como se fala”, mas tal deve-se, desde logo, ao melindre dos próprios factos, ao sentimento de impunidade que para nós é patente nos autos com as penas por que os arguidos foram condenados e ao facto, sobretudo a este último facto, que é a morte de uma criança de apenas 13 anos de idade; NN) E, continuando a “escrever como se fala”, quando morre uma criança num hospital ao cuidado de dois médicos especialistas é porque algo, eventualmente, tudo, correu muito mal; OO) Não ignoramos que o art.º 70.º do C.P. encerra em si uma prevalência pela pena não privativa de liberdade, se esta for adequada às necessidades preventivas do caso concreto. Na escolha da pena aplicável entram, pois, em consideração as necessidades de prevenção geral ou de garantia comunitária da validade e vigência da norma violada, bem como as necessidades de prevenção especial, designadamente, de ressocialização dos arguidos; PP) Deste mesmo normativo resulta estarem excluídas, na fase de escolha da pena, as considerações atinentes à culpa, o que se compreende, na medida em que a culpa funciona apenas como limite, mas não como fundamento da pena; QQ) No caso vertente, na nossa humilde perspetiva, pela factualidade dada como provada e pela escalpelizada fundamentação de facto do Tribunal a quo, as exigências de prevenção geral encontram-se num patamar elevadíssimo, relativamente aos dois arguidos, devido ao alarme social causado pelo crime, de extrema gravidade, que colheu uma vida humana ainda em crescimento, frágil e vulnerável, sem capacidade sequer de se proteger e furtar à ação e/ou omissão dos dois arguidos, e ao fortíssimo sentimento comunitário de reprovação de condutas de que resulte a morte de outrem, como in casu, mais ainda por se tratar da morte de uma criança de 13 anos de idade, e que passou a encontrar-se em perigo de vida pelas ações e/ou omissões dos arguidos, acabando mesmo por morrer; RR) Um dos arguidos encontra-se já aposentado, o arguido J. M., mas o arguido R. M. apesar da sua negligência grosseira na morte do D. P. continua a exercer as mesmas funções no Hospital de X, ainda hoje...; SS) A realização das finalidades preventivas das penas não é compatível com a aplicação aos arguidos das penas concretas em que foram condenados, não é compatível com penas de prisão que não sejam de cumprimento efetivo; TT) “Investigada” a materialidade factual sob julgamento e tendo sempre presente os factos dados como provados, não vislumbramos, sempre sem prejuízo de melhor entendimento de Vossas Excelências, que essa matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito que pugnamos, ou seja, a prisão efetiva dos arguidos; SUBSIDIARIAMENTE, sem prescindir (se assim não se entender), se não forem os arguidos condenados em penas de prisão efetivas, como propugnamos em II) e JJ), UU) É para nós absolutamente necessária a subordinação da suspensão da execução das penas de prisão a deveres e/ou regras de conduta, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 50.º, 51.º e 52.º do Código Penal; VV) É uma vida humana que está em causa, é a vida o bem jurídico atingido e/ou violado, eminentemente pessoal; WW) O grau de ilicitude das condutas dos arguidos é significativamente elevado, não só pela natureza do bem jurídico lesado, mas também porque ‘ceifou’ a vida de uma criança, a vida do D. P. (penitenciamo-nos pela excessiva repetição mas não pode ser de outra forma); XX) Bem sabemos que a jurisprudência tem vindo a pronunciar-se com frequência sobre a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas em crimes de homicídio negligentes; YY) Mas a situação dos autos, extravasa e/ou vai muito além da maioria, quase totalidade, da jurisprudência publicada; ZZ) Não se trata, como dissemos supra, de uma morte causal num acidente de viação; AAA) Trata-se de uma morte de uma criança, num hospital, por omissão de dois médicos especialistas que a tinham aos seus cuidados (mas sem eles); BBB) Não se trata de um homicídio negligente na sua forma simples; CCC) Estamos perante um homicídio negligente, com negligência grosseira dos arguidos. Negligência inconsciente; DDD) E, a negligência inconsciente, como é sabido, é uma forma ainda mais grave de realização do facto; EEE) Se é certo que a aplicação das penas nos crimes negligentes coloca questões de fronteira nos pressupostos de aplicação das penas de substituição, nomeadamente, a suspensão da execução da pena de prisão, não menos certo é que a jurisprudência dos tribunais superiores e especialmente do nosso Supremo Tribunal de Justiça (S.T.J.) tem construído na matéria alguns modelos referenciais, verdadeiras ‘linhas-guia’, que constituem precedentes orientadores para a realização da justiça material, respeitando a proporcionalidade comparativa e, consequentemente, a igualdade; FFF) A concordância prática de finalidades das penas, entre a prevenção geral e a necessidade ou desnecessidade de prevenção especial, tem, aqui, um espaço problemático de afirmação. Também devido à matéria especialmente em avaliação e, sobretudo, pela violação do bem jurídico mais precioso e mais grave: a vida humana; GGG) Com uma fundamentação teórica em que coloca o acento precisamente na prevenção geral, a jurisprudência do nosso Supremo Tribunal de Justiça atende à especificidade de cada caso concreto, ponderando casuisticamente o problema, mas acentuando, de forma decisiva, as exigências de prevenção geral; HHH) E, nesta medida, e prisma de análise, tem sido decidido, veja-se a menor gravidade dessas decisões face à matéria factual dos autos, que em relação a acidentes de viação mortais ocorridos por culpa exclusiva do condutor, seja ela de que vertente de intervenção for, a pena de prisão aplicada não deve ser substituída por multa, e só muito excecionalmente poderá ser suspensa na sua execução (in allium, Acórdão do S.T.J. de 26-02-09, proc. nº 045169; predominantemente convergem fortes razões de prevenção no sentido de negar a suspensão da execução da pena em crimes de homicídio negligente, nomeadamente, no âmbito rodoviário, com culpa exclusiva do agente (Acórdão do S.T.J., de 05-02-1997, BMJ n.º 464. p. 176); III) Imperam fortes razões de prevenção geral para não decretar a suspensão quando é reduzido o valor das atenuantes provadas. No caso dos autos, apenas temos a ausência de antecedentes criminais e o curriculum vitae dos arguidos; JJJ) É já consistente a corrente jurisprudencial no sentido de que as penas de prisão correspondentes a crimes de homicídio por negligência, cometidos com negligência grosseira, não devem, em princípio, ser suspensas na sua execução (in allium, Acórdão do S.T.J., de 20-02-2002, proc. 2104/02; Acórdão do S.T.J. de 26-02-09, proc. nº 045169, predominantemente convergem fortes razões de prevenção no sentido de negar a suspensão da execução da pena em crimes de homicídio negligente, nomeadamente, no âmbito rodoviário, com culpa exclusiva do agente (Acórdão do S.T.J., de 05-02-1997, BMJ n.º 464. p. 176); Acórdão do S.T.J. datado de 21-04-2016, processo n.º 29004/10.3T2SNT.L1.S1, 7.ª Secção, relator: Juiz Conselheiro, Dr. Lopes do Rego, disponível para consulta in www.dgsi.pt; acórdão este que se refere também de forma direta por conexo, ao Acórdão deste mesmo Supremo Tribunal de Justiça, datado de 17-10-2012, processo 87/11.0PJAMD.S1); KKK) Ensina-nos o Supremo Tribunal de Justiça neste último Aresto referido em MMM), de 21-04-2016, que “(…) O conceito penal de negligência grosseira implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também do ilícito: a nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada - sendo que também o tipo de culpa resulta, nestes casos, inevitavelmente aumentado, tendo de alcançar-se a prova autónoma de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez. (…)” (sublinhado nosso); LLL) No caso dos autos, foram os arguidos que realizaram as próprias condutas, por ação e/ou omissão, consubstanciadas no resultado negligente, e, com a agravante ainda mais decisiva, fizeram-no de forma grosseira (neste sentido, Figueiredo Dias, in Direito Penal I, 2.ª ed, Coimbra: Coimbra Editora, 207, 35/ §§ 47 e ss, p. 893 e ss); MMM) A materialização das condutas dos arguidos culminou no resultado lesivo, mais grave que poderia ter ocorrido, de bens jurídicos eminentemente pessoais, in casu, a vida; NNN) Os arguidos, no caso dos autos, não chegaram sequer a admitir a possibilidade de efetivamente o D. P. vir a morrer resultante daqueles seus comportamentos — mas aí está a negligência, ainda que possa ser inconsciente, que é a sua forma mais grave, mais censurável. Negligência, sim, inconsciente e grosseira; OOO) As exigências de prevenção geral obstam à suspensão da pena de prisão aplicada pelo crime de homicídio por negligência grosseira, ainda que o tribunal possa concluir por um prognóstico favorável à eficácia da pena para afastar o arguido da prática de novos crimes, na medida em que, como explica o Professor Figueiredo Dias (ob. cit.), esta não é a única finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto e se a defesa do ordenamento jurídico for posta em causa pela suspensão de execução da pena não deve ser aplicada; PPP) A ressonância social da negligência grosseira do homicídio negligente é elevadíssima no sentido de reclamar-se justiça material e punição adequadas ao bem jurídico violado, que é a vida; sendo que não há bem jurídico mais relevante que este e é irrecuperável…; QQQ) A negligência grosseira constitui uma culpa qualificada pela falta de previsão, ponderação, atenção, diligência e cuidados mais elementares; RRR) A negligência grosseira é uma forma qualificada de negligência que ocorre quando a violação dos deveres de cuidado e diligência que consubstancia a negligência simples assume uma mais intensa gravidade, quando os mais elementares deveres de precaução e prudência são de todo omitidos, quando o ato omissivo revela grande irreflexão ou ligeireza…; SSS) A imprevisão do resultado que a norma pretende evitar pode, em si mesma, ser muito mais desvaliosa, daí encerrar em si um desvalor muito mais gravoso a conduta perpetrada pelos arguidos, por ter sido praticada com negligência inconsciente; TTT) A defesa do ordenamento jurídico também reclamará o cumprimento de uma pena efetiva, a não ser que haja atenuantes de relevo a considerar ou outras circunstâncias excecionais que atenuem a reprovação social da conduta e a necessidade de aplicação de penas particularmente severas aos arguidos; UUU) In casu, inexistem essas atenuantes de relevo; VVV) Nunca por nunca, numa situação de facto como a dos autos, poderia o Tribunal a quo (no nosso humilde entendimento) condenar os arguidos em penas de prisão suspensas na sua execução, na sua forma simples, sem subordinação a deveres e/ou regras de conduta, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 50.º, 51.º e 52.º do Código Penal; WWW) Violou também o Tribunal a quo, nesta parte, pelo menos, os artigos 50.º, 51.º e 52.º do Código Penal; XXX) No caso dos autos, se Vossas Excelências decidirem que os arguidos deverão ser condenados em penas de prisão suspensas na sua execução (o que, com todo o elevado respeito, não concedemos), pois que essa suspensão seja condicionada ao cumprimento de deveres; YYY) Entre eles, julgamos adequado, a título exemplificativo, de acordo com a justiça material do caso concreto, e sempre sem prejuízo de diferentes deveres que Vossas Excelências julguem mais adequados ao caso, que sejam os arguidos obrigados, no período de suspensão da execução da pena, a entregar aos pais do D. P., assistentes nos autos, o arguido R. M., a quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros) [a pagar em 4 anos, em parcelas de € 5.000,00 por ano], e o arguido J. M., a quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros) [a pagar em 3 anos, em parcelas de € 5.000,00 por ano], isto de acordo com a especial possibilidade de pagamento, que resultou demonstrada e/ou provada à saciedade nos autos [seguimos, neste particular, o entendimento de que a condição de pagamento é conjunta mas a fixar a proporção da reparação a cargo de cada um, em separado, e não solidariamente – in allium, Acórdão do Tribunal da Relação de Porto, datado de 17-09-2014, processo n.º 1137/07.0GAVNF.P1, n.º convencional JTRP000, relator: Juiz Desembargador, Dr. Alves Duarte, disponível para consulta in ww.dgsi.pt); ZZZ) Se Vossas Excelências assim não entenderem, eventualmente por sobreposição de valores indemnizatórios com o processo cível que se encontra a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, pois que aqueles valores indemnizatórios sejam pagos, nos termos da referida alínea
8. c)do art.º 51.º do C.P., a favor do Patronato de (...), sito em Vilar de (...) – X, Lar de Crianças e Jovens e que, por prosseguir os interesses das crianças, as protege e beneficia; AAAA) Este pagamento constitui, na nossa humilde perspetiva, a imposição de um dever que reforça o sancionamento penal e que no caso dos autos é manifesta a sua necessidade; BBBB) “(…) A suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento ao ofendido de uma determinada quantia, não está dependente da necessidade de um pedido de indemnização civil prévio formulado pelo lesado. (…)” (neste sentido, in allium, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 02-10-2013, processo n.º 1054/10.7TALRA.C1, n.º convencional JTRC, relator: Juiz Desembargador, Dr. F. M. Chaves, disponível para consulta in ww.dgsi.pt); CCCC) Nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 50.º, n.º3 do C.P., também pugnamos pela subordinação desta suspensão da execução das penas de prisão (se Vossas Excelências não decidirem que as penas de prisão serão de cumprimento efetivo), pelo menos à regra de conduta de não exercício da medicina, relativamente a cada um dos arguidos, cumulativamente com aquele dever indemnizatório, porque, como aduzimos supra, se o arguido J. M. se encontra já aposentado do exercício público, pois que, sempre poderá exercer particularmente, mas o arguido R. M. ainda exerce exatamente as mesmas funções de Médico Especialista, Pediatra, neste Hospital de X; DDDD) É premente determinar este não exercício pelos arguidos da medicina, em sede de regra de conduta, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 52.º, n.os 1 e 2, alí. a), do C.P., com apoio e fiscalização pelos serviços de reinserção social, nos termos do art.º 51.º, n.º4 do C.P., ex vi n.º4 do art.º 52.º do mesmo diploma; EEEE) Violou o Tribunal a quo, agora na globalidade da motivação que apresentamos, pelo menos, os artigos 15.º, alínea a), 50.º, n.os 1 a 5, 51.º, n.º1, alíneas
9. a)e c), n.os 2 e 4, 52.º, n.º1.
10. c)e n.º2, alínea
11. a)e n.º4, 70.º, 71.º e 137.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal. Nestes termos, deverá, pois, proceder o presente recurso, substituindo-se a Sentença proferida por outra que condene os arguidos R. M. e J. M. nas seguintes penas concretas: - O arguido R. M. numa pena de prisão, efetiva, nunca inferior a 4 (quatro) anos; - O arguido J. M. numa pena de prisão, efetiva, nunca inferior a 3 (três) anos; Se assim não se entender, Deverá decidir-se pela subordinação da suspensão da execução das penas de prisão a deveres e/ou regras de conduta, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 50.º, 51.º e 52.º do Código Penal, nestes termos: - Deverão os arguidos ser obrigados, no período de suspensão da execução das penas, a entregarem aos pais do D. P., assistentes nos autos, o arguido R. M., a quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros) [a pagar em 4 anos, em parcelas de € 5.000,00 por ano], e o arguido J. M., a quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros) [a pagar em 3 anos, em parcelas de € 5.000,00 por ano], isto de acordo com a especial possibilidade de pagamento, que resultou demonstrada e/ou provada à saciedade nos autos. Se assim não se entender, Se, por eventual sobreposição de valores indemnizatórios com o processo cível que se encontra a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, Vossas Excelências assim não decidirem, pois que aqueles valores indemnizatórios sejam pagos, nos termos da referida alínea
12. c)do art.º 51.º do C.P., a favor do Patronato de (...), sito em Vilar de (...) – X, Lar de Crianças e Jovens e que, por prosseguir os interesses das crianças, as proteger e beneficiar; Cumulativamente com aquele dever indemnizatório, é premente determinar o não exercício pelos arguidos da medicina, em sede de regra de conduta, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 52.º, n.os 1 e 2, alí. a), do C.P., com apoio e fiscalização pelos serviços de reinserção social, nos termos do art.º 51.º, n.º4 do C.P., ex vi n.º4 do art.º 52.º do mesmo diploma.». O arguido R. M. também se insurgiu contra a decisão recorrida extraindo da sua motivação as seguintes conclusões: Como parece incontroverso e o Tribunal aceita, o D. P. faleceu em resultado de patologia muito rara (foi até dito excecionalmente rara”) em crianças (úlcera duodenal) sendo que, neste elenco de raridade, é mais rara ainda a perfuração da úlcera. Médicos há nesta área de conhecimento de trabalho e estudo que tiveram em dezenas de anos um ou dois casos. Ou nenhum. A literatura científica não faz referência a estatísticas sobre o caso ou refere os números como quase desprezíveis. O Tribunal deveria ponderar com o relevo devido que um quadro de raridade assim sublinhado merece afastar o dever de previsibilidade que está contido no crime negligente. Por fim o: recorrente chama à colação a este propósito as muito judiciosas considerações fundamentadoras do acórdão deste Tribunal da Relação (proc° 717/04.1 de 3 de maio de 2004) cujo sumário se transcreve: “I - O dever cuja violação a negligência supõe, consiste em o agente não ter usado aquela diligência que era exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento, dever esse decorrente quer de normas legais, quer do uso e experiência comum. II- Por outro lado, é fundamental que produção do resultado seja previsível e que só o facto de se ter omitido aquele dever tenha impedido a sua previsão ou a sua justa previsão, previsibilidade e dever de prever estes, que como refere Eduardo Correia (Direito Criminal, 1, Vol, pág. 426), não são todavia uma previsibilidade absoluta mas uma previsibilidade determinada de acordo com as regras da experiência dos homens, ou de certo tipo profissional de homem.” III- Sendo assim, parece que deve haver um dever de prever, e, portanto, a objectiva possibilidade de negligência, sempre uma conduta em si sem as necessárias cautelas e cuidados, seja adequada a produzir um evento, o que quer dizer, que é um nexo de causalidade adequada que vem a fixar objetivamente os deveres de previsão, os quais, quando violados, podem dar lugar à negligência, ou seja, que vem dizer quando se deve prever um resultado como consequência duma conduta, em si ou na medida em que se omitem as cautelas e os cuidados adequados a evitá-lo. IV - Nestes termos, terá de concluir-se que, para que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade, não basta a sua existência fáctica, sendo necessário que possa imputar-se objetivamente à conduta e subjectivamente ao agente, significando isto que a responsabilidade apenas se verifica se existir um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado ocorrido. V- Por isso que, embora existam elementos nos autos que nos permitem concluir pela violação das leges artis por parte do arguido, tendo este tido um comportamento omissivo censurável que podia e deveria ter sido diverso, atentos os elementos de diagnóstico - sintomatologia e historial clínico pessoal e familiar - de que dispunha e que lhe tinham sido facultados, impondo-se um diagnostico distinto e, em consequência, uma terapia também diversa e adequada a remover o perigo em que a menor se encontrava e que terá mesmo sido potenciado pela omissão da mesma, não poderá, sem um verdadeiro salto no desconhecido, dizer-se que essa conduta omissiva por parte do arguido foi a causa de morte da menor.” É injusto - é chocante ! - que se diga, como na sentença sub judicio, que o D. P. faleceu em resultado de ato ou omissão do recorrente e que se o recorrente tivesse agido de outro modo o D. P. não tinha falecido! Como é que pode o Tribunal, órgão de soberania com a missão de fazer Justiça, assumir tal conclusão? Como pode ter tal certeza? Como pode sequer enunciar, numa sentença, tal mera e eventual e longínqua e nunca demonstrada possibilidade? Deve assim concluir-se, para além do mais acima exposto e numa tentativa de fazer a sinopse exigida pela lei de processo, que
13. a)deve ser alterada a matéria de facto julgada provada à luz dos fundamentos acima explicitados, e nos termos também aqui detalhados;
14. b)o Tribunal a quo erra quando refere uma e outra vez um pretenso “processo Inflamatório em curso”, coisa que jamais existiu;
15. c)e não existiu porque a úlcera era desconhecida, o recorrente não foi informado nem lhe cabia, porque respeita as leges artis, adivinhar, menos ainda, se assim se pode dizer, sem sinais clínicos;
16. d)isto porque os sinais de irritação peritoneal só aparecem com a perfuração da úlcera, a sequência da perfuração da úlcera, e a Ciência no prevê sequer a possibilidade de haver sinais peritoneais antes de haver peritonite, e a peritonite no se pode nem deve presumir ou adivinhar também à luz da Medicina;
17. e)e este facto - a perfuração - ocorreu seguramente durante a manhã do dia 22;
18. f)o sendo então urgente - emergente 1 - a intervenção cirúrgica, tal intervenção não competia ao pediatra recorrente, mas ao cirurgião que se encontrava em serviço há horas e entendeu mandar fazer TAC em vez de optar pela imediata cirurgia;
19. g)a raridade extrema da patologia cria a natural imprevisibilidade do desfecho - perfuração e sequente peritonite, a afasta por si só a mera hipótese de negligência;
20. i)por maioria de razão afasta a existência do crime de que o recorrente vem pronunciado;
21. j)as Sras Enfermeiras em serviço na noite de 21 para 22 não chamaram o recorrente porque terão entendido que para isso não havia motivo, sendo certo que o recorrente estava em casa como teria de ser em conformidade com o horário de trabalho que lhe competia, mas em minutos comparecia no Hospital, se tivesse sido chamado;
22. k)em todo o caso, qualquer intervenção cirúrgica de urgência que fosse adequada — e provou-se que era 1 - teria de ser decidida e efetuada pelo cirurgião único em serviço desde as 8:00 h. do dia 22, o Dr. J. C., e que ainda por cima era o chefe da equipa de urgência;
23. l)o Tribunal a quo violou as normas do art.° 127.° do Código de Processo Penal; 32.°, n.° 5 da Constituição, e art.° 200, nº 4 do mesmo diploma; art. 6°, par. 1° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; art. 140 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; art° 137.°, n.° 1 e 2 do Código Penal; art°s 10º. e 15.° do mesmo código;
24. m)a condenação é, com o devido respeito, uma imensa injustiça, e
25. n)deve ser revogada, com o que será feita Justiça. Igualmente o arguido J. M. apresentou recurso, que rematou com as seguintes conclusões: «1. O presente recurso vem interposto da decisão final que condenou o arguido pela prática de um crime de homicídio por negligência grosseira p. p. 137º nº 2 CP. 2. Desde logo, o recorrente entende que ocorre nulidade da sentença por violação do disposto nas al.
26. a)do n.º 1 do art.º 379.º do CPP porquanto os factos 68 (não provados); 35.º; 36.º; 57.º e 91.º não se encontram fundamentados, impondo-se a devolução do processo ao Tribunal que proferiu a sentença, a fim de suprir a nulidade, com elaboração de nova sentença. 3. O recorrente defende que se verifica nulidade da sentença por violação do disposto das al.
27. c)do n.º 1 do art.º 379.º do CPP ou, caso assim não se entenda, da violação pela sentença recorrida do disposto na al. a), n.º 2 do art.º 410.º do CPP, porquanto o Tribunal não se pronunciou quanto à matéria constante da contestação penal apresentada pelo recorrente, designadamente nos pontos 29.º a 33.º; 118.º a 125.º ; - 34.º a 35.º; 126.º a 127.º; 132.º a 139 e 142; - 64.º e 65.º ; 85.º a 100.º; 107.º; 147.º; 162.º a 175.º; 229.º a 243.º; 246.º a 247 a 249 e 250.º; 252.º a 257º; 259.º a 268; 270 a 279; 281.º a 282.º; 189.º; 191.º; 202.º e 203.º ; 218.º; 295.º, 297.º; 304.º; 313.º a 316.º; 318.º; 322.º a 325; 327.º; 340.º; 375.º a 379.º; 384.º; 404.º a 405.º; - 420.º, 439.º; 440.º e 447.º; - 451.º a 454.º, sendo que a procedência da invocação do referido vício importará ou a devolução do processo ao Tribunal que proferiu a sentença, a fim de suprir a nulidade, com elaboração de nova sentença, ou a anulação da decisão recorrida e o reenvio do processo para nova decisão, antecedida de novo julgamento, conforme disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. 4. Propugna o recorrente pela verificação dos vícios contidos no art.º 410.º do CPP relativamente aos seguintes pontos da matéria de facto: Existência de factos que mais não são mais do que meras conjecturas, repetições, conclusões e alegações de direito: 56, 61, 62, 67 a 74, 76 a 82, 90, 92 e de factos que são meras conclusões e ilações sem devido suporte na matéria de facto fixada - (84, 86 a 101 factos provados), os quais devem ser eliminados. Art.º 2.º dos factos provados - vício de insuficiência para a matéria de facto dada como não provada, por não se ter consignado a administração de Brufen ao D. P. – 410º,º 2, al.
28. a)do CPP Art.º 1.º, 4.º e 138. º dos factos provados - vício de contradição da matéria de facto dada como provada, quanto ao número de dias de evolução da doença. 410,º 2, al.
29. b)do CPP Art.º 21.º e 31.º dos factos provados - vício de contradição da matéria de facto dada como provada, quanto às horas em que ocorreu a observação do D. P. pelo pediatra na noite do dia 22 de Agosto. 410.º 2, al.
30. b)do CPP Art.º 49.º dos factos provados - contradição entre facto provado e fundamentação quanto à identidade do médico que informou a transferência do D. P. - 410,.º 2, al.
31. b)do CPP. Art.º 89.º; 90 e 92.º a 102 e 164 a 178 dos factos provados - contradição entre factos provados no que respeita à concreta actuação do recorrente. - 410,.º 2, al.
32. b)do CPP. Art.º 9, 11, 16 e 19 (128 e 191) e não provado 31/44 e 67 – contradição entre factos provados no que respeita às dores sofridas pelo D. P.. - 410,.º 2, al.
33. b)do CPP. Art.º 91 - facto dado como provado sem qualquer suporte probatório - vício de erro notório na apreciação da prova - 410.º, n.º2, al.
34. c)do CPP Art.º 12.º, 13, 173 (factos provados); e 2, 54, 55 e 56 (não provados) - contradição entre os pontos de facto da matéria de facto dada como provada e a própria fundamentação - 410.º 2, al.
35. b)do CPP Art.º 174.º e art.º 12, 63 e 76 (factos provados) contradição entre os pontos de facto da matéria de facto dada como provada - 410,.º 2, al.
36. b)do CPP Art.º 174.º e art.º 16, 23, 31 61 a 68 e 87 (factos provados) - contradição entre os pontos de facto da matéria de facto dada como provada - 410.º 2, al.
37. b)do CPP Art.º 62, 67.º, 68.º e 9.º, 112.º, 132.º, 171 e 172, 126, 127 e 130, 104, 140 e 175 68 (factos provados) - contradição entre factos provados e erro notório na apreciação da prova al.
38. b)e
39. c)do n.º 2 do art. 410º do CPPenal. Art.º 26.º, 31º e 131.º (factos provados) - existe contradição quanto às tomas de tramadol, susceptível de ser enquadrado no art.º 410.º 2, al.
40. b)do CPP. Art.º 182 (factos provados) e 12 (fatos não provados) - contradição quanto à medicação com valium diazepam - susceptível de ser enquadrado no art.º 410.º 2, al.
41. b)do CPP. Art.º 12.º, 24º, 77º, 87º, 96º, 99.º e 55, 108, 109, 174, 86 e 124, 163 a 169, 171 e 172, facto não provado 7 e motivação da sentença - fls. 69, 75/76); 23 e 170; 52 (não provados), 169; 10.º; 18.º, 56.º, 57, 35 e 188; 96; 56 e 57; 161 e 162; 146; 108 e 109; - quando se referem à existência de peritonite, à observação feita pelo recorrente; a ausência de defesa à dor abdominal pelo D. P. aquando da realização do exame pelo recorrente e a adopção de posições antálgicas, conduzem ao erro de insuficiência da matéria de facto dada como provada e erro notório de apreciação da prova - art.º 410.º. n.º 2, al.
42. a)e
43. c)do CPP. Art.º 84, 95, 99 - no que se refere à possibilidade de o recorrente operar o D. P., os referidos pontos da matéria de facto encontram-se em contradição com a demais matéria da como provada, designadamente 165 a 174; 144; 159; 195 e/ou existe erro notório na sua apreciação, art.º 410.º. n.º 2, al.
44. b)e
45. c)do CPP 5. O recorrente entende que os seguintes pontos da matéria de facto se encontram incorrectamente julgados (de I) a XV)) I) Ponto 2.º D. P. voltou para casa, e embora tivesse alta medicado, não chegou a tomar a medicação que lhe foi prescrita, uma vez que o seu estado de saúde se agravou, pelo que, foi transportado para a Unidade Hospitalar de X.” Concretas provas que impõem decisão diversa: Depoimento de L. R., prestado no dia 25/06/2018, identificado na acta com início a 14.22.55 e termo a 15.23.19. Depoimento do assistente J. R., prestado no dia 21/05/2018, identificado na acta, com início pelas 16.04 e seu termo pelas 17.50m e no dia 12/06/2018, com inicio às 10.21.41 e termo pelas 12.13.54. Declarações prestadas em inquérito hospitalar por L. R., lidas em audiência de julgamento, a fls. 238. Declarações prestadas em sede de inquérito pelo assistente J. R., perante OPC, a fls. 75, lidas em audiência de julgamento. Sentido proposto para a alteração da matéria de facto “D. P. voltou para casa, com alta medicado e tomou medicação que lhe foi prescrita em Espanha e Brufen, (…)” II) Ponto 12. Do resultado das análises realizadas, nomeadamente do hemograma, pode observar-se uma leucocitose (13200/rnrn3), com neutrofilia (83%) e trombocitose (585.000 plaquetas/rnrn3), PCR normal, Ionograma com discreta hiponatremia