Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 3763/22.9T9BRG.G1 Relator: PAULO CORREIA SERAFIM Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA A SEGURANÇA SOCIAL CRIME CONTINUADO CASO JULGADO SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DEVER DE REPOSIÇÃO DA VERDADE FISCAL RAZOABILIDADE NULIDADE DE OMISSÃO DE PRONÚNCIA PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL EXECUÇÃO FISCAL LITISPENDÊNCIA Nº do Documento: RG Data do Acordão: 09/16/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário: I – Como tem entendido a corrente jurisprudencial dominante no Supremo Tribunal de Justiça, a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, porquanto o princípio ne bis in idem (art. 29º, nº5, da CRP), constituindo obstáculo a que uma pessoa seja condenada duas vezes pelos mesmos factos, não se erige como fundamento para que permaneçam por punir factos que nunca foram julgados. II – No que concerne à disciplina sancionatória do crime continuado plasmada no art. 79º do Código Penal, o legislador da Reforma Penal de 2007, que introduziu o nº2, refere na exposição de motivos do Projeto subjacente à Proposta de Lei nº 98/X, de 7 de setembro de 2006, geradora da Lei nº 59/2007, de 4 de setembro: «Ao nível sancionatório prescreve-se que o conhecimento superveniente de novo crime que integre a continuação criminosa ou o concurso acarreta sempre a substituição da pena anterior, mesmo que já executada, depois de se ter procedido ao correspondente desconto, no caso de a nova pena única ser mais grave. Deste modo, assegura-se o máximo respeito pelo princípio non bis in idem, consagrado no nº5 do artigo 29º da Constituição». III - Nos casos em que ocorre pluralidade de resoluções criminosas, há situações em que esta é meramente aparente, sendo que a justiça e a economia processual aconselham a verificação de um só crime, na forma continuada. IV – Para que ocorra continuação criminosa, é necessário que os plúrimos atos preencham o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais de crime que essencialmente protejam o mesmo bem jurídico. Pressuposto capital do crime continuado é também a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito, dessa forma diminuindo consideravelmente o grau de culpa do agente. V - Não obstante a conexão espacial e temporal das condutas perpetradas não se arvore em circunstância decisiva para se aquilatar da existência de um crime continuado, tal fator não é despiciendo, relevando para a indiciação de uma conexão interior de ligação factual entre os diversos atos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros). VI – No ajuizado caso, apesar de todas as condutas do arguido consubstanciarem uma violação plúrima do mesmo bem jurídico e terem sido executadas de forma idêntica, mediante não entrega pelo agente ao legítimo beneficiário (I.S.S., IP) das prestações/cotizações retidas pela sociedade arguida, não se descortina uma conexão temporal estreita entre todas as atuações que permita afirmar que a motivação subjacente a cada uma delas está intimamente ligada à das restantes. O longo intervalo de tempo que intercede entre a prática do último ato integrador da continuação criminosa julgada no primeiro processo – em agosto de 2017 – e o cometimento do primeiro ato que compõe o crime continuado ajuizado nestes autos – em maio de 2018 – não permite razoavelmente deduzir a partir do contexto em que são praticados os factos quer diminuição da exigibilidade de outra conduta, ou uma menor culpa do arguido/recorrente. VII - No domínio da criminalidade tributária, vigora ao nível da suspensão da execução da pena de prisão a norma específica vertida no art. 14º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de junho. VIII – Em consonância com tal norma, interpretada também à luz da jurisprudência fixada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência nº 8/2012, publicado no DR, 1ª Série, nº 206, de 24.10.2012, o tribunal não deve suspender a pena de prisão concretamente determinada, pela qual tivesse optado primitivamente, quando a concreta situação económica do arguido não permita prognosticar que ele irá satisfazer ao Estado ou Segurança Social a prestação tributária e legais acréscimos, circunstância que nos termos do artigo 14.º n.º 1, do RGIT condiciona obrigatoriamente a suspensão da pena. Nessas hipóteses, como decorre da fundamentação do citado AFJ, o tribunal deve voltar a ponderar a aplicação da pena principal de multa ou a aplicação de pena de substituição diversa da suspensão da prisão quando a pena de prisão concretamente definida o permita. IX – A jurisprudência fixada no AFJ nº 8/2012, forçando a realização de um juízo acerca da plausibilidade de adimplemento da condição legalmente prevista, vigora somente para os casos em que o tipo legal de crime preveja, em alternativa à pena de prisão, sanção penal não privativa da liberdade, ou, prevendo somente àquela, o Tribunal entenda ser de aplicar pena de prisão em medida concreta que permita, nos termos da lei, a aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade. Se for unicamente aplicável pena de prisão e em medida que não possibilite a sua substituição por pena não privativa da liberdade, então o julgador, caso considere ser de suspender a execução da pena, deve obrigatoriamente condicionar a suspensão ao pagamento ao Estado ou à Segurança Social pelo condenado das prestações tributárias em dívida e legais acréscimos. X - O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado de modo concordante e reiterado pela não inconstitucionalidade do art. 14.º do RGIT, enquanto condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida, jurisprudência recentemente reafirmada no acórdão nº 546/2024, de 11.07.2024, publicado no Diário da República de 13.11.2024, Série II, nº 220, com a seguinte decisão: «(…) Não julgar inconstitucional o artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06, interpretado no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária, independentemente da ponderação das circunstâncias do caso concreto.(…)» XI - Potencialmente violadora do princípio da igualdade previsto no art. 13º da CRP, seria a circunstância de um agente do crime com satisfatória situação económica poder beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão em detrimento de outro com precária situação económica, que, caso a norma incriminadora não previsse outro tipo de pena que não de prisão e a medida concreta desta não permita a aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade, teria de cumprir pena de prisão efetiva por previsível impossibilidade de adimplemento da condição legal de pagamento ao lesado das cotizações retidas e não entregues e legais acréscimos. XII - No presente caso, não obstante ter subordinado a suspensão da execução da pena de 2 (dois) anos de prisão ao cumprimento pelo arguido da condição de pagamento ao I.S.S., IP, do valor global retido e não entregue, o Tribunal a quo não efetuou na sentença qualquer juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, para efeitos de aquilatar sobre a (in)viabilidade de aplicação da condição. Devia, porém, ter feito tal casuística ponderação, visto que a medida concreta da pena (2 anos) permitia a aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade, designadamente, prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP). XIII – Assim, mostrava-se necessário que o Tribunal recorrido procedesse àquela avaliação para aferir se o condenado podia cumprir o dever que condicionava a pena de suspensão da execução da pena que pretendia cominar; caso concluísse negativamente, impunha-se que avaliasse se a pena de substituição de PTFC satisfazia adequadamente as finalidades punitivas; na hipótese de considerar que acautelava convenientemente os fins das penas, devia optar pela substituição da pena de prisão (2 anos) por esta pena substitutiva; distintamente, caso emitisse um juízo negativo sobre tal compatibilidade e entendendo que não se revelava necessária a execução da pena de prisão em estabelecimento prisional ou em regime de permanência na habitação, independentemente do juízo de prognose que realizasse sobre a capacidade económico-financeira do condenado, atual e futura (razoavelmente previsível), para cumprir o dever legalmente estabelecido, teria de optar pela suspensão de execução da pena, forçosamente condicionada ao pagamento à ofendida Segurança Social das prestações devidas a título de cotizações não entregues (no valor global de € 225.520,85). XIV – Em conformidade, a sentença é nula nessa parte, por omissão de pronúncia quanto ao imperioso juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação pelo condenado da condição legal de ressarcimento ao I.S.S., IP das quantias em débito a título de cotizações retidas e não entregues (cf. art. 379º, nº1, al. c), do CPP). XV - Para efeitos da alegada litispendência, não existe repetição quanto à causa de pedir relativamente ao pedido de indemnização civil apresentado nestes autos e em eventual ação executiva ou administrativa movida contra o arguido, ora recorrente, pelo demandante I.S.S., IP, uma vez que no processo tributário/administrativo de jaez executivo a causa de pedir documentada pelo título é o incumprimento da obrigação legal de entrega à Segurança Social das cotizações que foram descontadas nos salários dos trabalhadores pela entidade empregadora que as recebe e se encontra vinculada a tais ações de retenção e entrega das prestações à legítima titular, enquanto no pedido de indemnização enxertado no processo criminal a causa de pedir é a responsabilidade civil emergente da prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social. XVI - Acresce que a existência de título executivo ou título com igual valor - a lei tributária atribui força executiva aos títulos de cobrança das contribuições e impostos -, não impede que se demande o devedor/responsável em acção declarativa, designadamente no pedido de indemnização civil enxertado na ação penal. O que não pode suceder é duplicação de recebimento pela Segurança Social das mesmas quantias em questão em ambos os processos, sob pena de se verificar enriquecimento sem causa. Daí que, uma vez liquidados pelo devedor os montantes em dívida no âmbito de qualquer um dos procedimentos de cobrança, deve requerer-se a extinção da outra instância por inutilidade superveniente da lide (cf. art. 277º, al. e), do CPC), dessarte se assegurando a harmonia e unidade do sistema jurídico. XVI – Atenta a causa de pedir no pedido de indemnização civil contra si formulado, a responsabilidade do arguido recorrente, enquanto gerente de facto da sociedade que reteve aos seus colaboradores e, indevidamente, não entregou ao ISS, IP as contribuições que lhe era devidas, é principal e solidária com a codevedora “EMP01..., Lda.”, e não meramente subsidiária ou secundária, dependente de reversão, figura que somente opera em sede de execução fiscal e depende da verificação (para além de violação culposa de um ou mais deveres fiscais por parte do representante da devedora principal) da insuficiência do património da empresa. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes desta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães: I – Relatório: I.1 – Decisão recorrida: No âmbito do Processo Comum (Tribunal Singular) nº 3763/22.9T9BRG, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ..., por sentença proferida e depositada no dia 09.05.2013 (referências ...51 e ...36, respetivamente), foi decidido: “7.1.- Condenar a sociedade arguida EMP01..., Lda, pela prática de crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 5.º, n.º 2, 7.º, nºs 1 e 3, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 4 e 5 do RGIT, na pena de quinhentos dias de multa, à taxa diária de nove euros. 7.2.- Condenar o arguido AA pela prática de um crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 5.º, n.º 2, 7.º, nºs 1 e 3, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 4 e 5 do RGIT, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução, com a condição do arguido pagar o valor retido e não entregue ao demandante no prazo de 4 (quatro) anos. 7.3.- Condenar cada um dos arguidos no pagamento de 5 UC de taxa de justiça, e nas demais custas do processo. 7.4.- Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo ISS contra os arguidos/demandados EMP01..., Lda., e AA e, em consequência, condenar solidariamente os demandados a pagar ao demandante Instituto da Segurança Social, S.A., a quantia de 225.520,85 € (duzentos e vinte e cinco mil, quinhentos e vinte euros e oitenta e cinco cêntimos), acrescida dos juros de mora vencidos, calculados à taxa legal em vigor, até efetivo pagamento. 7.5.- Custas do pedido de indemnização civil a cargo dos demandados.” I.2 – Recurso: Inconformado com a decisão condenatória contra si proferida, dela veio o arguido AA interpor recurso, cuja motivação culmina com as seguintes conclusões e petitório (referência ...45): 1- No processo comum (tribunal Singular) que sob o n.º 2352/19.0T9VNF correu termos pelo Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... - o arguido/recorrente, foi igualmente acusado e condenado, por sentença transitada em julgado, pela prática de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos arts 105º n.º 1, 4 e 7 do RGIT, na qualidade de gerente da Sociedade co-arguida “EMP01..., Lda”, e reportado ao período de Agosto de 2015 e Março a Julho de 2017, conforme está certificado nos autos. 2- O cerne e a essência dos factos imputados ao Arguido, quer do ponto de vista objectivo, quer do ponto de vista subjectivo, seja neste processo, seja naquele que correu termos no Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... – são os mesmos. 3- O princípio do ne bis in idem, com assento constitucional, radica na figura do caso julgado e proíbe a instauração de um segundo procedimento ao mesmo sujeito pelo mesmo objecto e com o mesmo fundamento. 4- Nos casos de crime continuado existe um só crime porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuadamente diminuída, que só é possível formular um único juízo de censura e não vários. 5- Desta forma, se algumas actividades que fazem parte de uma continuação criminosa foram já objecto de sentença definitiva, ter-se-á de considerar consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outras que pertençam a esse mesmo crime continuado, ainda que elas de facto tivessem permanecido estranhas ao conhecimento do juiz. 6- Relativamente à acusação deduzida nestes autos, verifica-se, quanto aos períodos de Abril de 2018 a Dezembro de 2021, que o mesmo facto - falta de entrega de cotizações à Segurança Social, na qualidade de representante da Sociedade co-arguida – foram já objecto de julgamento no âmbito do processo assinalado – proc. n.º 2352/19.0T9VNF – onde foi proferida sentença que já transitou em julgado. 7- Assim, tal como configurado na supra mencionada acusação – proc. n.º 2352/19.0T9VNF - os factos imputados ao arguido relativo à falta de entrega de quotizações à Segurança Social, ao período de 2015 a 2017 e de 2018 a 2021 são produto de uma alegada e única resolução criminosa, o que significa que a sua consumação se prolongou no tempo, podendo classificar-se a imputada conduta em causa como crime de execução continuada. 8- Ou seja, a unificação de vários actos em um só crime, por existência de uma unidade resolutiva e conexão temporal entre os actos realizados. 9- «Existe unidade de resolução criminosa, quando, segundo o senso comum sobre a normalidade dos fenómenos psicológicos, se puder concluir que os vários actos são o resultado de um só processo de deliberação, sem serem determinadas por nova motivação e que, por outro lado desde que haja uma única resolução a presidir a toda esta actuação, não existe crime continuado, mas um só crime» – sublinhados nossos - Ac. do STJ de 88/05/11, BMJ 377- 431. 10- De concurso de crimes, salvo o devido respeito, também não se pode falar uma vez que o bem jurídico violado com a execução daquela única resolução é o mesmo. 11- Por tudo isto e no que ao confronto com os supra citados autos e decisão transitada em julgado proferida no âmbito do processo nº 2352/19.0T9VNF que correram termos no Juiz Criminal, Juiz ..., deste Tribunal, ocorre uma situação de caso julgado. Acresce dizer, 12- O princípio do “ne bis in idem” radica na figura do caso julgado e proíbe a instauração de um segundo procedimento ao mesmo sujeito pelo mesmo objecto e com o mesmo fundamento – art. 29º nº 5 da Constituição. 13- Trata-se de uma disposição que preenche o núcleo fundamental de um direito: o de que ninguém pode ser duplamente incriminado e punido pelos mesmos factos sob o império do mesmo ordenamento jurídico. 14- "A preclusão, contudo, não diz apenas respeito ao que foi conhecido, pois também abrange o que podia ter sido conhecido no processo anterior. Para este efeito, teremos de recorrer aos poderes de cognição do acto que procedeu à delimitação originária do processo, a acusação em sentido material, tendo em conta um objecto unitário do processo. Desde logo, como neste acto não existe qualquer limitação à qualificação jurídica dos factos no mesmo descritos, pode concluir- se que não é possível a instauração de novo processo que os tenha por objecto, diversamente qualificados. De igual modo, neste acto podiam ter sido conhecidos factos que traduzem uma alteração, substancial ou não substancial, dos que nele foram incluídos, uma vez que, em qualquer dos casos, estamos ainda dentro dos limites do mesmo objecto processual. Por esta razão, não é possível a instauração de novo processo que os tenha por objecto.» - Henrique Salinas, in "Os Limites Objectivos do ne bis in idem (Dissertação de Doutoramento - Fevereiro de 2012), página,686”. 15- Assim, e tendo em conta o caso concreto, ou seja, os factos investigados nestes autos e os constantes do proc. n.º 2352/19.0T9VNF é notório, que se tem em vista a apreciação dos mesmos comportamentos espácio temporalmente determinados, e com a mesma qualificação jurídica: crime de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social na forma continuada. 16- Do princípio “ne bis in idem” decorre a proibição de aplicar mais de uma sanção com base na prática do mesmo crime mas também a de realizar uma pluralidade de julgamentos criminais com base no mesmo facto delituoso. 17- Excepção de caso julgado esta que foi invocada no processo e que por não ter sido atendida pelo tribunal “a quo”, deve ser conhecida e declarada por este Venerando Tribunal “ad quem”, com todas as devidas e legais consequências, designadamente, respeitando a força de caso julgado daquela Sentença proferida no Tribunal Criminal de Vila Nova de Famalicão no âmbito do processo proc. n.º 2352/19.0T9VNF e transitada em julgado, o que, obrigatoriamente, deve determinar a total e integral absolvição do arguido – art. 29.º n.º 5 da Constituição. SEM PRESCINDIR, 18- Analisando a Sentença proferida, verifica-se que o Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, não se pronunciou sobre as circunstâncias factuais que impunham uma decisão quanto às situações exteriores, que diminuem consideravelmente a culpa do arguido/recorrente. Pois, 19- Os documentos que foram juntos aos autos e que diziam respeito à actividade e conduta do arguido que, enquanto foi possível tudo fez para lutar pela sobrevivência da empresa, que os economistas e gestores contratados diziam ser economicamente viável e com sustentabilidade futura, visando a salvaguarda da mesma e a manutenção das centenas de postos de trabalho que então ainda albergava, a saber: - Autos de Penhora das contas bancárias da sociedade levados a cabo ao longo dos meses de 2017 e comprovativos de pagamentos efectuados pelo próprio arguido a titulo pessoal à Segurança Social, e ainda as certidões da aprovação e homologação do Plano de Revitalização aprovado pela maioria de credores da sociedade devedora, “EMP01..., Lda.” nos PER’s a que a mesma se sujeitou, e Cópia do voto favorável da Segurança Social para aprovação desses PER’s e demais documentos. 20- O que nos transporta para uma mesma e continuada, tal como muito prolongada situação exterior de continuadas e recorrentes dificuldades económicas e financeiras da sociedade e das sua centenas de trabalhadores, que diminui consideravelmente a culpa do arguido, que tudo fazia e fez para tentar manter a sociedade em actividade, na expectativa que o ciclo económico se alterasse e permitisse o retorno da sociedade ao equilíbrio de exploração. 21- O que fundamenta uma diminuição considerável da culpa é a “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” - Prof. Eduardo Correia, no livro Direito Criminal, Vol. II, pág. 209, 22- O descrito ambiente em que ocorreram as várias omissões, dentro de uma continuada situação de «dificuldades financeiras» da empresa e, constante opção do recorrente pela continuidade do giro da empresa para permitir o pagamento dos salários aos trabalhadores, revela as terríveis condições de permanência do «fracasso psíquico», perante cada situação de facto e cada renovação da obrigação de entrega das contribuições deduzidas, em circunstâncias em que se manifesta uma sensível diminuição da culpa, quer pelas dificuldades empresariais, que pelas opções que o recorrente tomou perante as dificuldades financeiras. 23- Houve, eventualmente, a «realização plúrima do mesmo tipo de crime», «executada por forma homogénea», «no quadro de uma mesma solicitação exterior», que diminuiu «consideravelmente a culpa do agente», como dispõe o art. 30.º, n.º 2, do CP, tudo a justificar que as condutas se considerem como crime continuado, a punir nos termos do art. 79.º, n.º 1, do CP. 24- Nas descritas circunstâncias, o esforço de manter a solvabilidade da empresa, e em última instância a sua sobrevivência, arrastou o arguido para a conduta desviante, em termos de tornar sucessivamente mais difícil e menos exigível contrariar o recurso a esse expediente, diminuindo, por isso, consideravelmente a culpa. 25- E, por esse motivo, percute-se, está-se face a um único crime: um crime continuado. 26- A diminuição considerável da culpa exigida pelo artigo 30.º, n.º 2, do CP, pressupõe uma menor exigibilidade de conduta diversa do agente. 27- Perante uma sentença condenatória anterior do agente pela prática de um crime continuado – em concreto, um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social – o momento temporal a considerar para a inversão do sentido de culpa do agente, de uma diminuição considerável para a sua agravação, é a do trânsito em julgado daquela decisão. 28- Compulsados os autos, verifica-se que as condutas imputadas ao arguido/Recorrente se situam todas antes do trânsito em julgado – que ocorreu em 2 de maio de 2022 - da decisão condenatória proferida no âmbito do assinalado processo n.º 2352/19.0T9VNF. 29- Não tendo ocorrido, por isso, a partir desse marco temporal, qualquer quebra na verificação do requisito “diminuição considerável da culpa”. 30- Deste modo, verifica-se, salvo o devido respeito, uma diminuição considerável da culpa, porquanto, percute-se, verifica-se uma continuação criminosa que supõe a repetição da conduta no quadro de uma mesma situação exterior que atenua a culpa do arguido. 31- Todavia esta factualidade que ficou documentalmente demonstrada e não foi contrariada por qualquer meio de prova, não foi levado em conta pelo Tribunal “ a quo” que omitiu, a este respeito, qualquer pronuncia. 32- Verificando-se, no caso, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto ou o vicio de omissão de pronúncia. 33- que exista o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e seja de concluir que o tribunal “a quo” podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão. 34- Por outro lado, tratando-se de factos relevantes que constavam dos autos e que poderiam conduzir a diferente decisão, sobre os quais a decisão recorrida não se pronunciou, pode dizer-se que esta padece do vício de omissão de pronúncia. 35- O arguido/recorrente entende que esta falta preenche concomitantemente ambos os vícios. 36- Por isso, salvo o devido respeito, há que declarar a nulidade da sentença recorrida, que deve ser substituída por outra que se pronuncie sobre as referidas questões, designadamente, realizando um juízo fundamentado sobre as circunstâncias factuais, que impunham uma decisão quanto às situações exteriores que diminuem consideravelmente a culpa do arguido/recorrente. POR OUTRO LADO E SEM PRESCINDIR, 37- Em face de tudo o supra exposto, invocado e da factualidade apurada nos autos, verifica-se, na atuação do arguido/Recorrente referente ao período do mês de Abril de 2018 ao mês de Dezembro de 2021 uma acentuada diminuição da culpa. 38- E quanto às atenuantes que a lei penal prevê, entende-se que o Tribunal “a quo” não as valorou de forma adequada nem justa. 39- Ficou evidenciado que o arguido se encontra bem inserido socialmente, quer a nível social, quer a nível familiar, não apresentando qualquer perigo para a sociedade. 40- Não parece ter sido tido em conta que o arguido está reformado e incapaz do exercício de qualquer actividade profissional, atenta a sua já avançada idade – 77 anos –, aliada ao seu gravíssimo estado de saúde – já sofreu dois AVC e padece de doença de foro oncológico a qual ultimamente se tem agravado como os certificados médicos juntos aos autos e que conduziram a sucessivos adiamentos das sessões da audiência de julgamento certificam -. 41- Não foi tido em conta que o arguido foi declarado Insolvente, por Sentença transitada em julgado, sendo-lhe permitido reter apenas a quantia mensal de €.900,00 da sua pensão de reforma – o que é insuficiente para fazer face às despesas com tratamentos médicos e medicamentos -. 42- O Tribunal “a quo” condenou o Arguido/Recorrente, na assinalada pena, sem ter em conta as descritas circunstâncias, bem como e sobretudo as circunstâncias em que decorreram os factos. 43- Salvo o devido respeito o Tribunal “a quo” não aplicou correctamente os princípios Constitucionais directamente aplicáveis, na medida em que não foram tidos em conta os princípios da proporcionalidade, exigibilidade e razoabilidade na aplicação da pena ao arguido/recorrente. Acresce dizer, 44- No caso dos autos, a pena concretamente aplicada é manifestamente exagerada e desajustada, podendo e devendo o Tribunal “a quo” ter optado por uma pena menos gravosa, uma vez que esta claramente realizava de forma adequada e suficiente a finalidade da punição. 45- Tanto mais que o Tribunal “a quo” ainda subordinou a suspensão da pena de prisão, ao cumprimento do dever de pagamento, pelo Arguido, no prazo de 4 anos, do elevadíssimo montante de €.225.520,85!!! 46- Condição esta que, para além de se mostrar inexequível como qualquer juízo de prognose demonstra, atenta a situação pessoal em que se encontra o arguido – declarado insolvente, reformado, com um rendimento disponível de €.900,00, quase igual ao do salário mínimo nacional, gravemente doente e diariamente dependente de medicamentos e tratamentos médicos – é ilegal e é manifestamente desproporcional. 47- Decorre do art. 51º n.º 2 do Cód. Penal que a decisão de aplicação em concreto de deveres ao condenado, como condição de suspensão da sua pena, está delimitada pela necessidade de efectuar, no caso concreto, um juízo de exigibilidade e de prognose positiva da exequibilidade de tais deveres, exercício que deve ter em conta a adequação e proporcionalidade dos mesmos com relação ao fim preventivo visado, o que só pode ser efectuado por reporte directo e imediato à natureza do dever a fixar. 48- Por outro lado, a asserção legislativa que repousa no artigo 14º do RGIT não pode ser de aplicação automática, despido do juízo obrigatório de conformidade, adequação e proporcionalidade a que aludem as normas dos artigos 50º, nº 1 e 2, 51º, 52º e 53º do Código Penal. 49- Ora, percute-se o arguido tem 77 anos de idade, foi declarado insolvente, todo o seu património foi apreendido para a insolvência, encontra-se reformado e devido aos gravíssimos problemas de saúde de que padece – sucessivos AVC e doença de foro oncológico – encontra-se impossibilitado de exercer no presente e no futuro tarefas profissionais. 50- Não possui qualquer bem movel ou imóvel e não aufere outro rendimento para além da sua pensão de reforma, que está sujeita às reduções impostas pelo Tribunal de Comercio no âmbito da insolvência. 51- Para cumprir as condições da suspensão da pena de prisão quer lhe foi aplicada e desse modo poder evitar ir parar à prisão, o pagamento da quantia total de €.225.520,85, num espaço de quatro anos, importaria um encargo mensal, para o arguido apenas para este efeito de €.4.698,35, durante esse período de 48 meses o que, como é bom de ver, se revela absolutamente impossível de concretizar. 52- Tendo em consideração a situação económica do Arguido, actual e futura, não é minimamente razoável ou minimamente expectável que o arguido consiga cumprir com a condição que lhe foi imposta. 53- Deste modo, salvo o devido respeito percebe-se que o Tribunal “a quo” não aplicou correctamente o constante no artigo 51.º n.º 2 do Código Penal, que estipula que “Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.” 54- Tal como não realizou o Tribunal “a quo” qualquer juízo de prognose e razoabilidade conforme é imposto pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2012 que dispõe: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 105.°, n. ° 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do art. 50.°, n. ° 1, do CP, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o art. 14.°, n. ° 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia." 55- Avaliando-se, objectivamente, o contexto financeiro, actual e expectável no futuro do arguido, é manifesto ser a total e absolutamente inverisímil que o arguido/recorrente venha a ter condições para poder cumprir a condição de pagamento do montante de €.225.520,85 para suspensão da execução da pena de prisão e, por conseguinte, foi violado o princípio da proporcionalidade em qualquer das suas vertentes de adequação, necessidade ou justa medida. 56- Daí que, sempre em modesto, mas convicto entendimento do Recorrente, se deva interpretar conjugadamente o mencionado artigo 14º nº 1 do R.G.I.T. e o artigo 51º nº 2, do Código Penal, do que resulta que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só pode ser imposto o dever de pagamento quando do juízo de prognose realizado resulte existirem condições para que essa obrigação possa ser cumprida. 57- No caso em apreço, tendo em conta o montante da dívida, a situação actual económica e de saúde do Recorrente, a inexistência de rendimentos, o montante dos seus encargos fixos e o facto de não ser conhecida a titularidade de qualquer bem de fortuna, não se pode exigir que o mesmo pague no prazo para o efeito estabelecido a quantia em dívida e os legais acréscimos ou mesmo uma pequena parte dela. 58- Daí que se conclua que, neste caso, a suspensão da execução da pena não deve ficar condicionada ao pagamento dos montantes em dívida à Segurança Social. 59- Até porque, no caso de crime de abuso de confiança previsto e punido do nº 1 do artigo 105º do R.G.I.T., que permitiu a aplicação de uma pena de prisão de acordo com critérios e fatores dos artigos 71º do Cód. Penal e 13º do R.G.I.T., a falta de capacidade económica do arguido não pode permitir que este vá cumprir prisão por esse simples facto, afastando a suspensão da execução em função da sua medida, a possibilidade de a substituir por outra pena não privativa da liberdade. 60- Representando tal situação um prejuízo em razão da situação económica do Arguido, em violação do artigo 2º e 13º da C.R.P. Finalmente, - Pedido de indemnização civil - 61- Nos termos do expressamente dito e articulado no respectivo pedido de indemnização cível, os alegados “prejuízos” são exacta e unicamente os decorrentes da não entrega das referidas quantias de “cotizações”. 62- Parece ao Recorrente, serem os presentes autos, uma situação, na qual em bom rigor, não se deve dar cumprimento ao “Principio da Adesão”, na medida em que por um lado, o pedido feito pelo I.S.S., I.P. já se encontra em curso noutras “instâncias” (cíveis – falência - e fiscais) e por outro, são essas mesmas instâncias, as materialmente competentes para conhecer do pedido civil deduzido. Pois, 63- Os tribunais judiciais são, nos termos da Constituição e da lei (artigo 202º, nº 1, da Constituição e artigo 1º da Lei de Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo. 64- A cobrança dos tributos e impostos de que a Fazenda pública seja titular, integram actos objectivamente conexos ou teleologicamente subordinados à relação jurídica fiscal dos arguidos/recorrentes com o Estado, integrando questões tipicamente fiscais, 65- Estando a competência para a cobrança dos tributos e impostos de que seja titular a Fazenda publica, expressamente cometida aos órgãos de execução fiscal, ou seja, aos denominados “serviço periférico local da administração tributária” – arts. 149º e 150º do C.P.P.T. –. 66- Pelo que o presente processo – no que à particular questão do pedido de indemnização civil diz respeito - só pode ser objecto de apreciação pelos Tribunais Tributários, “ex- vi” do disposto no artº. 212º da C.R.P., no artº 3º do ETAF e no artº. 144º da LOSJ Por outro lado, 67- O direito que o I.S.S. pretende ver reconhecido nos presentes autos em relação à sociedade arguida/demandada foi já declarado, por sentença de graduação de créditos proferida nos autos de insolvência da sociedade “EMP01..., Lda.”. 68- Com efeito, o pedido cível deduzido nos presentes autos contra a sociedade arguida está contido no pedido da reclamação de créditos deduzida no supra referido processo de falência e a causa de pedir, como já dissemos, tem por base parcialmente o mesmo direito (a mesma dívida). 69- Fica apurado que se encontram reunidas as condições essenciais de que depende a verificação da excepção de litispendência. Ainda sem prescindir, 70- O responsável tributário é a Sociedade, que surge como responsável na certidão de dívida fiscal que constitui título executivo (arts. 88º, 162º e 163º do Código de Procedimento e de Processo Tributário – CPPT), obtido unilateralmente e em termos céleres pela própria Administração Tributária, independente da propositura de uma qualquer acção judicial nesse sentido. 71- Sendo a pessoa colectiva a responsável tributária, é à mesma que a lei imputa a acção ou omissão em que se cifre o não cumprimento de algum desses deveres de que resulte um prejuízo, real ou presumido, para o credor. 72- A responsabilidade dos gerentes, neste campo, afirma-se subsidiária ou secundária, sendo chamados à execução quando haja a violação culposa de um ou mais deveres fiscais por parte destes representantes, que releva apenas quando dela resulta a insuficiência do património da empresa, que se afirma como causa próxima da não satisfação da dívida fiscal. Pelo que, 73- Salvo o devido respeito a Sentença recorrida viola e, ou faz incorrecta interpretação do conjugadamente disposto, por um lado, do art.379º nº 1 do CP e, por outro lado, do conjugadamente disposto nos arts. 2º, 13º, 18º, 29º e 32 da Constituição da República Portuguesa e ainda dos arts. 30º nº 1 e 2, 40º, 70º e 71º do CP tal como do art. 51º do RGIT e das demais normas legais supra citadas. NESTES TERMOS E COM O DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS. VENERANDOS DESEMBARGADORES, DEVE SER DADO INTEIRO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, REVOGANDO-SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, JULGANDO PROCEDENTE A EXCEPÇÃO DE CASO JULGADO – NE BIS IN IDEM - POR PROVADA, COM TODAS AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, OU, E QUANDO ASSIM NÃO SE ENTENDER, SER A SENTENÇA RECORRIDA ALTERADA QUANTO À MEDIDA DA PENA E A CONDIÇÃO SUSPENSIVA, TAMBÉM COM TODAS AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, POR SER DE INTEIRA, JUSTIÇA, I.3 – Contra-alegações: Na primeira instância, a Digna Magistrada do Ministério Público, notificada do despacho de admissão do recurso, nos termos e para os efeitos do artigo 413.º, n.º 1 do CPP, apresentou resposta em que defende seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida (referência ...34). Formulou as seguintes conclusões: “1. No presente caso não existe violação do princípio ne bis in idem consagrado no artigo 29.º, n. º5, da Constituição da República Portuguesa. 2. Não se verificam os pressupostos de aplicação da figura da continuação criminosa entre os factos de ambos os processos. 3. Face ao espaço temporal existente entre a pratica dos factos de ambos os processos (cerca de 8 meses -agosto de 2017 e maio de 2018), não se verifica unidade de dolo, no sentido de que as resoluções criminosas correspondentes aos factos de ambos os processos não se conservam dentro de uma “linha psicológica continuada”. 4. Caso se verificasse os pressupostos da aplicação do crime continuado teria de se decidir sobre a aplicação do disposto no artigo 79.º, n. º2, do Código Penal. 5. Não se verifica qualquer dos vícios a que alude o artigo 410.º, n. º2, do Código de Processo Penal, designadamente o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. 6. Nem nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre as circunstâncias factuais que impunham uma decisão quanto às situações exteriores que diminuem consideravelmente a culpa do arguido/recorrente, tendo estas sido dadas como provadas. 7. No que concerne à medida da pena, pelos fundamentos invocados na sentença recorrida, cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os feitos legais, consideramos que a pena aplicada ao arguido não é excessiva, nem desproporcional. 8. Face ao disposto no o artigo 14.º, n.º 1 do RGIT, a condição imposta como suspensão da execução da pena de prisão resulta automaticamente da lei. 9. Assim, o juízo de prognose positivo que a lei exige visa, apenas, concluir ou não se a simples censura do facto e a ameaça de prisão acompanhadas do sacrifício de reparação do mal do crime através do pagamento da prestação tributária de que se apropriou e legais acréscimos realizam de forma adequada as necessidades de prevenção geral e especial. 10. A questão sobre se o arguido terá ou não condições de efectuar o pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, como condição de suspensão, prende-se com a sua execução e cumprimento. 11. O Tribunal Constitucional tem vindo a pronunciar-se sobre esta questão e afirmado a inexistência de inconstitucionalidade na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respetivos acréscimos (neste sentido, acórdão do Tribunal Constitucional nº 546/2024, de 11 de julho de 2024). 12. É de ter em consideração que mesmo que, aquando da sentença pareça pouco provável o cumprimento da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, posteriormente, durante o período da suspensão da execução da pena, se altere a situação económica e financeira do condenado e, como tal, venha a ser possível o cumprimento da condição. 13. Por outo lado, a revogação da suspensão da execução da pena de prisão não é automática, ocorrendo nos casos de infração grosseira ou repetida dos deveres ou regras de conduta impostas ou no cometimento de crime pelo qual o agente venha a ser condenado durante o período de suspensão da execução da pena, reveladoras de que as finalidades que estiveram na base dessa suspensão não foram por ela alcançadas, tendo falhado o juízo de prognose favorável ao condenado (cfr. Artigos 14.º, n.º2-c), e 3.º-a), do RGIT, e artigos 55.º e 56.º, do Código Penal). 14. Face ao exposto, afigura-se-nos que o recurso interposto não merece provimento, devendo a douta sentença recorrida ser mantida nos seus precisos termos.” I.4 – Posição dos sujeitos processuais neste Tribunal ad quem e tramitação subsequente: Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que conclui pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida (referência ...42). Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, não foi deduzida resposta ao sobredito parecer. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo, pois, conhecer e decidir. * * II – Âmbito objetivo do recurso (thema decidendum): É hoje pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí inventariadas (elencadas/sumariadas) as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal (doravante designado, abreviadamente, CPP)[1]. Assim sendo, no caso vertente, as questões que importa decidir são as seguintes: - Arguidos vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, nº2, al. a), do CPP) e/ou nulidade da sentença por omissão de pronúncia (art. 379º, nº1, al. c), do CPP) quanto à factualidade atinente à diminuição considerável da culpa do agente; - Alegada verificação da exceção de caso julgado (continuação criminosa) - violação do princípio ne bis in idem; - Invocada excessividade da medida da pena; - Ilegalidade, por inadequação e desproporcionalidade, da condição de suspensão de execução da pena consistente na obrigação de pagamento dos montantes em dívida à Segurança Social (sob pena de violação dos artigos 2º e 13º da Constituição da República Portuguesa); - Incompetência material do Tribunal criminal comum para conhecer do pedido de indemnização civil deduzida nos autos, que, por outro lado, já se encontra em curso noutras instâncias (cíveis – falência – e fiscais); responsabilidade meramente subsidiária, secundária, do demandado recorrente, enquanto gerente da sociedade arguida/demandada. * * III – Apreciação: III.1 – Dada a sua relevância para o enquadramento e decisão das questões suscitadas pelos recursos, importa verter aqui a factualidade que o Tribunal a quo deu como provada. O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos: «1.- A sociedade EMP01..., Lda. é uma sociedade comercial por quotas, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial ..., com o contribuinte n.º ...18, com o contribuinte da Segurança Social n.º ...80, tem sede na Rua ..., ..., em ..., e tem como objeto social a “indústria e comércio de malhas e confeções”. 2.- A administração da referida sociedade era exercida pelo arguido AA, a quem competia, a gestão, administração e representação de toda a atividade exercida, a decisão de afetação dos seus recursos financeiros à satisfação das respetivas necessidades, a responsabilidade pelo pagamento aos fornecedores, pelo pagamento de contribuições e impostos, bem como salários aos trabalhadores e respetivas quotizações ao Instituto da Segurança Social. 3.- Nessa qualidade, o arguido AA estava obrigado a descontar nas remunerações pagas aos trabalhadores e ao sócio-gerente registado as quotizações de 11%, bem como a entregar o seu valor nos serviços da Segurança Social. 4.- Sucede que, nos meses de abril de 2018 a dezembro de 2021, a sociedade EMP01..., Lda. entregou, através do arguido AA, no Instituto da Segurança Social as declarações de remunerações dos trabalhadores e do sócio-gerente. 5.- Todavia, embora tivessem autoliquidado as quotizações devidas à Segurança Social nas remunerações pagas aos trabalhadores e ao sócio-gerente, arguido AA, em representação daquela, não procedeu à entrega dos respetivos valores, que ascendem à quantia global de 225.520,85 € (duzentos e vinte e cinco mil, quinhentos e vinte euros e oitenta e cinco cêntimos), entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitam. 6.- Nem regularizaram a dívida nos 90 dias volvidos aquelas datas. 7.- Assim, o arguido AA deveria ter entregue à Segurança Social os montantes a seguir melhor discriminados que deduziram do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e ao sócio-gerente e que integraram no património da sociedade arguida. 8.- Em 07.09.2022, os arguidos AA e a sociedade arguida foram notificados pela Segurança Social para procederem ao pagamento da quantia em dívida, no prazo de 30 dias, nos termos do artigo 105.º, n.º 4, al.

1. b)do RGIT, não o tendo feito. 9.- A entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no ato do pagamento dos salários, sendo pela sua retenção e pagamento responsável a entidade empregadora. 10.- Após efetuar a retenção das quotizações acima indicadas, o arguido AA ingressou os respetivos valores no património da sociedade e no seu próprio património, bem sabendo que não eram sua pertença mas sim da Segurança Social. 11.- Pelo que arguido AA agiu sempre, de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de obter para si e para a sociedade que representa uma vantagem patrimonial a que sabiam, não ter direito, apossando-se em proveito próprio e da sociedade que representava do valor das quotizações supra indicado, atuando de forma homogénea e no quadro da mesma solicitação exterior, bem sabendo ser as suas condutas proibidas e punidas por lei. 12.- Acresce ainda que o arguido AA atuou sempre motivado pelas dificuldades económico-financeiras da sociedade que geria, beneficiando ainda da falta de fiscalização dos serviços da Segurança Social. 13.- O arguido AA atuou sempre na qualidade de representantes da sociedade, em seu nome e no interesse coletivo da mesma. 14.- O arguido AA foi declarado insolvente. 15.- A sociedade arguida atravessou dificuldades económicas e acabou por ser declarada insolvente. 16.- O arguido não possui qualquer bem em seu nome pessoal e tem o 4.º ano de escolaridade. 17.- Por sentença proferida no âmbito do processo crime n.º 2352/19.0T8VNF, já transitada em julgado no passado dia 09-05-2022, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 5.º, n.º 2, 7.º, nºs 1 e 3, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 4 e 5 do RGIT, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 8 euros. «18.- Nos factos provados nessa douta sentença proferida no âmbito do processo crime n.º 2352/19.0T8VNF, consta a seguinte factualidade: “1. A sociedade comercial por quotas EMP01..., Limitada, com o NIPC ...18, com sede na Rua ..., ..., ..., com início de atividade a 4/11/1981, tem como objeto a indústria e comércio de malhas e confeções, a que corresponde o CAE ...-R3, e está inscrita na SS com o n.º ...80, estando vinculada ao cumprimento das obrigações que, na qualidade de contribuinte, lhe cabem perante a Segurança Social; 2. Pelo menos desde o início da referida sociedade e até ao final do ano de 2017, o arguido AA (além de sócio) foi o gerente, de facto e de direito, da mesma, sendo que, ao longo de todo o período em que a atividade da sociedade foi exercida, a administração e gestão daquela esteve a cabo do arguido AA, que sempre chamou a si a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões tomadas, celebrando os contratos inerentes, cobrando e pagando débitos, como salários aos trabalhadores, efetuando pagamentos a fornecedores, recebendo os lucros, e assumindo os prejuízos relativos aos exercícios; 3. No período referido infra, aquele arguido, AA, atuando em representação e no interesse da sociedade arguida, e nas respetivas datas, e como o responsável pela condução da vida da sociedade, colocou ao seu serviço diversos trabalhadores, em regime de trabalho subordinado, pagando regularmente os salários aos mesmos, bem como descontado nestes as contribuições pelos mesmos devidos à Segurança Social, auferindo ainda o arguido AA, enquanto, assim gerente de facto e também gerente de direito/membro de órgão estatutário, a respetiva remuneração, e efetuando depois os respetivos descontos devidos à Segurança Social. (…) 4.- Porém, o arguido AA, apesar de ter remetido as declarações de remunerações respetivas, nunca entregou as quantias respeitantes àquelas cotizações, referentes aos meses devidamente assinalados (Agosto de 2015, Dezembro de 2015, Março de 2016 a Janeiro de 2017, e Maio a Julho de 2017) e nos termos acima referidos, cuja obrigação surge no final de cada mês de prestação de trabalho efetivo;”» * III.2 – Análise das concretas questões suscitadas no recurso pelo arguido/demandado AA, conhecidas por ordem de precedência lógica: III.2.1 – Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e/ou nulidade da sentença por omissão de pronúncia: Neste segmento do recurso, o arguido/recorrente alega, em súmula: - A factualidade atinente à diminuição considerável da culpa que acompanha uma continuação criminosa, que ficou documentalmente demonstrada e não foi contrariada por qualquer meio de prova, não foi levada em conta pelo Tribunal “a quo”, que omitiu, a este respeito, qualquer pronuncia. Verificando-se, no caso, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto ou o vicio de omissão de pronúncia; - Por outro lado, tratando-se de factos relevantes que constavam dos autos e que poderiam conduzir a diferente decisão, sobre os quais a decisão recorrida não se pronunciou, pode dizer-se que esta padece do vício de omissão de pronúncia; - O arguido/recorrente entende que esta falta preenche concomitantemente ambos os vícios, pelo que há que declarar a nulidade da sentença recorrida, que deve ser substituída por outra que se pronuncie sobre as referidas questões, designadamente, realizando um juízo fundamentado sobre as circunstâncias factuais, que impunham uma decisão quanto às situações exteriores que diminuem consideravelmente a culpa do arguido/recorrente. Preceitua o art. 410º do Código de Processo Penal [na parte aqui pertinente]: “1 – Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida. 2 – Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum:
2. a)Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. […]” O predito vício decisório há de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, isto é, sem apelo a outros elementos externos à decisão, designadamente prova gravada ou documentada. A existência do vício previsto na alínea
3. a)do nº2 do citado normativo implica que a matéria de facto provada, na sua globalidade, se revela inidónea ou escassa para suportar a decisão tomada pelo Tribunal. Verifica-se quando o Tribunal deixe de indagar e de conhecer sobre facto que se revele necessário para a decisão do objeto do processo. Assim entendido o vício em questão, é óbvio que a sentença recorrida não padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Na verdade, a matéria de facto considerada provada pelo Tribunal recorrido contém os factos pertinentes para a apreciação objetiva sobre a existência ou não da alegada continuação criminosa subjacente às condutas ajuizadas nestes autos, bem assim entre estas e os comportamentos do arguido que foram julgados naqueloutro processo nº 2352/19.0T9VNF, que correu termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ..., designadamente no que concerne ao elemento relativa à atuação no quadro da solicitação de uma mesma «situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente» (cf. art. 30º, nº2, parte final, do Código Penal). Tal factualidade encontra-se plasmada nos seguintes pontos da matéria de facto provada: “12.- Acresce ainda que o arguido AA atuou sempre motivado pelas dificuldades económico-financeiras da sociedade que geria, beneficiando ainda da falta de fiscalização dos serviços da Segurança Social. 13.- O arguido AA atuou sempre na qualidade de representantes da sociedade, em seu nome e no interesse coletivo da mesma. 14.- O arguido AA foi declarado insolvente. 15.- A sociedade arguida atravessou dificuldades económicas e acabou por ser declarada insolvente. 16.- O arguido não possui qualquer bem em seu nome pessoal e tem o 4.º ano de escolaridade.” Destarte, verifica-se que a mencionada questão fática relevante para a decisão final foi efetivamente averiguada pelo Tribunal a quo e, nessa sequência, adequada e suficientemente vertida na decisão sobre da matéria de facto. Por conseguinte, não se verifica o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Prescreve o art. 379º, nº1, alínea c), do CPP [na parte que ora releva]: “1 - É nula a sentença: […]
4. c)Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)”. Como reiteradamente tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça, a omissão de pronúncia a que se reporta o sobredito preceito legal significa, essencialmente, a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões correspondem àquelas que os sujeitos processuais interessados colocam à apreciação do tribunal, concernentes ao objeto processual – excetuando aquelas cuja decisão se mostre prejudicada pela solução dada a outra(
5. s)– e bem assim às que, na falta de alegação, sejam de conhecimento oficioso. Por outro lado, a pronúncia cuja omissão determina a nulidade da sentença é referida ao concreto objeto ou tema que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões arrazoados.[2] In casu, constata-se que nem no douto requerimento de abertura de instrução nem na douta contestação que deduziu nos autos o arguido AA suscitou a questão de ocorrer uma continuação criminosa entre as condutas que lhe são imputadas nos presentes autos e aquelas que fundamentaram a condenação que sofreu no Processo nº 2352/19.0T9VNF. Limitou-se o ora recorrente a invocar nessas peças processuais que não praticou os factos que lhe são imputados e não cometeu o crime de que vem acusado/pronunciado, peticionando sejam julgados improcedentes a “acusação” e o pedido de indemnização civil [cf. referências ...71 e ...47]. Competia ao arguido/contestante alegar toda a factualidade imprescindível para o conhecimento da questão da existência de um só crime continuado de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 5.º, n.º 2, 7.º, nºs 1 e 3, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 4 e 5 do RGIT, que ulteriormente veio a alegar no requerimento ad hoc de 26-11-2024, a coberto da invocação da violação do princípio ne bis in idem, por entender verificar-se a exceção de caso julgado [referência ...53]. Neste contexto, o Tribunal a quo decidiu sobre a matéria de facto que foi alegada e/ou resultou provada na audiência de julgamento e pronunciou-se expressamente sobre a sobredita questão, considerando que não foi comprovada a pretensa continuação criminosa, subsistindo uma situação de concurso efetivo de infrações. Fê-lo nos seguintes termos: «In casu, nada indicia ter havido uma só resolução que se iniciou em agosto de 2015, ou seja, um só ato de vontade criminosa, um só processo de deliberação, o que aponta para a existência de uma violação plúrima do tipo legal em questão. Nestes termos, considerando que a atividade dos arguidos é passível de um plúrimo juízo de censura, dada a sucessiva renovação do ato de vontade traduzido na não entrega das referidas contribuições à segurança social, renovação esta que não custa aceitar ter existido, atendendo à específica natureza – de índole periódica – da obrigação não cumprida. Não subsistem, assim, quaisquer dúvidas de que estamos perante uma situação de concurso efetivo entre os factos julgados no âmbito do processo crime n.º 2352/19.0T8VNF e os factos em apreço nos presentes autos. Na verdade, não basta mostrar que o elemento unificador da conduta criminosa não implica maior gravidade penal das diversas atividades, é preciso também demonstrar que esse elemento importa uma reprobabilidade menor que justifique o tratamento das diferentes atividades como se fossem uma só - cfr. Eduardo Correia, in “Unidade e Pluralidade de Infracções”, Almedina,1983, pág. 171. Tem ainda de se conjugar todo o circunstancialismo homogéneo, avaliado à luz de um critério espaço - temporal, com o circunstancialismo externo ou exógeno que diminua a culpa do agente. Fala a doutrina em linha psicológica continuada para dar solidez à construção do crime continuado. Necessário é que o lapso de tempo verificado entre cada uma das condutas em causa não seja de ordem a quebrar aquela linha psicológica, que exista uma certa conexão temporal que permita presumir uma menor reflexão sobre a ação criminosa anterior, facilitadora do repetido sucumbir - cfr. Ac. do STJ de 17.02.83, in B.M.J. n.º 324, pág. 447. Voltando ao caso em apreço, não podemos deixar de registar que existe uma quebra temporal significativa entre julho de 2017 (ultima omissão imputada aos arguidos na douta sentença proferida no âmbito do processo crime 2352/19.0T8VNF) e a data da primeira omissão imputada aos arguidos nos presentes autos, ou seja, abril de 2018. E tal quebra temporal, salvo melhor entendimento, permite-nos concluir que essa “linha psicológica criminosa dos arguidos” foi quebrada em julho de 2017 e depois renovada em abril de 2018. Estamos, assim, perante um concurso efetivo de crimes e não perante uma atuação desenvolvida sob a mesma resolução criminosa. Neste contexto, é nosso entendimento que a exceção invocada pelo arguido tem de ser julgada improcedente.» Assim, independentemente de o recorrente discordar da decisão emitida pelo Tribunal, dúvidas não sobejam de que o Mmo. Juiz se pronunciou, de modo cabal, sobre o tema introduzido na discussão pelo arguido. Em conformidade, inexiste a arguida nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pelo que improcede, nesta parte, o recurso do arguido. III.2.2 - Exceção de caso julgado - princípio ne bis in idem: Neste conspecto, invoca o recorrente, resumidamente: - No processo comum (tribunal Singular) que sob o n.º 2352/19.0T9VNF correu termos pelo Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... - o arguido/recorrente, foi igualmente acusado e condenado, por sentença transitada em julgado, pela prática de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos arts 105º n.º 1, 4 e 7 do RGIT, na qualidade de gerente da Sociedade co-arguida “EMP01..., Lda”, e reportado ao período de Agosto de 2015 e Março a Julho de 2017, conforme está certificado nos autos. - O cerne e a essência dos factos imputados ao Arguido, quer do ponto de vista objectivo, quer do ponto de vista subjectivo, seja neste processo, seja naquele que correu termos no Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... – são os mesmos. - O princípio do ne bis in idem, com assento constitucional, radica na figura do caso julgado e proíbe a instauração de um segundo procedimento ao mesmo sujeito pelo mesmo objecto e com o mesmo fundamento. - Nos casos de crime continuado existe um só crime porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuadamente diminuída, que só é possível formular um único juízo de censura e não vários. Desta forma, se algumas actividades que fazem parte de uma continuação criminosa foram já objecto de sentença definitiva, ter-se-á de considerar consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outras que pertençam a esse mesmo crime continuado, ainda que elas de facto tivessem permanecido estranhas ao conhecimento do juiz. - Relativamente à acusação deduzida nestes autos, verifica-se, quanto aos períodos de Abril de 2018 a Dezembro de 2021, que o mesmo facto - falta de entrega de cotizações à Segurança Social, na qualidade de representante da Sociedade co-arguida – foram já objecto de julgamento no âmbito do processo assinalado – proc. n.º 2352/19.0T9VNF – onde foi proferida sentença que já transitou em julgado. - Como configurado na acusação do proc. n.º 2352/19.0T9VNF, os factos imputados ao arguido relativo à falta de entrega de quotizações à Segurança Social, ao período de 2015 a 2017 e de 2018 a 2021 são produto de uma alegada e única resolução criminosa, o que significa que a sua consumação se prolongou no tempo, podendo classificar-se a imputada conduta em causa como crime de execução continuada. - Existe a unificação de vários actos em um só crime, por existência de uma unidade resolutiva e conexão temporal entre os actos realizados. - De concurso de crimes também não se pode falar uma vez que o bem jurídico violado com a execução daquela única resolução é o mesmo. - Resulta do confronto com a decisão transitada em julgado proferida no âmbito do processo nº 2352/19.0T9VNF, que correram termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão - Juiz ..., que ocorre uma situação de caso julgado. Tendo em conta os factos investigados nestes autos e os constantes daquele outro processo, é notório que se tem em vista a apreciação dos mesmos comportamentos espácio temporalmente determinados e com a mesma qualificação jurídica: crime de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social na forma continuada. - No caso verifica-se uma mesma e continuada, tal como muito prolongada situação exterior de continuadas e recorrentes dificuldades económicas e financeiras da sociedade e das suas centenas de trabalhadores, que diminui consideravelmente a culpa do arguido, que tudo fazia e fez para tentar manter a sociedade em actividade, na expectativa que o ciclo económico se alterasse e permitisse o retorno da sociedade ao equilíbrio de exploração. E, por esse motivo, percute-se, está-se face a um único crime: um crime continuado. - Perante uma sentença condenatória anterior do agente pela prática de um crime continuado – em concreto, um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social – o momento temporal a considerar para a inversão do sentido de culpa do agente, de uma diminuição considerável para a sua agravação, é a do trânsito em julgado daquela decisão. Compulsados os autos, verifica-se que as condutas imputadas ao arguido/Recorrente se situam todas antes do trânsito em julgado – que ocorreu em 2 de maio de 2022 - da decisão condenatória proferida no âmbito do assinalado processo n.º 2352/19.0T9VNF. Na sentença ora sob sindicância, o Tribunal recorrido pronunciou-se sobre estas questões nos seguintes moldes: «Exceção “Ne bis in idem”: No requerimento datado de 26-11-2024, veio o arguido AA invocar o a exceção “Ne bis in idem” com a seguinte argumentação: 1.- Nos presentes autos, o arguido vem acusado da prática de um crime, na forma continuada, de abuso de confiança à Segurança Social p. e p. pelas disposições conjugadas nos arts. 5º, n.º 2, 7.º n.ºs 1 e 3, 107º n.s 1 e 2 e 105º n.ºs 4 e 5 do RGIT e reportado ao período do mês de Abril de 2018 ao mês de Dezembro de 2021. 2.- Sucede, porém, que, no processo comum (tribunal Singular) que sob o n.º 2352/19.0T9VNF correu termos pelo Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... - o arguido, foi igualmente acusado e condenado pela prática de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos arts 105º nºs1, 4 e 7 do RGIT. 3.- Na acusação deduzida nesse processo era imputado ao arguido a prática do mesmo crime, na qualidade de gerente da Sociedade co-arguida “EMP01..., Lda”, reportado ao período de agosto de 2015 e Março a Julho de 2017. 4.- Nesse processo, foi proferida Sentença Judicial em 31/03/2022, a qual transitou em julgado em 2 de maio de 2022, e que condenou o arguido naquele crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, conforme tudo melhor se alcança da copia da Sentença proferida, documento que aqui dá por integralmente reproduzida para todos os devidos e legais efeitos – doc. n.º 15 5.- O cerne e a essência dos factos imputados ao arguido, quer do ponto de vista objetivo, quer do ponto de vista subjetivo, seja neste processo, seja naquele que correu termos no Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... - são os mesmos 6.- Aqui chegados, cumpre assinalar que o princípio do ne bis in idem, com assento constitucional, radica na figura do caso julgado e proíbe a instauração de um segundo procedimento ao mesmo sujeito pelo mesmo objeto e com o mesmo fundamento. Cumpre decidir: Conforme resulta da factualidade provada e foi doutamente alegado pelo arguido AA no seu último requerimento, este arguido e a sociedade arguida já foram condenados pela prática do mesmo tipo de ilícito criminal. Com efeito, conforme resulta da douta sentença condenatória proferida no âmbito do processo crime n.º 2352/19.0T8VNF, no período compreendido entre Agosto de 2015, Dezembro de 2015, Março de 2016 a Janeiro de 2017, e Maio a Julho de 2017, este arguido não restituiu as respetivas cotizações à segurança social. Nesta esteira poder-se-á, então, equacionar, a verificação da exceção ne bis in idem. Ora, é consabido que nos termos do artigo 29.º, n.º 5 da CRP, ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. O instituto do caso julgado não se encontra, hoje em dia, regulado quer no C.P., ou no C.P.P., mas a ele é feita referência no artigo 29.º, n.º 5, da CRP. Trata-se de um princípio de Direito Constitucional Penal que configura um direito subjetivo fundamental, enunciado no n.º 5 do art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Aliás, tal principio consta também do art.º 47º-7. do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e do artigo 4.º do protocolo n.° 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 22 de novembro de 1984, que conheceu a sua redação definitiva com o Protocolo n.° 11, a partir de 1 de novembro de 1998. Como se diz no Ac. do STJ de 18-6-98, in CJ, S, T3, 167, “Em processo penal não é possível o recurso ao processo civil, como lei potencialmente subsidiária, para se determinar a natureza da excepção de caso julgado. Por isso, transitada em julgado a decisão proferida, verifica-se a extinção definitiva da lide processual penal e perempção do direito-dever do Estado de voltar a julgar o mesmo acusado. No seguimento do Ac. do STJ de 18-2-97, in CJ, S, T3, 259, pode dizer-se que no atual CPP, a ausência de regulamentação sobre caso julgado, só pode significar que o legislador não quis, pura e simplesmente, firmar regras rígidas no processo penal em tal matéria, dada a natureza deste ramo de Direito. No caso em apreço, os arguidos não foram julgados no âmbito dos presentes autos pela não entrega ao ISS das cotizações supra identificadas nos factos provados no mesmo período a que alude a douta sentença proferida no processo crime n.º 2352/19.0T8VNF. Por este motivo, esta exceção estaria votada à sua improcedência. Acontece que, nos termos do disposto no artigo 79.º, n.º 2, do C.P., se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior. À luz deste preceito legal, poder-se-á então questionar se, dada a existência dessa aparente reiteração da mesma conduta criminosa dos arguidos, a conduta destes arguidos integra a prática de um só crime continuado de abuso de confiança fiscal, incluindo, assim, também o período a que alude a douta sentença proferida no processo crime n.º 2352/19.0T8VNF. Ora, de acordo com o consignado no artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crimes for preenchido pela conduta do agente. Estamos, assim, na presença de um concurso de crimes quando o agente comete mais do que um crime, quer mediante o mesmo facto, quer mediante vários factos1. De acordo com o critério proposto pelo Prof. Eduardo Correia haverá concurso de crimes quando se puder afirmar uma “pluralidade de juízos de censura”, traduzida por uma pluralidade de resoluções autónomas (de resoluções de cometimento dos crimes, em caso de dolo; de resoluções donde derivaram as violações do dever de cuidado, em caso de negligência). «In casu, nada indicia ter havido uma só resolução que se iniciou em agosto de 2015, ou seja, um só ato de vontade criminosa, um só processo de deliberação, o que aponta para a existência de uma violação plúrima do tipo legal em questão. Nestes termos, considerando que a atividade dos arguidos é passível de um plúrimo juízo de censura, dada a sucessiva renovação do ato de vontade traduzido na não entrega das referidas contribuições à segurança social, renovação esta que não custa aceitar ter existido, atendendo à específica natureza – de índole periódica – da obrigação não cumprida. Não subsistem, assim, quaisquer dúvidas de que estamos perante uma situação de concurso efetivo entre os factos julgados no âmbito do processo crime n.º 2352/19.0T8VNF e os factos em apreço nos presentes autos. Na verdade, não basta mostrar que o elemento unificador da conduta criminosa não implica maior gravidade penal das diversas atividades, é preciso também demonstrar que esse elemento importa uma reprobabilidade menor que justifique o tratamento das diferentes atividades como se fossem uma só - cfr. Eduardo Correia, in “Unidade e Pluralidade de Infracções”, Almedina,1983, pág. 171. Tem ainda de se conjugar todo o circunstancialismo homogéneo, avaliado à luz de um critério espaço - temporal, com o circunstancialismo externo ou exógeno que diminua a culpa do agente. Fala a doutrina em linha psicológica continuada para dar solidez à construção do crime continuado. Necessário é que o lapso de tempo verificado entre cada uma das condutas em causa não seja de ordem a quebrar aquela linha psicológica, que exista uma certa conexão temporal que permita presumir uma menor reflexão sobre a ação criminosa anterior, facilitadora do repetido sucumbir - cfr. Ac. do STJ de 17.02.83, in B.M.J. n.º 324, pág. 447. Voltando ao caso em apreço, não podemos deixar de registar que existe uma quebra temporal significativa entre julho de 2017 (ultima omissão imputada aos arguidos na douta sentença proferida no âmbito do processo crime 2352/19.0T8VNF) e a data da primeira omissão imputada aos arguidos nos presentes autos, ou seja, abril de 2018. E tal quebra temporal, salvo melhor entendimento, permite-nos concluir que essa “linha psicológica criminosa dos arguidos” foi quebrada em julho de 2017 e depois renovada em abril de 2018. Estamos, assim, perante um concurso efetivo de crimes e não perante uma atuação desenvolvida sob a mesma resolução criminosa. Neste contexto, é nosso entendimento que a exceção invocada pelo arguido tem de ser julgada improcedente.» Concordamos com a argumentação e sentido da decisão a este propósito prolatada pelo Tribunal a quo (posição comungada pelo Ministério Público em ambas as instâncias). Preceitua o art. 29º, nº5, da Constituição da República Portuguesa que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, assim estabelecendo o efeito negativo do caso julgado penal, correspondente ao princípio conhecido pelo brocardo ne bis in idem.[3] Deste princípio decorre que a existência de caso julgado impede novo julgamento sobre o mesmo crime. Como menciona Germano Marques da Silva [ibidem, p. 41], «por mesmo crime deve considerar-se a mesma factualidade jurídica e o seu aspeto substancial, os elementos essenciais do tipo legal pelos quais o arguido foi julgado. […] o crime deve considerar-se o mesmo quando exista uma parte comum entre o facto histórico julgado e o facto histórico a julgar e que ambos os factos tenham como objeto o mesmo bem jurídico ou formem, como ação que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico.» Henrique Salinas[4], reportando-se aos limites objetivos da proibição inerente ao ne bis in idem, refere: «[…] estes devem corresponder aos poderes de cognição do ato que procede à delimitação do objeto do processo, ou seja, «à acusação em sentido material», donde que não é possível a instauração de novo processo pelos factos conhecidos no processo anterior e ainda por aqueles que podiam ter sido conhecidos, tendo em conta os poderes de cognição que assistiam ao seu autor, para cada objeto processual unitário». O autor descreve ainda o objeto do processo como sendo constituído por «um pedaço de vida do agente, descrito tendo em conta a valoração e a imagem social do seu comportamento, recortado na acusação em sentido material, com vista à imputação de um determinado crime.» Urge ainda ter presente que, não obstante a Constituição da República Portuguesa (CRP) apenas proibir expressamente o duplo julgamento pelo mesmo facto – ne bis in idem na vertente processual -, a proibição abarca também a aplicação de novas sanções penais pela prática do mesmo crime – ne bis in idem na vertente penal. Ou seja, o princípio assume o dúplice sentido de proibição de duplo julgamento de uma infracção penal e de proibição de dupla punição. Por outro lado, segundo a corrente jurisprudencial dominante no Supremo Tribunal de Justiça, referenciada no acórdão do STJ de 08-03-2006, proferido no processo n.º 05P4401, «a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado, não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, pois o princípio ne bis in idem, se constitui obstáculo a que uma pessoa seja condenada duas vezes pelos mesmos factos, não pode constituir fundamento para que fiquem por punir factos que nunca foram julgados» - cf. acórdão do STJ de 06.06.2018, proferido no Processo nº 1/15.4GAMTS.S1, relator Conselheiro Manuel Augusto de Matos. Dito isto, cumpre concluir que no caso vertente o arguido/recorrente AA não foi julgado nos presentes autos pelos “mesmos factos” que motivaram a sua condenação por decisão transitada em julgado proferida no Processo nº 2352/19.0T9VNF, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão – J..., igualmente pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, nº 1, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 1, 4 e 7 do RGIT e 30º, nº2, e 79º, do CP, enquanto gerente, de facto, da sociedade arguida “EMP01..., Lda.”, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 8 euros. Com efeito, o objeto processual definido pelas respetivas acusações/pronúncias introduzidas em juízo em ambos os processos, entendido aquele como o conjunto factual circunstanciado com pertinência jurídica, coincide no que tange ao tipo de crime imputado ao arguido – crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social –, mas é diferente relativamente à factualidade integradora da tipicidade objetiva e subjetiva do ilícito criminal que sustenta cada libelo acusatório e, a final, cada uma das condenações em causa. A não entrega das contribuições à Segurança Social é reportada nos processos em cotejo a datas distintas: naqueloutro, refere-se às cotizações dos meses de agosto de 2015, dezembro de 2015, março de 2016 a janeiro de 2017 e maio a julho de 2017, cuja obrigação surge no final de cada mês de prestação de trabalho efetivo; neste, funda-se na apropriação das cotizações retidas nos meses de abril de 2018 a dezembro de 2021, cujas respetivas liquidações deviam ter sucedido nos meses imediatamente seguintes aquele a que respeitassem. Não se pode, neste conspecto, falar do julgamento em ambos os processos do mesmo comportamento, do mesmo «pedaço de vida». Mas será caso de aplicação do disposto no art. 79º, do Código Penal (CP), que contende com a punição do crime continuado? Preceitua o art 79º do CP: “1 - O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. 2 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior.” A Reforma Penal de 2007 introduziu o nº2, referindo o legislador, a propósito, na exposição de motivos do Projeto subjacente à Proposta de Lei nº 98/X, de 7 de setembro de 2006, geradora da Lei nº 59/2007, de 4 de setembro: «Ao nível sancionatório prescreve-se que o conhecimento superveniente de novo crime que integre a continuação criminosa ou o concurso acarreta sempre a substituição da pena anterior, mesmo que já executada, depois de se ter procedido ao correspondente desconto, no caso de a nova pena única ser mais grave. Deste modo, assegura-se o máximo respeito pelo princípio non bis in idem, consagrado no nº5 do artigo 29º da Constituição.» Conforme mencionam Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, in “Código Penal, Anotado e Comentado”, 2ª Edição, anotações 6 e 7 ao art. 79º, pág. 265, «O novo nº2 é uma norma que merece aplauso: por razões de justiça e de segurança. Razões de justiça, enquanto se assegura, na medida do possível, uma efetiva punição de todo o crime continuado. Razões de segurança, em virtude de ficar adquirido que o conhecimento superveniente de crime integrado na continuação, desde que mais grave, não é prejudicado por caso julgado anterior. O ponto era suscetível de dar lugar a dúvidas, que a intervenção legislativa em causa abortou. […] Quando se refere o conhecimento superveniente de conduta mais grave, alude-se a uma conduta à qual corresponde pena aplicável mais grave do que a moldura penal antes utilizada para se punir a continuação, na sentença já transitada. (Se se curasse, com efeito, do conhecimento superveniente de conduta menos grave – no sentido de que não altera a moldura penal, já anteriormente considerada -, a inserção da mesma na continuação, face ao caso julgado entretanto ocorrido, não determinaria correspondente punição, certo como esta, então, deveria considerar-se realizada e absorvida por aquele ou mesmo já contida.)» Todavia, como é óbvio, a aplicabilidade dos sobreditos normativos legais pressupõe que a factualidade conhecida ulteriormente ao trânsito em julgado da anterior condenação por crime continuado integre essa continuação criminosa, o que não sucede in casu. A factualidade apurada nos presentes autos - definitivamente estabilizada face à ausência de impugnação ampla da decisão da matéria de facto, nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 412º, nºs 3 e 4, e 431º, al. b), ambos do CPP - não permite a integração dos factos ora julgados na continuação criminosa determinada no Processo 2352/19.0T9VNF. Estatui o art. 30º do Código Penal, com a epígrafe «concurso de crimes e crime continuado»: “1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. 2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. 3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.” [redação da Lei nº 40/2010, de 03.09, com entrada em vigor em 03.10.2010] Nos casos em que ocorre pluralidade de resoluções criminosas, há situações em que esta é meramente aparente, sendo que a justiça e a economia processual aconselham a verificação de um só crime, na forma continuada. Eduardo Correia (in “Direito Criminal”, Tomo II, Reimpressão, 1971, p. 203 e ss.) elenca como situações exteriores típicas da unidade criminosa da continuação, sem esgotar o domínio dessa continuação, e tendo sempre a “diminuição considerável da culpa” como ideia fundamental, as seguintes:
6. a)A circunstância de se ter criado, através da primeira atividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos;
7. b)A circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
8. c)A circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; e
9. d)A circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua atividade criminosa. Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.10.2010, Processo nº 78/07.6JAFAR.E2.S1, disponível em www.dgsi.pt., a conexão espacial e temporal das atividades continuadas, não assume papel de especial relevo, apenas podendo ter interesse quando puder afastar a conexão interior de ligação factual entre os diversos atos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros). Decisivo é, pelo contrário, que as diversas atividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico. Frisa-se que pressuposto fundamental da continuação criminosa é a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito, dessa forma diminuindo consideravelmente o grau de culpa do agente. Como se adverte no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.11.2010, Processo nº 126/09.5GJBJA.S1, disponível em www.dgsi.pt, não basta qualquer solicitação exterior mas é necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa. Por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal ou geral que facilite a prática do crime. Sendo normais ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos. Ademais, relativamente a este último pressuposto, urge ainda ter presente que é mister distinguir entre a reiteração criminosa que resulta de uma situação externa subsistente ou renovada sem que o agente para tal tenha contribuído e aquela que resulta de uma situação criada pelo próprio agente: se foi este que procurou, provocou ou organizou as condições para a renovação da sua atividade criminosa, sem qualquer circunstancialismo exterior que facilite essa reincidência, já não haverá qualquer diminuição acentuada da sua culpa e, por conseguinte, crime continuado – Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 26.05.2010, Processo nº 1330/06.3TAGDM.P1, e de 20.10.2004, Processo nº 0414655, disponíveis em www.dgsi.pt. Assim, a propósito do significado deste pressuposto, verte-se no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.04.2011, Processo nº 250/06.6PCLRS.L1-3, relator Rui Gonçalves, acessível em www.dgsi.pt: «(…) O cerne do crime continuado, o seu traço distintivo, à luz do qual todos os outros orbitam parece situar-se na existência de uma circunstância exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. O quid essencial está em saber em que medida a solicitação externa diminui a censura que determinada(
10. s)conduta(
11. s)merece(m). Só ocorrerá diminuição sensível da culpa do agente, tradutora de uma menor exigibilidade para que o agente actue de forma conforme ao direito, quando essa tal circunstância exógena se lhe apresenta, nas palavras impressivas de Eduardo Correia, de fora, não sendo o agente o veículo através do qual a oportunidade criminosa se encontra de novo à sua mercê. Sempre que as circunstâncias exógenas ou exteriores não surgem por acaso, em termos de facilitarem ou arrastarem o agente para a reiteração da sua conduta criminosa é de concluir pela existência de concurso real de crimes.» Posto isto, dir-se-á que entendemos não estarmos no presente caso perante uma continuação criminosa entre as condutas perpetradas pelo arguido que foram ajuizadas nestes autos aqueloutras que foram julgadas no Processo nº 2352/19.0T9VNF, por sentença transitada em julgado em 09.05.2022 (cf. certidão junta com o requerimento correspondente à referência ...53). Primeiramente, cabe notar que a posição do arguido/recorrente na defesa da verificação de um crime continuado apresenta fatal incongruência quando pugna pela existência de uma única resolução criminosa, inicial, que se prolongou por todo o tempo da sua atuação. Ora, a conceção do crime continuado pressupõe necessariamente que existam várias resoluções criminosas do arguido; no caso, tantas quantas as vezes em que, mensalmente, resolveu não entregar à Segurança Social as quantias pecuniárias que ia retendo aos seus colaboradores, com destino ao pagamento das cotizações devidas ao respectivo instituto público ou, pelo menos, relativamente a cada período em que, após pagamentos efetuados, reincidiu no incumprimento dessas obrigações contributivas. Ademais, não obstante todas as condutas do arguido consubstanciarem uma violação plúrima do mesmo bem jurídico[5] e terem sido executadas de forma idêntica, mediante não entrega pelo agente ao legítimo beneficiário (I.S.S., IP) das prestações/cotizações retidas pela sociedade arguida, não se descortina uma conexão temporal estreita entre os ajuizadas atuações autónomas que permita afirmar que a motivação subjacente a cada uma delas está intimamente ligada à das restantes. O longo intervalo de tempo que intercede entre a prática do último ato integrador da continuação criminosa julgada no primeiro processo – em agosto de 2017 – e o cometimento do primeiro ato que compõe o crime continuado ajuizado nestes autos – em maio de 2018 – não permite razoavelmente deduzir a partir do contexto em que são praticados os factos quer diminuição da exigibilidade de outra conduta, ou uma menor culpa do arguido/recorrente AA. Como também se entendeu na decisão recorrida, cremos que a predita quebra temporal permite concluir que a “linha psicológica criminosa do arguido” foi quebrada em agosto de 2017 e depois renovada em maio de 2018, mediante a formulação de uma nova resolução criminosa. Conforme expresso no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.05.2013, Processo nº 1209/10.4JAPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt, «a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir um só crime se, ao longo de toda a realização, tiver persistido o mesmo dolo, a mesma resolução inicial». Por conseguinte, in casu, não se verifica também a prática de um único crime por via da existência de uma única resolução criminosa, inicial, executada ao longo do tempo em que decorreu a totalidade dos factos ilícitos considerados em ambos os processos, sem reiterações nem formulação de novas deliberações criminosas. Além disso, sublinha-se - por ser circunstância de crucial relevância - que para que vingasse a pretensão recursiva do arguido AA necessário era que estivesse provado que as suas atuações discutidas e autonomamente punidas no presente processo, assim como todas as ajuizadas no mencionado processo 2352/19.0T9VNF, derivassem da mesma e única resolução criminosa originariamente por ele tomada, pelo menos, em setembro de 2015 (referente à primeira omissão de entrega das cotizações retidas referentes ao antecedente mês de agosto), o que notoriamente não sucede. Contrariamente, encontra-se provado em ambas as sentenças que cada comportamento omissivo mensalmente adotado pelo condenado se estribou numa autónoma e diferenciada resolução criminosa, ainda que essas plúrimas resoluções consubstanciem, em cada um dos casos, a prática de apenas um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social por força da unificação legalmente ficcionada resultante da figura do crime continuado. Donde, não tendo sido impugnada pelo recorrente – pelo menos, de modo eficaz – a matéria de facto nesse conspecto dada por provada nestes autos (cfr. factos provados nos pontos 11 e 12), nem se mostrando possível alterar o decidido naqueloutro processo, atento o trânsito em julgado da respetiva sentença, sempre teria de sucumbir a reivindicação do recorrente de ser considerado um único crime, já julgado nesse processo, todos os comportamentos apreciados nos dois processos em cotejo. Pelo exposto, é de manter a qualificação jurídica dos factos operada na sentença recorrida, não procedendo a deduzida exceção de caso julgado nem ocorrido violação do princípio ne bis in idem. Nesta parte, o recurso não obtém provimento. III.2.3 – Excessividade da medida da pena: O recorrente consubstancia este fundamento recursivo, em resumo, nas seguintes alegações: - Em face da factualidade apurada nos autos, verifica-se, na atuação do arguido/Recorrente referente ao período do mês de abril de 2018 ao mês de dezembro de 2021, uma acentuada diminuição da culpa. - E quanto às atenuantes que a lei penal prevê, entende-se que o Tribunal “a quo” não as valorou de forma adequada nem justa. - Ficou evidenciado que o arguido se encontra bem inserido socialmente, quer a nível social, quer a nível familiar, não apresentando qualquer perigo para a sociedade. - Não parece ter sido tido em conta que o arguido está reformado e incapaz do exercício de qualquer actividade profissional, atenta a sua já avançada idade – 77 anos –, aliada ao seu gravíssimo estado de saúde – já sofreu dois AVC e padece de doença de foro oncológico a qual ultimamente se tem agravado. - Não foi tido em conta que o arguido foi declarado Insolvente, por Sentença transitada em julgado, sendo-lhe permitido reter apenas a quantia mensal de €.900,00 da sua pensão de reforma – o que é insuficiente para fazer face às despesas com tratamentos médicos e medicamentos. - A pena concretamente aplicada é manifestamente exagerada e desajustada, podendo e devendo o Tribunal “a quo” ter optado por uma pena menos gravosa, uma vez que esta claramente realizava de forma adequada e suficiente a finalidade da punição. Vejamos. Nos presentes autos, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 5.º, n.º 2, 7.º, nºs 1 e 3, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 4 e 5 do RGIT, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução, com a condição do arguido pagar o valor retido e não entregue ao demandante no prazo de 4 (quatro) anos. A moldura legal aplicável é de pena de prisão de 1 (
12. um)a 5 (cinco) anos – cf. art. 105º, nº5, ex vi do art. 107º, ambos do RGIT (redação conferida pela Lei nº 66-B/2012, de 31.12). Conforme decorre do art. 40º, nº 1, do Código Penal, a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº2 do art. 40º do C.P.). Segundo Figueiredo Dias[6], quanto aos fins das penas, predomina «a ideia de que só as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reações específicas. Num contexto em que a prevenção geral assume o primeiro lugar, como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação, do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida, em suma, na expressão de Jackobs, como estabilização contrafática das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida». O mesmo insigne autor, após expor a teoria penal por si defendida no que tange ao problema dos fins das penas, conclui do seguinte modo[7]: «