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Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 1363/03-1 Relator: NAZARÉ SARAIVA Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA Nº do Documento: RG Data do Acordão: 05/03/2004 Votação: MAIORIA COM * VOT VENC Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Sumário: I – O artigo 2º, nº 3 do Decreto-Lei nº 48/95, de 15.03, não revogou o artigo 11º, nº 7 do RGIFNA, porquanto este preceito não proíbe, nem afasta, a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão e, antes pelo contrário, prevê a sua aplicação. II – Uma lei que proíbe ou afasta a aplicação de tal instituto não se confunde com uma lei condicionante, como é o caso do art. 11º, nº 7 do RGIFNA. De resto, o art. 2º nº 3 do citado Decreto-Lei nº 48/95, tem na sua base o art. 5º, alínea

  1. a)da Lei nº 35/94, de 15 de Setembro, que autorizou o Governo a rever o Código Penal, especificando o art. 2º desta Lei que o sentido da autorização foi o de desenvolver as grandes linhas que enformam o Código, com o objectivo de, além do mais, «valorizar a pena de multa e outras reacções não detentivas na punição da pequena e média-baixa criminalidade, de modo a optimizar vias de reinserção social do delinquente». Advertência: Por lapso ocorrido aquando da sua inserção nesta base de dados, apenas aí ficou a constar o texto do voto de vencido aposto, por um dos Ex.mos Senhores Desembargadores adjuntos, ao acórdão propriamente dito, com a posição que fez vencimento, de 30 de Maio de 2004. Por essa razão republica-se, agora na íntegra, o acórdão em causa, incluindo, naturalmente, o mencionado voto de vencido. Desembargadora Relatora: Drª Nazaré Saraiva. Decisão Texto Integral: Acordam, em audiência, os Juizes da Relação de Guimarães. No 1º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Felgueiras, processo comum nº 131/01.0TBFLG, os arguidos António S..., José S... e Têxtil L..., SA, hoje denominada A..., SA, todos com os demais sinais dos autos, foram submetidos a julgamento, em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo, tendo, a final, sido proferido acórdão, constando do respectivo dispositivo o que se segue (transcrição) : “Pelo exposto, acordam os juizes que compõem este tribunal colectivo em julgar parcialmente procedente, nos termos sobreditos, a pronúncia e, consequentemente, com base nas disposições legais supra invocadas, decide-se:
  2. a)Absolver o arguido António S... de todos os crimes de que vem pronunciado;
  3. b)Condenar o arguido José S... pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão;
  4. c)Condenar o arguido José S... pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano e três meses de prisão;
  5. d)Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão (als.
  6. b)e c)), decide-se condenar o arguido José S... na pena única de um ano e nove meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob a condição de pagamento ao Estado e à Segurança Social, dentro de tal prazo, da quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos) devidos à Fazenda Nacional e € 132.369,79 (cento e trinta e dois mil trezentos e sessenta e nove euros setenta e nove cêntimos) devidos à Segurança Social, assim como dos respectivos juros de mora ou acréscimos legais que forem devidos desde a data em que terminou o prazo legalmente consagrado para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta – em relação ao crime de abuso de confiança fiscal correspondente ao período de Janeiro a Junho de 1996 e em relação ao segundo crime correspondente ao período de Maio a Outubro de 1997;
  7. e)Condenar a sociedade arguida Têxtil L..., S.A., actualmente denominada A..., S.A., pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 7º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.500 (mil e quinhentos euros);
  8. f)Condenar a mesma sociedade arguida, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 7º, 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06, e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.650 (mil seiscentos e cinquenta euros);
  9. g)Efectuando o cúmulo jurídico destas penas de multa ora aplicadas à sociedade arguida (als.
  10. e)e f)) vai a mesma condenada na pena única de 480 (quatrocentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 2.400 (dois mil e quatrocentos euros). * Mais se decide em julgar parcialmente procedente, nos termos sobreditos, o pedido de indemnização civil formulado nestes autos pelo Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional, e consequentemente, com base nas disposições legais supra invocadas, decide-se:
  11. h)Absolver o requerido António S... do pedido de indemnização civil;
  12. i)Condenar solidariamente o requerido José S... e a requerida Têxtil L..., S.A. (actualmente denominada A..., S.A.) a pagar à Fazenda Nacional, a quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos), assim como dos respectivos juros de mora que forem legalmente devidos, sobre cada uma das prestações em falta a este título, desde a data em que terminou o prazo legalmente previsto para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta (identificados meses de Janeiro a Junho de 1996) e até efectivo e integral pagamento. * Custas criminais pelo arguido José e sociedade arguida Têxtil L..., S.A., fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s para o 1º arguido e em 3 UC’s para a sociedade arguida, acrescidas ambas de 1% nos termos do disposto no art. 13º, n.º 3, do D. L. n.º 423/91, de 30.10, e a procuradoria em metade daquela taxa, a contar a favor dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça. Adiante-se à ilustre defensora oficiosa da sociedade arguida os honorários legais que lhe são devidos (Portaria n.º 150/2002, de 10.02), a levar em conta em regra de custas criminais a cargo desta sociedade. Custas cíveis pelos requeridos José e Têxtil L..., S.A. *** Inconformado com o acórdão, dele interpôs recurso o arguido José S..., findando a motivação, com as seguintes conclusões: “ 1- A sentença recorrida padece do vício da contradição insanável da fundamentação, quando por um lado dá como provado os factos constantes dos pontos 17, 27, 19 e 21 dos factos provados e, por outro, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (cfr. al.
  13. a)desvaloriza os depoimentos prestados em audiência de julgamento, quer do arguido, quer das testemunhas que aquele indicou, no que concerne às dificuldades financeiras da empresa arguida e à necessidade de não entrega das quantias devidas à Fazenda Nacional e à Segurança Social, com vista a manter a actividade da empresa em causa e os postos de trabalho de centenas de trabalhadores ao serviço desta. Não pode sem contradição dar-se como provada a situação financeira difícil da empresa arguida que se foi agravando e que culminou na sua declaração de falência e aludir-se a grande volume de negócios e na viabilidade da empresa – tal como decorre do texto da fundamentação da decisão recorrida. 2 - A demonstração deste facto – que o arguido no momento em que não entregou as quantias devidas àquelas duas entidades agiu assim com vista a manter a actividade da empresa e assegurar os postos de trabalho, tem vital importância para efeitos, designadamente da graduação da ilicitude e da culpa – que assim aparece desmaiada - justificando que beneficiasse da atenuação especial da pena, com reflexos por isso na medida concreta da pena a aplicar. 3 - A desvalorização, nessa parte, dos depoimentos prestados quer pelo arguido, como pelas testemunhas que este indicou, deveu-se a erros grosseiros de análise dos factos por parte do Tribunal a quo, porquanto:
  14. a)confundiu desde logo volume de negócios com margens de lucro;
  15. b)não atentou que o crédito de IVA decorria do facto da empresa arguida estar vocacionada para a exportação extra- comunitária cujas transacções se encontram isentas do pagamento do IVA – donde que não efectuando a cobrança deste imposto nas vendas que fazia para esses países, mas tendo liquidado IVA na compra das matérias primas, tinha mais IVA a receber do que a liquidar. 4 - Incorreu ainda em graves erros de análise e de julgamento quando nessa mesma parte da fundamentação apenas relevou os montantes pagos ao fisco para efeito dos reembolsos do IVA, quando, dos documentos dos autos em que o tribunal recorrido se estribou para a decisão, consta que uma grande parte das dívidas á Fazenda Nacional e à Segurança Social foram também liquidadas com o produto da venda da unidade fabril que a empresa possuía situada em Vila das Aves – ou seja com recurso a receitas extraordinárias, pela venda de um activo da sociedade. 5 - Ao contrário do que vem firmado naquela passagem da fundamentação da decisão foi dito pelas testemunhas: Adolfo J..., cujo depoimento se encontra gravado na cassete nº 1, lado A, fita 858 a 1650; e lado B, fita 0 a 998; José S..., cujo depoimento se encontra gravado na cassete audio nº 1, lado B, fita 998 a 1650, e cassete nº 2, lado A, fita 0 a 236, Jacinto G..., cujo depoimento se encontra gravado na cassete audio nº 2, lado A, fita 236 a 1143. 6 - E ainda das declarações prestadas pelo arguido – cfr. cassete nº 1, lado A fita 0 a 858. Todas estas testemunhas depuseram de forma clara e inequívoca, tendo todos eles afirmado em audiência de julgamento que a empresa desde 1992 atravessava dificuldades financeiras, que a empresa não tinha dinheiro para pagar os salários brutos; que estes eram pagos tardiamente, algumas vezes com cheques sem cobertura e que o arguido José era o último a receber. 7 - Em face de depoimentos deveriam ter sido dados como provados estes factos – e não como aconteceu – dar-se como não provados os factos atinentes ás questões de pagamentos dos salários tal como consta do parágrafo 4º dos factos não provados. 8 - Na medida em que a decisão em causa padece do vício da previsão do artº 410º, nº 2, al.
  16. b)do CPP – vício que resulta do próprio texto da decisão recorrida – mas uma vez que o mesmo se encontra umbilicalmente ligado a m outro – erro notório na apreciação das provas, nos moles que se seguem enunciados nas conclusões seguintes, porque gravados os actos de audiência de julgamento a renovação desses meios de prova é possível através da audição dos registos magnéticos – o que se requer igualmente a pretexto desse outro vício invocado na decisão recorrida. 9 - Embora sob a fórmula genérica utilizada na sentença recorrida – “ não resultaram provados quaisquer outros factos ... da contestação” – o tribunal a quo não deu como provados os seguintes factos da contestação: Que se passou ( a sociedade arguida) a financiar e a viver à custa dos fornecedores, a quem deixou de pagar – cfr artº 33º O telefone chegou a ser cortado – cfr artº 34º Bem como a própria energia eléctrica (esta por algumas horas) que abastecia a fábrica – cfr. artº 35º Não se pagavam rendas das instalações que se ocupavam – cfr. artº 36. 10 - Em audiência de julgamento a respeito da factualidade vertida naqueles itens, as mesmas testemunhas, Adolfo (cassete nº , lado A, fita 858 a 1650 e lado B, fita 0 a 998), Sousa (cassete audio nº 1, lado B, fita 998 a 1650 e cassete nº 2, lado A, fita 0 a 236), e Jacinto (cassete audio nº 2, lado A, fita 236 a 1143) confirmaram aqueles factos, com os seguintes esclarecimentos:
  17. a)que a dada altura os fornecedores só forneciam a empresa mediante o prévio pagamento das matérias primas;
  18. b)que a energia eléctrica, quando os funcionários da EDP se apresentavam nas instalações para efectuarem o corte da energia por falta de pagamento, a fim de evitar tal situação, era emitido cheque sem cobertura com vista a protelar corte de energia e o pagamento. 11 - Em face de tais depoimentos deveriam, pois aqueles factos terem sido dados como provados, assim, incorrectamente julgados. 12- Ao não dá-los como provados – mas antes como não provados – contrariando o que foi afirmado por aquelas testemunhas em audiência e sem quaisquer depoimentos que as infirmassem – o tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova. 13 - A prova destes factos assume especial relevância para efeitos da demonstração das dificuldades financeiras que atravessava a empresa e da necessidade que a mesma (e o arguido que a representava) e da necessidade que este tinha de buscar todas as soluções para a manutenção da actividade – a relevar assim, e também, para efeitos de atenuação especial da pena nos termos que a seguir melhor se explanarão. 14 - Uma vez que os depoimentos em que o aqui recorrente se baseia para se insurgir quanto à decisão da matéria de facto, no tocante à factualidade daqueles artºs da contestação, se encontram gravados, pretende por isso – nos termos do disposto no artº 413º, nº 4 do CPP – que a renovação da prova se faça com recurso à audição dos registos magnéticos. 15 - Posto que se o arguido, nos prazos previstos na lei, não entregou as quantias referidas na pronúncia, mercê das dificuldades financeiras da empresa; assim procedeu para manter a empresa os postos de trabalho em relação a mais de meio milhar de trabalhadores; actuou com o sacrifício da sua própria pessoa, pois que sabia que tal constituía crime, pelo qual teria de responder, mas mesmo assim apostado em salvar a empresa e os trabalhadores em causa, não visou com tais faltas de entrega a apropriação por parte da empresa de tais quantias, procurando pagar tudo, quanto e quando podia, para tanto tendo desencadeado um procedimento fiscal de proceder aos pagamentos através dos reembolsos do IVA (cfr. ponto 26 dos factos provados); liquidou avultadas quantias quer a uma quer a outra entidades; não actuou com o objectivo de directamente beneficiar a empresa, mas antes com o fim de a salvar do marasmo financeiro e económico em que se encontrava – donde que mais ajustado se afigura falar-se em dolo eventual e não em dolo directo; manifesto se torna que o arguido, embora actuando em desconformidade com a lei, agiu por motivos que diminuem acentuadamente a ilicitude e a culpa – que assim se apresenta muito mitigada – pelo que deve beneficiar da atenuação especial da pena nos termos do artº 72º, nº 1 do Cód. Penal. 16 - Essa mesma atenuação especial da pena ainda mais se justifica, considerando que as entidades credoras em causa celebraram um acordo, que propuseram e que foi aprovado em assembleia de credores no âmbito do processo de falência da empresa arguida – tal como decorre dos documentos juntos aos autos-, por via do qual aceitaram ser pagas dos seus créditos, dando por extintos estes, só não tendo ocorrido a extinção desses créditos por facto não imputável ao arguido e estranho à sua vontade, e em razão apenas de um credor ter instaurado acção de anulação da deliberação de credores, cujo processo judicial se encontra pendente. 17 - É que, não se afigura justo que se o acordo tivesse sido executado o arguido pudesse beneficiar por força da extinção das dívidas da atenuação especial e já assim não ocorra apenas porque aquele não foi ainda comprido por motivos que lhe são alheios! Tudo equivale – porque efectivamente garantidas – a que tais dívidas se encontrem liquidadas. 18 - Considerando que se justifica que o arguido beneficie da atenuação especial da pena, e os limites e máximos da pena de prisão, em função de tal atenuação (cfr. artº 73º do C. Penal), e considerando ainda os montantes consolidados por foça do acordo com a Fazenda Nacional e a Segurança Social e a garantia existente para a liquidação deles – de tal modo que tudo se passa como se efectivamente pagos estivessem – tendo em atenção a ausência de antecedentes criminais do arguido, a sua boa inserção no meio social e familiar, o grau de censurabilidade da sua conduta que em face do que se deixou dito é atenuado, e a culpa – dolo eventual e não directo – e as avultadas quantias entretanto pagas, aplicando o RGIFNA, a pena em concreto deverá situar-se muito próximo do mínimo não devendo exceder os 3 meses para o crime de abuso de confiança fiscal e de 4 meses para o crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social e na pena única de 3 meses e meio, suspensa na sua execução, sem qualquer condição. 19 - O regime concretamente mais favorável ao arguido é o RGIFNA e não o RGIT – tal como foi aplicado – em função da redacção dada pelo artº 2º, nº 3 do DL 48/95, de 15 de Março que declarou revogadas as disposições constantes de leis penas avulsas que restrinjam a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão. 20 - É que constituindo o RGIFNA, diploma anterior àquele Dec. Lei, uma lei penal avulsa, e impondo no seu artº 11º, nº 7 a obrigatoriedade do arguido ficar sujeito à condição de pagamento ao Estado para que possa beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão, tal norma integra uma restrição à aplicação da suspensão da execução da pena, assim revogada por aquele DL. 21 - Ao não aplicar o regime em concreto mais favorável ao arguido nos termos que se deixaram expostos, a sentença recorrida violou os disposto nos artigos 2º, nº 4, 72º e 73º - todos do Código penal e aplicou indevidamente o disposto nos artigos 105º e 107º do RGIT, quando deveria ter aplicado os artigos 24º e 27º B do RGIFNA. 22 - A Fazenda Nacional e o Instituto Financeiro da Seg. Social ao terem aceite o acordo, de forma incondicional, nos termos que consta do documento de fls...dos autos, renunciaram aos juros e acréscimos legais. 23 - A renúncia a tais direitos (renúncia de direito de crédito) é extensível ao devedor solidário nos termos da lei civil. 24 - Neste pressuposto jamais poderia o arguido ter sido condenado, em termos cíveis, aos pagamentos àquelas entidades, também dos juros e acréscimos legais. 25 - A sentença recorrida ao assim condenar violou o disposto no artº 514º do C Civil. 26 - Além disso, porque no período respeitante entre Julho de 1995 e Outubro de 1997 o capital que foi devido à Seg. Social se encontra pago (cfr. informação de fls. 680 e 681 dos autos) tanto os juros vencidos até 31/12/2002 como os acréscimos legais até essa data consideram-se perdoados por força da aplicação do perdão fiscal constante do DL nº 248-A/2002, de 14 de Novembro – diploma este que o tribunal a quo indevidamente não aplicou. 27 - Não lhe sendo exigíveis esses juros e acréscimos legais não podia, o arguido, de igual maneira ficar condicionado ao pagamento deles a fim de beneficiar da suspensão da execução da pena, pois que a imposição da condição está sujeita à exigência da prestação devida – o que não é o caso – do que resulta que a sentença recorrida violou também o disposto no artº 51º, al.
  19. a)do C. Penal. 28 - Entenda-se ser um ou outro o regime aplicável ao caso concreto, ao impor o artº 105º do RGIT – como já antes o artº 11º, nº 7 do RGIFNA – a condição de pagamento quando ao arguido seja aplicada pena de prisão e o tribunal opte pela suspensão da sua execução, tais normativos deverão ser considerados inconstitucionais, por constituírem uma forma de adiamento da pena efectiva de prisão ao cidadão arguido que não possua capacidade económica e financeira de satisfação dessa condição, que assim e em tal caso mais não é que o adiamento do cumprimento efectivo da pena. 29 - A imposição legal dessa condição tem implícita uma absoluta e proibida discriminação ente cidadãos em função das suas condições económicas, permitindo que aqueles que as possuam, mediante o pagamento, não cumprem pena de prisão, e os outros que as não têm, hajam que cumprir a pena. 30 - Na situação sub judice, vindo provado que: o agregado familiar do arguido é composto por si, sua mulher e mãe desta, gozando o agregado onde vive de harmonia e coesão (cfr. ponto 29 dos factos provados) e que actualmente desenvolve a actividade profissional de agente comercial, na área têxtil, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a €1000 (cfr ponto 30 dos factos provados) é manifesto que este não pode cumprir com a condição que lhe foi imposta, de pagamento ao Estado e à Segurança Social, no montante global d € 220.893,15, ou se quisermos o correspondente a Esc. 44.285.100$00, dentro do prazo de 3 anos por que ficou suspensa a execução da pena de prisão que lhe foi fixada. 31 - E assim sendo, tal condição é impossível, mais não sendo na prática que o tal adiamento da pena de prisão efectiva do arguido. 32 - Uma tal condição viola frontalmente o princípio da razoabilidade previsto no artº 51º do C: Penal, além de que, decorrendo do imperativo legal, os referidos artº 14, nº 1º (conforme rectificação constante da resposta ao parecer) do RGIT e 11º, nº 7 do RGIFNA, violam o artº 27º, nº 1 da C. Rep. Portuguesa, por consubstanciarem uma prática discriminatória dos cidadãos e arguidos em razão da sua condição económica, e bem assim do consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de que Portugal é país signatário, e mais concretamente no artº 1º, do 4º Protocolo Adicional à dita Convenção que refere “ Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual” – posto que a imposição de uma tal condição assim inicialmente impossível, mais não é do que reflexamente uma prisão por dívidas – torna aqueles normativos legais insconstitucionais, inconstitucionalidade essa que expressamente aqui se invoca. 33 - E de nada vale o argumento de que, se o condenado vier a demonstrar que não pagou porque não pôde fazê-lo, não lhe será revogada a decisão da suspensão da execução da pena, pois que um tal impedimento de satisfação da condição terá que decorrer de circunstâncias supervenientes do próprio condenado – o que no caso não sucede, na medida em que, tudo continuando como está, não pode falar-se de circunstâncias supervenientes, porquanto se mantêm inalteradas as circunstâncias que existiam à data da sua condenação. 34 - Pelo exposto a sentença recorrida incorreu em vícios de decisão – contradição insanável entre os factos provados e não provados e a fundamentação e em erro notório na apreciação das provas, nos termos do artº 410º, nº 2, als
  20. b)e
  21. c)do CPP, fez incorrecta aplicação do artº 2º, nº 4 do CPenal, não aplicou o disposto nos artºs 2º e 72 e 73º deste diploma, violou o disposto no artº 514º do C. Civil, não aplicou o artº 2º, nº 3 do DL 48/95, de 15 de Março; aplicou indevidamente o disposto nos artºs 105º e 107º do RGIT, violou o disposto no artº 51º, al.
  22. a)do C. Penal e ao aplicar a condição para a suspensão da pena aqueles normativos do RGIT, que são inconstitucionais nessa parte, assim como o artº 11 do RGIFNA, que o é do mesmo modo, violando com isso o disposto no artº 204º da CRP por referência as artºs 27º, 16º, nº 1 da C. Rep. Port., e artº 1 do 4º Protocolo Adicional da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.” *** Por sua vez, a arguida “Têxtil L..., SA” interpôs recurso (cfr. fls 783) do despacho de fls. 776, que indeferiu o pedido de extinção do respectivo procedimento criminal, rematando a respectiva motivação, com as seguintes conclusões: “ 1 - O despacho recorrido, não toma em devida conta que a Massa Falida é uma realidade jurídica autónoma – um património, cujo destino é a liquidação para pagamento dos credores, realidade nova, a seguir à morte da sociedade – “falência”. 2 - E que o liquidatário judicial é nomeado pelo Tribunal e não pelos sócios para liquida a Massa Falida, realidade jurídica diferente da própria sociedade; 3 - Ao liquidatário apenas incumbe administrar o património “deixado2 pela falida, não lhe podendo ser atribuídos poderes de representação; 4 - O liquidatário não conhece nem pode ser arguido, por factos anteriores à sua nomeação judicial; 5 - A necessidade de liquidar o património social resulta do disposto nos artigos 141º, nº 1, al.
  23. e)do Código das Sociedades Comerciais e 147º do C.P.E.R.E.F, aprovado pelo Decreto-Lei nº 132/93, de 23-04 à semelhança da figura de um testamento que partilha os bens do extinto “ de cujus”; 6 - A dissolução imediata de uma sociedade equivale à morte das pessoas singulares, o que ocasiona, nos termos dos artigos 127º e 128º do Código Penal a extinção do procedimento criminal instaurado contra a sociedade A..., SA, por extinção desta, sendo que essa liquidação constitui figura jurídica sequencial, mas independente. 7 - O Liquidatário Judicial Dr. Romão N..., aqui recorrente, não é representante da sociedade A..., SA, mas tão somente representante funcional e patrimonial da massa falida desta sociedade – nunca representante pessoal; 8 - O procedimento criminal pendente contra a recorrente sociedade extinguiu-se com a sentença que decretou a sua falência em 12 de Março de 2002. 9 - Não poderão ser os recorrentes condenados no pagamento de custas do incidente e taxa de justiça”. * Os recursos foram admitidos. *** Respondeu o Ministério Público ao recurso interposto pelo arguido, opinando no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente. *** Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no que concerne ao recurso do arguido, no sentido de que «o recurso merece provimento parcial, determinando-se o alargamento do prazo para pagamento da indemnização devida pelo recorrente». *** Foi cumprido o artº 417º, nº 2 do CPP, tendo o arguido/recorrente apresentado resposta. *** Colhidos os vistos legais, e realizada a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, cumpre decidir. Conhecendo do recurso interposto pela sociedade/arguida De harmonia com o artº 141º, nº 1, do Código das Sociedades Comerciais, a sociedade dissolve-se, entre outros casos, pela declaração de falência (cfr. al. e). Porém, a sociedade, como pessoa colectiva, não se extingue quando se dissolve. Outros factos jurídicos devem produzir-se para que a extinção se verifique. Com efeito, nos termos do artº 146º, nº 1 do mesmo código, «Salvo quando a lei disponha diferentemente a sociedade dissolvida entra imediatamente em liquidação, (...)», estatuindo, porém, o nº 2, do mesmo preceito, que «a sociedade em liquidação mantém a personalidade jurídica». (negrito nosso) A sociedade só se considera extinta, nos termos do nº 2 do artº 160º do CSC, pelo registo do encerramento da liquidação. Conforme decorre claramente dos preceitos citados, nenhum reparo há a fazer à decisão recorrida ao não declarar extinto o procedimento criminal contra a arguida. Improcede, pois, este recurso. * Conhecendo do recurso interposto pelo arguido José de Sousa: Foram considerados provados os seguintes factos (transcrição): “Ficou provado que: 1. Os arguidos José e António N... estavam nomeados, à data dos factos aqui relatados, como administradores da empresa arguida, ambos na qualidade de vogais do conselho de administração; 2. A empresa arguida encontra-se colectada, em termos tributários, em imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas pelo exercício da actividade do todo o tipo de algodão, CAE: 17210, e enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade mensal; 3. A mesma iniciou actividade em Setembro de 1954 e a sua sede localiza-se em Pinhal Rabela, freguesia de Várzea, desta Comarca; 4. Durante o período compreendido entre o ano de 1995 e Janeiro de 1999, a sociedade arguida, através do arguido José (que era então o único “administrador de facto” da empresa arguida), procedeu à operação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e de imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas - prediais (rendimento da categoria A, B e F conforme artigos 2º, 3º e 9º do Código do I.R.S. e art. 3º do Código do I.R.C.), ao abrigo dos arts. 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al.
  24. c)e n.º 6, do Código do I.R.C., no valor total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17); 5. Todavia, a empresa arguida, através do arguido José , não veio a entregar tais prestações tributárias à Fazenda Nacional, as quais vieram assim a ser aproveitadas pela empresa arguida, sendo utilizadas pela mesma na sua normal actividade comercial; 6. Desta quantia, cifrou-se no montante total de Esc. 24.533.738$00 (€ 122.373,77), o pagamento que a empresa arguida efectuou, entretanto, por transferência bancária, referente a subsídios de férias; 7. Assim, dentro de tal mencionado período, a empresa arguida, através do arguido José , procedeu a tal operação e não entregou nos cofres da Administração Fiscal as respectivas quantias declaradamente retidas nos termos supra ditos, designadamente a titulo de I.R.S., nas datas em que terminava o prazo para o cumprimento destas obrigações, ou seja, até ao dia 20 do mês seguinte ao da sua retenção, nem nos 90 dias seguintes; 8. Nesta conformidade, o arguido José , agindo em representação da sociedade arguida, não procedeu à entrega das ditas importâncias assim retidas, a descriminar nos seguintes meses: 8.1. SETEMBRO de 1995 – Esc. 5.372.443$00; 8.2. OUTUBRO de 1995 – Esc. 2.752.059$00; 8.3. NOVEMBRO de 1995 – Esc. 2.510.985$00; 8.4. DEZEMBRO de 1995 – Esc. 2.905.914$00; 8.5. JANEIRO de 1996 – Esc. 4.749.539$00; 8.6. FEVEREIRO de 1996 – Esc.2.622.699$00; 8.7. MARÇO de 1996 – Esc. 3.121.415$00; 8.8. ABRIL de 1996 – Esc. 2.916.657$00; 8.9. MAIO de 1996 – Esc. 2.169.483$00; 8.10. JUNHO de 1996 – Esc. 2.167.548$00; 8.11. JANEIRO de 1997 – Esc. 4.602.679$00; 8.12. FEVEREIRO de 1997 – Esc. 2.525.620$00; 8.13. ABRIL de 1997 – Esc. 900$00; 8.14. MAIO de 1997 – Esc. 2.682.580$00; 8.15. AGOSTO de 1997 – Esc. 2.478.080$00; 8.16. SETEMBRO de 1997 – Esc. 6.086.380$00; 8.17. OUTUBRO de 1997 – Esc. 19.200$00; 8.18. NOVEMBRO de 1997 – Esc. 2.709.270$00; 8.19. DEZEMBRO de 1997 – Esc. 2.589.350$00; 8.20. JANEIRO de 1998 – Esc. 4.933.712$00; 8.21. ABRIL de 1998 – Esc. 3.432.357$00; 8.22. MAIO de 1998 – Esc. 2.634.111$00; 8.23. JUNHO de 1998 – Esc. 2.533.570$00; 8.24. JULHO de 1998 – Esc. 2.827.330$00; 8.25. AGOSTO de 1998 – Esc. 3.099.340$00; 8.26. SETEMBRO de 1998 – Esc. 6.436.530$00; 8.27. OUTUBRO de 1998 – Esc. 3.018.200$00; 8.28. NOVEMBRO de 1998 – Esc. 2.347.950$00; 8.29. DEZEMBRO de 1998 – Esc. 2.350.380$00; 8.30. JANEIRO de 1999 – Esc. 5.034.059$00; 9. De todas estas quantias, a sociedade arguida, através do arguido José , veio, entretanto, ainda que muito para além do referenciado prazo de noventa dias, a proceder ao pagamento de parte de tais prestações em dívida, encontrando-se, presentemente, ainda em dívida os mencionados meses do ano de 1996, no montante total de Esc. 17.747.341$00 (€ 88.523,36); 10. Assim, ao agir pela descrita forma, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante os referenciados períodos, com consequente prejuízo para o Estado com a não cobrança de tais receitas fiscais; 11. O arguido José agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de utilizar os montantes supra referidos em proveito da sociedade arguida, com o consequente empobrecimento do Estado, bem sabendo que estava obrigado a entregar tais quantias liquidadas a título de impostos, pelas actividades desenvolvidas pelos trabalhadores e colaboradores daquela empresa e referentes a subsídios de férias e honorários, bem como referentes a rendas, e também a efectuar o seu respectivo pagamento, as quais havia legalmente deduzido, com o perfeito conhecimento de que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que causava prejuízo ao Estado; 12. Para além disso, a empresa arguida possuía então ao seu serviço 388 trabalhadores, encontrando-se inscrita no Centro Regional de Segurança Social do Norte (Sub-Delegação do Porto); 13. Durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, a empresa arguida procedeu à operação de desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários pagos aos seus trabalhadores e nos seus devidos montantes; porém, não os remeteu ou os entregou nos cofres da Segurança Social, como era devido, durante os quinze dias do mês seguinte àquele a que as prestações dissessem respeito, não regularizando o pagamento de tais contribuições, nos noventa dias sobre tais datas em que deveriam ser feitos tais pagamentos; 14. Assim, e durante o aludido período, referente aos meses de Julho de 1995 a Outubro de 1997, o arguido José não obstante declarar nos respectivos vencimentos ter procedido, no momento do pagamento das remunerações dos salários dos seus trabalhadores, à retenção de contribuições devidas à Segurança Social, no valor total de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73), não entregou nos cofres da Segurança Social, esses mesmos montantes que se passam a discriminar nos seguintes meses: 14.1. JULHO de 1995 – Esc. 3.897.503$00; 14.2. AGOSTO de 1995 – Esc. 7.675.282$00; 14.3. SETEMBRO de 1995 – Esc. 3.919.593$00; 14.4. OUTUBRO de 1995 – Esc. 3.745.988$00; 14.5. NOVEMBRO de 1995 – Esc. 3.801.047$00; 14.6. DEZEMBRO de 1995 – Esc. 7.235.318$00; 14.7. JANEIRO de 1996 – Esc. 3.817.050$00; 14.8. FEVEREIRO de 1996 – Esc. 4.085.369$00; 14.9. MARÇO de 1996 – Esc. 3.949.730$00; 14.10. ABRIL de 1996 – Esc. 3.828.069$00; 14.11. MAIO de 1996 – Esc. 3.944.189$00; 14.12. JUNHO de 1996 – Esc. 3.766.672$00; 14.13. JULHO de 1996 – Esc. 3.841.780$00; 14.14. AGOSTO de 1996 – Esc. 7.796.301$00; 14.15. SETEMBRO de 1996 – Esc. 3.675.800$00; 14.16. OUTUBRO de 1996 – Esc. 3.756.805$00; 14.17. NOVEMBRO de 1996 – Esc. 3.728.323$00; 14.18. DEZEMBRO de 1996 – Esc. 7.109.114$00; 14.19. JANEIRO de 1997 – Esc. 3.814.915$00; 14.20. FEVEREIRO de 1997 – Esc. 3.770.206$00; 14.21. MARÇO de 1997 – Esc. 4.020.804$00; 14.22. ABRIL de 1997 – Esc. 3.637.505$00; 14.23. MAIO de 1997 – Esc. 3.656.998$00; 14.24. JUNHO de 1997 – Esc. 3.895.761$00; 14.25. JULHO de 1997 – Esc. 3.579.474$00; 14.26. AGOSTO de 1997 – Esc. 7.989.652$00; 14.27. SETEMBRO de 1997 – Esc. 3.750.197$00; 14.28. OUTUBRO de 1997 – Esc. 3.665.678$00; 15. O arguido José não repôs, então, estes montantes devidos dentro do prazo de noventa dias, volvidos sobre as datas referentes aos quinze dias dos meses seguintes àqueles a que se referem as contribuições; 16. Assim, ao agir pela forma acima descrita, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante o referenciado período, com consequente prejuízo para a Segurança Social com a não cobrança de tais contribuições sociais; 17. O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social; 18. Estava o arguido José perfeitamente ciente de que tais condutas lhe eram proibidas e punidas por lei; 19. No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793.000$00 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se; 20. Não obstante, o arguido José e a empresa arguida efectuaram, entretanto, pagamentos à Segurança Social, por conta de tais prestações, encontrando-se, actualmente, por pagar somente o capital supra referido referente aos meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 1997, num total de Esc. 26.537.760$00 (€ 132.369,79); 21. A empresa arguida foi entretanto declarada falida por sentença de 31.01.2002, transitada em julgado, proferida no Processo n.º 866/2001, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (cfr. fls. 493 a 496); 22. O arguido António N... só esporadicamente se deslocava à firma arguida, não sendo ele quem procedia ao pagamento dos impostos, ao pagamento dos funcionários ou a quaisquer outros pagamentos, não assinando os respectivos cheques ou ordens de transferência ou qualquer outra forma de pagamento de tais impostos e contribuições sociais; 23. Não era ele quem enviava ou mandava enviar as “folhas” de salários à Segurança Social; 24. À data, a empresa arguida vinculava-se pela assinatura de um administrador (o arguido José ) e de um procurador, que não era o arguido António N...; 25. Era o arguido José quem, deste modo, procedia aos pagamentos, mormente aos trabalhadores ou a quaisquer credores da sociedade, quem contratava com terceiros e quem assinava toda a documentação relativa à gestão da sociedade; 26. Posteriormente, a sociedade arguida, através do arguido José , chegou a dar instruções aos serviços de reembolso do IVA (SIVA) para que relativamente aos créditos de IVA de que era titular, os respectivos cheques fossem enviados à Repartição de Finanças de Felgueiras e utilizados para pagar parcialmente os impostos em débito, incluindo alguns aqui em causa, através do endosso desses cheques; 27. Nos períodos acima referenciados, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida; 28. O arguido José detém Licenciatura em Filosofia; 29. O seu agregado familiar é composto por si, sua mulher e mãe desta, gozando o agregado onde vive de harmonia e coesão; 30. Actualmente, desenvolve a actividade profissional de agente comercial, na área têxtil, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 1.000,00; 31. O arguido António N... completou o 9º ano de escolaridade; 32. Actualmente, desenvolve a actividade de vendedor, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 550,00; 33. Os arguidos não têm antecedentes criminais. * Com relevo para a decisão da causa não resultaram provados quaisquer outros factos da pronúncia, da contestação e do pedido de indemnização civil não incluídos na relação de factos acima descrita, designadamente que: · Os dois primeiros arguidos conceberam um plano, a levar a efeito em conjugação de esforços, com o intuito de obterem vantagem económica para si próprios, em prejuízo da Administração Fiscal; · Plano esse que consistia em procederem, durante o período de 1995 a Janeiro de 1999, à retenção na fonte de determinados montantes devidos à título de imposto sobre o rendimento de pessoas singulares e outros, para, de seguida, não procederem à sua entrega à Fazenda Nacional, agindo assim com o intuito concretizado e concertado de locupletarem e enriquecerem os seus próprios patrimónios, apoderando-se, neste período, da importância total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17); · Os dois primeiros agiram igualmente em conjugação de esforços e de intentos, e mediante um plano previamente concebido entre si, ao não entregarem à Segurança Social os montantes que eram devidos a esta entidade durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, com o intuito concretizado de obter uma vantagem económica para si próprios e integrarem integralmente tais quantias nos seus patrimónios, apoderando-se, assim, neste período, da quantia global de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73); · Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José , enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações, sem que possuísse ou pudesse dispor, nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia; · Nesse referido período, os trabalhadores chegaram a fazer greves selvagens, chegando, inclusive, a sequestrar o arguido José no interior das instalações; · Os Bancos deixaram de receber o reembolso dos seus créditos e cortaram qualquer financiamento à empresa, que passou a se financiar e a viver à custa dos fornecedores a quem deixou de pagar; · Credores houve que exigiram, com armas em punho apontadas ao arguido José , o imediato pagamento dos seus créditos. * MOTIVAÇÃO A convicção do tribunal relativamente à decisão supra consignada incidente sobre a matéria de facto incluída na pronúncia, no referido pedido de indemnização civil e na contestação escrita apresentada pelos arguidos, teve por base a análise crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, mormente: A) Nas declarações do arguido José , - o qual, nomeadamente, confirmou as funções que desenvolvia, enquanto membro da Administração da sociedade arguida, tendo assumido, desde logo, como o único administrador dessa mesma empresa, sendo certo que era ele quem desenvolvia toda a actividade ligada à gestão da empresa, figurando o co-arguido António como vogal da Administração da firma, sem exercer quaisquer funções de gerência e sem conhecer sequer a realidade da empresa, tendo apenas dado o seu nome para efeitos de preenchimento dos quadros administrativos, a pedido dele próprio (arguido José ) e a solicitação do gestor judicial que ficou afecto ao plano de recuperação de empresa da sociedade. Mais narrou este arguido as dificuldades financeiras que a empresa então atravessava, designadamente para fazer face ao pagamento de salários aos trabalhadores da empresa, dificuldades financeiras essas que igualmente foram confirmadas pelas testemunhas de defesa dos arguidos ouvidas em audiência de julgamento. O mesmo arguido confirmou que tinha a plena consciência que os montantes em causa deveriam ter sido respectivamente entregues à Fazenda Nacional e à Segurança Social nos prazos legais e que a sua não entrega importava um crime; no entanto, afirmou que agiu desse modo, pois que era a única maneira que tinha para salvaguardar os postos de trabalho da firma, o que, porém, o tribunal não ficou minimamente convencido, tanto mais que sabemos que a empresa veio a liquidar grande parte desta dívida fiscal e dívida à Segurança Social anos mais tarde, designadamente através de cheques de reembolsos de IVA de elevados montantes, que endossava às respectivas Finanças, daí se podendo inferir do considerável volume de negócios que a firma apresentava e da sua viabilidade, sendo inconsequente vir a afirmar que a empresa só disponha de dinheiro para pagar os salários dos trabalhadores e mesmo estes com enormes dificuldades. B) Nas declarações do arguido António N... - o qual, igualmente afirmou que, durante o período supra referido, só muito esporadicamente ia à empresa, mormente para receber a remuneração de cerca de vinte e cinco mil escudos a que tinha direito a título de despesas, sendo certo que só numa fase inicial é que chegou a assinar e/ou endossar remessas de exportação, assinando ainda alguns contratos referentes à venda de veículos da empresa. Assim, não era sequer do seu conhecimento qual a situação concreta da empresa, tendo apenas aceitado ser vogal do Conselho de Administração da empresa a pedido do arguido José de quem era muito amigo. Ambos os arguidos narraram a sua actual situação sócio-económica e profissional. C) Nos depoimentos das testemunhas Luís N..., Nilner B... e Manuel M... - os quais, desenvolvendo funções de fiscalização tributária e nessa qualidade, confirmaram as inspecções tributárias que foram levadas a efeito na sociedade arguida, confirmando os montantes em causa nos autos e que então se mostraram em dívida à Fazenda Nacional, a título de retenções na fonte operadas designadamente nos salários dos trabalhadores da empresa, o que foi feito tendo em atenção os elementos contabilisticos existentes na própria firma; mais analisaram os documentos entretanto juntos aos autos de fls. 683 e 685 a 689, tendo confirmado que a firma aderiu ao Plano Mateus, com o pagamento de 1ª prestação, não tendo pago qualquer outra importância a ser imputada aos montantes em falta referentes ao ano de 1996; confirmando ainda estas mesmas testemunhas os diversos pagamentos que a firma realizou por dívidas ao Fisco, mormente através da respectiva compensação com cheques de reembolso de IVA de que aquela sociedade era credora; D) No depoimento da testemunha José N... - o qual acompanhou a dívida da sociedade arguida à Segurança Social, tendo confirmado os respectivos valores que então não foram liquidados à Segurança Social, sendo certo que, entretanto, a empresa entregou a esta entidade um montante elevado, estando apenas em dívida parte do capital do mês de Maio de 1997 - que não obstante ainda é superior ao montante discriminado na pronúncia - e o capital dos restantes meses de Junho a Outubro de 1997, tal como aliás resulta do teor documental de fls. 680 e 681. E) No depoimento das testemunhas de defesa Adolfo , José S... e Jacinto G... – os quais, enquanto funcionários da firma arguida, para além de terem confirmado que o arguido António N... era só administrador da firma arguida “no papel”, limitando-se apenas a assinar alguma (pouca) documentação em que era necessária a sua assinatura, à semelhança do que aliás acontecia com um outro administrador que, entretanto, faleceu (Luís B... – cfr. fls. 33). Assim, a sociedade era somente gerida pelo arguido José , o qual apenas se limitava a pedir a comparência do arguido António na empresa quando necessitava da sua assinatura para qualquer acto empresarial, cuja validade estava dependente da mesma. Neste âmbito, cabe ainda dizer que, já do próprio processo, aquando a realização das “averiguações” levadas a efeito na empresa pelas entidades fiscais, apenas aparece no respectivo relatório o arguido José como responsável pela dita empresa (cfr. fls. 58 v e 114). Foi ainda tido em conta o teor documental de fls. 58 a 94, 98 a 107, 109 a 165, 172 e 173, 220 a 228, 308, 393 a 430, 547 e 548, 723 a 726 e 759 a 762. No que tange aos factos dados como não provados, os mesmos foram assim considerados em virtude de não se ter logrado produzir prova testemunhal e/ou documental tendente a demonstrar, de forma cabal e coerente, tal matéria fáctica, designadamente quanto ao plano existente entre os arguidos para nos moldes constantes da pronúncia lograrem, em conjugação de esforços e de intentos, enriquecer o seu próprio património.” * * Da impugnação da matéria de facto (cfr. conclusões 1ª a 14ª): Para permitir que no recurso se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, a lei prevê a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência – cfr. artºs 363º e 364º, ambos do Código de Processo Penal. Porém, no caso de pretender impugnar a matéria de facto, o recorrente deverá especificar os pontos de facto que julgue incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida – cfr. artº 412º, nºs 1 e 3, als
  25. a)e
  26. b)do CPP. Quando as provas tenham sido gravadas, como foi o caso dos autos, as especificações de prova previstas na alínea
  27. b)daquele preceito, fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição. Porém, lida a motivação do recurso e as respectivas conclusões, as quais como sabido, delimitam o âmbito do recurso, é inquestionável que não constitui desiderato do recorrente impugnar a matéria de facto nos termos do artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Penal, mas tão somente fazê-lo no âmbito dos vícios previsto no nº 2 do artº 410º do mesmo código. E, a este propósito, o recorrente defende que a sentença recorrida enferma dos vícios elencados nas alíneas
  28. b)e c), do nº 2, do citado artº 410º. Importa, por isso, proceder à respectiva definição, salientando-se, no entanto, que, ao contrário do que acontece na impugnação da matéria de facto, com base em erro de julgamento (que pressupõe, como já foi acima referido, o cumprimento por banda do recorrente de todos os ónus previstos nos nºs 3 e 4 do artº 412º do CPP), já os vícios do artº 410º, nº 2 do CPP, têm forçosamente que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, nem, como erradamente pressupõe o recorrente, através da audição por este tribunal dos registos magnéticos contendo a documentação da prova produzida em audiência de julgamento.– cfr. Ac. STJ de 19/12/90, citado por Maia Gonçalves em anotação ao artº 410º. Aliás, diga-se, nem a renovação da prova prevista no artº 412º, nº 4 do CPP é efectivada através da audição dos registos magnéticos (cfr. artº 430º do CPP). Posto isto. “Por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade ou na qualidade. Para os fins do preceito (al.
  29. b)do nº 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras de experiência.” - M. Simas Santos e M. Leal Henriques, “ Código de Processo Penal”, 2ª ed., II vol., pág. 739 E, como se escreveu em acórdão do STJ de 15/04/98, “ o erro notório na apreciação da prova previsto no artº 410º, nº 2, al.
  30. c)do Código de Processo Penal, como se vem reafirmando constantemente, não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente (carecendo esta de qualquer relevância jurídica, é obvio que aquela desconformidade não pode deixar de ser, também ela, juridicamente irrelevante), e só existe quando do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal” – ( negrito nosso) - cfr. BMJ 476, pág. 91. Classificados os vícios em causa, logo se constata que eles não se verificam in casu. Com efeito o recorrente assaca à decisão recorrida a existência do vício da contradição insanável «quando, por uma lado, dá como provados os factos constantes dos pontos 17, 27, 19 e 21, e, por outro, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (cfr. al. a), desvaloriza os depoimentos prestados em audiência de julgamento, quer do arguido, quer das testemunhas que este indicou no que concerne às dificuldades financeiras da empresa arguida è à necessidade de não entrega das quantias devidas à fazenda Nacional e à Segurança Social, com vista a manter a actividade da empresa em causa e os postos de trabalhos de centenas de trabalhadores ao serviço desta» Porém, vista a fundamentação integral e a decisão fáctica em causa, constata-se que entre uma e outra não existe qualquer incompatibilidade. O que acontece, e flui claramente da motivação e das conclusões de recurso, é que o recorrente invoca a existência do aludido vício fora das condições previstas no nº 2 do artº 410º do CPP pois, no fundo, limita-se a impugnar a convicção do julgador em contraposição com a convicção que ele próprio adquiriu (e que, como já se referiu, carece de relevância jurídica), olvidando o aludido princípio inserto no artº 127º do CPP. A verdade, é que a decisão recorrida exprimiu-se em consonância com o artº 374º do CPP, não se vendo que a fundamentação da decisão da matéria de facto possa justificar decisão contrária à do tribunal a quo quanto à matéria de facto dada como provada e como não provada. O recorrente parece olvidar que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, excepto quando a lei dispuser diferentemente (cfr. artº 127º do CPP), sendo, aliás, no julgamento que este princípio assume particular relevo. Ora, as declarações do recorrente e os depoimentos das testemunhas que indicou, conforme decorre da fundamentação da matéria de facto constante do acórdão recorrido, não mereceram, nessa parte, pelas razões ali igualmente explanadas, a credibilidade do tribunal quo, a quem cabia examinar a credibilidade e confiança daqueles veículos transmissores dos factos. Não se, pode, pois, censurar o tribunal a quo por, afinal, obedecer ao comando plasmado no citado artº 127º do CPP. Acresce que do texto da decisão recorrida também não ressalta a existência do vício do erro notório na apreciação da prova. Os factos alegados nos itens 33º, 34º, 35º e 36º da contestação, ao contrário do que refere o recorrente, não constam do elenco dos factos «não provados». O que acontece é que, por não serem essenciais à decisão, o tribunal a quo, e bem, não os enumerou como «provados» ou «não provados». E, como sabido, só os factos essenciais à decisão é que têm de ser investigados, e, posteriormente, enumerados na sentença, como «provados» ou «não provados», sob pena de, se assim não suceder, incorrer-se, respectivamente, no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea
  31. a)do nº 2 do citado artº 410º, e na nulidade de sentença prevista no artº 379º, nº º 1, al. a), do CPP). Na verdade, o facto essencial alegado (abrangente) foi investigado e está dado como provado sob o ponto 27). Concluindo: inexiste fundamento para censurar a decisão proferida sobre a matéria de facto, a qual se tem por definitivamente assente, sendo que ninguém põe em dúvida que, face a ela, se impunha a condenação do arguido/recorrente pelos crimes que lhe vinham imputados. * Do regime mais favorável, da atenuação especial da pena e das invocadas inconstitucionalidades (cfr. conclusões 15ª a 21ª e 28º a 33ª) O recorrente discorda da opção feita pelo tribunal a quo pela aplicação do RGIT, como sendo o regime mais favorável àquele. O tribunal a quo fez a impugnada opção nos seguintes termos: “(...) Enquadrado da forma descrita o comportamento do arguido José importa, agora, escolher e graduar, dentro da medida abstracta da pena que aos crimes cabem, a pena concreta a aplicar-lhes. As penas são determinadas pela lei vigente à data da prática dos factos ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem - art. 2º, n.º 1, do Código Penal. Quando as disposições penais vigentes à data da prática dos factos forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicável o regime que em concreto se mostre mais favorável ao agente - art. 2º, n.º 4 do citado Código. Para efeito de aplicação deste último normativo legal, o juiz tem que fazer o cômputo da situação do arguido perante cada uma das leis que se sucederam no tempo, optando depois por aplicar, em bloco, a lei que lhe for mais favorável. Como já analisámos, à data da prática dos factos, o crime de abuso de confiança fiscal e em relação à Segurança Social cometido pelo arguido José era punido com pena de prisão de um até cinco anos – cfr. art. 24º, n.º 5 e 27º-B, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01. Actualmente é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias – cfr. art. 105º, n.º 1, do R.G.I.T.. A suspensão está prevista num e noutro diploma, sempre condicionada ao pagamento da contribuição e acréscimos legais - cfr. actual art. 14º, n.º 1, do R.G.T.I. A diferença essencial corresponde ao alargamento do prazo limite para satisfação de tal condição de dois para cinco anos (cfr. anterior art. 11º, nºs 7 e 8, do D.L. n.º 20-A/90 e actual art. 14º, n.º 1, do RGIT). Enunciadas as molduras penais cabe trazer à colação o disposto no art. 70º do Código Penal, segundo o qual se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais se encontram prescritas no art. 40º, n.º 1, do mesmo diploma (a saber: a prevenção geral positiva, de integração – protecção dos bens jurídicos – e a prevenção especial – reintegração do agente na sociedade). Dada a natureza dos crimes praticados pelo arguido e a frequência da sua prática, frequência da qual decorrem acrescidas exigências de prevenção geral, entende-se que só a aplicação da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades da punição, optando-se, assim, para os dois crimes em causa nos autos pela sua aplicação. Assim sendo, resulta manifesto que em ambos os crimes praticados pelo arguido José , o diploma actualmente em vigor se apresenta como mais favorável, desde logo porque quer o limite mínimo (10 dias) quer o limite máximo (três anos) da pena de prisão prevista no art. 105º, n.º 1, do RGIT nos permite fixar uma pena concreta mais favorável ao arguido, sendo certo que o actual regime de suspensão desta pena de prisão é igualmente mais favorável para o arguido, atendendo ao facto de permitir a fixação de um prazo mais alargado para a suspensão. Por conseguinte, nos termos do disposto no art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, iremos optar pelo actual regime penal, por consistir no regime mais favorável ao arguido.” Como se vê, não há qualquer reparo a fazer quanto ao caminho percorrido pelo tribunal a quo para determinar qual o regime mais favorável ao arguido e, bem assim, quanto ao resultado a que chegou, a não ser o lapso cometido na indicação do limite mínimo da pena, que é de 30 dias e não de 10, conforme se refere no acórdão recorrido. E é evidente que o único argumento trazido à colação pelo recorrente não colhe, desde logo por não encontrar expressão na própria na letra da lei. Com efeito, o artº 2º, nº 3 do Decreto – Lei 48/95, de 15/03 não revogou o artº 11º, nº 7 do RGIFNA, porquanto este preceito não proíbe, nem afasta a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, antes, e pelo contrário, prevê a sua aplicação. Uma lei que proíbe, ou afasta a aplicação de tal instituto, não se confunde com uma lei condicionante, como é o caso do artº 11º, nº 7 do RGIFNA. De resto, o artº 2º, nº 3 do citado Decreto-Lei nº 48/95 tem na sua base o artº 5º, al. a), da Lei nº 35/94, de 15 de Setembro, que autorizou o Governo a rever o Código Penal, especificando o artº 2º desta lei, que o sentido da autorização foi o de desenvolver as grandes linhas que enformam o Código, com o objectivo de, e para além do mais, «Valorizar a pena de multa e outras reacções não detentivas na punição da pequena e média-baixa criminalidade, de modo a optimizar vias de reinserção social do delinquente»(v. al. c). (negrito e sublinhado nossos). Porém, já entende este tribunal que a matéria de facto provada potência, com justiça, que ao arguido seja especialmente atenuada a pena, nos termos dos artºs 72º, nºs 1 e 2, al.
  32. c)e 73º, ambos do Código Penal. Relembre-se que está provado que: - Durante o período compreendido entre o ano de 1995 e Janeiro de 1999, a sociedade arguida, através do arguido José (que era então o único “administrador de facto” da empresa arguida), procedeu à operação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e de imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas - prediais (rendimento da categoria A, B e F conforme artigos 2º, 3º e 9º do Código do I.R.S. e art. 3º do Código do I.R.C.), ao abrigo dos arts. 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al.
  33. c)e n.º 6, do Código do I.R.C., no valor total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17); - Todavia, a empresa arguida, através do arguido José , não veio a entregar tais prestações tributárias à Fazenda Nacional, as quais vieram assim a ser aproveitadas pela empresa arguida, sendo utilizadas pela mesma na sua normal actividade comercial; - -De todas estas quantias, a sociedade arguida, através do arguido José , veio, entretanto, ainda que muito para além do referenciado prazo de noventa dias, a proceder ao pagamento de parte de tais prestações em dívida, encontrando-se, presentemente ainda em dívida os mencionados meses do ano de 1996, no montante total de Esc. 17.747.341$00 (€ 88.523,36); - Assim, e durante o aludido período, referente aos meses de Julho de 1995 a Outubro de 1997, o arguido José não obstante declarar nos respectivos vencimentos ter procedido, no momento do pagamento das remunerações dos salários dos seus trabalhadores, à retenção de contribuições devidas à Segurança Social, no valor total de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73), não entregou nos cofres da Segurança Social, esses mesmos montantes (...) - - Assim, ao agir pela forma acima descrita, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante o referenciado período, com consequente prejuízo para a Segurança Social com a não cobrança de tais contribuições sociais; - O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social; - Não obstante, o arguido José e a empresa arguida efectuaram, entretanto, pagamentos à Segurança Social, por conta de tais prestações, encontrando-se, actualmente, por pagar somente o capital supra referido referente aos meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 1997, num total de Esc. 26.537.760$00 (€ 132.369,79); - Posteriormente, a sociedade arguida, através do arguido José , chegou a dar instruções aos serviços de reembolso do IVA (SIVA) para que relativamente aos créditos de IVA de que era titular, os respectivos cheques fossem enviados à Repartição de Finanças de Felgueiras e utilizados para pagar parcialmente os impostos em débito, incluindo alguns aqui em causa, através do endosso desses cheques; - Nos períodos acima referenciados, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida; Ou seja, o facto de as quantias apropriadas terem sido canalizadas para o giro da empresa, e não em proveito pessoal directo do arguido, e sobretudo a reparação parcial dos danos, não obstante as dificuldades financeiras daquela, não podem deixar de se reflectir na ilicitude, diminuindo-a acentuadamente, e, bem assim, na necessidade da pena. Em suma, no caso sub judice, entende-se que a imagem global dos factos justifica a aplicação do instituto em causa. Quanto à moldura penal abstracta cominada para cada um dos crimes cometidos pelo arguido, o tribunal discorreu, com inteiro acerto, nos seguintes termos: “Como estatui o art. 79º, do Código Penal, o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. No caso em apreço, pela análise dos vários actos singulares do crime de abuso de confiança fiscal, chegamos à conclusão que o mais grave de entre eles – a não entrega ao Fisco do montante de Esc. 6.436.530$00 (€ 32.105,28) referente ao mês de Setembro de 1998 – é punido dentro da moldura penal prevista no art. 24º, n.º 5, do D.L. n.º 20-A/90, de 15.01 – porque ultrapassa o valor de Esc. 5.000.000$00 - e no actual regime punitivo de acordo com o novo art. 105º, n.º 1, do R.G.I.T., pois que é certo que o quantitativo agravante previsto para este tipo legal de crime foi aumentado para o montante mínimo de € 50.000,00 (cfr. n.º 5 do art. 105º). O mesmo acontece quanto ao crime de abuso de confiança fiscal relativo à Segurança Social, pois que é certo que o acto singular mais grave diz respeito a uma entrega que não se efectuou àquela entidade social referente ao mês de Agosto de 1997 no montante de Esc. 7.989.652$00 (€ 39.852,22); superior, portanto, àquele valor de Esc. 5.000.000$00 previsto na lei antiga e aplicável à data da prática dos factos e inferior ao referido montante de € 50.000,00, actualmente previsto no novo R.G.I.T.” Ou seja, a cada um dos crimes praticados, corresponde, em abstracto, face ao actual regime, pena de prisão até três anos, sendo que a opção pela pena detentiva não vem questionada. Consequentemente, nos termos do artº 73º, nº 1, al.
  34. a)do CP, o limite máximo da pena de prisão, especialmente atenuada, passa a ser de 2 (dois) anos. Pois bem, tendo presente todos os factores dirimentes e agravativos da responsabilidade criminal do arguido, mencionados no acórdão recorrido, e que aqui se dão por reproduzidos, consideram-se ajustadas as seguintes penas: - oito meses de prisão pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, e - dez meses de prisão pela prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social. Procedendo ao cúmulo jurídico das aludidas penas de prisão, nos termos do artº 77º do CP, e mais uma vez tendo presente os factores referidos pelo tribunal a quo quanto aos factos e à personalidade do arguido, também aqui dados como reproduzidos, entende este tribunal ser de aplicar-lhe a pena única de 14 (catorze) meses de prisão. Por último, dir-se-á que a determinação da suspensão da execução da pena de prisão, com a coexistência de uma condição de pagamento, resulta da própria formulação legal. É o que prevê o actual artº 14º da lei 15/2001, de 05/06, e já o previa o artº 11º, nº 7 do RJIFNA – DL 20-A/90, de 15/10. Por outro lado, não podemos deixar de perfilhar o entendimento expresso no ac. do STJ, de 29/01/2003, procº 983/02, da 3ª Sec, Relator Armando Leandro, e citado, também, pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, designadamente quando ali se defende que: I - o conteúdo da norma que em cada um citados regimes impõe a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução ao dever de pagamento total das prestações tributárias não entregues e legais acréscimos, não obsta a que, buscando o seu espírito na consideração da harmonia do sistema, se interprete de forma consentânea com a legítima presunção, porque não claramente ilidida, do respeito da lei especial pelo referido princípio da culpa, estrutural ao nosso sistema. II – Resultando, assim, que essa norma deve ser interpretada no sentido de que o seu conteúdo não abrange nem implica a derrogação do princípio consagrado no nosso sistema penal de que a falta de cumprimento das condições da suspensão não determina automaticamente a revogação desta, antes impondo a lei ao juiz que averigue do carácter culposo desse incumprimento e que, mesmo verificando a existência de culpa (sem o que a revogação não é possível), considere a possibilidade de alguma das legalmente previstas soluções alternativas á revogação, só sendo determinável tal revogação nas situações de acentuada gravidade expressamente previstas na lei penal (arts 55º e 56º do CP, correspondendo aquele actual artº 55º ao artº 50º do CP, na versão de 1982, cuja aplicação, quanto às suas als b),
  35. c)e d), a parte final do nº 7 do artº11º do RJIFNA expressamente estatuía, e sendo o artº 56º do CP aplicável ex vi dos arts 4º, nº 1, do RJIFNA e 3º, al.
  36. a)do RGIT). III – Salvaguardando, assim, na apreciada norma, quando interpretada no sentido mencionado, o aludido princípio de que os efeitos legais do incumprimento das condições de suspensão estão dependentes da verificação do carácter culposo desse incumprimento, conclui-se que não está comprometida na perspectiva da consideração do princípio da culpa, a legitimidade dessa norma restritiva, à luz da CRP. IV- por outro lado, a referida opção legal da obrigatoriedade do condicionamento da suspensão nos aludidos termos não atinge o limite do excesso, que o artº 18º, nº 2 da CRP, interdita, situando-se ainda na margem de liberdade das opções de política criminal possivelmente reclamadas pela premência da satisfação dos interesses protegidos pela incriminação, reconhecido como é actualmente o papel determinante da política criminal desde que as respectivas finalidades e proposições se compatibilizem séria e razoavelmente com os interesses, valores e princípios fundamentais com expressão constitucional. VII – Como é defendido na doutrina e vem sendo afirmado pela jurisprudência do TC, o princípio da igualdade, quando perspectivado na sua função de limite da discricionaridade legislativa, não impede que a lei possa estabelecer distinções de tratamento, desde que material, objectiva e razoavelmente fundadas. Antes implica que se dê tratamento igual ao que for especialmente igual e que se trate diversamente o que for diferente. O que esse princípio constitucional impõe à lei ordinária é a proibição do arbítrio, as discriminações ou diferenciações fundadas em categorias ou situações meramente subjectivas, materialmente infundadas, isto é, sem fundamento sério, sem um sentido legítimo, sem uma fundamentação razoável, segundo os critérios de valor objectivo constitucionalmente relevantes. X – Contudo, essa diferença de tratamento não é lesiva do princípio jurídico-constitucional da igualdade consagrado no artº 13º da CRP. O carácter discutível da solução legal vertida na referenciada norma não a torna arbitrária, no sentido e com o efeito referidos, considerando o mencionado reconhecimento constitucional do muito relevo dos interesses públicos fundamento das obrigações tributárias e em relação à segurança social.” Do exposto se conclui não assistir razão ao recorrente quando defende o não condicionamento da suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida e acréscimos legais, bem como a inconstitucionalidade do artº 11º, nº 7 do RGIFNA e do artº 14º, nº 1 do RGIT. Aliás, como refere lapidarmente o Ministério Público junto do tribunal recorrido, na resposta à motivação, «A imposição do pagamento do imposto e contribuições apropriadas pelos agentes do crime para beneficiarem da suspensão da pena, mais não é que a obrigação de restituição ao legítimo dono daquilo que lhe pertence, pelo que não existe aqui qualquer discriminação entre as pessoas já que, independentemente da situação financeira, estão a devolver o que de facto nunca lhes pertenceu.» Uma última nota: no seu parecer o Exmº Procurdor-Geral Adjunto pronuncia-se no sentido do alargamento do prazo de suspensão da execução da pena para 4 ou 5 anos. Todavia, nem o Ministério Público interpôs recurso no exclusivo interesse do arguido, nem tal pretensão é defendida pelo recorrente, nem se trata de questão de conhecimento oficioso. * Por último, discorda o recorrente da decisão, na parte em que o condenou a pagar, à Fazenda Nacional, os juros referentes às quantias de 88.523,36 euros e 132.369,79 euros por considerar que, tendo o Estado aceite perdoar aqueles montantes, renunciou a esse direito. Acontece, porém, que o recorrente devia ter prestado mais atenção à matéria de facto vertida no ponto 19) do acórdão recorrido. É que nesse ponto 19) está dado como firmado que “No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793.000$00 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se». Ou seja, a eficácia do perdão desapareceu face ao não cumprimento da condição imposta. Por último, basta atentar na matéria de facto provada no ponto 9), e que não foi impugnada pelo recorrente, e no ponto
  37. d)do dispositivo do acórdão recorrido, para se ver quão descabida é a invocação in casu do DL nº 248-A/2002, de 14 de Novembro. * Decisão: Pelo exposto, acordam os Juizes desta Relação nos seguintes termos: I - Negam provimento ao recurso interposto pela recorrente/arguida, e, consequentemente, confirmam o despacho recorrido. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs II - No provimento parcial do recurso interposto pelo arguido José S..., alteram o acórdão recorrido nos seguintes termos: o arguido José S... fica condenado pela prática de um crime de confiança fiscal, p. p., pelas disposições conjugadas dos arts 105º, nº 1 do RGIT, e arts 79º, 72º, nºs 1 e 2, al.
  38. c)e 73º, nº 1, al. a), todos do C.P, na pena de 8 (oito) meses de prisão, e pela prática de um crime de confiança fiscal contra a segurança social, p.p. pelas disposições conjugadas dos arts 105º, nº 1 e 107º, ambos do RGIT e artºs 79º, 72º, nºs 1 e 2, al.
  39. c)e 73º, nº 1, al. a), todos do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, e , em cúmulo jurídico, na pena única de 14 (catorze) meses de prisão. No mais, confirmam o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs VOTO DE VENCIDO Os arguidos foram pronunciados como da seguinte forma: A) Os dois primeiros arguidos da prática, em co-autoria material e em concurso real de infracções, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 24.º, nºs 1, 2 e 5, do Dec. Lei nº20-A/90, de 15.1, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24.11., com referência aos arts. 3º do C.I.R.S., 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al. c), e n.º 6 do C.I.R.C.; e de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à segurança social, p. e p. pelos arts. 27º-B do Dec. Lei nº20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção dada pelo Dec. Lei nº140/95, de 14 de Junho, e art. 24º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.1, actualmente com a redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24.11; ambos os ilícitos penais com referência aos arts. 26º e 30, nº 2, do C. Penal; crimes hoje p. e p., respectivamente, pelos arts. 105.º e 107.º do R.G.I.T., anexo à Lei n.º 15/2001, de 05/06; B) Por sua vez a arguida sociedade é também responsável pelos crimes fiscais praticados pelos arguidos, de acordo com o art. 7º, nº 1 do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro. A fls. 340 e segs., o Ministério Público deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, mediante o qual pede a condenação de todos os arguidos a pagarem solidariamente à Fazenda Nacional a quantia de Esc. 17.747.341$00, acrescida dos respectivos juros remuneratórios e compensatórios legalmente devidos, vencidos e vincendos até integral pagamento, a título de retenções que os arguidos fizeram nos salários dos seus trabalhadores (incluindo subsídio de férias), honorários dos seus colaboradores independentes e rendas e que ilicitamente não entregaram à Fazenda Nacional. Os dois primeiros arguidos apresentaram contestação escrita (cfr. fls. 573 e segs.), tendo defendido mormente a não intervenção do arguido António nos factos ilícitos em causa; a falta de intenção dos arguidos de se apropriarem, em seu proveito ou em proveito da sociedade arguida, de quaisquer quantias, designadamente as referidas na pronúncia, tanto mais que os valores que a empresa conseguia reunir apenas permitiam pagar, naquelas datas, os salários líquidos dos trabalhadores; sendo certo que todas as dívidas em causa nestes autos já se mostram regularizadas. Concluíram pugnando a improcedência da pronúncia, com a consequente absolvição dos arguidos. A sociedade arguida não apresentou contestação escrita. A final, além do mais, foi proferida a seguinte decisão:
  40. a)Absolver o arguido António de todos os crimes de que vem pronunciado;
  41. b)Condenar o arguido José pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão;
  42. c)Condenar o arguido José pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano e três meses de prisão;
  43. d)Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão (als.
  44. b)e c)), decide-se condenar o arguido José na pena única de um ano e nove meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob a condição de pagamento ao Estado e à Segurança Social, dentro de tal prazo, da quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos) devidos à Fazenda Nacional e € 132.369,79 (cento e trinta e dois mil trezentos e sessenta e nove euros setenta e nove cêntimos) devidos à Segurança Social, assim como dos respectivos juros de mora ou acréscimos legais que forem devidos desde a data em que terminou o prazo legalmente consagrado para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta – em relação ao crime de abuso de confiança fiscal correspondente ao período de Janeiro a Junho de 1996 e em relação ao segundo crime correspondente ao período de Maio a Outubro de 1997;
  45. e)Condenar a sociedade arguida Têxtil., actualmente denominada A, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 7º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.500 (mil e quinhentos euros);
  46. f)Condenar a mesma sociedade arguida, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 7º, 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06, e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.650 (mil seiscentos e cinquenta euros);
  47. g)Efectuando o cúmulo jurídico destas penas de multa ora aplicadas à sociedade arguida (als.
  48. e)e f)) vai a mesma condenada na pena única de 480 (quatrocentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 2.400 (dois mil e quatrocentos euros). * Mais se decide em julgar parcialmente procedente, nos termos sobreditos, o pedido de indemnização civil formulado nestes autos pelo Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional, e consequentemente, com base nas disposições legais supra invocadas, decide-se:
  49. h)Absolver o requerido António do pedido de indemnização civil;
  50. i)Condenar solidariamente o requerido José e a requerida Têxtil (actualmente denominada A) a pagar à Fazenda Nacional, a quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos), assim como dos respectivos juros de mora que forem legalmente devidos, sobre cada uma das prestações em falta a este título, desde a data em que terminou o prazo legalmente previsto para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta (identificados meses de Janeiro a Junho de 1996) e até efectivo e integral pagamento.* É desta decisão que vem interposto o presente recurso, defendendo os recorrentes, no essencial, que deve ser dado provimento ao presente recurso, e por via disso proceder-se à renovação da prova nos termos constantes das conclusões, ou caso assim se não entenda, anular-se o julgamento mediante reenvio do processo para novo julgamento, devendo no 1° caso beneficiar da atenuação especial da pena, condenando-se o arguido em pena única que não ultrapasse os 3 meses e 15 dias de prisão suspensa na sua execução e sem qualquer condição imposta, e bem assim revogar-se a decisão cível na parte que o condenou ao pagamento dos acréscimos legais e juros, por a eles os credores haverem renunciado por acordo e do mesmo modo o arguido beneficiar do perdão fiscal de 2002.* Para o que agora interessa, foram os seguintes os FACTOS PROVADOS 1. Os arguidos José e António estavam nomeados, à data dos factos aqui relatados, como administradores da empresa arguida, ambos na qualidade de vogais do conselho de administração; 2. A empresa arguida encontra-se colectada, em termos tributários, em imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas pelo exercício da actividade do todo o tipo de algodão, CAE: 17210, e enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade mensal; 3. A mesma iniciou actividade em Setembro de 1954 e a sua sede localiza-se em Pinhal Rabela, freguesia de Várzea, desta Comarca; 4. Durante o período compreendido entre o ano de 1995 e Janeiro de 1999, a sociedade arguida, através do arguido José (que era então o único “administrador de facto” da empresa arguida), procedeu à operação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e de imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas - prediais (rendimento da categoria A, B e F conforme artigos 2º, 3º e 9º do Código do I.R.S. e art. 3º do Código do I.R.C.), ao abrigo dos arts. 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al.
  51. c)e n.º 6, do Código do I.R.C., no valor total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17); 5. Todavia, a empresa arguida, através do arguido José, não veio a entregar tais prestações tributárias à Fazenda Nacional, as quais vieram assim a ser aproveitadas pela empresa arguida, sendo utilizadas pela mesma na sua normal actividade comercial; 6. Desta quantia, cifrou-se no montante total de Esc. 24.533.738$00 (€ 122.373,77), o pagamento que a empresa arguida efectuou, entretanto, por transferência bancária, referente a subsídios de férias; 7. Assim, dentro de tal mencionado período, a empresa arguida, através do arguido José, procedeu a tal operação e não entregou nos cofres da Administração Fiscal as respectivas quantias declaradamente retidas nos termos supra ditos, designadamente a titulo de I.R.S., nas datas em que terminava o prazo para o cumprimento destas obrigações, ou seja, até ao dia 20 do mês seguinte ao da sua retenção, nem nos 90 dias seguintes; 8. Nesta conformidade, o arguido José, agindo em representação da sociedade arguida, não procedeu à entrega das ditas importâncias assim retidas, a descriminar nos seguintes meses: 8.1. (...) 9. De todas estas quantias, a sociedade arguida, através do arguido José, veio, entretanto, ainda que muito para além do referenciado prazo de noventa dias, a proceder ao pagamento de parte de tais prestações em dívida, encontrando-se, presentemente, ainda em dívida os mencionados meses do ano de 1996, no montante total de Esc. 17.747.341$00 (€ 88.523,36); 10. Assim, ao agir pela descrita forma, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante os referenciados períodos, com consequente prejuízo para o Estado com a não cobrança de tais receitas fiscais; 11. O arguido José agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de utilizar os montantes supra referidos em proveito da sociedade arguida, com o consequente empobrecimento do Estado, bem sabendo que estava obrigado a entregar tais quantias liquidadas a título de impostos, pelas actividades desenvolvidas pelos trabalhadores e colaboradores daquela empresa e referentes a subsídios de férias e honorários, bem como referentes a rendas, e também a efectuar o seu respectivo pagamento, as quais havia legalmente deduzido, com o perfeito conhecimento de que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que causava prejuízo ao Estado; 12. Para além disso, a empresa arguida possuía então ao seu serviço 388 trabalhadores, encontrando-se inscrita no Centro Regional de Segurança Social do Norte (Sub-Delegação do Porto); 13. Durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, a empresa arguida procedeu à operação de desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários pagos aos seus trabalhadores e nos seus devidos montantes; porém, não os remeteu ou os entregou nos cofres da Segurança Social, como era devido, durante os quinze dias do mês seguinte àquele a que as prestações dissessem respeito, não regularizando o pagamento de tais contribuições, nos noventa dias sobre tais datas em que deveriam ser feitos tais pagamentos; 14. Assim, e durante o aludido período, referente aos meses de Julho de 1995 a Outubro de 1997, o arguido José não obstante declarar nos respectivos vencimentos ter procedido, no momento do pagamento das remunerações dos salários dos seus trabalhadores, à retenção de contribuições devidas à Segurança Social, no valor total de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73), não entregou nos cofres da Segurança Social, esses mesmos montantes que se passam a discriminar nos seguintes meses: 14.1. (...) 15. O arguido José não repôs, então, estes montantes devidos dentro do prazo de noventa dias, volvidos sobre as datas referentes aos quinze dias dos meses seguintes àqueles a que se referem as contribuições; 16. Assim, ao agir pela forma acima descrita, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante o referenciado período, com consequente prejuízo para a Segurança Social com a não cobrança de tais contribuições sociais; 17. O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social; 18. Estava o arguido José perfeitamente ciente de que tais condutas lhe eram proibidas e punidas por lei; 19. No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793.000$00 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se; 20. Não obstante, o arguido José e a empresa arguida efectuaram, entretanto, pagamentos à Segurança Social, por conta de tais prestações, encontrando-se, actualmente, por pagar somente o capital supra referido referente aos meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 1997, num total de Esc. 26.537.760$00 (€ 132.369,79); 21. A empresa arguida foi entretanto declarada falida por sentença de 31.01.2002, transitada em julgado, proferida no Processo n.º 866/2001, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (cfr. fls. 493 a 496); 22. O arguido António só esporadicamente se deslocava à firma arguida, não sendo ele quem procedia ao pagamento dos impostos, ao pagamento dos funcionários ou a quaisquer outros pagamentos, não assinando os respectivos cheques ou ordens de transferência ou qualquer outra forma de pagamento de tais impostos e contribuições sociais; 23. Não era ele quem enviava ou mandava enviar as “folhas” de salários à Segurança Social; 24. À data, a empresa arguida vinculava-se pela assinatura de um administrador (o arguido José) e de um procurador, que não era o arguido António; 25. Era o arguido José quem, deste modo, procedia aos pagamentos, mormente aos trabalhadores ou a quaisquer credores da sociedade, quem contratava com terceiros e quem assinava toda a documentação relativa à gestão da sociedade; 26. Posteriormente, a sociedade arguida, através do arguido José, chegou a dar instruções aos serviços de reembolso do IVA (SIVA) para que relativamente aos créditos de IVA de que era titular, os respectivos cheques fossem enviados à Repartição de Finanças de Felgueiras e utilizados para pagar parcialmente os impostos em débito, incluindo alguns aqui em causa, através do endosso desses cheques; 27. Nos períodos acima referenciados, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida; 28. O arguido José detém Licenciatura em Filosofia; 29. O seu agregado familiar é composto por si, sua mulher e mãe desta, gozando o agregado onde vive de harmonia e coesão; 30. Actualmente, desenvolve a actividade profissional de agente comercial, na área têxtil, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 1.000,00; 31. O arguido António completou o 9º ano de escolaridade; 32. Actualmente, desenvolve a actividade de vendedor, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 550,00; 33. Os arguidos não têm antecedentes criminais. * Com relevo para a decisão da causa não resultaram provados quaisquer outros factos da pronúncia, da contestação e do pedido de indemnização civil não incluídos na relação de factos acima descrita, designadamente que: · Os dois primeiros arguidos conceberam um plano, a levar a efeito em conjugação de esforços, com o intuito de obterem vantagem económica para si próprios, em prejuízo da Administração Fiscal; · Plano esse que consistia em procederem, durante o período de 1995 a Janeiro de 1999, à retenção na fonte de determinados montantes devidos à título de imposto sobre o rendimento de pessoas singulares e outros, para, de seguida, não procederem à sua entrega à Fazenda Nacional, agindo assim com o intuito concretizado e concertado de locupletarem e enriquecerem os seus próprios patrimónios, apoderando-se, neste período, da importância total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17); · Os dois primeiros agiram igualmente em conjugação de esforços e de intentos, e mediante um plano previamente concebido entre si, ao não entregarem à Segurança Social os montantes que eram devidos a esta entidade durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, com o intuito concretizado de obter uma vantagem económica para si próprios e integrarem integralmente tais quantias nos seus patrimónios, apoderando-se, assim, neste período, da quantia global de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73); · Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José, enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações, sem que possuísse ou pudesse dispor, nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia; · Nesse referido período, os trabalhadores chegaram a fazer greves selvagens, chegando, inclusive, a sequestrar o arguido José no interior das instalações; · Os Bancos deixaram de receber o reembolso dos seus créditos e cortaram qualquer financiamento à empresa, que passou a se financiar e a viver à custa dos fornecedores a quem deixou de pagar; · Credores houve que exigiram, com armas em punho apontadas ao arguido José, o imediato pagamento dos seus créditos.* As questões a decidir eram, no fundo, as seguintes: 1ª - Se há contradição insanável entre factos provados e a fundamentação e erro notório de apreciação de prova; 2ª - Se deve haver atenuação especial da pena; 3ª - Se a aplicação do RGIFNA, no caso, é mais favorável; 4ª – Se há erro de julgamento na condenação no pedido de indemnização e juros. 5ª - Se há inconstitucionalidade dos art°s. 105° do RGIT e 11°, n° 7, do RGEFNA na parte em que subordinam a suspensão ao pagamento da indemnização ao Estado.* FUNDAMENTAÇÃO Referem os arguidos (conclusões 1ª a 15ª) que existe contradição insanável da fundamentação quando dá como provados os factos dos pontos 17 e 27 19 e 21 e a fundamentação vertida em A), que desvaloriza os depoimentos prestados pelo arguido e pelas testemunhas por ele indicadas e, ainda, que há erro notório da apreciação da prova que deveria levar o Tribunal a entender como provado o facto constante do parágrafo 4º dos factos não provados. Vejamos o teor dos referidos pontos: 17- O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social. 27- Nos períodos acima referidos, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida. 19- No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.° 132/93. de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793,000500 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se. 21- A empresa arguida foi entretanto declarada falida por sentença de 31.01.2002, transitada era julgado, proferida no Processo n.° 866/2001. do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (cfr. Fls. 493 a 496). Por outro lado é o seguinte o teor da alínea A) da fundamentação: “Nas declarações do arguido José. – o qual, nomeadamente, confirmou as funções que desenvolvia, enquanto membro da Administração da sociedade arguida. tendo assumido, desde logo como o único administrador dessa mesma empresa, sendo certo que era ele quem desenvolvia toda a actividade ligada à gestão da empresa, figurando o co-arguido António como vogal da Administração da firma, sem exercer quaisquer funções de gerência e sem conhecer sequer a realidade da empresa, tendo apenas dado o seu nome para efeitos de preenchimento dos quadros administrativos, a pedido dele próprio (arguido José) e a solicitação do gestor judicial que ficou afecto ao plano de recuperação de empresa da sociedade. Mais narrou este arguido as dificuldades financeiras que a empresa então atravessava, designadamente para fazer face ao pagamento de salários aos trabalhadores da empresa, dificuldades financeiras essas que igualmente foram confirmadas pelas testemunhas de defesa dos arguidos ouvidas em audiência de julgamento. O mesmo arguido confirmou que tinha a plena consciência que os montantes em causa deveriam ter sido respectivamente entregues à Fazenda Nacional e à Segurança Social nos prazos legais e que a sua não entrega importava um crime; no entanto, afirmou que agiu desse modo, pois que era a única maneira que tinha para salvaguardar os postos de trabalho da firma, o que, porém, o tribunal. não ficou minimamente convencido, tanto mais que sabemos que a empresa veio a liquidar grande parte desta dívida fiscal e divida a Segurança Social anos mais tarde. designadamente através de cheques de reembolsos de IVA de elevados montantes que endossava às respectivas Finanças, daí se podendo inferir do considerável volume de negócios que a firma apresentava e da sua viabilidade, sendo inconsequente vir a afirmar que a empresa só disponha de dinheiro para pagar os salários dos trabalhadores e mesmo estes com enormes dificuldades”. A este propósito, o Ilustre Procurador da República junto do Tribunal recorrido diz o seguinte na sua douta resposta: No tocante ao aludido erro notório na apreciação da prova, refere o arguido que dos depoimentos das testemunhas … resultava de modo claro que a matéria referida no parágrafo 4º dos factos não provados, cujo teor é, “Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José, enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações; sem que possuísse ou pudesse dispor nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia;”. Cremos que nenhuma destas críticas se justifica. De facto e sem necessidade de grandes considerações é, a nosso ver evidente, que os factos acolhidos como provados naqueles pontos 17, 27, 19 e 21, que retractam a intenção do arguido de beneficiar a empresa com as quantias retidas e devidas e não entregues à Segurança Social, as dificuldades económicas da empresa que terminaram com a declaração de falência e o benefício condicional de perdão de juros no processo de recuperação de empresa, cuja condição não foi cumprida, não colidem de modo algum com o discurso vertido no Acórdão na parte A) da fundamentação, onde se faz a análise do depoimento do arguido que refere as dificuldades económicas da firma e que actuou, sabendo que poderia incorrer em crimes para salvaguardar os postos de trabalho, o que não convenceu o Tribunal, por, além do mais a firma ter pago posteriormente montante elevado da divida com os reembolsos do IVA, o que é demonstrativo de ter um considerável volume de negócios. E, tem razão o Tribunal, já que faça o arguido a ginástica que fizer, para que a empresa fosse reembolsada de valores tão consideráveis de IVA como aqueles que foram acolhidos no Acórdão, teria necessariamente de ter um grande volume de negócios, pelo é correcta a interpretação feita pelo Tribunal, não existindo qualquer contradição. O que acontece é que o arguido tem sobre os mesmos factos um entendimento e um alcance diferente daquele que teve o Tribunal, fazendo inclusivamente uma exposição sobre as razões das dificuldades económicas das empresas daquele ramo de actividade, com a qual diga-se não concordamos porque se tudo sucedesse nos termos dessa exposição não existiriam empresas com saúde financeira, o que evidentemente não é verdade, mas o que importa é que esse seu entendimento é irrelevante. Assim considera também a Jurisprudência, indicando-se como exemplo o Ac. S.T.J., de 9/12/98, BMJ, 482-68, que refere, “quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o Tribunal Colectivo ou Júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência...sendo irrelevante a sua convicção’ . Atento o exposto e da análise do texto do Acórdão resulta claro que não existe qualquer contradição entre aqueles factos provados e a fundamentação vertida na alínea A). E o mesmo acontece quanto ao pretenso erro notório na apreciação da prova, que de modo gritante não existe. Acolheu o Acórdão como não provado, além do mais que, “Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José, enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações sem que possuísse ou pudesse dispor, nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia;”. Conforme consta do texto da motivação do recurso, aí se escreve no ponto 10 que, “Em audiência de julgamento a respeito da factualidade vertida naqueles itens, as mesmas testemunhas Adolfo ..., SOUSA ...e JACINTO ...confirmaram aqueles factos, com os seguintes esclarecimentos:
  52. a)que a dada altura os fornecedores só forneciam a empresa mediante prévio pagamento das matérias primas;
  53. b)que a energia eléctrica, quando os funcionários da EDP se apresentavam nas instalações para efectuarem o corte da energia por falta de pagamento, a fim de evitar tal situação, era emitido cheque sem cobertura com vista a protelar o referido corte de energia e o pagamento.” Daqui se conclui que a firma dispunha de meios para pagar salários e igualmente para pagar matérias primas e, ainda que com algum atraso, electricidade, pelo que não merece qualquer censura o facto dado como não provado no mencionado 4º parágrafo do Acórdão.* Parece bem evidente, com uma leitura atenta, que o Tribunal se inteirou plenamente da situação económica e financeira da empresa e, no âmbito definido pelo objecto da acusação e pela contestação, com absoluto respeito pela prova produzida, traduziu correctamente a matéria de facto provada e não provada, sem que se note qualquer dos vícios indicados. Com a empresa tecnicamente falida, a preocupação central do arguido foi a de ir suportando o pagamento das despesas essenciais ao prosseguimento da actividade de produção e à tentativa de preservação dos postos de trabalho. Para o efeito, tomou a opção de, perante a insuficiência de fundos, privilegiar o pagamento da parte líquida dos salários aos trabalhadores e outros débitos, em ordem a permitir a manutenção da laboração da sociedade e, por consequência, não pagando o IVA devido e o valor das contribuições que reteve dos salários ilíquidos e que estavam obrigados a entregar à Segurança Social. Ou seja: cometeu os crimes que lhe foram imputados. Em termos de tipicidade, todos os elementos obtêm integração plena e, aliás, os recorrentes nem isso discutem, sendo o arguido José, numa postura digna de nota e de ponderação, o primeiro a reconhecer isso mesmo. Porém, a tese suscitada pelos recorrentes é totalmente inconsequente, apenas reflectindo enorme imprecisão de conceitos e confusão entre uma certa visão social das coisas e o Direito. Socialmente, por vezes, o infractor fiscal, que o é apenas por razões conjunturais, chega até a ser desculpabilizado; outras vezes, como já alguém disse, “a sua omissão ou fraude é antes vista como uma manifestação de inteligência e um prémio”. No campo do direito, as coisas têm uma visão e consequências bem diferentes, pois a ele subjazem os valores que tornam as condutas tipicamente censuráveis, tudo sem prejuízo da consideração das particularidades de cada caso concreto. O que poderá discutir-se, mesmo do ponto de vista da sua (des)conformidade constitucional, é a elevação de tais condutas à categoria de crimes - Sobre este tema, cf. Alcindo Ferreira dos Reis, O Crime de Abuso de Confiança Fiscal (ou a razão do Estado contra a razão da verdade?). e se, por consequência, não bastariam outras formas de controle por meios não criminais - Sobre estas questões, cf. Figueiredo Dias, Estudos de Homenagem ao Prof. Eduardo Correia, I, BFD, 806 e ss.; “O movimento de descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 323; Costa Andrade, O Novo Código Penal e a Moderna Criminologia, CEJ, 1983, nota 34, pág. 228; José de Sousa e Brito, Estudos sobre a Constituição, 2º vol., pág. 218 e Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed., 1999, pág. 876.. Estas questões, contudo, desde que não se lobrigue qualquer inconstitucionalidade, não cabem ser discutidas nesta sede, mas sempre se acrescenta que se compreende e aceita a legitimidade do Estado quanto à necessidade de criminalização de condutas como a aqui em causa, à qual subjazem os fenómenos da fraude e da evasão fiscais. Esta reacção estatal, em nome da protecção das condições sociais indispensáveis ao viver comunitário, podem, até, ser apenas de validade histórica temporalmente delimitada, mas no momento actual ajusta-se aos valores sociais dominantes e aos fins que ao Estado cabe prosseguir. O Estado, também tem que se consignar, não está isento de críticas quanto aos antecedentes que o levaram a ter que criminalizar estas condutas nem sobre os meios ao seu dispor para evitar que a liberdade das pessoas seja atingida, pois colabora com os próprios prevaricadores para se proteger de conflitos sociais com repercussões políticas negativas. No jogo político-económico, o Estado é um dos parceiros, mas, relativamente aos demais jogadores, dispõe de um trunfo severo e decisivo: a prisão. É inquestionável que, em regra, os empresários que não entregam as prestações tributárias devidas, ficam com elas - e aproveitam-se delas - para o giro comercial, mesmo que este, por virtude do risco inerente, produza resultados negativos. É indiscutível que o sistema fiscal é intrinsecamente injusto e que são as centenas de milhar de pequenos empresários quem, em grande parte, alimenta e financia o Orçamento do Estado. Nos casos em que é o empresário a financiar-se com os impostos que ao Estado pertencem, este, para evitar conflitos sociais mediatizados, protela a sua acção, por um lado, na esperança de os mecanismos económicos lhe facultarem a cobrança e, por outro, com a garantia de que o processo crime e a ameaça da prisão lhe darão (quase) sempre ganho de causa. Ao Estado, reconheça-se, não convém precipitar os acontecimentos, preferindo gerir económica e politicamente - sobretudo politicamente - esta questão, mas, entretanto, as dívidas avolumam-se, alguns conflitos sociais são inevitáveis, a cobrança apenas é alcançada sob ameaça e, de vez em quando, ... lá vai alguém para a prisão. A empresa arguida, sob a gerência do arguido, financiou-se (também) através da não entrega de determinadas quantias a quem de direito e, por isso, cometeu os crimes imputados. Pagou aos trabalhadores - quem não pagar aos trabalhadores, então sim, não comete o crime - e contabilizou o IVA, logo deveria observar os procedimentos legais respectivos. Não têm os recorrentes qualquer causa de exclusão e o argumento das dificuldades económicas é uma falácia. A inexistência de fundos, total ou parcial, não é desculpa, pois a falência, como risco possível do investimento, é uma solução natural. O privilégio de alguns credores em detrimento de outros não tem qualquer sentido ou justificação e a insuficiência de fundos também não exonera quanto às obrigações comuns. A falta de cumprimento das obrigações legais perante o Estado constitui ilícito criminal. Conclui-se, pois, que são manifestamente infundadas as conclusões em apreço e, nestes aspectos, nenhuma censura merece a decisão recorrida.* Nas conclusões 16ª a 21ª defende-se que há motivos para a atenuação especial da pena, a qual, aplicando-se o RGIFNA como lei mais favorável, não deverá exceder três meses para o crime de abuso de confiança fiscal e quatro meses para o crime em relação à segurança social, com uma pena única de três meses e meio, suspensa na sua execução, sem qualquer condição. Na douto acórdão recorrido, considerou-se o seguinte: B) Da medida concreta da pena Enquadrado da forma descrita o comportamento do arguido José importa, agora, escolher e graduar, dentro da medida abstracta da pena que aos crimes cabem, a pena concreta a aplicar-lhes. As penas são determinadas pela lei vigente à data da prática dos factos ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem - art. 2º, n.º 1, do Código Penal. Quando as disposições penais vigentes à data da prática dos factos forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicável o regime que em concreto se mostre mais favorável ao agente - art. 2º, n.º 4 do citado Código. Para efeito de aplicação deste último normativo legal, o juiz tem que fazer o cômputo da situação do arguido perante cada uma das leis que se sucederam no tempo, optando depois por aplicar, em bloco, a lei que lhe for mais favorável. Como já analisámos, à data da prática dos factos, o crime de abuso de confiança fiscal e em relação à Segurança Social cometido pelo arguido José era punido com pena de prisão de um até cinco anos – cfr. art. 24º, n.º 5 e 27º-B, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01. Actualmente é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias – cfr. art. 105º, n.º 1, do R.G.I.T. [há lapso ou erro, pois a remessa deve ser para o nº 5 do artº 105º]. A suspensão está prevista num e noutro diploma, sempre condicionada ao pagamento da contribuição e acréscimos legais - cfr. actual art. 14º, n.º 1, do R.G.T.I. A diferença essencial corresponde ao alargamento do prazo limite para satisfação de tal condição de dois para cinco anos (cfr. anterior art. 11º, nºs 7 e 8, do D.L. n.º 20-A/90 e actual art. 14º, n.º 1, do RGIT). Enunciadas as molduras penais cabe trazer à colação o disposto no art. 70º do Código Penal, segundo o qual se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais se encontram prescritas no art. 40º, n.º 1, do mesmo diploma (a saber: a prevenção geral positiva, de integração – protecção dos bens jurídicos – e a prevenção especial – reintegração do agente na sociedade). Dada a natureza dos crimes praticados pelo arguido e a frequência da sua prática, frequência da qual decorrem acrescidas exigências de prevenção geral, entende-se que só a aplicação da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades da punição, optando-se, assim, para os dois crimes em causa nos autos pela sua aplicação. Assim sendo, resulta manifesto que em ambos os crimes praticados pelo arguido José, o diploma actualmente em vigor se apresenta como mais favorável, desde logo porque quer o limite mínimo (10 dias) [seria de 30 dias - artº 41º, nº 1 do C.Penal] quer o limite máximo (três anos) da pena de prisão prevista no art. 105º, n.º 1, do RGIT nos permite fixar uma pena concreta mais favorável ao arguido, sendo certo que o actual regime de suspensão desta pena de prisão é igualmente mais favorável para o arguido, atendendo ao facto de permitir a fixação de um prazo mais alargado para a suspensão. Por conseguinte, nos termos do disposto no art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, iremos optar pelo actual regime penal, por consistir no regime mais favorável ao arguido. Sendo assim, na determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido José, que se realizará nos termos do disposto no art. 71º do Cód. Penal, atendendo à culpa do agente e às exigências de prevenção geral e especial, considerar-se-á, designadamente, que:
  54. a)o grau de ilicitude extravasa os elementos medianos dos tipos legais, sobretudo se atentarmos ao período de tempo em que decorreu as infracções em causa e ao número de vezes em que as mesmas foram praticadas;
  55. b)o prejuízo causado ao Fisco e à Segurança Social no momento da prática dos factos mostra-se elevado, sendo de relevar que, entretanto, esse mesmo prejuízo foi fortemente minimizado mediante pagamentos realizados pelo arguido em representação da sociedade arguida;
  56. c)o dolo é directo;
  57. d)o arguido é de razoável condição sócio-económica, dispondo de formação universitária;
  58. e)o arguido não tem antecedentes criminais. Tudo visto e ponderado, consideramos como adequada a aplicação ao arguido José pela prática do crime de abuso de confiança fiscal a pena um ano de prisão e pela prática do crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social a pena de um ano e três meses de prisão. Efectuando o necessário cúmulo jurídico destas penas de prisão a aplicar ao arguido José, em conformidade com o disposto no art. 77º, nºs 1 e 2, do Cód. Penal - atendendo, designadamente a que os factos em apreço constituíram actos ilícitos isolados na vida do arguido, o qual contava então com cerca de 30 anos de idade; à reiteração da conduta ilícita em causa, que perdurou durante um período de tempo de aproximadamente quatro anos, muito embora seja praticamente coincidente a prática dos dois crimes de natureza tributária cometidos pelo arguido; ao esforço financeiro entretanto realizado para repor parcialmente a verdade tributária e que o arguido goza de boa inserção sócio-profissional e familiar -, julga-se como adequada fixar ao referido arguido a pena única de um ano e nove meses de prisão.* A este propósito, o Ilustre Procurador da República disse na sua resposta: A atenuação especial da pena está prevista no art. 72º do Cód. Penal que preceitua: 1- O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos especialmente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. 2- Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: a)- Ter o agente actuado sobre a influência de ameaça grave ou sobre ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b)- Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; c)- Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; d)- Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta. 3- Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo. Face a este texto da lei é evidente que só perante motivos de grande relevo atenuativo, se poderá aplicar aquele regime. Analisando o Acórdão, designadamente os elementos aí acolhidos para definir as penas aplicadas em concreto, nada resulta que faça concluir estarmos perante circunstâncias atenuantes com dignidade e relevo suficientes para desencadear a aplicação ao arguido daquele benefício, que reveste natureza excepcional. Em resumo o Acórdão acolheu como circunstância atenuante apenas o facto do arguido não ter antecedentes criminais. Por outro lado e como agravantes refere o Acórdão, o grau de ilicitude superior à mediania daqueles crimes, o elevado prejuízo causado, o dolo directo, e a razoável condição sócio-económica do arguido, que tem formação universitária. Sendo estas as circunstâncias que rodearam os crimes é evidente a ausência de motivos com relevo para justificar a pretendida aplicação da atenuação especial da pena, pelo que mais uma vez decidiu bem o Tribunal. Por razões de ordem, e porque os recorrentes aqui a implicam (também se imiscuem no dolo, dizendo-o eventual, mas nada ou quase nada fundamentam e o dolo directo é patente), acerte-se, desde já, que a lei em concreto mais favorável a ambos os arguidos é a lei nova, ou seja, a do RGIT. O ilícito praticado era punível, pela lei antiga - Dec-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro -, com a pena de 1 a 5 anos de prisão, nos termos dos artºs e 24º nºs 1 e 5 e 27º-B. Por seu lado, a arguida era punida com multa de 20 a 1.000 dias, com taxa diária entre 5.125$00 e 512.500$00, nos termos dos artºs 9º, nº 2 e 11º, nºs 2 e 3 do mesmo diploma. A suspensão da pena, sempre condicionada, só era possível, neste regime, até dois anos, conforme resulta dos nºs 7 e 8 do artº 11º. Pelo novo regime - Lei nº 15/2001, de 5 de Junho -, a conduta dos arguidos é punida com prisão de 1 a 5 anos, nos termos dos artºs 105º, nºs 1 e 5 e 107º. Por seu lado, a sociedade seria punida, nos termos dos mesmos preceitos, com multa de 240 a 1.200 dias, à taxa diária de € 5,00 a € 5.000,00. A suspensão da pena, ainda condicionada, pode agora abranger um período de cinco anos, nos termos do artº 14º. Sendo iguais as punições abstractas para o arguido - 1 a 5 anos de prisão; como já acima se disse, há lapso ou erro do Tribunal a quo ao considerar a remessa do artº 24º, nº 5 do RGIFNA para o artº 105, nº 1 do regime actual, quando, atentos os valores, sempre será para o nº 5 -, apesar de as penas de multa, quer nos mínimos quer nos máximos (102.500$00 a 512.500.000$00 e, agora, € 1.200,00 a € 6.000.000,00) serem mais gravosas para a pessoa colectiva, em termos de lei mais favorável, em bloco, afigura-se-nos aplicável a lei nova, pois prevê melhor regime de suspensão da pena de prisão e de pagamento em prestações e nunca a pena de multa para a sociedade deveria, em concreto, ultrapassar o equivalente ao valor em dívida. O único argumento que os recorrentes aduzem para este efeito é o da revogação do artº 11º, nº 7 do RGIFNA pelo artº 2º, nº 3 do Decreto-Lei nº 48/95, o que não corresponde à verdade e nem pode ter sido essa a intenção do legislador, que foi cuidadoso na redacção, e havendo que se notar que o legislador do RGIT conhecia bem aquele comando geral da lei penal, onde, afinal, e no mesmo sentido da lei especial, também, se prevêem “restrições” circunstanciais à suspensão das penas. Sublinhando-se, diz o citado artº 2º, nº 3: São também revogadas as disposições legais que em legislação penal avulsa proíbem ou restringem a substituição da pena de prisão por multa ou a suspensão da pena de prisão. A este propósito, insere-se integralmente o sumário douto acórdão invocado pelo Ilustre P.R.A, pois responde cabalmente a tal questão e, ao mesmo tempo, e desde já, aqueloutra que os recorrentes também invocam: ACSTJ 12-12-2002, Proc. n.º 4218/02 - 5.ª Sec. Pereira Madeira (relator). I - A possibilidade de aplicação de pena suspensa, prevista tanto na Lei n.º 15/2001 (RGIT) como no antecedente RJIFNA (D.L. n.º 20-A/90), limita-se à contemplação de algumas especialidades em relação ao regime geral que rege o instituto previsto na parte geral do CP, também aqui aplicável. II - O n.º 7 do art. 11.º do referido DL, na redacção que emergiu do DL n.º 275/93, tal como afinal o art. 14.º do RGIT, ao condicionarem sempre a suspensão da pena de prisão aplicada ao pagamento do imposto e dos benefícios indevidamente obtidos, constitui a única especialidade de vulto, face ao citado regime geral da lei penal. III - Não é desconforme à Constituição o condicionamento da pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemnização devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, no caso das infracções tributárias. IV - O art. 11.º, n.º 7, do RJIFNA não foi revogado pelo n.º 3 do art. 2.º do DL 48/95, de 15-03 (Reforma do CP), já que não proíbe a suspensão da pena de prisão e, verdadeiramente, não a restringe, pois a possibilidade de pena suspensa condicionada ao pagamento está prevista no regime geral. V - A finalidade político-criminal da pena suspensa reside na "prevenção da reincidência", ou seja, no afastamento do delinquente da prática de novos crimes. VI - A imposição de deveres como de outras regras de conduta condicionantes da pena suspensa constitui um poder-dever do juiz, tendo em vista a reparação do mal do crime e a socialização do arguido em liberdade. VII - Os deveres de conteúdo económico ou análogo, impostos em processo penal, embora correlacionados com os pressupostos da indemnização civil não se confundem com esta, pois têm função meramente adjuvante da realização da finalidade da punição, podendo, por isso, abranger a imposição de um pagamento meramente parcial daquela indemnização. VIII - Porém, não é de conceder esse pagamento apenas parcial do imposto devido pelo arguido de fraude fiscal se se concluir que, com tal concessão,

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