Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 53/17.2JABRG.G1 Relator: TERESA COIMBRA Descritores: CRIMES TRATO SUCESSIVO ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS PENA Nº do Documento: RG Data do Acordão: 07/13/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL Sumário: 1. Os crimes de trato sucessivo não estão previstos na lei. Tal designação resultou da dificuldade, com que muitas vezes os tribunais se deparam, em concretizar o número de crimes ocorridos num determinado período de tempo. O Supremo Tribunal de Justiça vem ultimamente, de forma reiterada, afirmando a necessidade de abandonar tal conceito quando estão em causa crimes de natureza sexual. 2. Não é correto dizer-se que um arguido está bem integrado familiarmente se, apesar de ter constituído família e de nela viver de forma aparentemente harmoniosa, abusa sexualmente da irmã da sua mulher. 3. Não é correto dizer-se que não é uma conduta grave a de um arguido de 33 anos que tem um relacionamento de cópula completa com uma criança de 13 anos e o mantém ao longo da adolescência da vítima. 4. A pena de 6 anos de prisão imposta pela prática, sobre uma mesma vítima, de 11 crimes de abuso sexual de criança p.p. art. 171 nº 1 e 2 e de 14 crimes de atos sexuais com adolescentes, agravados, p.p. art. 173 nº 2 e 177 nº 1
(2019), a assistente foi a casa da depoente pedir desculpa pelo facto de estar a ser injusta ao ter relatado o que relatou no Tribunal, que foi movida por ciúme nesta sua atitude e que o que aconteceu com o arguido ocorreu com o seu consentimento (da assistente). Por outro lado, esta testemunha afirmou que o arguido passou a dormir na casa em que a depoente vivia com a assistente e os pais de ambas a partir de Dezembro de 2012, mas tão somente de Sábado para Domingo, e que a assistente, por vezes, ficava em casa sozinha. Declarou, igualmente, que a assistente, a partir dos 15/16 anos de idade, ficava em casa sozinha, aos Sábados de manhã, quando a depoente e a mãe iam às compras. Afirmou, ainda, que o arguido dispunha de uma chave da casa de seus pais somente depois do casamento entre ambos e até ao momento em que o casal se mudou para outra habitação. Ora, o Tribunal conferiu maior credibilidade às testemunhas A. M. e J. L. no que se refere ao facto de o arguido ter passado a residir em casa da família nuclear da assistente a partir de, pelo menos, Agosto de 2013, momento a partir do qual passou aí a dormir e tomar refeições todos os dias. Esta é uma realidade bem distinta daquela que a testemunha S. C. quis transmitir ao Tribunal, limitando a presença do arguido em sua casa a um contexto de visitas e a uma só pernoita semanal, antes do casamento de ambos. Com efeito, o testemunho de S. C. resultou descredibilizado nesta matéria, pois a depoente evidenciou estar manifestamente comprometida com o arguido e interessada num desfecho favorável deste processo para o mesmo, na medida em que ambos ainda mantêm a sua relação conjugal, de modo aparentemente funcional e harmonioso. Acresce que os pais da assistente não denotaram especial animosidade em relação ao arguido, genro dos mesmos, tendo, ao invés, manifestado desconforto e desilusão perante os factos em discussão nos autos, o que é natural, pois a ofendida é filha de ambos e o acusado é marido da outra filha do casal. Deste facto de o arguido ter vivido em casa da assistente durante um período de tempo prolongado e contínuo, infere-se, como sua consequência lógica, o facto de o mesmo ter na sua posse as chaves de acesso a tal casa durante o período de coabitação. Com efeito, segundo as regras da experiência comum, é normal que uma pessoa adulta tenha na sua posse as chaves da casa que habita. Por este motivo, cremos que a testemunha J. L., ao afirmar que o arguido nunca teve a chave da sua casa, não foi verdadeira, dada a inverosimilhança prática desse circunstancialismo. Com efeito, se esta testemunha confiou no arguido para o autorizar a residir em sua casa, como não lhe entregaria uma chave da casa, para o mesmo poder ali regressar depois da sua rotina diária no exterior? Quanto ao “consentimento” da assistente, invocado pela testemunha S. C., o mesmo foi peremptoriamente negado pela própria assistente na audiência de julgamento. Neste contexto, a assistente declarou que, à data dos factos, “era uma criança” e “estava a ser manipulada” (sic) e que, desde que atingiu os 14 anos de idade, anuiu nas investidas do arguido porque “não sabia o que estava a fazer” (sic). Mais sustentou que apenas aos 16/17 anos tomou consciência de que aquele tipo de relacionamento (sexual) com o arguido era errado e que este começou a “ameaçá-la” para manter segredo da situação. Quanto à conversa com a testemunha S. C., efectivamente mantida em Agosto deste ano, a assistente contrapôs que lhe pediu desculpa unicamente pelo facto de a mesma não ter exposto mais cedo à família toda a situação vivenciada com o arguido. A assistente acrescentou que, nessa altura (em Agosto de 2019), o arguido ainda a abordou para um novo contacto sexual, “para as despedidas” (sic). Aqui chegados, e na ausência de qualquer versão dos factos por parte do arguido, cumpre concluir que a única testemunha presencial dos factos é a própria assistente, então menor, pelo que importa reflectir profundamente sobre a veracidade do seu relato em sede de declarações para memória futura e nas declarações que prestou na audiência de julgamento. Neste passo, atendemos ao relatório da perícia médico-legal de psicologia a fls. 315-321, o qual corrobora, de modo seguro e objectivo, a verosimilhança e veracidade da versão dos factos apresentada pela assistente A. R.. Com efeito, a assistente, então com 17 anos de idade, revelou, no contacto com a Sra. Perita, “possuir noções claras acerca dos conceitos descritivos básicos (…), da distinção entre realidade e fantasia, assim como entre verdade e mentira” (cf. fls. 316 v.º). Também evidenciou uma “adequada capacidade de diferenciação e expressão emocional, bem como de representação do self” e “não revelou tendência para a sugestionabilidade (o que era de esperar atendendo à sua idade e desempenho cognitivo), tendo corrigido a técnica e resistido às suas sugestões sempre que estas eram introduzidas de forma intencional em determinados momentos das entrevistas” (cf. fls. 316 v.º). Desta perícia resultou que a assistente reúne características para fazer um relato credível sobre o que exprimiu ter vivenciado com o arguido, porquanto narrou à Sra. Perita os diferentes episódios de forma espontânea, estruturada, lógica, coerente, com contextualização temporal e espacial (com um grau de precisão compatível com o tempo a que a mesma reporta a ocorrência dos factos) e com um número significativo de detalhes sexuais e sensoriais, usualmente associados a relatos verdadeiros (cf. fls. 316 v.º, 317 e 319). Acresce que a assistente “evidenciou desconforto e constrangimento na abordagem dos factos e admitiu falhas de memória e dúvidas em relação a determinados elementos (…), o que é pouco típico em situações de mentira” (cf. fls. 319). A narrativa apresentada pela assistente nesta avaliação também se pautou por “um conjunto de dinâmicas que caracterizam o fenómeno de abuso sexual, nomeadamente a referência a instrução de segredo por parte do alegado agressor” (cf. fls. 319), sendo certo que a assistente, nas declarações que prestou para memória futura, verbalizou a existência de uma pressão exercida pelo arguido sobre a mesma, para esta ocultar a situação perante terceiros. Nesta perícia, foram detectados na assistente sentimentos de impotência, culpa e medo em relação aos factos que descreveu, assim como sentimentos de raiva e nojo em relação ao arguido, os quais, por “serem efeitos tipicamente reportados por vítimas de abuso sexual, constituem um indicador adicional da credibilidade do seu testemunho” (cf. fls. 320). Neste conspecto, o Tribunal conferiu inteira credibilidade às declarações para memória futura da assistente. Foram, ainda, consideradas as mensagens escritas recebidas, entre 9.01.2017 e 19.01.2017, no telemóvel utilizado pela assistente (com o nº 9……..) e com origem no telemóvel com o nº 9…….. – conforme auto de fls. 333, listagem de fls. 334-339 e respectiva transcrição no relatório de exame pericial de telecomunicações junto no único anexo destes autos –, cuja utilização estava associada ao arguido nesse hiato temporal, conforme comprovado pela informação da respectiva operadora a fls. 201-202 e 290-291. Por último, o teor das missivas e bilhetes constantes de fls. 357 a 359, alegadamente dirigidas pela assistente ao arguido, em nada abalam a veracidade das sobreditas declarações para memória futura, pois, ainda que esses escritos não reflictam qualquer sentimento hostil da sua autora em relação ao arguido, a verdade é que se desconhece em que data foram redigidos e o seu teor não infirma nem sequer é incompatível com o teor das declarações para memória futura da assistente. Em correspondência, ponderando todos estes meios probatórios, julgou-se provada a factualidade sob os nºs 3 a 14 e 16 a 19 e não provados, porquanto não resultaram cabalmente corroborados pela prova produzida, os factos sob as als.
- a)a e). Quanto à actual situação pessoal e económica do arguido, o Tribunal valorou o teor do relatório social a fls. 513-514 v.º, assim se julgando provados os factos sob os nºs 20 a 31. No que respeita aos antecedentes criminais do arguido (cf. facto provado sob o nº32), atendeu-se exclusivamente ao respectivo certificado do registo criminal, a fls. 502. Quanto aos demais factos não provados, os mesmos foram assim julgados por não se ter produzido qualquer meio de prova ou prova cabal. Não foram valoradas as declarações prestadas pela assistente a fls. 302-303, porquanto se trata de declarações prestadas perante o Ministério Público, em fase de inquérito, cuja leitura não foi requerida, consentida ou efectuada na audiência, como se impunha para poderem ser valoradas, nos termos conjugados dos artigos 355.º, nºs 1 e 2, e 356.º, nºs 3 e 5, do CPP. O relatório de fls. 362-369 (indicado como prova documental na acusação pública) não foi valorado como meio de prova, por legalmente inadmissível, na medida em que se trata de uma síntese, da autoria da Polícia Judiciária, das diligências de investigação efectuadas no âmbito deste processo.* Apreciação do recurso. A primeira questão trazida à apreciação deste tribunal pelo recorrente respeita ao invocado erro de subsunção da conduta do arguido a dois crimes de trato sucessivo, uma vez que entende ocorrer um concurso real de crimes a punir tantas vezes quantos os atos praticados integrantes da conduta delituosa. Sobre esta questão defende o ministério público nesta relação que está vedada ao recorrente a sua invocação, por força da jurisprudência fixada pelo Ac. FJ 2/2011 de 16/12/2010 in DR I-A de 27/01. E assim entende porque, tendo o ministério público deduzido acusação imputando ao arguido dois crimes de abuso sexual em trato sucessivo, sendo um de abuso sexual de crianças p.p. art.º 171.º nº 2 CP e outro de ato sexual com adolescentes agravado, p.p. art.º 173 nº 2 e art.º 177.º nº 1 al.
- a)do CP, não poderia agora querer ver alterada a qualificação jurídica, pela qual optou, carecendo, portanto, de interesse em agir. De facto, se a questão fosse apenas analisável sob o ponto de vista da legitimidade e interesse em agir por parte do ministério público para recorrer de decisões concordantes com posições anteriormente assumidas, poder-se-ia vislumbrar alguma violação do princípio da lealdade processual. É que tal como é dito no AFJ 2/2011 ao justificar a alteração da posição que havia sido anteriormente fixada pelo AFJ 5/94 de 19 de outubro, de entre os princípios estruturantes do processo penal democrático deve salientar-se o princípio do processo equitativo. Este princípio, na dimensão de justo processo “é integrado por vários elementos, um dos quais se afirma na confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual”. Significa isto que “os interessados não podem sofrer limitações ou exclusões de posições ou direitos processuais em que legitimamente confiaram, nem podem ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar: é o princípio da confiança na boa ordenação processual determinado pelo juiz”. Mas a questão pode - e deve - ser vista noutro enquadramento. É que tratando-se de uma questão de qualificação jurídica, sempre o tribunal seria livre de a equacionar, porque afinal o que está em causa é a aplicação do direito aos factos e essa é livre para o tribunal, desde que ao arguido seja dada a possibilidade de se pronunciar, o que nos autos já aconteceu. Portanto, assim sendo, esta questão deverá efetivamente ser abordada e sê-lo-à a seu tempo. Antes, porém, e porque a análise da qualificação jurídica dos factos provados pressupõe que eles estejam fixados definitivamente, impõe-se analisar o acórdão recorrido e verificar se ele padece de algum vício que deva ser corrigido. É certo que não trouxe o recorrente à apreciação deste tribunal qualquer impugnação da matéria de facto, v.g. a impugnação ampla a que alude o art.º 412.º nºs 3, 4 e 6 da CRP, mas também é certo que não está vedado ao tribunal ad quem - que conhece de facto e de direito nos termos do art.º 428 do CPP- sindicar no âmbito mais restrito dos vícios descritos no art.º 410, nº 2 do CPP a matéria de facto fixada. Para tanto impõe-se que, a partir do texto da decisão, se verifique uma desconformidade, algo que salte à vista, que não possa ser assim e que se imponha corrigir. Um dos vícios que o tribunal de 2ª instância pode detetar, mesmo que não seja invocado é o erro notório na apreciação da prova (art.º 410.º nº 2 CPP). É um vício que qualquer pessoa de formação média deteta perante o texto da decisão. É um erro que evidencia que as regras de experiência comum e da lógica normal da vida foram violadas pelo raciocínio exposto no texto da decisão. Trata-se de um vício que terá de constar do teor da própria decisão de facto, da motivação dessa decisão ou da fundamentação de direito (Ac. STJ de 02/02/2011 in www.dgsi.pt). Mas pode ocorrer que o vício não seja patentado na matéria de facto olhada por si mesma, mas resulte do confronto da matéria de facto com a fundamentação que lhe subjaz, isto é, quando, segundo um raciocínio lógico se impõe uma conclusão contrária àquela a que chegou a decisão recorrida. Assim, quando a matéria fixada colide com a sua própria fundamentação, ou com a matéria de facto não provada, por exemplo, verifica-se existir uma contradição insanável da fundamentação, vício também de conhecimento oficioso (art.º 410.º nº 2 al.
- b)do CPP). Olhemos, então, o acórdão recorrido no qual é, além do mais, dado como provado que: 9: “Naquele dia (de setembro de 2013) o arguido chegado a casa da assistente, sentou-se ao lado dela, no sofá da sala, e perguntou-lhe se a mesma tinha namorado e se já tinha iniciado a sua vida sexual e, mediante resposta negativa daquela, o arguido convidou-a a experimentar com ele, dizendo que ela já tinha idade”. 10. Indiferente ao desconforto e à perplexidade da assistente A. R., a qual lhe disse que era muito nova e que ele era namorado da sua irmã, o arguido manteve o seu propósito, disse-lhe que era uma coisa normal e, de seguida, beijou-a na boca, deitou-a no sofá e despiu-a, tirando-lhe as calças e as cuecas e, acto contínuo, despiu-se também. 11. De seguida, o arguido deitou-se em cima da assistente A. R. e introduziu o seu pénis erecto na vagina daquela, onde o friccionou, mantendo com ela relação sexual de cópula completa. 15. Sujeita a exame ginecológico no dia 24 de Fevereiro de 2017, a assistente A. R. apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenal não recente e cicatrizada. 18.O arguido sabia que, ao actuar do modo supra descrito sobre a assistente, perturbava e prejudicava, de forma séria, o desenvolvimento da sua personalidade, ofendia os seus sentimentos de criança e adolescente, abusava da sua inexperiência e punha em causa o são desenvolvimento psicológico, afectivo e a consciência sexual da menor, praticando com ela relações de cópula completa, sendo que a assistente ainda não tinha tido qualquer tipo de contactos sexuais. Por outro lado, nos factos não provados consta na al.
- f)que “a solução de continuidade himenial cicatrizada referida em 15 é consequência dos atos praticados pelo arguido, acima descritos”. A nível de motivação de facto fez o acórdão recorrido notar que as conclusões do exame ginecológico a que foi submetida a assistente no dia 24/02/2017, encontram-se vertidas no relatório pericial de natureza sexual, no qual consta que a solução de continuidade cicatrizada observada no hímen da assistente já não era recente e que não foi possível determinar com precisão o momento da sua produção, razão pela qual, o tribunal a quo julgou provado apenas o facto sob o nº 15 e não provado o facto sob a al. f). Ocorre que se se compreende que os peritos que elaboraram o relatório não saibam em que data ocorreu a solução da continuidade, apenas a tenham constatado, não se compreende que o tribunal perante o qual foi produzida a prova tenha dado como não provado o facto da al. f). É que se resultou evidente que a primeira vez que a assistente teve relações sexuais de cópula completa foi com o arguido e que nunca antes tinha tido “qualquer tipo de contactos sexuais” (facto provado 18), é evidente que a solução de continuidade himenial constatada anos depois e já cicatrizada ocorreu por força da provada atuação do arguido. É, pois, contraditório relegar para a factualidade não provada a constante da al. f), que assim deverá ser eliminada, passando o facto 15 a ser do seguinte teor: “sujeita a exame ginecológico no dia 24/02/2017 a assistente A. R. apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenial não recente e cicatrizada, consequência dos atos praticados pelo arguido”. Assim, se elimina a contradição insanável da fundamentação constante da decisão recorrida, que por força daquela ostentava também um erro notório e se repõe o fio condutor de raciocínio lógico, que o tribunal a quo perdera.* Fixada a matéria de facto, vejamos agora se estamos perante os crimes de trato sucessivo por que foi condenado o arguido, ou se antes deveria ser imputada a prática de tantos crimes quantos os atos ilícitos provados. Os crimes de trato sucessivo não estão previstos na lei. A lei fala-nos do crime continuado (art.º 30 nº 2 do CP), conhece também os crimes permanentes, os crimes habituais (art.º 119.º do CP), mas a designação de trato sucessivo não resulta da lei. Resultou da dificuldade com que, tantas vezes. os tribunais se deparam em determinar um concreto número de crimes ocorridos num determinado período de tempo. Começou, tal designação, por ser aplicada ao tráfico de droga, mas rapidamente chegou aos crimes de natureza sexual, havendo quem considere que foi o acórdão do STJ de 02/10/2003 in CJ STJ de 2003, Tomo 3, página 194, o momento a partir do qual a expressão “trato sucessivo” passou a ser aplicada no âmbito dos crimes sexuais (cfr. Cristina Almeida e Sousa in A inconstitucionalidade da jurisprudência do “trato sucessivo” nos crimes sexuais- Revista Julgar on line, outubro de 2019, 12). Como aí se diz “o crime de trato sucessivo corresponde a um tipo agravado de culpa alicerçado na constatação de que é na persistência do propósito criminoso, relevado e intensificado em cada momento temporal e em cada conduta típica, de forma crescente, à medida que as condutas se vão repetindo, que vai também aumentando, quer o grau de ilicitude, quer a censurabilidade daquele conjunto de factos típicos”. Ultrapassando polémicas sobre a falta de rigor da designação “trato sucessivo” por ser “importada do direito das coisas” e da eventual inconstitucionalidade por violação dos princípios da legalidade criminal, da tipicidade, da igualdade e da proporcionalidade, o certo é que, pelo menos, o STJ vem ultimamente, de forma reiterada, afirmando a necessidade de abandonar tal conceito quando estão em causa crimes de natureza sexual (Cfr. Acórdãos do STJ de 20-04-2016 (Proc. n.º 657/13.2JAPRT.P1.S1 – 5.ª Secção), de 4-05-2017 (Proc. n.º 110/14.7JASTB.E1.S1 – 5.ª Secção), de 28-06-2017 (Proc. n.º 23/14.2GCCNT.S1 – 3.ª Secção), de 13-07-2017 (Proc. n.º 1205/15.5T9VIS.C1.S2 – 3.ª Secção), de 13-09-2017 (Proc. n.º 616/15.0PAVFX.L1.S1 – 3.ª Secção), de 22-03-2018 (Proc. n.º 467/16.5PALSB.L1.S1 – 5.ª Secção), de 20-02-2019 (Proc. n.º 234/15.3JAAVR.S1 – 5.ª Secção), de 27-02-2019 (Proc. n.º 2165/15.8JAPRT.P1.S1 – 3.ª Secção), de 13-03-2019 (Proc. n.º 3910/16.0T9PRT.P1.S1 – 3.ª Secção, todos referidos no acórdão do STJ de 27.11.2019 relatado pelo Cons. Augusto Matos. E assim é porque, efetivamente, mesmo as situações de violência sexual reiterada e prolongada no tempo traduzem “comportamentos diferentes, que requerem do seu autor a criação de situações favoráveis de secretismo e condicionamento da vontade da vítima, aptos à concretização do resultado proibido, a que tendencialmente estarão associados diversos processos volitivos autónomos entre si e não uma única vontade, de cuja análise global, transparecem diferentes sentidos técnico-jurídicos de ilicitude que exige o seu enquadramento jurídico como concurso real de infrações” (Cfr. Cristina Almeida e Sousa, cit 26). Acresce que a estrutura objetiva típica de um crime é fixada pelo legislador e não pode estar à mercê de cada processo, casuisticamente considerado. De todo o modo, para que a noção de crime de trato sucessivo passasse para os crimes sexuais foi necessário considerar que quem abusa reiteradamente de uma pessoa decidiu fazê-lo uma vez, sendo os plúrimos atos realizados sucessiva e reiteradamente no tempo integrantes de um único crime. No entanto, a lei (art.º 171.º do CP) pune a prática de um ato sexual de relevo a “quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa”, o que significa que cada ato só por si já constitui abuso. Isto é, não resulta da lei que “a conduta ilícita abrange unitariamente uma multiplicidade de atos”, contrariamente à noção de trato sucessivo, que involuntariamente acaba por se aproximar do crime continuado, não obstante manifestamente não existir uma diminuição considerável de culpa e o nº 3 do art.º 30 introduzido no Código Penal pela lei 40/2010 de 3/9 o não permitir. Portanto, terá de considerar-se que sempre que o crime é praticado em momentos diferentes estamos na presença de mais um crime, tanto mais quanto a sua prática, já o sabemos, pressupõe a criação pelo agente das circunstâncias que a permitam e que “em cada ato individualmente perpetrado a vítima é renovadamente lesada”- Helena Moniz in Crime de trato sucessivo (?) - Revista Julgar on line, abril, 2018, 22. E como ultrapassar a incerteza do número de crimes quando, pelo tempo já decorrido, pela frequência muitas vezes irregular da sua prática, pela incapacidade da vítima se lembrar de cada uma das agressões sexuais, perduram no tempo? A solução está em identificar tanto quanto possível rigorosamente os atos lesivos e punir aqueles que não oferecem dúvidas. Pretende o recorrente que o arguido seja condenado pela prática de 11 crimes de abuso sexual de criança p.p. art.º 171.º nºs 1 e 2 do CP e de 15 crimes de atos sexuais com adolescentes p.p. art.º 173º, nº 2 e 177.º nº 1 al.
- a)do CP. Da matéria provada resulta que o primeiro ato praticado pelo arguido, relação de cópula completa com a ofendida, ocorreu em setembro de 2013. Desde aí até ao final de 2015, a prática de semelhantes atos ocorreu com a frequência de, pelo menos, uma vez por mês. Mais se provou que a ofendida nasceu em -/08/2000, pelo que, em -/08/2014 completou 14 anos. Assim sendo, enquanto a ofendida não atingiu 14 anos é seguro o arguido ter praticado, pelo menos 11 crimes de abuso sexual p.p. art.º 171.º nºs 1 e 2 do CP. Após, a ofendida completar 14 anos (agosto de 2014) até final do ano de 2015, considerando que, por final de ano, se admite que possam entender-se os 3 últimos meses do ano, pode com segurança afirmar-se que o arguido praticou, pelo menos, 14 crimes de atos sexuais com adolescentes, agravados p.p. art.º 173 nº 2 e art.º 177.º nº 1 al.
- a)do CP. É, pois, por esta pluralidade de crimes que o arguido deverá ser punido e não pelos dois crimes de trato sucessivo a que alude o acórdão recorrido. Entende ainda o recorrente que, por cada crime de abuso sexual de criança, o arguido deverá ser punido com uma pena não inferior a 4 anos de prisão e por cada crime de ato sexual com adolescente agravado, uma pena não inferior a 1 ano de prisão. A fixação das concretas penas exige uma reflexão que não se afaste do que está verdadeiramente em causa nestes autos, que, em síntese, é o relacionamento sexual de um homem de 33 anos imposto a uma criança, iniciado quando esta tinha 13 anos e que se prolongou até aos seus 15 anos, sendo o homem, cunhado da criança. Uma das caraterísticas de qualquer criança é a imaturidade em relação a vários aspetos da vida. Também em termos sexuais a vontade da criança não está desenvolvida, pelo que é necessário garantir que a criança cresça em condições de conseguir perceber os estímulos sexuais inerentes ao crescimento até ao momento em que livremente consiga decidir por si própria como pretende exercer a sua liberdade sexual. Embora seja difícil definir com rigor uma fronteira em termos etários, porque obviamente o grau de maturidade não é mensurável e nivelável com rigor, a lei ficciona que aos 14 anos a criança entra na adolescência, sendo essa a idade que separa o tempo da infância do que se lhe segue. Assim, quando a lei criminaliza a prática de atos sexuais com menores de 14 anos, está essencialmente a proteger a criança de quem, explorando a imaturidade dela, a leva a praticar atos cuja dimensão não compreende, para os quais não se preparou, nem consentiu, porque carece verdadeiramente de capacidade para tal e com reflexos negativos significativos no seu desenvolvimento equilibrado e saudável. Não é difícil perceber que uma criança tratada por um adulto como objeto de satisfação sexual egoísta desenvolva sentimentos negativos, dificuldades de relacionamento, depressão, angústia e tantos outros relacionados com a prática sexual de que foi alvo. A criança ofendida nestes autos tinha 13 anos, quando sem qualquer possibilidade de se defender do arguido, seu cunhado, teve de suportar uma relação sexual de cópula completa, porque ele entendeu que ela já podia começar a ter relacionamento sexual. A criança vítima, que ainda nem sequer era menstruada (fls. 83v), viu-se assim, de um momento para o outro, sujeita à imposição do marido da sua irmã, com a consciência de que se denunciasse a situação, o relacionamento familiar sofreria um sério abalo. E, por isso, até aos 15 anos, sempre que o arguido queria e houvesse condições de secretismo, ela viu-se transformada num “corpo usado como vazadouro de nectares infelizes, numa toada de lamento e dor, tantas vezes silenciada em nome de um amor maior...”. (Paulo Guerra in “O abuso sexual de menores- uma conversa sobre justiça entre o Direito e a Psicologia, Almedina, 2ª Ed. 2006). A ofendida, usando ainda palavras próximas das ali escritas, deixou de poder ser sujeita do seu próprio destino, da sua própria história sonhada, projetada ou construida. A história que lhe foi imposta ultrapassou-a, deixou de ser sua para passar a ser aquela que não lhe ensinaram, para a qual não lhe pediram um assentimento que fosse. A criança tendo tido consciência de que não só a sua felicidade estava em jogo, também a da sua irmã, do bebé que esta teve, de seus pais, optou pelo silêncio que o arguido e depois a irmã aproveitaram para transformar em cumplicidade, em consentimento. E é esta criança que já adolescente fala do assunto, abala a estrutura familiar e acaba por desenvolver um sentimento de culpa. Eis a vítima transformada em algoz da harmonia familiar. Eis a culpada do julgamento que ela já não quer que se realize e que numa fase inicial do processo pede que não se realize ( fls. 391). O sofrimento dela já não lhe importa, porque a auto estima já não existe, porque ela - no início do processo - se sente verdadeiramente responsável pelos atos praticados por um homem de 33 anos que tinha idade para ser seu pai, que é seu cunhado, que a viu crescer e a quem nada importou: não lhe importou que a criança fosse irmã da sua mulher, não lhe importou o filho bebé que tem em casa, não lhe importou a família alargada com quem vive. Não se ignora que o bem jurídico em causa não se estende à moral sexual, aos bons costumes, à decência pública. Não é isso que está em causa, mas não pode esquecer-se o enquadramento familiar para perceber o comportamento da menor e a sua incapacidade de revelar os abusos a que foi sujeita dos 13 aos 15 anos. Feito o enquadramento dos factos sob um ponto de vista descurado pelo tribunal a quo na fixação das penas, constata-se que em primeira instância além do mais, foi tido em conta que, no que respeita à prevenção geral “as situações retratadas nos autos não deixam de constituir uma importante fonte de alarme social”; e quanto às necessidades de prevenção especial, o arguido não apresenta um juízo crítico adequado quanto aos contactos sexuais que manteve com a assistente (…) e “não reconhece a possibilidade de resultarem consequências nefastas para as vítimas destes tipos de crimes, sobretudo quando exista o consentimento desta para o ato sexual”. Não obstante o que fica dito, não se percebe que o acórdão recorrido entenda como prementes as razões aludidas de prevenção. Por outro lado, ao ponderar os factos que abonam a favor do arguido fez notar “a inexistência de danos físicos e psicológicos especialmente graves para a vítima” referindo-se aos factos 15 e 18 e não provados al. f)), de forma contraditória com o neles fixado (e já corrigido no respeitante à al.
- f)dos factos não provados) e bem assim, a boa e efetiva integração na sua família nuclear e em contexto social”. Pergunta-se: como pode dizer-se que está bem integrado familiarmente um individuo que desrespeitando laços familiares abusa sexualmente durante anos de uma criança e adolescente, sua cunhada, numa vivência, necessariamente hipócrita, porque dúplice e desrespeitadora da sua mulher, dos seus sogros, do seu filho recém-nascido? Boa integração familiar tem de ser outra coisa, porque viver de forma bem integrada numa família é, obviamente, outra coisa. O arguido não demonstrou ter a mais básica noção do que é viver em família. O comportamento que adotou ao longo de anos e que terminou por iniciativa da assistente revela uma desestruturação profunda da sua personalidade ao nível da sexualidade e da vivência em família. Acaba o acórdão recorrido por concluir que “as circunstâncias dos crimes cometidos não assumem especial gravidade face ao conjunto das situações contempladas nos arts. 171.º nº 2 e 173.º nº 2 do CP”. Mas pergunta-se: ter uma relação de cópula completa com uma criança de 13 anos e repeti-la ao longo de anos não é grave? Não é, mesmo, muito grave? É que não se trata de um relacionamento entre dois adolescentes que vão explorando a sua sexualidade, sem que algum deles se sinta abusado. Nem se trata de um relacionamento afetivo mais ou menos íntimo, mas sem consequências definitivas ao nível físico e que o passar do tempo relegará para o esquecimento. Trata-se de um relacionamento de um homem que começa por obrigar uma criança indefesa “a perder a virgindade” e que repete a agressão sexual daí em diante de forma sempre censurável, aproveitando a posição de hierarquia que lhe advém da idade e da ligação conjugal com a irmã e que limita o são desenvolvimento e a autodeterminação sexual da assistente. A análise que o acórdão recorrido fez do comportamento do recorrido, é, pois, desajustada, quer da necessariamente sofrida vivência da vítima, quer dos sentimentos ultra individuais, da sociedade. É evidente que o facto da vítima ser agora já maior de idade, e já estar longe a idade dos 13 anos é relevante, mas não chega para dizer que o comportamento de que foi vítima não foi grave, não foi violador da sua liberdade sexual, da sua vontade, da sua capacidade de formação de vontade e da auto determinação sexual. As penas terão, portanto, de refletir esta gravidade, o que no tribunal a quo não aconteceu, não só porque pelo que atrás se disse, não se está perante crimes de trato sucessivo, como também, porque mesmo que se mantivesse a pena única não poderia tal pena ser suspensa, porque à suspensão claramente se opõem considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico, porque por elas se limita sempre o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto da suspensão da pena (Professor F. Dias ob cit § 520, 344). A moldura penal das penas a impor por cada um dos 11 crimes de abuso sexual de menor, de acordo com a qualificação jurídica constante da acusação e mantida pelo tribunal a quo varia entre 3 e 10 anos de prisão. O tribunal a quo fixou em 4 anos a pena única, - manifestamente branda -, pena que – tendo em conta as considerações atrás expostas - deve ser aplicada a cada um dos crimes de abuso sexual p.p. art.º 171.º nº 2 do CP e que se situa perto do limite mínimo da moldura penal, mas que o tempo já decorrido desaconselha a que seja dele afastada. Já no que se refere aos crimes de atos sexuais com adolescentes agravado, variando a moldura penal entre 40 dias e 4 anos de prisão, deverá cada um dos atos, pelas mesmas razões, ser punido com 1 ano de prisão. Temos assim uma moldura penal que tem como limites 4 anos e 25 anos de prisão (uma vez que a pena máxima em cúmulo material ultrapassa a pena máxima prevista nos artigos 41 nº 2 e 77 nº 2 do Código Penal).. Começa por pedir o recorrente que a pena única seja fixada em 9 (nove) anos de prisão. Já o ministério público nesta relação entende adequada a pena de 6 anos de prisão. A fixação da pena única está prevista no art. 77 do CP e deverá refletir os factos e a personalidade do agente. Na sua fixação já ficou para trás a visão atomística, a qual dá agora lugar a uma visão de conjunto, como se um único e global facto se tratasse, avaliado à luz da personalidade também globalmente considerada. Usando os ensinamentos de Figueiredo Dias (ob. cit. 291) tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade unitária do agente deverá observar-se, por um lado, se se constata uma tendência criminosa – que funciona como agravante na fixação da pena - ou uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, o que permitirá fixar de forma recuada a pena dentro da moldura da pena conjunta. É também importante ter em conta o efeito previsível que a pena terá sobre o agente. Os crimes praticados pelo arguido foram da mesma natureza, em idênticas circunstâncias e sobre uma única vítima. Já passaram cerca de 7 anos sobre o início do comportamento delituoso e quase 5 desde que o mesmo terminou. O arguido é casado, trabalha, tem um filho menor pelo que a pena terá sérios reflexos na sua vida pessoal e profissional, não havendo necessidade de a afastar significativamente do limite mínimo da moldura penal do cúmulo, apesar da gravidade dos factos. Assim sendo, a pena de 6 anos de prisão configura-se bastante para sancionar o comportamento delituoso do arguido e salvaguardar as necessidades de prevenção que se fazem sentir. A fixação da pena em 6 anos de prisão impossibilita a suspensão, pelo que sobre esta concreta questão não se impõe qualquer reflexão. Uma vez que não foi impugnado o valor atribuído em 1ª instância a título de indemnização civil, nessa parte a decisão manter-se-à inalterável.* III. DECISÃO. Em face do exposto decidem os juízes da secção penal do tribunal da relação de Guimarães: 1- Alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância eliminando a al.
- f)dos factos não provados e dando nova redação ao facto provado sob o nº 15 que passa a ser do seguinte teor: “sujeita a exame ginecológico no dia 24/02/2017 a assistente A. R. apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenial não recente e cicatrizada, consequência dos atos praticados pelo arguido”. 2- Julgar parcialmente procedente o recurso e em consequência: a)-revogam o acórdão recorrido e condenam o arguido pela prática de 11 crimes de abuso sexual de criança, p.p. art. 171 nº 1 e 2 do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão por cada um dos crimes e pela prática de 14 crimes de atos sexuais com adolescentes, p.p. art. 173 nº 1 e 2 e 177 nº 1
- a)do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão por cada um dos crimes; b)- fixam a pena única resultante do cúmulo jurídico das diversas penas parcelares em 6 (seis) anos de prisão. 3-Manter inalterada a decisão de primeira instância no que concerne à indemnização civil arbitrada. Sem custas. Notifique. Guimarães, 13 de julho de 2020 Maria Teresa Coimbra Cândida Martinho