Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdãos TRG Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo: 4352/20.8T8VNF-G.G1 Relator: GONÇALO OLIVEIRA MAGALHÃES Descritores: QUALIFICAÇÃO DE INSOLVÊNCIA PRESUNÇÃO DE CULPA CONTABILIDADE ORGANIZADA DEVER DE COLABORAÇÃO DO INSOLVENTE Nº do Documento: RG Data do Acordão: 09/28/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÕES Decisão: APELAÇÕES IMPROCEDENTES Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO CÍVEL Sumário: I. O preenchimento dos factos-base de uma das presunções previstas no art. 186.º, n.º 2, do CIRE implica, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência. II. Sem prejuízo, nas alíneas
(7031)17/09/2020 A..., S.A. 30/09/2020 N..., Abate e Transformação de Aves, Lda. 31/10/2020 MM 09/12/2020 23. Das informações constantes da Petição Inicial e das Reclamações de Créditos, constata-se que existiam ações a correr em tribunal, conforme a seguir se indicam: ➢ Ação de Processo Comum, por NN, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 4010/20...., no valor de €13.486,01. ➢ Ação de Processo Comum, por OO, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 4007/20...., no valor de €29.669,22. ➢ Ação de Processo Comum, por PP, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 4009/20...., no valor de €16.162,67. ➢ Ação de Processo Comum, por GG, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º4005/20...., no valor de €29.995,40. ➢ Ação Especial de Cumprimento de Obrigações Pecuniárias DL 269/98 (<5.000,00), por S..., S.A., no Tribunal da Comarca ..., Juízo Local Cível de V. N. Famalicão, n.º7943/20...., no valor de €3.025,34. ➢ Ação Especial de Cumprimento de Obrigações Pecuniárias DL 269/98 (<5.000,00), por S..., Lda., no Tribunal da Comarca ..., Juízo de Competência Genérica ..., n.º2015/20...., no valor de €12.534,41. ➢ Ação de Processo Comum, por MM, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 85/20...., no valor de €5.367,00. ➢ Processo Execução Comum (custas/multa/coima), pelo Ministério Público, no Tribunal da Comarca ..., Juízo do Trabalho ..., n.º 1535/18...., no valor de €357,00. 24. Apenas foram apreendidos bens mobiliários e bens móveis. 25. AA e DD não diligenciaram pela entrega ao Sr. Administrador de insolvência da contabilidade da devedora.”*** 2). Na sentença recorrida foi consignado que “[n]ão houve matéria de facto não provada relevante.”*** IV. 1).a). Como foi escrito, ambos os Recorrentes impugnaram a decisão sobre a matéria de facto. Sobre esta questão, importa ter presente que o art. 640/1 do CPC impõe ao Recorrente o ónus de circunscrever o âmbito da impugnação, o que passa pela discriminação dos segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento e pela indicação clara da decisão que, a seu ver, deveria ter sido proferida. Impõe também ao Recorrente o ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, implicam uma decisão diversa da impugnada. Neste sentido, como se pode ler em RP 13.03.2023 (124/18.8T8PVZ.P1)[2], “a impugnação da decisão de facto não se basta com a afirmação pelo Recorrente da sua discordância face ao decidido, sustentada em referências imprecisas, genéricas ou descontextualizadas, ou a mera reprodução parcial de um outro segmento parcial e descontextualizado de algum ou alguns dos depoimentos.” Compreende-se que assim seja posto que o objeto da pretensão recursiva é, afinal, a desconstrução da narrativa factual constante da decisão recorrida, esta alicerçada, por imposição legal, na apreciação crítica e conjugada, segundo as regras da lógica, da experiência e, bem assim, as regras da ciência eventualmente convocáveis no caso concreto, de toda a prova produzida em termos que devem transparecer da motivação (art. 607/4 do CPC), condição, a um tempo, de transparência e, a outro, de controlo. Deste modo, como se refere no citado aresto, o 2.º grau de jurisdição em matéria de facto não visa uma repetição do julgamento, “mas a deteção e correção de concretos, pontuais e fundamentados erros de julgamento”, o que é vincado pelo art. 662/1 do CPC, onde se pode ler que “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.” Significa isto que, estando em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador, a Relação, agindo dentro dos limites impostos pelas conclusões, deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, sujeito às mesmas regras de direito probatório material que são aplicáveis em 1.ª instância, conclua que os elementos de prova acessíveis impõem uma solução diversa da antes acolhida, sem prejuízo de, a titulo oficioso, providenciar pela correção de determinadas patologias (art. 662/2 do CPC). Reconhecendo embora que o julgador em 1.ª instância se encontra em posição privilegiada para proceder ao julgamento da matéria de facto, por via oralidade e da imediação que caraterizam a sua atuação, apresenta-se como inequívoco que a mens legis (art. 662/1 e 2, a), e b)) é no sentido de configurar a Relação como um verdadeiro tribunal de instância permitindo-lhe que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, introduza as modificações que se justificarem com plena autonomia decisória, formando e formulando a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova acessíveis, podendo atender a todos quantos constem do processo, independentemente da sua proveniência (art. 413), “sem exclusão sequer de efetuar a audição de toda a gravação se esta se revelar oportuna para a concreta decisão” (António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2022, pp. 340-342). De qualquer modo, como se pondera no citado aresto da RP, “a alteração da decisão de facto pela Relação deve ser efetuada com segurança e rodeada da imprescindível prudência e cautela, centrando-se nas desconformidades encontradas entre a prova produzida em audiência, após a efetiva audição dos respetivos depoimentos, e os fundamentos valorativos indicados pelo julgador da 1.ª instância e nos quais baseou as suas respostas, e que habilitem a Relação, em conjunto com outros elementos probatórios disponíveis, a concluir em sentido diverso, quanto aos concretos pontos de facto impugnados especificadamente pelo recorrente, partindo, pois, do pressuposto da existência de um erro ou desvio na apreciação crítica da prova.” Do exposto decorre que, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida - que há-de ser reanalisada pela Relação mediante a audição dos respetivos registos fonográficos -, deve, por princípio, prevalecer a decisão proferida em 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso, nessa parte.” Vale isto por dizer que “não se procura obter uma nova (e diversa) convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal a quo tem suporte razoável, à luz das regras da experiência e da lógica, atendendo aos elementos probatórios que constam dos autos, e aferir, assim, nestes termos, se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da matéria de facto, sendo necessário, de qualquer forma, que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo recorrente, impondo, pois, decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido – art. 640/1, b), parte final, do CPC.” Por outro lado, conforme se pode ler em STJ 27.04.2023, 4696/15.0T8BRG.G1.S1, o art. 640 do CPC impõe a rejeição imediata da impugnação relativa à matéria de facto no recurso de apelação quando o recorrente não tiver procedido às especificações que constam das três alíneas do seu n.º 1. Assim deve suceder também quando a especificação dos concretos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados tiver sido feita no corpo das alegações, mas a sua referência nas conclusões se apresente como deficiente por o recorrente se ter limitado a fazer uma referência genérica a essa alegação, sem indicar os concretos pontos de facto impugnados. É de refutar, em tais situações, a possibilidade de correção arrimada no disposto no art. 639/3 do CPC. É este o entendimento mais recente da jurisprudência do STJ, do que são exemplo o citado aresto e os demais nele indicados, que procedem a uma leitura do disposto no art. 639/3 que exclui do respetivo campo de aplicação a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, limitando-a às situações previstas no número que o antecede – ou seja, aos recursos que versam sobre matéria de direito e não sobre matéria de facto. É este, também, o entendimento prevalecente nesta Relação, do que são exemplo os recentes Acórdãos de 30.03.2023, 1025/20.5T8GMR.G1, e 26.04.2023, 1679/19.5T8BRG.G1. Deste modo, quando a deficiência ocorre nos requisitos da impugnação da matéria de facto, a sanção é aquela que está prevista no artigo 640/1 – a rejeição imediata do recurso, sem hipóteses de correção. Como se afirma no aresto, “[e]sta solução não infringe qualquer princípio constitucional, designadamente a exigência de um processo equitativo, uma vez que este modelo processual não impõe que em qualquer situação de omissão de cumprimento de determinados requisitos formais legalmente previstos não possa ser determinada a perda de um direito processual sem que seja concedida à parte uma oportunidade de suprir essa omissão, conforme tem sido entendimento reiterado do Tribunal Constitucional. Na verdade, na definição da tramitação do processo civil, vigora uma ampla discricionariedade legislativa que permite ao legislador ordinário, por razões de conveniência, oportunidade e celeridade, fazer incidir ónus processuais sobre as partes e prever quais as cominações ou preclusões que resultam do seu incumprimento, desde que não sejam surpreendentes, sejam funcionalmente adequadas aos fins do processo e que as preclusões que decorram do seu incumprimento não se revelam totalmente desproporcionadas à gravidade e relevância da falta. Estamos perante um ónus de alegação previsto na lei, de fácil cumprimento, com a cominação de rejeição também expressamente prevista na lei, e em que a imposição de um convite à correção resultaria desrazoavelmente em mais um acréscimo de um prazo para impugnação da matéria de facto que já se encontra legalmente acrescido.”***
- b)Assim definidos os termos de apreciação do recurso sobre a matéria de facto, tendo ambos os Recorrentes observado, grosso modo, o disposto no art. 640/1 do CPC, com ressalva do que infra será referido, cabe proceder à análise de cada um dos pontos da matéria de facto por eles impugnados, começando pelo ponto 11 (impugnação do 2.º Recorrente), do seguinte teor: “O senhor AI voltou a informar da necessidade do envio desses documentos, uma vez que deles dependia para a elaboração do Relatório a que alude o Art.º 155.º do CIRE.” Como nota o 2.º Recorrente, o único que impugnou este ponto, está em causa o teor da conversa que decorreu entre o administrador da insolvência e os Recorrentes aquando da primeira deslocação daquele às instalações da insolvente, facto este discriminado no ponto 10 e que ocorreu, necessariamente, no hiato compreendido entre a declaração da insolvência e a apresentação do relatório previsto no art. 155 do CIRE. Na sentença recorrida, em sede de motivação, escreveu-se que foram tidas em consideração as declarações do administrador da insolvência que, “de forma isenta e rigorosa [,] esclareceu a matéria em causa.” O Recorrente insurge-se baseando-se, essencialmente, em dois argumentos: as declarações prestadas pelo administrador da insolvência não foram corroboradas por qualquer outro meio de prova; foram mesmo contrariadas pelas declarações do Recorrente. Conclui que o facto deve ser considerado como não provado. Desde logo importa dizer que, num plano abstrato, não é de excluir que a prova de um determinado facto se baseie apenas nas declarações do administrador da insolvência – que, indiscutivelmente, é parte no incidente de qualificação, pelo menos num sentido mais amplo que aquele que resulta do conceito puro de parte de Giuseppe Chiovenda, Principi di Diritto Processuale Civile, Napoli: Jovene, 1980, p. 579, suscetível de abranger todos os titulares das posições jurídicas ativas e passivas inerentes à relação processual e que, por isso, participam do contraditório instituído perante o juiz, podendo pedir, alegar e provar. É esta uma conclusão que se impõe quando se considere que o administrador da insolvência tem um papel fundamental no espoletar do procedimento destinado à qualificação da insolvência como culposa, seja requerendo ele próprio a abertura do incidente, em requerimento fundamentado, com a indicação das pessoas que devem ser afetadas (art. 188/1), seja emitindo aderindo à iniciativa de outro interessado no parecer previsto no art. 188/6. Deste modo, quando ouvido em audiência de discussão e julgamento, o administrador da insolvência está a prestar declarações como parte, o que é enquadrável no disposto no art. 466/1 do CPC. Nos termos do n.º 3 deste preceito, “o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.” Nada dizendo a norma sobre os parâmetros de valoração deste meio de prova, a doutrina e a jurisprudência vêm seguindo entendimentos diversos que, segundo a exposição feita em RL 26.04.2017 (18591/15.0T8SNT.L1-7), relatado pelo Desembargador Luís Pires de Sousa, podem ser aglutinados em três teses:
- i)a tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos;
- ii)a tese do princípio de prova; iii) a tese da autossuficiência das declarações de parte. No citado aresto, são expostos de forma exaustiva os argumentos de cada uma das referidas teses, para ele se remetendo, brevitatis causa, importando apenas dizer que se concorda com a conclusão final, também exposta em dois estudos da autoria do relator (Prova Testemunhal, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 300-302, e “As malquistas declarações de parte, disponível em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2015/07/painel_1_articulados_audiencia_luissousa.pdf [14.09.2023]), no sentido da tese mais lata, que aqui se respiga: “Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade. Sintetizando, diremos que: (
- i)as declarações de parte integram um testemunho de parte; (
- ii)a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente.” No mesmo sentido, pronuncia-se Miguel Teixeira de Sousa, “Para que serve afinal a prova por declarações de parte?”, disponível em blogippc.blogspot.com/2018/05/para-que-serve-afinal-prova-por.html [11.09.2023], quando escreve que “[s]e é certo que se impõe apreciar a prova por declarações de parte sem ilusões ingénuas, também é verdade que não há que, à partida, desqualificar o valor probatório dessa prova. Em suma: a prova por declarações de parte tem, sem quaisquer apriorismos, o valor probatório que lhe deva ser reconhecido pela prudente convicção do juiz; nem mais, nem menos, pode ainda precisar-se.” Na jurisprudência, RL 2.02.2021, 2350/16.5T8LSB.L1-7, 22.03.2022, 18293/16.0T8LSB.L2-7, RG 19.01.2023, 3244/21.8T8VCT-C.G1. Partindo daqui, procedeu-se à audição integral das declarações prestadas pelo administrador da insolvência e das declarações prestadas pelo requerido. Aquele primeiro disse ter contactado pessoalmente com os requeridos, nas instalações da insolvente, por pelo menos duas vezes (14’45’’), tendo insistido pela apresentação dos elementos contabilísticos discriminados na carta registada que previamente lhes tinha enviado (4’34’’, 7’02’’, 15’31’’ e 17’29’’). O 2.º Recorrente, por seu turno, confirmou um daqueles encontros, acrescentando (1’42’’) que, tanto ele como o 1.º Recorrente, se disponibilizaram para prestar todas as informações necessárias ao administrador da insolvência, mas que este, encontrando-se com pressa, não os quis ouvir e “saiu imediatamente” (1’48’’). Estas duas versões não se apresentam como contraditórias. Com efeito, apenas se compreende que os Recorrentes se disponibilizassem a colaborar com o administrador da insolvência, entregando-lhe os documentos pretendidos, se a questão tivesse sido por ele colocada por ocasião do referido encontro presencial. Por esta singela razão, a impugnação é claramente improcedente. Acresce que, de qualquer modo, não se afigura minimamente plausível, à luz das regras do id quod plerumque accidit, que o administrador da insolvência, ao encontrar-se pessoalmente com os representantes legais da sociedade insolvente, no período de preparação do relatório previsto no art. 155 do CIRE, não reclamasse deles a apresentação dos elementos necessários a esse efeito que estavam em falta. E se dúvidas restassem, bastaria para as afastar que se recorresse à passagem do email apresentado como documento ... com a oposição do 1.º Recorrente que ora se respiga: “Durante a breve visita foi-nos relembrado o dever de colaborar e fornecer a informação solicitada na carta mencionada no Anexo 1 e datada de 12 de fevereiro de 2021 e que nos foi remetida por e-mail nessa mesma data. Mostramos toda a nossa abertura para colaborar no sentido da obtenção dos documentos solicitados.” Deste modo, pode dizer-se que a versão do administrador da insolvência, devidamente circunstanciada, encontrou arrimo noutros meios de prova, não merecendo censura a convicção formada pela 1.ª instância. Passando ao ponto 14, impugnado por ambos os Recorrentes, ficou ali exarado que “[o] senhor AI falou com a Contabilista e a mesma veio dizer que os documentos estavam em posse dos Representantes Legais da devedora e que não tinha na sua posse a informação, mostrando-se, porém, disponível para colaborar.” Se bem percebemos, a convicção quanto a este ponto foi adquirida, a um tempo, com base nas declarações do administrador da insolvência e, a outro, com base no depoimento da testemunha FF, contabilista certificada, mencionada como “a última contabilista da empresa, até setembro de 2020.” Na motivação exarou-se que esta testemunha “[e]xplicou que foi contactada pelo senhor administrador da insolvência e nessa sequência facultou as passwords de acesso às plataformas da segurança social e das finanças, sendo que na ocasião comunicou ao senhor AI que não tinha acesso à documentação, pois toda a contabilidade estava nas instalações da A.... Disse que os elementos contabilísticos estavam gravados no servidor da empresa.” O 1.º Recorrente afirmou que este ponto foi incorretamente julgado, não discriminando, porém, nem na motivação, nem nas conclusões, os meios probatórios que impunham decisão diversa nem o sentido desta, o que, na sequência do escrito em a), tem como consequência a rejeição deste segmento da pretensão recursiva. Já o 2.º Recorrente concluiu que do depoimento prestado pela referida testemunha resultou que os documentos “estavam na empresa”, “onde era feito o seu [da testemunha] trabalho”, pelo que o ponto deve ter a seguinte redação: “O senhor AI falou com a Contabilista e a mesma veio dizer que os documentos estavam na empresa e que não tinha na sua posse a informação, mostrando-se, porém, disponível para colaborar.” Acrescentou, ainda que de forma inconsequente, que “(…) o auto de apreensão de bens móveis junto com o requerimento inicial do procedimento mostra fotografias do sector administrativo da empresa, onde são bem visíveis as pastas e a documentação.” Aceitando que o depoimento desta testemunha é, por razões óbvias, o elemento probatório essencial para o ponto em questão, procedeu-se à sua audição, dele resultando que a testemunha foi contacta pelo administrador da insolvência, tanto por email como por telefone, para proceder à entrega de “todos os elementos” relativos à contabilidade (7’11’’). Apenas tinha em seu poder as palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social, que logo facultou. Quanto aos demais elementos solicitados, disse ao administrador da insolvência que se encontravam no computador “da empresa”, sendo necessário aceder ao servidor respetivo (7’45’’, 12’27’’, 15’15’’ e 16’15’’). Esclareceu, mais à frente (21’15’’), que estavam nessa situação, entre outros, o mapa do imobilizado e os balancetes analíticos. Este relato foi, grosso modo, corroborado pelo administrador da insolvência que, nas suas declarações, afirmou (8’51’’) que a contabilista certificada FF lhe respondeu que “a contabilidade estava na empresa.” Daqui resulta, por um lado, que a testemunha apenas disponibilizou ao administrador da insolvência as palavras-passe que permitiam o acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social; já não os demais elementos solicitados pelo administrador da insolvência na carta transcrita no ponto 9. Não procedeu à entrega destes por não os ter em seu poder, informando que se encontravam alojados no servidor, apenas se podendo aceder a eles através do computador existente nas instalações da insolvente. Deste modo, afigura-se que a redação dada ao ponto 14 não retrata o que resultou do depoimento da testemunha, sendo necessário modificar a redação deste em conformidade. Embora a modificação seja pouco relevante – dizer que determinado objeto está disponível nas instalações de uma sociedade é, no fundo, dizer que ele está em poder das pessoas físicas que corporizam a atividade do ente coletivo, por natureza carecido de um organismo físico-psíquico –, entende-se que, em prol do rigor, ela deve ser feita, concretizando-se que os elementos que estão em causa são todos os elencados na referida carta transcrita no ponto 9, com ressalva das palavras-passe acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social. Assim, o ponto 14 da fundamentação de facto passará a ter a seguinte redação: “14. O senhor AI falou com a Contabilista que, mostrando-se disponível para colaborar, lhe respondeu que, com ressalva das palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social, não tinha em seu poder os elementos discriminados na carta transcrita no ponto 9, os quais teriam de ser obtidos junto do servidor PHC, através do computador existente nas instalações da insolvente.” No que tange ao ponto 17, importa começar por dizer que o mesmo mais não expressa que a ausência de resposta ao email que o administrador da insolvência dirigiu aos Recorrentes referido no ponto 16, este do seguinte teor: “O aqui Administrador da Insolvência enviou um email aos representantes legais, com o conhecimento da contabilista certificada, de modo a que coordenassem esforços de modo a que a informação pudesse ser retirada e enviada e ao aqui signatário.” O 1.º Recorrente limitou-se a dizer que este ponto foi incorretamente julgado, devendo ser alterado no sentido de que “[o]s até então Representantes Legais forneceram ao Sr. AI os contactos da Sra. Toc., bem como as senhas fiscais e da Seg.Social.” Não indicou os concretos meios probatórios idóneos a conferirem apoio à sua pretensão, o que constitui causa para a rejeição deste segmento da pretensão recursiva. De qualquer modo, sempre se deve dizer que aquilo que o requerente pretende seja dado como provado corresponde ao que ficou plasmado nos pontos 12 a 15, pelo que a sua pretensão sempre seria inócua. O 2.º Recorrente, por seu turno, disse que o teor do ponto 17 (“Acontece que nada foi enviado”) é contraditado pelo ponto 15, pelos emails enviados pelos administradores da empresa ao administrador de insolvência, juntos com a oposição deduzida pelo 1.º Recorrente e pelas suas declarações de parte. Acrescenta que “[d]o depoimento da TOC conjugado com as declarações de parte do Recorrente e dos emails trocados resulta que ao administrador de insolvência foi dado acesso aos escritórios da empresa, onde estava a documentação em suporte físico, e às chaves de acesso às Finanças e à segurança social. O resto da informação estava no servidor da empresa, no programa de gestão PHC, a que não havia acesso por dois motivos: não tinha sido pago o fee à fornecedora da licença e não havia acesso à internet.” Em consequência, conclui que do ponto em crise deve passar a constar que “[a] informação pedida pelo administrador de insolvência encontrava-se no servidor da insolvente, mas para lhe aceder era necessário um acesso à internet e o pagamento da licença do programa PHC.” Quid inde? Em 1.º lugar, apresenta-se como axiomático que os elementos que o administrador da insolvência pretendia obter, necessários para a compreensão da real situação da insolvente, nunca lhe foram entregues pelos Recorrentes, designadamente na sequência do email referido no ponto 16, o que faz cair por terra a possibilidade de modificação no sentido pretendido pelo 2.º Recorrente. Apresenta-se também como axiomático que não lhe foi disponibilizado o acesso aos elementos que estavam alojados no servidor PHC, para o que não bastava ter a disponibilidade sobre as instalações da insolvente. Era necessário também que lhe fossem disponibilizadas as credenciais de acesso e, claro, que o serviço estivesse operacional. A suportar esta afirmação está, por um lado, o declarado pelo administrador da insolvência e o seu comportamento subsequente no sentido de insistir junto dos Recorrentes, e, por outro, complementarmente, as declarações do próprio 2.º Recorrente, incapaz de afirmar, de uma forma perentória, que tais credenciais foram disponibilizadas. Em 2.º lugar, quando se contextualize essa afirmação, tem de concluir-se que ela em nada é contrariada pelo ponto 15: o que está em causa no ponto 17 é – e é apenas – a entrega dos elementos solicitados que a contabilista certificada não forneceu ao administrador da insolvência, o que exclui os códigos de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social referidos no ponto 15. No mais, valem as considerações feitas a propósito do ponto 14, sendo de salientar ainda que do depoimento da referida testemunha FF resulta claro que os elementos em causa estavam disponíveis no servidor PHC, ao qual não tinha acesso, o que exclui a existência de suporte físico dos mesmos, facto este que, de resto, não foi sequer afirmado pelo 2.º Recorrente nas suas declarações: limitou-se a apresentar uma explicação para o facto de não ser possível o acesso ao servidor (2´06´´) e, quando questionado sobre se “havia papelada lá dentro” – isto é, dentro das instalações da insolvente –, respondeu, de forma evasiva, dizendo que “havia lá faturas, documentos, a maior parte da contabilidade”, sem os discriminar e sem se comprometer com a afirmação de que a dita papelada consistia, afinal, nos documentos pedidos pelo administrador da insolvência. Quanto ao ponto 18, este impugnado apenas pelo 1.º Recorrente, importa começar por relembrar o seu teor: “O Sr. AA, na qualidade de Representante Legal da devedora, enviou um email informando, genericamente, das dificuldades na obtenção da informação.” Segundo o 1.º Recorrente, esta redação é contrariada pelo teor do email em causa, apresentado com a oposição (documento ...), que adjetiva de “muito detalhado.” Afigura-se que o advérbio de modo (“genericamente”) utilizado na redação do ponto em discussão não pretende descrever o teor da declaração do 1.º Recorrente plasmada no email; o que pretende é realçar que o julgador, em lugar de reproduzir (ipsis verbis) a declaração dada como provada, optou por fazer uma breve síntese dela, o que se tem por inadequado: com essa síntese, o que se fez constar não foi o facto - a declaração tal como emitida –, mas a interpretação que dele fez o julgador, a qual contém, por definição, um juízo valorativo que é despropositado nesta sede uma vez que impede quem o destinatário de percecionar a realidade concreta. Entende-se, assim, que é mais rigoroso reproduzir o email na parte relevante, até porque não existe qualquer dissenso quanto ao seu teor, pelo que a redação do ponto em causa será modificada nos seguintes termos, assim procedente parcialmente a impugnação nesta parte: “18. O requerido AA enviou um email ao administrador da insolvência, no dia 31 de março de 2021, no qual escreveu, em anexo, o seguinte: “[m]ostramos toda a nossa abertura para colaborar no sentido da obtenção dos documentos solicitados. No entanto, referimos algumas limitações: - a A... utiliza um software de gestão / contabilístico da PHC; - por falta de pagamento da A... dos fees anuais à ... pela licença de utilização do PHC, esta não foi renovada; - a Administração da A... não tem os conhecimentos informáticos necessários para a extração dos elementos solicitados às bases de dados do PHC; - indicámos o nome da nossa ex-colaboradora, EE, como a pessoa certa para extrair a informação, dado ser a mesma que lidou diariamente (…) com o sistema e não teria problemas em obter os dados; - a D. EE recusou-se a colaborar, não obstante o seu dever legal em colaborar; - de seguida indicamos a Dr. FF, TOC da A..., que mostrou abertura em colaborar, mas que não tinha acesso ao sistema; - numa segunda visita às instalações da A... por parte do Dr. QQ alertamos, novamente, para a nossa dificuldade na obtenção dos elementos, facto que não mereceu grande atenção do mesmo, repetindo que era nossa obrigação em facultar os elementos solicitados; - já quase em desespero de causa contactamos o sr. RR … da ... para nos ajudar em obter os elementos; - o mesmo não mostrou grande vontade em colaborar, e transmitiu que somente se deslocaria à A... se fosse pago…tenho pressionado a ele me enviar por email tal intenção , conforme poderei comprovar pelas mensagens trocadas com o mesmo, e no passado dia 26 disse que me enviaria por email uma proposta de pagamento de serviço para viabilizar a sua ida à A... e retirar para local seguro toda a informação disponível , o que é possível fazer. Comentei que, em caso de não haver luz nas instalações como poderíamos proceder, e o sr RR disse que bastaria levar os discos do servidor à ... e faria o serviço, no entanto, apenas e só se fosse pago antecipadamente do valor que ainda não enviou proposta”, cf. documentos ... e ... apresentados com a oposição, cujo conteúdo aqui é dado por integralmente reproduzido.” Por último, ambos os Recorrentes manifestaram a sua objeção ao facto do ponto 25, do seguinte teor: “AA e DD não diligenciaram pela entrega ao Sr. Administrador de insolvência da contabilidade da devedora.” Segundo o 1.º Recorrente, este facto é contrariado pelas declarações de parte do 2.º Recorrente, que afirmou (2’06’’) as diligências feitas para obter o acesso ao servidor onde se encontravam os elementos em falta – em termos semelhantes, diga-se, aos mencionados pelo 1.º Recorrente no referido email de 31 de março de 2021. No entender do 2.º Recorrente, o facto deve considerar-se como não provado, com base nas suas declarações e no depoimento da testemunha FF. Simplesmente, por um lado, esta testemunha não aludiu, em momento algum do seu depoimento, ao bloqueio do acesso ao servidor nem à realização infrutífera de quaisquer diligências por parte dos Recorrentes no sentido de o restabelecerem; por outro, as declarações do 2.º Recorrente nesse sentido não encontram apoio em qualquer outro meio de prova que não seja na declaração escrita, da autoria do 1.º Recorrente, plasmada no email de 31 de março de 2021, o que se afigura demasiado pouco para contrariar um facto que surge como inquestionável: apesar de todas as interpelações que lhes foram dirigidas pelo administrador da insolvência, os Recorrentes nunca entregaram a este os elementos solicitados na carta transcrita no ponto 9 da fundamentação de facto, com ressalva das palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social, nem providenciaram pelo disponibilização do acesso ao servidor PHC. Não obstante a redação do ponto 25 ser imprecisa, a mesma, devidamente contextualizada, não deixa cumprir o objetivo de significar que os Recorrentes não apresentaram ao administrador da insolvência os documentos discriminados na carta transcrita no ponto 9, seja entregando-os em suporte de papel, seja permitindo o acesso ao servidor onde tais documentos estavam alojados, o que se consegue compreender e tem arrimo na prova produzida, pelo que, nesta parte, as impugnações improcedem. Limitaram-se a, num 1.º momento, remeter para terceiros e, num 2.º, a apresentar explicações para a sua omissão. Em síntese, A impugnação do 1.º Recorrente é rejeitada quanto aos pontos 14 e 17 da fundamentação de facto da sentença recorrida; improcede quanto ao ponto 25; e procede parcialmente quanto ao ponto 18; A impugnação do 2.º Recorrente improcede quanto aos pontos 11, 17 e 25; procede parcialmente quanto ao ponto 14. Em consequência, os pontos 14 e 18 passam a ter a seguinte redação: “14. O senhor AI falou com a Contabilista que, mostrando-se disponível para colaborar, lhe respondeu que, com ressalva das palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social, não tinha em seu poder os elementos discriminados na carta transcrita no ponto 9, os quais teriam de ser obtidos junto do servidor PHC, através do computador existente nas instalações da insolvente.” “18. O requerido AA enviou um email ao administrador da insolvência, no dia 31 de março de 2021, no qual escreveu, em anexo, o seguinte: “[m]ostramos toda a nossa abertura para colaborar no sentido da obtenção dos documentos solicitados. No entanto, referimos algumas limitações: - a A... utiliza um software de gestão / contabilístico da PHC; - por falta de pagamento da A... dos fees anuais à ... pela licença de utilização do PHC, esta não foi renovada; - a Administração da A... não tem os conhecimentos informáticos necessários para a extração dos elementos solicitados às bases de dados do PHC; - indicámos o nome da nossa ex-colaboradora, EE, como a pessoa certa para extrair a informação, dado ser a mesma que lidou diariamente (…) com o sistema e não teria problemas em obter os dados; - a D. EE recusou-se a colaborar, não obstante o seu dever legal em colaborar; - de seguida indicamos a Dr. FF, TOC da A..., que mostrou abertura em colaborar, mas que não tinha acesso ao sistema; - numa segunda visita às instalações da A... por parte do Dr. QQ alertamos, novamente, para a nossa dificuldade na obtenção dos elementos, facto que não mereceu grande atenção do mesmo, repetindo que era nossa obrigação em facultar os elementos solicitados; - já quase em desespero de causa contactamos o sr. RR … da ... para nos ajudar em obter os elementos; - o mesmo não mostrou grande vontade em colaborar, e transmitiu que somente se deslocaria à A... se fosse pago…tenho pressionado a ele me enviar por email tal intenção , conforme poderei comprovar pelas mensagens trocadas com o mesmo, e no passado dia 26 disse que me enviaria por email uma proposta de pagamento de serviço para viabilizar a sua ida à A... e retirar para local seguro toda a informação disponível , o que é possível fazer. Comentei que, em caso de não haver luz nas instalações como poderíamos proceder, e o sr RR disse que bastaria levar os discos do servidor à ... e faria o serviço, no entanto, apenas e só se fosse pago antecipadamente do valor que ainda não enviou proposta”, cf. documentos ... e ... apresentados com a oposição, cujo conteúdo aqui é dado por integralmente reproduzido.”*** 2).a). No que à segunda questão concerne, importa começar por dizer que a insolvência é necessariamente qualificada como culposa ou como fortuita (art. 185). Ainda que o incidente de qualificação não seja aberto, o art. 233/6 estatui que o caráter fortuito da insolvência deve ser declarado na decisão de encerramento prevista no art. 230. Já a declaração da insolvência como culposa pressupõe a abertura do incidente de qualificação. Considera-se que a insolvência é culposa “quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” (art. 186/1). Pressupõe-se, deste modo, um comportamento de certos sujeitos – o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto, na aceção do art. 6.º –, dentro de um certo limite temporal (três anos anteriores ao início do processo de insolvência, sem prejuízo do disposto no art. 4.º/2), a existência de dolo ou culpa grave e, finalmente, uma relação causal entre aquele comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência. Os conceitos de causalidade, dolo e culpa grave devem ser entendidos, na falta de indicação em contrário, nos termos gerais de Direito, conforme referem Carvalho Fernandes / João Labareda (CIRE Anotado, II, Lisboa: Quid Iuris, 2005, p. 14). É ponto assente que, para a existência de causalidade entre o facto e o dano (rectius, a situação de insolvência ou o agravamento desta), não basta que aquele tenha sido em concreto causa deste em termos de conditio sine qua non; é necessário que, em abstrato, seja também adequado a produzi-lo, segundo o curso normal das coisas (vide, por todos, Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 708). A averiguação da adequação abstrata do facto a produzir o dano só pode ser realizada a posteriori (prognose póstuma). A doutrina da adequação, tratada sobretudo a propósito da responsabilidade civil e da responsabilidade criminal, aceita que essa avaliação tome por base não apenas as circunstâncias normais que levariam um observador externo a efetuar um juízo de previsibilidade, mas também circunstâncias anormais, desde que recognoscíveis ou conhecidas pelo agente. É esta a teoria que se encontra consagrada no art. 563 do Código Civil: a introdução, na norma, do advérbio provavelmente faz supor que não está em causa apenas a imprescindibilidade da condição para o desencadear do processo causal, exigindo-se ainda que essa condição, de acordo com um juízo de probabilidade, seja idónea a produzir um dano (cf. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, II, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2005, p. 326. Na jurisprudência, STJ 15.01.2002, CJ-STJ, IX, t. 1, pp. 36 a 38). Mais que o nexo de imputação objetiva da situação de insolvência à conduta do insolvente, o legislador exige o dolo ou a culpa grave como pressuposto da qualificação da insolvência. Recorrendo, também neste ponto, à teoria geral do direito das obrigações, diremos que a conceção tradicional da culpa como o nexo de imputação do ato ao agente, que se considerava existir sempre que o ato resultasse da sua vontade – ou seja, quando lhe fosse psicologicamente atribuível (Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1968, p. 321) –, foi substituída por uma definição de culpa em sentido normativo como um juízo de censura ao comportamento do agente. A culpa, ensina Menezes Leitão (ob. cit., p. 296), é atualmente, entendida como o juízo de censura ao agente por ter adotado a conduta que adotou, quando de acordo com o comando legal estaria obrigado a adotar conduta diferente. “Deve, por isso, ser entendida em sentido normativo, como a omissão da diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe. Nestes termos, o juízo de culpa representa um desvalor atribuído pela ordem jurídica ao facto voluntário do agente, que é visto como axiologicamente reprovável.” É sabido que existem duas formas de culpa: o dolo e a negligência (cf. art. 483/1 do Código Civil). O dolo corresponde à intenção do agente de praticar o facto. Já na negligência, não se verifica essa intenção, mas o comportamento do agente não deixa de ser censurável em virtude de ter omitido a diligência a que estava legalmente obrigado. A apreciação do grau de diligência exigível – e, logo, do grau de censura que a conduta do agente merece – pode ser feita por um de dois critérios: (i)) um que aponta para a apreciação da culpa em concreto, exigindo ao agente a diligência que ele põe habitualmente nos seus próprios negócios ou de que é capaz; (ii)) um que aponta para a apreciação da culpa em abstrato, exigindo a lei ao agente a diligência padrão dos membros da sociedade, a qual é naturalmente a diligência do homem médio ou, como diziam os romanos, do bonus pater familias (Menezes Leitão, ob. cit., p. 302). O Código Civil prevê, no art. 487/2, o critério de apreciação da culpa na responsabilidade delitual – que vale, também, para a responsabilidade obrigacional (art. 799/2). Segundo o texto, a “culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, segundo as circunstâncias do caso” - ou seja, o legislador civil aponta para o critério da apreciação da culpa em abstrato, não deixando de exigir, todavia, uma análise das circunstâncias do caso, ou seja, do circunstancialismo da situação e do tipo de atividade em causa (Menezes Leitão, ob. cit., p. 303). No art. 186/1 do CIRE, à semelhança do que sucede com alguns preceitos do Código Civil (v.g., arts. 494, 490, 497/1, 507/2 e 570), o legislador alude à ideia de graduação da culpa, implicando o recurso à denominada teoria das três culpas, aceite no nosso direito antigo, que, dentro da culpa stricto sensu, distinguia entre culpa grave, leve e levíssima. Como dá nota Pessoa Jorge (Ensaio…, p. 357), na formulação mais generalizada, que vem dos romanos, a culpa levíssima corresponde ao grau menos grave de culpa, traduzindo a negligência em que só não cai um homem excecionalmente diligente, o diligentissimus pater famílias; a culpa leve corresponde à negligência que seria evitada pelo homem mediano, o bonus pater familias; a culpa grave (também chamada de lata) traduz-se na negligência grosseira, só cometida por um homem excecionalmente descuidado (culpa lata est non intelligere quod omnes intelligunt, na expressão latina). Tradicionalmente, considerava-se aplicável à culpa grave o regime do dolo (culpa lata dolo aequiparatur). Uma vez que, como vimos, o art. 487/2 só considera como culposa a omissão da diligência do bom pai de família, a categoria da culpa levíssima é agora inócua no domínio da responsabilidade civil. A distinção entre a culpa grave e a culpa leve continua a revestir interesse prático: para além do art. 186/1 do CIRE, exigem aquela para responsabilizar o agente o art. 1323/4 do Código Civil e o art. 10.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (Menezes Leitão, ibidem). Como resulta do art. 342/1 do Código Civil, a prova dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa constitui, em regra, ónus de quem sufraga esse entendimento, muito embora o juiz possa fundar a sua decisão em factos que não tenham sido alegados pelas partes, como resulta do art. 11 do CIRE, preceito no qual se consagra, nesta sede, o princípio do inquisitório e que tem implícita a faculdade de o juiz, por sua própria iniciativa, investigar livremente os factos, bem como recolher as provas e informações que entender convenientes (cf. Carvalho Fernandes / João Labareda, CIRE Anotado, I, Lisboa: Quid Iuris, 2005, p. 102). Para facilitar essa tarefa, o legislador prevê um duplo sistema de presunções (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, I, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2022, p. 549), as quais permitem qualificar como culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular sempre que os seus administradores, de direito ou de facto, tenham adotado um dos comportamentos aí descritos, o que se aplica também à atuação da pessoa singular insolvente e seus administradores (art. 186/4). E, como resulta do art. 350/1 do Código Civil, a presunção implica uma inversão do ónus da prova – que passa a correr pelo insolvente ou pelos seus administradores. Neste sentido, o art. 186/2, na sua atual redação, resultante da Lei n.º 9/2022, de 11.01, diz que “[c]onsidera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
- a)Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
- b)Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
- c)Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
- d)Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
- e)Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
- f)Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
- g)Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
- h)Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
- i)Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º.” E o n.º 3 acrescenta que “[p]resume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
- a)O dever de requerer a declaração de insolvência;
- b)A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.” Como a jurisprudência e a doutrina têm vindo a entender, o n.º 2 consagra presunções inilidíveis ou iuris et de iure: as situações descritas nas várias alíneas determinam, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência, o que significa também que as presunções são simultaneamente de culpa e de causa. Na jurisprudência, inter alia, STJ 15.02.2023, 822/15.8T8VNG-C.P2.S1; RG 1.06.2017, 109/14.3TBCHV-A.G1; 4.11.2021, 5250/19.3T8GMR-A.G1; 17.12.2022, 5015/20.0T8VNF-C.G1; RP 1.06.2017, 35/16.1T8AMT-A.P1. Na doutrina, Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, Revista da Ordem dos Advogados, 2006, II, pp. 653 e ss.; Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 10.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, p. 288, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso cit., pp. 567-568. De um ponto de vista mais teórico, alguma jurisprudência vem entendendo, na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11.2008, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 9, de 14.01.2009, que as alíneas transcritas não consagram, em rigor, presunções, tal como estas são definidas no art. 349 do Código Civil, mas factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa.[3] Neste sentido, RP 15.07.2009, 725/06.7TYVNG-C, e 7.12.2016, 262/15.9T8AMT-D, podendo ler-se no primeiro que, “[d]e todo o modo, sejam presunções ou factos-índice, o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa. Provada qualquer uma das situações enunciadas nas citadas alíneas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento. O n.º 3 do mesmo artigo apresenta, por seu turno, um conjunto de situações de presunção de culpa grave. Trata-se, contudo, de presunções juris tantum, ilidíveis por prova contrária. A culpa grave, assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se atuou com culpa grave. Com efeito, como nas hipóteses do n.º 3 já se não presume o nexo de causalidade de que a omissão dos deveres aí descritos determinou a situação de insolvência da empresa, ou que para ela contribuiu, agravando-a, além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram.” Sintetizando, pode dizer-se que a qualificação da insolvência como culposa pressupõe que fique demonstrado que a atuação do devedor foi causa da situação de insolvência ou do seu agravamento. Sem prejuízo, verificada uma das situações do n.º 2 do artigo 186, presume-se, iuris et de iure, a verificação desses requisitos e a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa. Já se apenas estiver verificada uma das situações previstas no n.º 3, presumindo-se a culpa grave, mas facultando-se ao insolvente a faculdade de ilidir essa presunção iuris tantum, para a insolvência ser declarada culposa, é necessário que fique demonstrado que a atuação com culpa grave criou ou agravou a situação de insolvência.[4] Há que acrescentar também que, conforme RP 29.09.2022, 2367/16.0T8VNG-H.P1, os fundamentos das presunções ou factos-índice referidos não se presumem; têm de ser provados, recaindo o correspondente ónus sobre quem os invoca, por força do disposto no art. 342/1 do Código Civil. “O que se presume é a culpa na insolvência (e o nexo causal nas situações do n.º 2) – conforme acima exposto – a partir da prévia demonstração dos factos-índice. Sem a prova destes, a presunção (iuris et de iure) não funciona.”***
- b)Feita esta introdução, importa precisar que na sentença recorrida se concluiu estarem verificados os factos pressupostos nas alíneas
- h)e
- i)do n.º 2 do art. 186, as quais contemplam, no dizer de Catarina Serra (Lições cit., p. 301), verdadeiras ficções legais, dado que a factualidade nelas descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência. No dizer de Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Julgar, n.º 11, mai.-ago. de 2010, pp. 199-249, o que está em causa nas referidas alíneas “é um comportamento do visado que impediu e/ou impede que se determine o valor da sua contribuição e responsabilidade na produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Sendo assim, mostra-se justificado que aquele que impediu a descoberta da verdade material não beneficie mais do que o responsável que não impediu tal descoberta.” Na sequência, o autor conclui que “estamos aqui perante sanções quase diretas: deve ser sancionado quem impediu que se desenvolvesse uma normal discussão factual sobre os pressupostos da insolvência culposa”, pelo que, “para fazer funcionar as presunções, apenas deve ser alegada e provada a literal factualidade com virtualidade para preencher a hipótese normativa das alíneas, não sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do n.º 1. Designadamente, o nexo de causalidade entre tais comportamentos e a produção e/ou agravamento da situação de insolvência.” Como contraponto, nem todos os comportamentos são suscetíveis de levar à qualificação da insolvência como culposa com fundamento nas referidas alíneas. Subsiste margem para um juízo casuístico do julgador à luz do circunstancialismo do caso concreto. É o que resulta da utilização da expressão “em termos substanciais”, na alínea h), e da expressão “de forma reiterada”, na alínea i). Neste sentido, STJ 2.03.2021, 3071/16.4T8STS-F.P1.S1, e 5.07.2022, 15973/18.9T8SNT-A.L1.S1; RG 12.01.2017, 2253/15.0T8GMR-A.G1, e 7.06.2023, 2670/21.7T8VNF-B.G1.***
- c)Isto posto, cumpre apurar se o acervo factual é bastante para concluir, como na sentença recorrida, pelo preenchimento da previsão das alíneas
- h)e i), começando, naturalmente, pela primeira. Prevêem-se nela três tipos de condutas, todas elas dirigidas à contabilidade do devedor, sua existência, conhecimento e compreensão por terceiros, necessariamente no período temporal do incidente que é definido pelo n.º 1 do art. 186, a saber: a não manutenção de contabilidade organizada, que é uma omissão típica; a manutenção de uma contabilidade fictícia ou a dupla contabilidade, que consistem em ações; a prática de irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, que consiste também numa ação. Como se sabe, as sociedades comerciais estão obrigadas a observar as regras do Sistema de Normalização Contabilística aprovado pelo DL n.º 158/2009, de 13.07 (art. 3.º/1, a)), o qual tem nítidos propósitos de uniformização de procedimentos a nível europeu (i), possibilitar uma imagem verdadeira e apropriada da posição financeira e do seu desempenho (ii), consagrando as bases para a apresentação de demonstrações financeiras (BADF) (iii), estabelecendo a necessária convergência entre contabilidade e fiscalidade (iv). As denominadas microentidades podem optar pela aplicação do regime simplificado previsto na Lei n.º 35/2010, de 2.09, concretizado no DL n.º 36-A/2011, de 9.03, o qual não prescinde dos propósitos de transparência e de observação de uma informação fidedigna. Seguindo de perto a exposição de RL 23.03.2021, 1396/11.4TYLSB-B.L1, pode dizer-se que a referida obrigação pressupõe a organização diária e regular de todas as tarefas – os documentos têm que ser analisados e lançados, sendo as operações transcritas e ordenadas em relação a cada uma das contas a que respeitam, por forma a permitir o conhecimento do estado e situação de qualquer delas a cada momento. Com estes registos elabora-se o balancete, que permite ir verificando a igualdade das somas dos débitos e dos créditos e a soma dos saldos devedores e credores, que, depois de verificado e regularizado – sendo esse o trabalho de apuramento, no final do exercício –, dá lugar ao balancete final que serve de base à elaboração do balanço. O conjunto completo de demonstrações financeiras inclui o Balanço, a Demonstração dos resultados por naturezas, a Demonstração das alterações no capital próprio, a Demonstração dos fluxos de caixa pelo método direto e o Anexo (art. 11.º,
- a)a e), do n.º 1 do DL n.º 158/2009). No dizer de Ana Maria Rodrigues / Rui Pereira Dias, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, IDET, Coimbra: Almedina, 2010, p. 769, “[a]s Demonstrações Financeiras são preparadas com base no disposto nas normas contabilísticas, criadas precisamente para estabelecer regras e procedimentos uniformes, com o intuito contabilístico de prover informações comparáveis, úteis e condicentes com as necessidades dos diferentes utentes. (…) A contabilidade, como sistema de informação que é, deve obedecer aos pressupostos, caraterísticas qualitativas e seus requisitos bem como aos constrangimentos subjacentes à preparação dessa informação financeira.” Como aliás é enunciado no § 16 da Estrutura conceptual do Sistema de Normalização Contabilística, publicada no DR, 2.ª série, n.º 173, de 7.09.2009 (Aviso n.º 15652/2009 da Secretaria Geral do Ministério das Finanças), “[a] informação acerca da liquidez e solvência é útil na predição da capacidade da entidade para satisfazer os seus compromissos financeiros à medida que se vencerem. A liquidez refere-se à disponibilidade de caixa no futuro próximo depois de ter em conta os compromissos financeiros durante este período. A solvência refere-se à disponibilidade de caixa durante prazo mais longo para satisfazer os compromissos financeiros à medida que se vençam.” A cessação dos trabalhos de contabilidade descritos – análise, lançamento, classificação, etc. – determina, logo que ocorre, a desatualização dos elementos da contabilidade e a impossibilidade de os diversos interessados, incluindo os próprios gerentes, mas também os demais, de obter informações úteis à tomada de decisões. Como se nota em RP 29.09.2022, já citado, a obrigação em análise recai, no domínio societário, sobre os gerentes ou administradores, como resulta do art. 64 do Código das sociedades Comerciais, que estabelece um específico dever de diligência por parte dos gerentes ou administradores ao preceituar que “[o]s gerentes, administradores ou diretores de uma sociedade devem atuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos acionistas e dos trabalhadores”. No âmbito das sociedades por quotas, o art. 259 deste diploma diz mesmo que “[o]s gerentes devem praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios”, sendo que o prosseguimento do objeto social de uma empresa implica a observância dos deveres legais impostos a essa mesma empresa, designadamente de ter uma contabilidade organizada e verdadeira. Partindo destas considerações, entende-se que a matéria de facto não permite concluir pelo preenchimento da previsão da citada alínea em qualquer uma das indicadas três modalidades. Com efeito, o único facto que, com relevo, resultou provado é o que consta do ponto 21, donde resulta, a contrario, que não foram depositadas as contas de 2019. Sucede que tal facto não diz respeito ao cumprimento da referida obrigação, mas ao incumprimento da obrigação, situada a jusante, de publicar as contas, o que pressupõe, obviamente, a sua apresentação e aprovação (arts. 65 a 70.º do CSC). E tanto assim é que o incumprimento da “obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial” constitui fundamento de uma outra presunção – esta relativa – de culpa grave na criação ou agravamento da situação de insolvência (art. 186/3, b)), a qual embora mencionada no requerimento do administrador e no parecer do Ministério Público, foi afastada, ainda que sem qualquer fundamentação, pela sentença recorrida. Sintomático afigura-se ser a ambiguidade que, salvo o devido respeito, se nota na fundamentação jurídica da sentença recorrida: em resposta à questão de saber se a conduta dos administradores da insolvente integra a previsão legal da alínea
- h)do n.º 2 do artigo 186 do CIRE, teceram-se considerações teóricas sobre a interpretação da norma, com ampla transcrição do já citado Ac. da RP de 29.09.2022. De seguida, aludiu-se ao facto de os ora Recorrentes não terem procedido à entrega dos elementos que lhes foram pedidos pelo administrador da insolvência. Finalmente, concluiu-se que “[m]ostram-se, assim, preenchidos os pressupostos do art. 186º, nº 2, al. h)”, sem concretizar a respetiva modalidade. A conclusão foi reforçada com a afirmação, que evidencia um verdadeiro salto lógico, de que “[o]s requeridos, enquanto legais representantes da insolvente, que cabe apresentarem os elementos da contabilidade e não está demonstrado que não o puderam fazer. Não lhes basta dizer que era a funcionária ou a contabilista que tinham os elementos contabilísticos, pois que é sobre eles que impende a obrigação de levarem a cabo as diligências necessárias para fazer chegar ao senhor administrador da insolvência os elementos da contabilidade, ao não o fazerem violaram as suas obrigações.” Parece assim que se partiu do facto de os Recorrentes não terem procedido à entrega dos elementos da contabilidade para a conclusão de que tais elementos não existem, o que não se afigura ser correto. Deste modo, a matéria de facto provada não permite concluir pelo preenchimento da previsão da alínea
- h)do n.º 2 do art. 186.***
- d)Na alínea
- i)do n.º 2 do art. 186[5] considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83 até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188. A conformidade da norma com os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade foi afirmada no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 70/12, de 8.02, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120070.html [13.09.2023], do qual se respigam as seguintes passagens: “Ressalta da previsão da alínea i), como imediata nota distintiva das restantes previsões de factos igualmente abrangidos pelo regime da insolvência culposa, o diferente período temporal que baliza os incumprimentos a considerar. Todos os outros factos têm como termo ad quem o início do processo de insolvência, ao passo que os da alínea
- i)são necessariamente posteriores a essa data, podendo verificar-se “até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º” Os deveres de apresentação e de colaboração recaem, nos termos das alíneas
- b)e
- c)do n.º 1 do artigo 83.º do CIRE, sobre o devedor insolvente, pelo que nascem e devem ser cumpridos no decurso do processo de insolvência. Mas isso não implica uma diversidade de natureza tal que leve a rejeitar, por imperativo do princípio da igualdade, a uniformidade de tratamento. Do ponto de vista valorativamente relevante, e no plano funcional dos interesses a tutelar, não há diferença substancial entre prevenir atos geradores da situação de insolvência, caracterizadamente censuráveis e ilícitos (e puni-los, uma vez praticados) e, após essa situação estar criada, prevenir e punir omissões que, para além de dificultarem ou obstaculizarem o regular andamento do processo, podem conduzir a um agravamento da insolvência. Ademais – há que frisá-lo – a falta aos deveres de apresentação e de colaboração pode não resultar de um simples alheamento do processo, de desinteresse ou negligência, mas antes da intenção deliberada de não concorrer para o conhecimento de factos anteriores ao início do processo de insolvência que levariam à qualificação da insolvência como culposa, à luz de qualquer das restantes previsões. Como salienta o Ministério Público, um comportamento não colaborante do obrigado dificulta ou impossibilita “o conhecimento de factos relevantes e essenciais para a qualificação da insolvência”, pelo que, a não ser sancionado por uma norma como a da alínea i), poderia impedir a justificada aplicação do regime que cabe à insolvência culposa. Nessa medida, essa norma apresenta uma relevante conexão de sentido com as restantes do n.º 2 do artigo 186.º, posicionando-se, se assim se pode dizer, como “norma de salvaguarda” da efetividade aplicativa daquele regime – o que justificará a sua integração sistemática no preceito. Não se descortina, pois, qualquer violação do princípio da igualdade. 7. O mesmo se diga quanto ao princípio da proporcionalidade. Outras formas de prevenção e punição se poderiam, decerto, conceber. Mas, dentro da opção de base do legislador, não arbitrária ou irrazoável, de obrigar a uma qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, para fazer decorrer desta última efeitos sancionatórios, não se visiona, pelo menos com a evidência exigível, que a solução legislativa impugnada não apresente suficientes credenciais de observância das exigências de adequação, indispensabilidade e respeito pela justa medida, contidas no princípio da proporcionalidade. As consequências associadas à insolvência culposa, e muito em particular a inibição para o exercício do comércio durante um certo período, mostram-se perfeitamente ajustados à gravidade e natureza das faltas cometidas. Tendo-se gerado uma situação de insolvência, já de si lesiva dos interesses creditórios e do comércio jurídico, em geral, é elementar dever de os administradores adotarem uma conduta leal e cooperante, por padrões de exigência qualificada, por forma a darem a sua contribuição (quase sempre indispensável, na fase inicial) para o normal desenrolar dos processos de resolução normativamente previstos e para minorar ou não agravar a afetação daqueles interesses. O incumprimento desse dever expõe-se a um juízo de intenso desvalor, tanto mais que a norma só é aplicável em caso de reiteração dessa conduta, sendo que a recusa de prestação de informações ou de colaboração que não revista forma reiterada “é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa”, nos termos do artigo 83.º, n.º 3, do CIRE. Ao adotar uma conduta reticente e obstativa do acesso a dados relevantes, o administrador, além do mais, descredibiliza-se para o exercício da função, pois pratica atos que desmerecem da confiança que o exercício do comércio postula. Uma sanção de natureza pessoal, como a inibição cominada no artigo 189.º, n.º 2, alínea c), incidente no próprio âmbito profissional em que se deu a falta de cumprimento, de caráter, para mais, temporário e de duração a fixar concretamente pelo juiz, dentro de uma moldura suficientemente ampla, não se revela desproporcionada, como reação normativa ao incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e de colaboração, atentos o seu relevo e significado no contexto do processo de insolvência. A sanção prevista na alínea
- d)do mencionado preceito reveste direta natureza patrimonial. Mas é de aplicação eventual, pois pressupõe a ocorrência das circunstâncias que lhe dão objeto. Verificadas essas circunstâncias, é de lhe atribuir, porém, grande eficácia preventiva, representando uma forte e adequada instigação ao cumprimento, sendo certo que, como sanção pecuniária civil, corresponde apropriadamente à natureza dos interesses potencialmente afetados (pelo menos em termos de perigo abstrato).” Nos termos do disposto no art. 83/1 e 4, o devedor insolvente, bem como os administradores do devedor que tenham desempenhado essas funções nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, ficam obrigados a: - fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal; - apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; - prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos do desempenho das suas funções. Esses deveres impõem-se a todos os administradores, de direito e/ou de facto, do devedor. Como resulta do preceito citado, para que haja incumprimento deste dever genérico de apresentação e colaboração é necessária uma interpelação por qualquer um dos órgãos da insolvência ali citados. A colaboração espontânea terá a virtualidade de afastar o incumprimento do dever, mas a sua omissão não pode ser considerada violação do dever (RL 23.03.2021, já citado). Já foi entendido (RP 23.11.2020, 1033/11.7TYVNG-A.P1) que, “[a]tendendo às consequências tão gravosas que resultam da qualificação da insolvência como culposa, não pode deixar de se considerar que tal notificação deve, pelo menos, revestir as cautelas de um ato de citação para a ação. Assim, no caso de devolução da carta “não reclamada” haveria que cumprir os passos previstos nos arts. 228.º CPC, não estando excluída a tentativa de notificação pessoal.” No caso vertente, o administrador da insolvência, logo após a sentença que declarou a insolvência, dirigiu à insolvente uma carta, rececionada na sede desta, em que pediu a entrega de vários elementos, devidamente discriminados (ponto 9 da fundamentação de facto), que correspondem, grosso modo, aos documentos enumerados no art. 24. A receção dessa carta faz presumir o seu conhecimento por parte dos Recorrentes, administradores da insolvente, juízo que sai reforçado pelo comportamento subsequente destes descrito nos pontos 10 e 11. Destes resulta também que, subsequentemente, o administrador da insolvência contactou pessoalmente com os Recorrentes, insistindo pela apresentação dos elementos. Por outro lado, do ponto 16 resulta que o administrador da insolvência voltou a insistir, de novo, através de email, pela apresentação, dos elementos. Não obstante todas essas diligências, dos elementos pedidos apenas foram apresentadas as palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social. Os demais não foram apresentados. Num primeiro momento, os Recorrentes remeteram para a empregada da insolvente com funções administrativas; num 2.º, limitaram-se a invocar a dificuldade em obter os elementos com a justificação de que tinham perdido o acesso ao servidor PHC onde eles estavam alojados por atraso no pagamento do preço devido pela prestação desse serviço. Em consequência, os elementos em falta não foram apresentados dentro do prazo previsto no art. 188/6, assim prejudicando irremediavelmente o apuramento das causas da insolvência. Tenha-se presente que a celeridade processual é, indiscutivelmente, um dos grandes objetivos que o legislador pretendeu atingir com o CIRE. Manifesta-se, entre outros aspetos, no estabelecimento de prazos curtos para os atos do administrador da insolvência, designadamente no que tange à apresentação do relatório previsto no art. 155, para cuja elaboração é imprescindível a colaboração do devedor no sentido do fornecimento de informação. Não se prevê a possibilidade de suspensão do prazo de entrega do relatório pelo administrador de insolvência com fundamento na não colaboração do insolvente ou dos seus administradores. Deste modo, como se afirma no já citado RL 23.03.2021, “o administrador da insolvência pode e deve gerir a oportunidade dos seus contactos, mas respeitando os prazos que lhe são impostos por lei. Ou seja, há sempre que ponderar o concreto circunstancialismo do caso concreto para aferir da gravidade da conduta objetiva, das suas consequências e da atitude externa manifestada pelo visado com vista ao aferimento da reiteração da conduta.” Considerando que o facto invocado pelos Recorrentes para procurarem alijar a sua responsabilidade não resultou demonstrado e sempre lhes seria imputável, posto que denotaria falta de diligência na preservação do acesso aos elementos contabilísticos da insolvente e a infração aos já aludidos deveres que recaem sobre os gerentes e administradores das sociedades comerciais, conclui-se que existiu uma omissão dos deveres de colaboração, tal como enfatizado na sentença recorrida. Em bom rigor, os Recorrentes deviam ter providenciando pela disponibilização de tais elementos logo que tomaram conhecimento da declaração de insolvência. Considerando, por outro lado, todas as diligências feitas pelo administrador, que contactou por pelo menos três vezes com os Recorrentes, conclui-se também estar verificado o pressuposto da reiteração.***
- e)Perante o exposto, verificada a previsão da alínea i), com a consequente presunção da insolvência como culposa, nos termos referidos, a qual basta para suportar a qualificação feita na sentença recorrida, e não vindo colocadas outras questões, conclui-se que as modificações introduzidas na matéria de facto são irrelevantes, improcedendo os recursos.*** V. Nestes termos, os Juízes Desembargadores que compõem o coletivo da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em: Na procedência parcial da impugnação da matéria de facto, alterar os pontos 14. e 18. da fundamentação de facto da sentença recorrida nos termos indicados em IV.1).; Não obstante, julgar improcedentes os recursos de apelação interpostos por AA e BB da sentença que qualificou com culposa a insolvência da sociedade A... – Produtos Alimentares, SA. Custas pelos Recorrentes (art. 527/1 e 2 do CPC). Notifique.* Guimarães, d.c.s. Os juízes Desembargadores, Gonçalo Oliveira Magalhães (relator) Maria Gorete Morais (1.ª adjunta) José Carlos Pereira Duarte (2.º adjunto) [1] Diploma ao qual pertencem as disposições legais citadas sem menção expressa da respetiva proveniência. [2] Disponível, como os demais arestos indicados no texto, em www.dgsi.pt. [3] Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Julgar, n.º 11, mai.-ago. de 2010, pp. 199-249, sublinha que nas hipóteses do n.º 2 do art. 186 “não estamos perante presunções que facilitam a prova de um dos pressupostos da qualificação, mas perante presunções que facilitam o próprio sentido da decisão.” [4] Antes da Lei n.º 9/2020 discutia-se se a presunção era apenas de culpa grave ou de insolvência culposa, abrangendo, portanto, também, o nexo de causalidade. A doutrina e jurisprudência maioritárias perfilhavam o 1.º entendimento. A título de exemplo, na jurisprudência, STJ 29.10.2019, 434/14.3T8VFX-C.L1.S1, RL 11.06.2019, 2278/17.1T8BRR-B.L1-1, RP 11.04.2019, 521/18.9T8AMT-F.P1, RG 1.02.2018, 5091/16.0T8VNF-B.G1, RG 19.09.2019, 4778/15.9T8VNF-B.G1; na doutrina, Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência cit., p. 287; Adelaide Menezes Leitão, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei n.º 17/2012, em Cataria Serra (org.), I Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 269-281. O 2.º entendimento, sufragado por Catarina Serra, “Decoctor ergo fraudator? – A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções – anotação ao Ac. do TRP de 7.01.2008, Proc. n.º 4886/07”, CDP, n.º 21, 2008, pp. 54-71, e Lições de Direito da Insolvência, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, pp. 301-302, ficou definitivamente afastado com a introdução, pela citada Lei, do advérbio “unicamente” no corpo do n.º 3 do art. 186, o que, como a autora reconheceu em artigo recente (“O incidente da qualificação da insolvência depois da Lei n.º 9/2022”, Julgar, n.º 48, set.-dez. de 2022, pp. 11-38), teve o propósito de “esclarecer que a presunção (relativa) aí consagrada respeita apenas ao requisito da culpra grave e a mais nenhum.” [5] A alteração introduzida na redação desta alínea pela Lei n.º 9/2022, de 11.01, consistiu na mera atualização da remissão para a norma que se refere ao parecer do administrador da insolvência, não configurando, por isso, um regime normativo novo que convoque a questão da aplicação da lei no tempo.