Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 15919/16.9T8LSB-B.L2-2 Relator: LAURINDA GEMAS Descritores: LIVRANÇA AVAL CLÁUSULA PENAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/30/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PARCIAL PROVIMENTO Sumário: I - Embora o montante da obrigação cambiária do Executado-Embargante e a data do respetivo vencimento não fossem conhecidos à data de emissão da livrança em que se baseia a execução (estando então aquela por preencher nesses campos), não é de considerar o aval nulo por indeterminabilidade do objeto (cf. art.º 280.º, n.º 1, do CC), uma vez que tais elementos são determináveis nos termos constantes do pacto de preenchimento, com referência às condições estipuladas no contrato de locação financeira imobiliária. II - A tanto não obsta a circunstância de estar prevista numa cláusula desse contrato subjacente a possibilidade de virem a ser efetuadas alterações das condições particulares atinentes às rendas. Na verdade, estranho seria estipular-se uma insusceptibilidade de alterações contratuais (cf. art.º 406.º, n.º 1, do CC), nada tendo de anómalo que as partes venham alterar, por acordo e com respeito pelas exigências de forma, algumas condições. Mas se daí puder resultar um agravamento da responsabilidade do avalista e este não for chamado a autorizar o preenchimento da livrança nessa conformidade, poderá suscitar, em sua defesa, a questão do preenchimento abusivo. III - Sendo o Executado-Embargante um avalista de livrança em branco (“pré-avalista”) que interveio no aludido acordo de preenchimento / convenção executiva que foi pela Exequente invocada, logo no requerimento executivo, para justificar o preenchimento da livrança nos termos em que o fez, é-lhe lícito invocar a exceção de preenchimento abusivo, o que poderá abranger uma vasta panóplia de factos jurídicos que se traduzem numa “incorreta configuração das menções introduzidas no título”, incluindo a invalidade de cláusulas contratuais gerais constantes do contrato de locação financeira e que foram convocadas para justificar o preenchimento da livrança. IV - Não é contrária à boa fé a cláusula contratual geral inserida no contrato de locação financeira com o seguinte teor: “1 - Para além de outros casos previstos na lei e no presente contrato, este poderá ser resolvido por iniciativa da locadora, havendo incumprimento definitivo pela locatária, de qualquer das cláusulas. 2 - Considera-se que existe incumprimento definitivo quando a locatária se apresente em mora no pagamento de uma prestação de renda por um prazo superior a sessenta dias.” V - Não se justifica o prosseguimento dos autos para ser produzida prova sobre se a Exequente não cumpriu com o dever de comunicação e informação da dita cláusula resolutiva (o que determinaria a sua exclusão, e não a ora invocada nulidade), se não foram, em momento oportuno, alegados pelo Embargante, na sede própria, da sua Petição de embargos, quaisquer factos passíveis de servir de suporte fáctico a uma tal exceção, sendo de concluir que tal cláusula é aplicável ao caso, de harmonia com o disposto nos artigos 406.º, n.º 1, e 432.º, n.º 1, ambos do CC e no art.º 17.º do DL n.º 149/95, de 24 de junho (regime jurídico do contrato de locação financeira). VI - Estando previsto que “Em caso de resolução do contrato, a locadora tem direito à restituição imediata do imóvel por parte da locatária, livre de ónus ou encargos e a conservar as rendas vencidas e pagas e, ainda:

1. a)A receber as rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos juros de mora devidos, bem como de todos os encargos suportados pela locadora, por força da resolução do contrato”, é de considerar nula, à luz do disposto na alínea
2. c)do art.º 19.º do RJCCG, a cláusula penal indemnizatória em que se prevê, além disso, que a locadora terá direito “
3. b)A receber uma indemnização a título de perdas e danos, de montante igual a trinta por cento da soma das rendas vincendas e do valor residual, sem prejuízo da integral reparação de todos os prejuízos causados”. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, os Juízes Desembargadores abaixo identificados I - RELATÓRIO CS interpôs o presente recurso de apelação da decisão que, conhecendo do mérito da causa no saneador, julgou totalmente improcedente a Oposição à execução mediante embargos que aquele deduziu, por apenso à ação executiva para pagamento de quantia certa que lhe move (e a outros) o NOVO BANCO, S.A.. No Requerimento executivo, apresentado em 23-06-2016, a Exequente peticionou o pagamento da quantia exequenda no valor de 113.259,83€, dos quais 110.550,88€ de capital e 2.708,95€ de juros de mora vencidos, bem como os juros de mora vincendos, dando à execução uma livrança subscrita pela sociedade “JS - Sociedade de Canalizações, Lda.”, entretanto declarada insolvente, e avalizada pelos Executados CS, MS e FS, alegando, além do mais, que a livrança foi entregue em branco para garantia do cumprimento do contrato de locação financeira celebrado entre a sociedade subscritora e a sociedade Besleasing e Factoring- Instituição Financeira de Crédito, S.A., que entretanto se fundiu com a sociedade Exequente, tendo tal livrança sido preenchida no seguimento da resolução desse contrato, em virtude da mora da locatária no pagamento das rendas, do que foi dado conhecimento aos avalistas. A Exequente juntou documentos, designadamente: a livrança dada à execução; a “autorização” de preenchimento da mesma, “para garantia e segurança do bom e pontual cumprimento das obrigações decorrentes da operação de contrato de Locação Financeira Imobiliária” (assinada, entre outros, pelo Executado CS); o contrato de locação financeira imobiliária; cópia de carta (e a/
4. r)datada de 26-09-2014 dirigida à sociedade JS – Sociedade de Canalizações, Lda. (em que consta “assunto: Resolução do Contrato de Locação Financeira Imobiliária” e “consideramos o contrato resolvido ao abrigo da Cláusula 13.ª das Condições Gerais do supracitado contrato”); cópia de carta (e a/
5. r)datada de 06-02-2015 dirigida àquela sociedade, dando sem efeito a comunicação de 26-09-2014 e interpelando-a para pagamento dos 94.º a 97.º termos de renda, sob pena de aplicação do previsto na cláusula 13.ª das condições gerais do contrato; cópias de cartas datadas de 06-02-2015 dirigidas aos avalistas (incluindo o a/r da carta enviada ao referido Executado), dando-lhes conhecimento da última carta e da intenção de preenchimento da livrança “se quantia em dívida não for paga no prazo referido”; e ainda cópias de cartas dirigidas aos avalistas (datadas de 22-10-2015 e 05-11-2015) comunicando o preenchimento da livrança. Em 30-08-2017, o Executado CS deduziu a presente Oposição à execução, invocando: A) Nulidade do aval por indeterminabilidade do objeto - considerando estar prevista no ponto X das Condições particulares do contrato a possibilidade de alteração do ponto IV das mesmas, sem intervenção ou conhecimento dos avalistas, que assim não podiam conhecer o conteúdo e limite das suas responsabilidades; B) Preenchimento abusivo da livrança, em virtude de: 1 - Falta dos pressupostos de resolução do contrato - por a sociedade locatária se encontrar apenas em mora e não se verificar o incumprimento definitivo do contrato, sem que tivesse existido a sua interpelação admonitória nos termos do art.º 808.º do CC, e não ser claro na carta de 06-02-2015, em que é feita referência à cláusula 13.ª (cláusula resolutiva expressa), qual a atitude que a Exequente iria tomar, pelo que não podia ter sido efetuado o preenchimento da livrança (para cobrança das quantias previstas na cláusula 13.ª, n.º 3, do contrato de locação financeira); 2 - Falta de interpelação admonitória dos avalistas - uma vez que “a resolução do contrato não poderia ter ocorrido sem que o Exequente tivesse dirigido aos avalistas (nomeadamente ao Executado, ora Embargante) uma interpelação admonitória nos termos supra referenciados”, não tendo sido, na carta enviada em 06-02-2015, “fixado qualquer prazo para efetuar o pagamento das rendas em dívida”; C) Nulidade da cláusula contratual geral inserta na alínea
6. b)do n.º 3 do art.º 13.º do contrato de locação financeira (cláusula penal, para o caso de resolução do contrato, fixando uma indemnização de montante igual a 30% da soma das rendas vincendas e do valor residual); D) Não estar a totalidade da quantia exequenda abrangida pelo aval - mesmo que o aval fosse válido e a cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), do contrato não fosse de considerar nula, o valor da indemnização seria inferior, por o aval não poder abranger o acréscimo de valor decorrente da alteração por aditamento dos termos do contrato efetuada a 16-12-2010; além disso, a Exequente considerou no preenchimento da livrança a quantia de 101.505,60€ relativa a indemnização e juros, mas não estavam previstos juros na mencionada al. b), nem podiam ter sido calculados juros de mora sobre rendas vincendas. Terminou o Embargante pedindo que a Oposição fosse julgada procedente, declarando-se extinta a execução. Juntou um documento, arrolou testemunhas e requereu a realização de perícia para determinar o valor de mercado da fração autónoma objeto do referido contrato de locação financeira [a fração autónoma designada pela letra “K”, que corresponde a um pavilhão no rés do-chão, no Edifício Nascente, destinado a atividades industriais (produtos transformados não poluentes), armazenagem, restauração, ramo alimentar, prestação de serviços e outras atividades que não careçam de alvará, composto de zona ampla, duas instalações sanitárias e um compartimento, no exterior cinco lugares de estacionamento, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito em Casal de Vale Mourão, Lote …, Alto da Bela Vista, freguesia do Cacém, concelho de Sintra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Agualva-Cacém sob a ficha n.º … e inscrito na matriz predial urbana n.º … daquela freguesia]. A Exequente apresentou Contestação, pugnando pela total improcedência da Oposição à execução, alegando, em síntese, que: face à mora da locatária no pagamento das rendas, interpelou a locatária e os avalistas para o pagamento das quantias em atraso; como se manteve a situação de incumprimento, comunicou a resolução do contrato de locação de financeira à locatária através de carta registada com a/r remetida em 19-02-2015 (cuja cópia juntou como doc. 4), pelo que a resolução operou validamente; posteriormente, preencheu a livrança ao abrigo do clausulado contratual (não podendo sequer o Embargante opor a exceção do preenchimento abusivo), tendo enviado aos avalistas (e só a estes, já que entretanto a locatária havia sido declarado insolvente por sentença proferida em 23-02-2015) cartas dando-lhes conta da referida resolução contratual e do preenchimento da livrança caução. A Exequente-Embargada ofereceu prova documental e testemunhal. Em 04-12-2021, foi proferido despacho com o seguinte teor: «Os autos contêm os elementos necessários à prolação da decisão de mérito sobre toda a causa, pelo que pretende este tribunal passar a decidir ao abrigo do disposto no art.º 595º, nº 1, al. b), do Cód. Proc. Civil. Assim, a fase que se seguiria, de acordo com a lei, seria a de convocar a “audiência prévia”, para os fins previstos no art.º 591º, al. b), do CPC, facultando às partes a discussão de facto e de direito. Ora, afigura-se-nos que as partes já debateram nos articulados a discussão de facto e de direito sobre o aspecto da causa. Por conseguinte, pretende o Tribunal dispensar a realização da audiência prévia, ao abrigo do poder/dever de gestão processual na dimensão do poder de simplificação e agilização processual (artigos 6.º e 547º, ambos do CPC). Com efeito, as questões a decidir, em nosso entender, são muito simples e, além disso, a decisão sobre as mesmas é pacífica na jurisprudência e na doutrina. Assim sendo, ao abrigo do disposto no art.º 3º, nº 3, do CPC, e a fim de evitar decisões surpresa, determina-se a notificação das partes para, no prazo de 10 (dez) dias, querendo, se pronunciarem quanto a esta questão, podendo ainda naquele prazo, caso assim o entendam, alegarem por escrito o que iriam sustentar oralmente na audiência prévia se esta tivesse lugar. Deverão ainda as partes ser advertidas de que, decorrido tal prazo, se nada disserem, o tribunal proferirá decisão por escrito sobre o mérito da causa. Notifique.» A Exequente-Embargada apresentou “alegações por escrito”, em que, além de invocar o caso julgado face ao decidido no apenso A de embargos de executado deduzidos por MS, se pronunciou sobre a matéria de exceção invocada na Petição de embargos. O Executado-Embargante apresentou requerimento no qual defendeu, além do mais, que os autos ainda não continham os elementos necessários para o conhecimento do mérito da causa, considerando indispensável a produção de prova pericial sobre o valor do imóvel objeto do contrato de locação financeira, já que, no seu entender, quanto maior for o valor do imóvel em questão, mais a cláusula penal do contrato se afigurará desproporcionada e, assim, nula. Em 29-01-2022, foi proferida decisão que considerou que os autos continham todos os elementos necessários à prolação de decisão de mérito sobre toda a causa e dispensou a audiência prévia, ao abrigo do disposto no art.º 593.º, n.º 1, do CPC, por entender que a mesma se destinaria apenas aos fins indicados nas alíneas
7. d)e
8. f)do n.º 1 do art.º 591.º do CPC, tendo sido proferido saneador-sentença que julgou “totalmente improcedente, por não provada, a oposição à execução deduzida por CS contra Novo Banco, S.A., devendo os autos da acção executiva prosseguirem os ulteriores termos.” Inconformado com esta decisão, o Executado-Embargante interpôs recurso de apelação, ao qual foi concedido provimento por acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido revogada a decisão recorrida, na parte em que dispensou a audiência prévia, bem como julgada verificada a nulidade processual da dispensa da audiência prévia, com a consequente anulação, por arrastamento, da saneador-sentença recorrido, determinando-se que o processo prosseguisse os seus termos normais. Foi então convocada audiência prévia, por se afigurar ao Tribunal de 1.ª instância que o processo já continha todos os elementos necessários para conhecer do mérito da causa, tendo sido realizada essa diligência, no decurso da qual, além do mais, os mandatários das partes usaram da palavra para alegações, de facto e de direito. Após, foi proferido o saneador-sentença (agora recorrido), cujo segmento decisório tem o seguinte teor: “Pelo exposto, em conformidade com as citadas disposições legais, decide o Tribunal julgar totalmente improcedente, por não provada, a oposição à execução deduzida por CS contra Novo Banco, S.A., devendo os autos da acção executiva prosseguirem os ulteriores termos. Custas a cargo do opoente - art.º 527º, nºs 1 e 2, do Cód. Proc. Civil. Registe e notifique.” Inconformado com esta decisão, veio o Executado-Embargante interpor o presente recurso de apelação, em que pugna pela revogação do Saneador-Sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1.ª Ao contrário do decidido no Saneador-Sentença recorrido, os autos não contêm todos os elementos necessários à prolação da decisão de mérito da causa, atentas todas as soluções plausíveis de Direito; 2.ª Sendo relevante apurar qual o valor de mercado do imóvel cuja aquisição havia sido financiada pelo contrato de locação financeira dos autos; 3.ª Facto que, tendo sido alegado pelo Opoente, era relevante para a apreciação da questão da nulidade da cláusula 13ª, n.º 3, al.
9. b)das Condições Gerais do contrato dos autos, por desproporcionada aos danos a ressarcir; 4.ª Ao contrário do decidido no Saneador-Sentença recorrido, não tendo a livrança entrado em circulação e encontrando-nos no âmbito das relações imediatas, podia o Opoente/avalista invocar os meios de defesa do avalizado; 5.ª O referido meio de defesa não era apenas um meio de defesa do avalizado; 6.ª Sendo também um meio de defesa próprio do Opoente/avalista, o qual, no pacto de preenchimento, só havia dado autorização para que a livrança fosse preenchida caso não fossem cumpridas as obrigações derivadas do contrato de locação financeira dos autos; 7.ª Havendo que apurar da existência ou inexistência (por serem nulas ou estarem dependentes da prévia resolução do contrato) dessas obrigações; 8.ª O Saneador-Sentença recorrido conheceu imediatamente do mérito da causa sem que o estado do processo o permitisse; 9.ª A Sentença recorrida decidiu que o Exequente podia resolver o contrato dos autos sem prévia interpelação, uma vez que constava do contrato uma cláusula resolutiva expressa que o permitia; 10.ª Porém, o Exequente não invocou em sua defesa a referida cláusula; 11.ª Assim, não tendo a questão da existência de eventual cláusula resolutiva expressa sido suscitada por qualquer das partes, estava vedado ao Tribunal ocupar-se dela; 12.ª Ao Tribunal só é permitido o conhecimento oficioso das exceções dilatórias e das exceções perentórias cujo conhecimento a lei não torne dependente da vontade do interessado; 13.ª Desta forma, o Tribunal conheceu de questão que não podia apreciar; 14.ª Consequentemente, a Sentença é nula por excesso de pronúncia; 15.ª Acresce que, não tendo a questão da cláusula resolutiva expressa sido suscitada por qualquer das partes, não poderia o Tribunal tê-la apreciado sem que antes tivesse notificado as partes para se pronunciarem sobre a mesma; 16.ª Não o tendo feito, verifica-se a violação do princípio do contraditório; 17.ª Tendo-se praticado um ato que a Lei não admite, ocorre uma nulidade, por o conhecimento dessa questão ter tido manifesta influência na decisão da causa; 18.ª O Tribunal não conheceu a questão, suscitada pelo Oponente, da invalidade da cláusula inserta na al.
10. b)o n.º 3 da Cláusula 13ª do contrato dos autos, por entender que, tendo em conta a independência e abstração inerentes ao aval, o avalista não pode servir-se dos meios de defesa do avalizado contra o portador da letra; 19.ª No caso dos autos, a livrança não foi endossada nem posta em circulação, estando-se assim no âmbito daquilo a que se convencionou chamar as “relações imediatas”; 20.ª Como tal, era lícito ao Opoente invocar que a mencionada cláusula contratual era nula por se tratar de cláusula penal desproporcional aos danos a ressarcir; 21.ª Consequentemente, o Tribunal deveria ter-se pronunciado sobre essa questão, suscitada pelo Opoente na sua petição de embargos; 22.ª Não o tendo feito, a Sentença é nula por omissão de pronúncia; 23.ª Consta dos Factos 4.1 e 4.2 a maior parte daquilo que foi alegado/confessado pelo Exequente no ponto 7 do seu requerimento executivo; 24.ª No entanto, foi também aí alegado, sem que conste daqueles factos, que o contrato de locação financeira imobiliária dos autos tinha o valor total de 345.600,00 €; 25.ª Tal aspeto é relevante para a apreciação da questão, suscitada pelo Opoente, da nulidade/redução da cláusula 13ª, n.º 3, al.
11. b)das Cláusulas Gerais do referido contrato, por desproporcionada aos danos a ressarcir; 26.ª Desta forma, o Facto 4.2 da decisão recorrida deve passar a ter a seguinte redação: A livrança destinou-se a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do contrato de locação financeira imobiliária nº 2019170, formalizado no dia 17/01/2007, com o valor total de 345.600,00 €, através do qual a Besleasing e Factoring – Instituição Financeira de Crédito, S.A. declarou dar de locação a JS – Sociedade de Canalizações, Lda., que por sua vez declarou aceitar, o imóvel melhor identificado no ponto I das Condições Particulares; 27.ª Consta do Facto 4.7 da decisão recorrida que no dia 16/12/2010 foi assinado entre “a exequente locadora e a sociedade locatária, nesse acto representada pelo aqui opoente na qualidade de gerente com poderes para o acto”, um Aditamento ao contrato de locação financeira dos autos; 28.ª Basta analisar as págs. 19 a 23 do Doc. n.º 2 junto com o requerimento executivo para verificar que esse aditamento foi assinado (tendo a assinatura sido reconhecida) por MS e não pelo Opoente CS; 29.ª Assim, a expressão “nesse acto representada pelo aqui opoente na qualidade de gerente com poderes para o acto” deve ser eliminada do Facto 4.7; 30.ª Alegou/confessou ainda o Exequente, no ponto 9 do seu requerimento executivo que: “Comprometeu-se, ainda, o Exequente a vender o dito imóvel àquela sociedade se assim aquela o pretendesse, posto que o contrato fosse integralmente cumprido, e pago o valor residual de €34.560,00, conforme Cláusula IV das Condições Particulares do cit. Doc. n.º 2”; 31.ª Tal facto, para além de ter sido confessado pelo Exequente, encontra-se provado pelo Doc. n.º 2 junto ao requerimento executivo; 32.ª Como resulta do Facto nº 4.5, encontra-se previsto na cláusula 13ª, nº 3, al.
12. b)do contrato dos autos que, resolvido este, seria devida uma indemnização equivalente a 30% das rendas vincendas e do valor residual; 33.ª É relevante para a apreciação da questão da nulidade desta cláusula - por desproporção em relação aos danos a ressarcir - saber qual o valor residual; 34.ª Devendo, pois, acrescentar-se à matéria assente um Facto de teor idêntico ao alegado no ponto 9 do requerimento executivo; 35.ª Consta do art.º 8º da Oposição à Execução que: “Ora, a livrança dada à execução foi entregue ao Exequente em branco, encontrando-se por preencher, designadamente, a respectiva quantia e a data de vencimento”; 36.ª O que, aliás, o Exequente confessa no ponto 6 do requerimento executivo; 37.ª Este facto é relevante para a apreciação da questão, suscitada pelo Opoente, do preenchimento abusivo da livrança; 38.ª Desta forma, deve ser acrescentado à matéria assente um facto de teor igual ao alegado no art.º 8º da Oposição; 39.ª O alegado nos art.ºs 12º e 13º da Oposição encontra-se provado pelo Doc. nº 2 junto com o requerimento executivo e é relevante para apreciar a questão da indeterminabilidade do objeto do aval; 40.ª Devendo, pois, aditar-se à matéria assente dois factos de teor idêntico ao alegado nos art.ºs 12º e 13º da Oposição; 41.ª O alegado no art.º 21º da Oposição resulta provado em virtude do Doc. nº 8 junto com o requerimento executivo e pela confissão feita pelo Exequente no art.º 78º da sua Contestação e é relevante para apreciar as questões da indeterminabilidade do objeto do aval, do preenchimento abusivo da livrança e da nulidade da cláusula 13ª, n.º 3, al.
13. b)das Condições Gerais do contrato dos autos; 42.ª Devendo, pois, acrescentar-se à matéria assente um Facto de teor idêntico ao alegado no art.º 21º da Oposição; 43.ª Os factos alegados nos art.ºs 61º e 62º da Oposição não foram impugnados pelo Exequente; 44.ª Muito pelo contrário, foram por este reconhecidos nos art.ºs 73º e 74º da sua Contestação; 45.ª Devendo, pois, considerar-se provados tais factos por confissão, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 732º, n.º 3, 567º, 568º e 574º n.º 2 do CPC; 46.ª Tais factos são relevantes para apreciação das questões do preenchimento abusivo da livrança, pressupostos da resolução do contrato e nulidade da cláusula 13ª das cláusulas gerais do contrato dos autos (incluindo a questão da nulidade da cláusula resolutiva expressa); 47.ª Devendo, pois, acrescentar-se à matéria assente dois factos de teor idêntico ao alegado nos art.ºs 61º e 62º da Oposição; 48.ª Os factos alegados nos art.ºs 69º a 71º da Oposição encontram-se provados pelo Doc. nº 1 junto com a Oposição; 49.ª O teor dos referidos artigos é relevante para apreciar a nulidade/redução da cláusula 13ª, nº 3, al.
14. b)das Cláusulas Gerais do contrato de locação financeira dos autos, por desproporcionada aos danos a ressarcir; 50.ª Devendo, pois, ser acrescentado aos Factos Provados um novo facto com o seguinte teor: O imóvel mencionado no Facto 4.2 dos Factos Assentes, cuja propriedade pertence ao Exequente, foi avaliado em 2015 pela Autoridade Tributária e Aduaneira em 286.237,95; 51.ª Prevê-se no Ponto X do contrato de locação financeira dos autos que o Ponto IV (do qual constava a modalidade de cálculo, modalidade de pagamento, número de rendas, valor das rendas, indexação e taxa das rendas e respetivo vencimento) podia ser alterado por acordo e simples troca de correspondência entre as partes; 52.ª Assim, sem qualquer intervenção ou sequer conhecimento por parte dos avalistas, podiam ser alteradas cláusulas tão determinantes como as que diziam respeito ao número e valor das rendas e às taxas de juro aplicáveis; 53.ª Ao contrário do decidido na Sentença recorrida, a obrigação avalizada, para além de indeterminada, não era, na data da sua constituição, passível de ser determinada; 54.ª O Opoente não podia saber, na data em que a obrigação foi constituída, qual era o seu conteúdo e quais eram os limites da sua responsabilidade; 55.ª Consequentemente, o aval dos autos é nulo por indeterminabilidade do seu objeto; 56.ª Não podia o Tribunal debruçar-se, como se debruçou, sobre a cláusula resolutiva expressa; 57.ª Tal cláusula é nula, por se tratar de cláusula contratual geral e o Exequente não ter provado que cumpriu, relativamente a ela, os deveres de comunicação e informação previstos nos art.ºs 5º, 6º e 8º da LCCG; 58.ª Muito menos que o tenha feito com a antecedência devida; 59.ª Sendo nula a referida clausula – que deverá, pois, ser excluída do contrato – nunca se verificaria o incumprimento definitivo (que estava dependente de interpelação admonitória); 60.ª Independentemente dessa questão, a cláusula resolutiva expressa é ainda nula por contrária aos princípios da boa fé e da proporcionalidade e por as circunstâncias nele previstas não constituírem uma verdadeira rutura contratual; 61.ª Quando o Exequente, por carta datada de 26/09/2014, resolveu o contrato dos autos, a condição prevista naquela cláusula 13ª – mora por mais de 60 dias – apenas se verificava relativamente à 91ª prestação, vencida desde 20/07/2014; 62.ª Atribuir-se, como se atribui no Saneador-Sentença recorrido, eficácia àquela cláusula resolutiva expressa, permitiria a resolução imediata de um contrato com base no atraso de pagamento de uma prestação no valor de 2.189,00€, quando a devedora já havia pago 90 prestações (no montante global de 197.010,00€); 63.ª O que não pode deixar de se considerar atentatório da boa fé e um claro abuso de direito; 64.ª Mesmo que se admitisse a existência dessa cláusula resolutiva expressa, nunca poderia o Saneador-Sentença recorrido considerar legítimo o seu acionamento; 65.ª A aplicação, em concreto, da referida cláusula ao caso dos autos, revela-se manifestamente excessiva em relação aos danos a ressarcir; 66.ª Deveria tal cláusula penal ter sido reduzida pelo Tribunal com base no art.º 811º, n.º 3 e 812º do C. Civil; 67.ª Não sendo legítima a resolução imediata do contrato (sem interpelação admonitória), foi abusivo o preenchimento da livrança dos autos; 68.ª Antes do preenchimento da livrança deve ser dada, aos avalistas, a possibilidade de cumprir, sob pena de, caso essa interpelação para cumprimento não aconteça, não lhe poderem ser impostas as penas associadas ao incumprimento; 69.ª Sendo abusivo o preenchimento da livrança que os contemplou; 70.ª Por tudo, pois, deve julgar-se extinta a execução; 71.ª Decidindo como decidiu, o Saneador-Sentença recorrido violou os art.ºs 195º, 567º, 574º n.º 2, 578º, 579º, 595º, 608º, 732º, n.º 3 do CPC; 280º, 805º, 808º, 811º e 812º do CC; 17º; 19º e 32º da LULL e 5º, 6º e 8º do DL n.º 446/85. Foi apresentada alegação de resposta, em que a Embargada defende que se mantenha a decisão recorrida. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. *** II - FUNDAMENTAÇÃO Como é consabido, as conclusões da alegação do recorrente delimitam o objeto do recurso, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal, bem como as questões suscitadas em ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido (artigos 608.º, n.º 2, parte final, ex vi 663.º, n.º 2, 635.º, n.º 4, 636.º e 639.º, n.º 1, do CPC). Identificamos as seguintes questões a decidir (pela ordem que nos parece mais lógica): 1.ª) Se o saneador-sentença: - é nulo por excesso de pronúncia ou, pelo menos, deve ser anulado, por ter sido apreciada, sem previamente ouvir as partes a esse respeito (em violação do princípio do contraditório), questão não invocada pela Exequente atinente à resolução do contrato ao abrigo de cláusula resolutiva expressa (cláusula 13.ª, n.ºs 1 e 2, das condições gerais do contrato de locação financeira); - é nulo por omissão de pronúncia a respeito da questão da invalidade da cláusula penal indemnizatória [cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), das condições gerais do contrato de locação financeira]; 2.ª) Se deve ser modificada a decisão da matéria de facto nos termos pretendidos pelo Apelante; 3.ª) Se o aval prestado é nulo por indeterminabilidade do seu objeto; 4.ª) Se a livrança foi preenchida abusivamente, em virtude de: (
15. i)não estarem verificados os pressupostos da resolução do contrato de locação financeira, designadamente a (necessária) interpelação admonitória da locatária, uma vez que deve ser excluída a cláusula resolutiva expressa (cláusula 13.ª) - por violação dos deveres de comunicação e informação previstos nos art.ºs 5.º, 6.º e 8.º do RJCCG - ou declarada a nulidade da mesma - por ser contrária aos princípios da boa fé e da proporcionalidade -, ou recusado, no caso concreto, o seu “funcionamento”, por constituir um abuso do direito; (
16. ii)ser nula a cláusula penal indemnizatória prevista na cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), por desproporcional aos danos a ressarcir - apreciando se tal questão podia ser invocada pelo avalista e se o estado do processo permitia o conhecimento do mérito da causa sobre a mesma ou se importava previamente apurar, por se tratar de facto relevante controvertido, qual o valor de mercado do imóvel objeto do contrato de locação financeira; - finalmente, a considerar-se válida a cláusula penal indemnizatória, não ser o Apelante responsável pelo pagamento da quantia de 101.505,60€ relativa à indemnização com juros e mora, em virtude da falta da sua interpelação antes do preenchimento da livrança ou, ao menos, por se justificar a redução daquela cláusula ao abrigo do art.º 812.º do CC. Dos Factos No saneador-sentença foram considerados provados os seguintes factos (desde já acrescentámos o que consta entre parenteses retos, por se tratarem de factos plenamente provados, face ao acordo e à confissão as partes no Requerimento executivo e nos articulados deste apenso, bem como pelos documentos 2 e 8 juntos com aquele requerimento e 4 junto com a Contestação; adiante, na apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto, justificar-se-á a passagem cortada no ponto 4.7.): 4.1. O Embargado deu à execução uma livrança, emitida no valor de 110.550,88€, onde consta, como data de emissão, 2007-01-10 e, como data de vencimento, 2015-11-13, na qual surge como subscritora a sociedade JS – Sociedade de Canalizações, Lda., e, como avalista, o ora Embargante – cf. original da livrança junta a fls. 37 dos autos de execução, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 4.2. A livrança [que havia sido entregue à Exequente em branco, isto é, por preencher nos espaços da “Importância” em euros e data de “Vencimento”] destinou-se a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do contrato de locação financeira imobiliária n.º 2019170, formalizado no dia 17-01-2007, através do qual a Beasealing e Factoring – Instituição Financeira de Crédito, S.A. declarou dar de locação a JS – Sociedade de Canalizações, Lda., que por sua vez declarou aceitar, o imóvel melhor identificado no ponto I das Condições Particulares [isto é, a fração autónoma designada pela letra “K”, a que corresponde um pavilhão no rés do-chão, no Edifício Nascente, também designado por n.º ..., destinado a atividades industriais (produtos transformados não poluentes), armazenagem, restauração, ramo alimentar, prestação de serviços ou outras atividades que não necessitem de alvará sanitário ou de indústria, composta por zona ampla, duas instalações sanitárias e um compartimento, no exterior cinco lugares de estacionamento, pertencente ao prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito em Casal de Vale Mourão, Lote …, Alto da Bela Vista, freguesia do Cacém, concelho de Sintra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Agualva-Cacém sob a ficha n.º … e inscrito na matriz predial urbana n.º … daquela freguesia]. 4.3. Nos termos acordados [o “valor de aquisição” / “valor do financiamento” foi de 345.600€ (cláusula II) e] o prazo do contrato seria por quinze anos, as rendas seriam pagas com periodicidade mensal e seriam no montante de 180, sendo a primeira no valor de 34.560,00€, e as restantes 179 rendas no valor de 2.189,56€, cada uma [e o valor residual de 34.560€] (cláusulas III e IV das Condições Particulares [constando mais precisamente da cláusula III “Prazo do contrato: quinze anos” e da cláusula IV o seguinte “Renda Periodicidade: Mensal Modalidade de cálculo: Constante Modalidade de pagamento: Antecipada Número de rendas: cento e oitenta Valor das rendas: Primeira renda no valor de trinta e quatro mil quinhentos e sessenta euros, e as restantes cento e setenta e nove rendas no valor de dois mil cento e oitenta e nove euros e cinquenta e seis cêntimos, cada uma; Indexação da renda: As rendas serão indexadas à Euribor Mensal sendo a taxa implícita arredondada a 1/8 superior Vencimento das rendas no dia dois se a escritura for assinada entre o dia um e o dia quinze do mês e no dia vinte se a escritura for assinada depois do dia quinze Pagamento das rendas: Salvo se a Locadora opte por outro meio, os pagamentos serão efectuados por débito da conta da Locatária n.º (…) a crédito da conta da Locadora n.º (…) Valor residual: trinta e quatro mil quinhentos e sessenta euros”] 4.4. Nos termos da cláusula X das Condições Particulares, foi acordado que o ponto IV das presentes condições particulares poderiam ser alteradas por acordo e simples troca de correspondência das partes. 4.5. Nos termos da cláusula décima terceira das Condições Gerais, as partes acordaram o seguinte quanto a uma eventual resolução do contrato: “1 - Para além de outros casos previstos na lei e no presente contrato, este poderá ser resolvido por iniciativa da locadora, havendo incumprimento definitivo pela locatária, de qualquer das cláusulas. 2 - Considera-se que existe incumprimento definitivo quando a locatária se apresente em mora no pagamento de uma prestação de renda por um prazo superior a sessenta dias. 3 - Em caso de resolução do contrato, a locadora tem direito à restituição imediata do imóvel por parte da locatária, livre de ónus ou encargos e a conservar as rendas vencidas e pagas e, ainda:
17. a)A receber as rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos juros de mora devidos, bem como de todos os encargos suportados pela locadora, por força da resolução do contrato;
18. b)A receber uma indemnização a título de perdas e danos, de montante igual a trinta por cento da soma das rendas vincendas e do valor residual, sem prejuízo da integral reparação de todos os prejuízos causados”. 4.6. No dia 10-01-2007, o Opoente assinou um documento a que chamaram “Autorização”, cujo conteúdo é o seguinte: “Para garantia e segurança do bom e pontual cumprimento das obrigações decorrentes da operação do contrato de locação financeira imobiliária (processo n.º 2019170 ) referente a bem imóvel à data do seu vencimento, ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o montante das rendas vencidas, das rendas vincendas, juros moratórios, indemnizações e quaisquer outras despesas que a BEASEALING E FACTORING tenha sido obrigada a realizar para cobrança do seu crédito, junto remetemos livrança subscrita por JS – SOCIEDADE DE CANALIZAÇÕES, LDA. e avalizada por CS, MS e FS. Livrança essa (...) com o montante e data de vencimento em branco, para que a BESLEASING E FACTORING os fixe, completando o preenchimento do título, quando considerar oportuno proceder ao seu desconto o que, desde já, e por esta, se autoriza. O subscritor e os avalistas acima identificados dão o seu assentimento aos termos e condições de remessa desta livrança e declaram conhecer os termos do contrato de locação financeira cujo cumprimento aqui e por este modo garantem (...)”. 4.7. No dia 16-12-2010, a Exequente locadora e a sociedade locatária, nesse ato representada pelo aqui Opoente na qualidade de gerente com poderes para o ato, prevalecendo-se da cláusula X das Condições Particulares do contrato em questão, fizeram um acordo escrito que faz fls. 16 e ss. dos autos de execução, a que chamaram “Aditamento ao contrato de locação financeira nº 2019170, através do qual decidiram aumentar o prazo de locação financeira de 15 anos para 17 anos e consequentemente o número de rendas passaram de cento e oitenta rendas, para duzentas e quatro rendas mantendo-se a data do início do contrato de locação financeira celebrado em 17 de Janeiro de 2007”. 4.8. A locatária deixou de pagar as rendas 91.ª a 93.ª, vencidas a 20-07-2014, 20-08-2014 e 20-09-2014, pelo que, no dia 26-09-2014, a Exequente remeteu à locatária a carta registada com a/r que faz fls. 18 verso dos autos de execução, que esta recebeu conforme cópia do a/r de fls. 19 dos autos de execução, cujo teor é o seguinte: “(...) Encontrando-se o contrato em referência em mora por prazo superior a 60 dias, por força do não pagamento das rendas 91ª, 92ª, 93ª vencidas e não pagas de 20/07/2014, 20/08/2014, 20/09/2014, da Cont. Autárquica e respectivas despesas, vencidas e não pagas em 11/09/2014, no valor total de 2.641,61€, acrescido de juros de mora, consideramos o contrato resolvido ao abrigo da cláusula 13ª das Condições Gerais do supracitado contrato (...) “ 4.9. E em 06-02-2015, tendo em conta o facto de ainda se encontrarem por pagar os 94.ª a 97.ª termos de renda, vencidos em 20-10-2014, 20-11-2014, 20-12-2014 e 20-01-2015, a Contribuição Autárquica e respetivas despesas, vencidas em 20-10-2014, 20-11-2014 no valor total de 8.231,93€ (juros de mora incluídos à data de 03-02-2015), devidas por força do referido contrato, foram enviadas cartas informando do atraso no pagamento do contrato de locação financeira, registadas com aviso de receção, em 06-02-2015, para pagamento das quantias em atraso no prazo de 8 (oito) dias úteis, acrescidas dos juros de mora contratuais, para a sociedade locatária e para os três avalistas, dando sem efeito a missiva a que se alude no número anterior [ou seja, a comunicação efetuada em 26-09-2014], nos termos de fls. 19 verso a fls. 25 dos autos de execução, tendo essa carta sido recebida pela locatária conforme o teor de fls. 20. 4.10. Nessa carta a locatária foi informada que caso não liquidasse os valores em dívida a locadora aplicaria o estipulado na Cláusula 13.ª das Condições Gerais do contrato. [4.10-
19. a)A Exequente comunicou a resolução do contrato de locação financeira através da carta registada com a/r (junta com a Contestação como doc. 4, cujo teor se dá por reproduzido) remetida à locatária em 19-02-2015]. 4.11. Como as quantias em causa não foram liquidadas, a Exequente ainda remeteu aos avalistas as cartas juntas aos autos de execução, através das quais os informou do preenchimento da livrança e dos valores que nelas colocou [designadamente carta datada de 22-10-2015 em que comunicou ao Executado CS, na qualidade de avalista, que o contrato foi resolvido, tendo sido considerado definitivamente incumprido, de acordo com a cláusula 13.ª das Condições Gerais do contrato de locação financeira, e com as consequências indicadas no n.º 3 dessa cláusula, tendo sido efetuado, ao abrigo do clausulado contratual, o preenchimento da livrança de caução com o montante de 110.550,88€, encontrando-se esse valor a pagamento até 13-11-2015 (data de vencimento da livrança), referindo-se o valor em dívida às seguintes “parcelas vencidas: - Rendas vencidas e não pagas 8.272,49 EUR - Juros de mora sobre rendas 222,79 EUR - Indemnização com juros de mora 101.505,60 EUR - Selagem da livrança 550,00 EUR”.] Da nulidade do saneador-sentença O Executado-Apelante defende que a decisão recorrida é nula por excesso de pronúncia porque: decidiu que a Exequente podia resolver o contrato dos autos sem prévia interpelação, ao abrigo de uma cláusula resolutiva expressa, mas a questão da existência de tal cláusula não tinha suscitada por qualquer das partes, estando vedado ao Tribunal dela conhecer; além disso, as partes não foram notificadas para se pronunciarem a esse respeito, tendo sido violado o princípio do contraditório, o que consubstancia uma nulidade processual. Ademais, defende o Apelante que a sentença é nula por omissão de pronúncia, por o Tribunal não ter conhecido da questão, suscitada por aquele, da invalidade da cláusula inserta na alínea
20. b)do n.º 3 da cláusula 13.ª do contrato dos autos, já que entendeu que o avalista não pode servir-se dos meios de defesa do avalizado contra o portador da letra. A Apelada discorda, argumentando, em síntese, que: - Carece de qualquer fundamento a alegada nulidade com fundamento em excesso de pronúncia, porquanto a 1.ª Instância, sem violar o princípio do contraditório, se pronunciou sobre uma concreta questão suscitada pelo Embargante, a de saber se houve (ou não) preenchimento abusivo da livrança, e justificou a razão pela qual a Exequente podia, como fez, ter resolvido o contrato de locação financeira imobiliária, sem ter que seguir a via prevista no art.º 808.º, n.º 1, do CC; - A sentença recorrida pronunciou-se expressa e claramente sobre a concreta questão da nulidade da mencionada cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), e concluiu (e bem, no entender da Apelada) que “ao opoente, enquanto meramente avalista do subscritor da livrança exequenda, não é permitida a invocação da matéria relativa à validade de certas cláusulas do contrato de locação financeira para, com assento nela, vir obstar ao pagamento da livrança”, pelo que não foi abusivo o preenchimento da livrança. Vejamos. Nos termos da alínea
21. d)do art.º 615.º, n.º 1, do CPC, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Trata-se de preceito que deve ser conjugado com o disposto no n.º 2 do art.º 608.º do CPC, nos termos do qual “(O) juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”. Como é sabido, as questões a decidir não se confundem com os meros argumentos fáctico-jurídicos invocados pelas partes em defesa das teses que sustentam, tão pouco se podendo olvidar que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cf. art.º 5.º, n.º 3, do CPC). No Requerimento executivo, a Exequente alegou expressamente ter sido efetuada a resolução do contrato de locação financeira com fundamento na mora no pagamento das rendas, conforme cartas cujas cópias então juntou aos autos. No seguimento da Oposição deduzida, em que foi invocado o preenchimento abusivo da livrança por não estarem verificados os pressupostos da resolução do contrato, mais precisamente a interpelação admonitória nos termos do art.º 808.º do CC, considerada indispensável pelo Embargante, veio a Embargada reiterar esse facto, prevalecendo-se expressamente do previsto na cláusula 13.ª, n.º 2, das Condições Gerais do Contrato (cf. designadamente artigos 30.º e 71.º da Contestação e doc. 4 junto com a mesma). É, assim, manifesto que a questão da resolução do contrato ao abrigo da dita cláusula foi suscitada, de forma expressa, por ambas as partes, respeitando à questão mais abrangente do preenchimento abusivo da livrança, sendo absurdo defender, como faz o Apelante, que o Tribunal não podia conhecer da mesma. É certo que não o podia fazer sem observância do princípio do contraditório, sendo inquestionável que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, um tal princípio, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem – cf. art.º 3.º, n.º 3, do CPC. Este comando é, aliás, uma decorrência do princípio mais abrangente da tutela jurisdicional efetiva contido no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa e do direito a um processo equitativo consagrado no art.º 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Tem efetivamente sido entendido que a inobservância desse princípio pode gerar nulidade processual, nos termos do art.º 195.º, n.º 1, do CPC (“quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”), a qual, quando coberta por decisão judicial, poderá implicar a própria nulidade dessa decisão, a arguir no respetivo recurso. Com efeito, o meio próprio para reagir contra as nulidades processuais cobertas por uma decisão judicial (despacho) que ordenou, autorizou ou sancionou (ainda que só de modo implícito) o respetivo ato ou omissão é o recurso desse despacho, como já explicava Manuel de Andrade, referindo a “doutrina tradicional, condensada na máxima: dos despachos recorre-se; contra as nulidades reclama-se” (in “Noções elementares de Processo Civil”, Reimpressão, Coimbra Editora, pág. 183). Não estando a nulidade a coberto de decisão judicial (despacho), a mesma deve ser arguida, mediante reclamação, nos termos e prazo do art.º 199.º do CPC. No presente processo, no despacho de 04-12-2021 não foi, é certo, feita referência expressa a nenhuma das concretas questões a apreciar pelo Tribunal na decisão de mérito que considerava poder ser proferida de imediato, nada tendo o Apelante dito a respeito das mesmas no seu requerimento de 03-01-2022 precisamente por considerar inoportuno o conhecimento do mérito da causa. Porém, após ter sido anulado o primeiro saneador-sentença, realizou-se a audiência prévia, tendo o Tribunal de 1.ª instância, ao convocar tal diligência, afirmado que considerava que já constavam dos autos “todos os elementos para se conhecer do mérito da causa” e, no decurso da mesma, foi dada a palavra aos mandatários das partes para “alegações, de facto e de direito”, vindo o mandatário da Embargante a usar da palavra para esse efeito. Assim, é claro que o Embargante teve oportunidade de se pronunciar sobre todas as questões atinentes ao conhecimento do mérito da causa, sendo agora descabida a arguição de nulidade. Quanto à invocada nulidade por omissão de pronúncia, é também desprovida de sentido a argumentação do Apelante, já que não se pode dizer que o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre a questão da nulidade da cláusula 13.ª, n.º 3, al. b). Na verdade, a este respeito, afirmou-se designadamente, no saneador-sentença, o seguinte: «Pugna o opoente pela nulidade da cláusula inserta na al.
22. b)do nº 3 da cláusula 13ª do contrato. (…) Assim, ao considerar mais este argumento invocado pelo opoente avalista, o Tribunal não poderá eximir-se a julga-la à luz da disciplina aplicável aos títulos de crédito. (…) Assim, a natureza jurídica do aval é a de ser uma garantia. Economicamente, não há dúvida quanto a ser a obrigação do avalista uma obrigação de garantia. (…) Perante o credor cambiário, o avalista aparece com uma responsabilidade abstracta pelo pagamento do título (letra ou livrança), com o limite apontado (do vício de forma da obrigação garantida) – Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 2ª ed., 1957, 2º Vol., Fasc. V, As letras, 2ª parte. No plano da responsabilidade pelo pagamento do título, inexistindo vício de forma da obrigação garantida, tudo se passa como se para o portador a obrigação do avalista fosse perfeitamente independente da do avalizado, acrescentando a esta, como que a replicando em favor do credor. Significativa desta independência ou autonomia perante o credor é a expressão “responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada “, que é utilizada na 1ª parte do art.º 32º da LULL. (…) Nisto consiste a independência e abstracção do aval em relação à obrigação avalizada. (…) No mais, a obrigação derivada do aval é um valor patrimonial que se soma ao da obrigação avalizada, estando totalmente autonomizada diante do credor cambiário. Por força desta nota de perfeita autonomia, o avalista não pode servir-se de qualquer dos meios de defesa que pertencem ao avalizado. Assim sendo, os vícios da relação fundamental que tenham ocorrido entre a subscritora originária – no caso vertente, locatária e locador – não podem ser apropriados pelo opoente avalista, ainda que situados no âmbito das relações imediatas que entre aqueles se firmaram, visto que atinentes a uma sequência imediata de sujeitos da relação cambiária. Quando a livrança se encontra no domínio das denominadas relações imediatas, isto é, nas relações entre um subscritor e um sujeito cambiário imediato ( mas sempre adquirente do título e do direito nele incorporado ), nas quais os sujeitos cambiários o são, concomitantemente, de convenções extra-cartulares, tudo se passa como se a obrigação cambiária deixasse de ser literal e abstracta para ficar sujeita às excepções que nessas relações pessoais se fundamentem. Porém, o avalista não tem o aval fundado numa anterior relação com o portador subsequente. O avalista não entra, pois, nas relações ou convenções extracartulares que influem na aquisição e transmissão do direito cambiário incorporado no título. Por isso, e quanto a ele, não há que distinguir entre relações imediatas e mediatas, que, em rigor, apenas dizem respeito a quem se relaciona com quem adquire o direito ao pagamento da quantia inscrita no título. A sua relação é, por conseguinte, puramente lateral no que respeita às convenções extracartulares que estão na origem da constituição do título, e liga-se exclusivamente ao avalizado, no estrito quadro de vinculação possível ex vi do art.º 32º, II e III da LULL (…) De certa forma, a sua relação com qualquer sujeito cambiário que não seja o avalizado é sempre mediata, tendo esse sujeito uma posição de terceiro (O que se nos afigura um caso paralelo ao da hipótese prevista no art.º 17º da LULL para os portadores terceiros). O que logo priva o avalista da possibilidade de deduzir qualquer excepção quando accionado pelo portador, para além da nulidade de forma da obrigação avalizada. Pode mesmo acontecer que a prestação do aval seja contemporânea da obrigação avalizada e que o avalista conheça a convenção entre o avalizado e o adquirente do título. E, inclusivamente, que o avalista tenha concorrido para a formação dessa convenção. No entanto, não ocorre aqui uma relação imediata do tipo triangular, abrangendo avalista-avalizado e o credor cambiário, porquanto o portador e adquirente do título (e do crédito neste incorporado) é inteiramente estranho à relação avalista-avalizado, não podendo ser por ela afectado. (…) O avalista, porque nunca negoceia o aval extracambiariamente com o adquirente do título, nunca estará, em face deste, no campo protector das relações imediatas (não podendo, por isso, valer-se dos meios de defesa dos art.ºs 10º e 17º da LULL). Quando muito poder-se-á falar em imediação entre o avalista e o avalizado; mas esta imediação apenas releva quando o avalista paga o montante do título e reclama do avalizado o seu pagamento (art.º 32º, II, da LULL). Só que nesta eventualidade aquela imediação vem a funcionar em benefício da defesa do subscritor avalizado contra o próprio avalista. (…) A jurisprudência tem entendido que mesmo no domínio das relações imediatas, o mero avalista não pode opor ao portador do título os vícios da relação avalizada. A este respeito, veja-se, por exemplo: - Ac. Do STJ de 26/05/84, BMJ, 437-531; - Ac. Da RE de 7/12/89, BMJ, 392-531; - Assento nº 5/95 de 28/3/95, DR I-A de 25/5/95; - Ac. Da RP de 3/5/90, BMJ, 397-564; - Ac. Do STJ de 12/01/93, CJ, 1, 26; - Ac. Da RE de 12/12/91, BMJ, 412-575; - Ac. Da RP de 3/12/96, CJ, 5, 202; - Ac. RL de 6/4/95, BMJ, 446-342; - Ac. STJ de 27/4/99, CJ, II, 68; - Ac. Da RL de 1/6/2000, CJ, III, 109; - Ac. Da RC de 21/12/2010, CJ, V, 42. Aqui chegados, deixamos propositadamente para o fim o Ac. Da RL de 07/12/2004, cujo relator foi o Dr. Roque Nogueira, disponível em http://www.dgsi.pt., por nele se tratar de uma situação semelhante à dos presentes autos, ou seja, em que o avalista de uma livrança que garantia o bom cumprimento de um contrato de locação financeira, também veio arguir a nulidade de uma cláusula do contrato por entender que a mesma era desproporcionada. Decidiu-se que (…) Em consequência, ao opoente, enquanto mero avalista do subscritor da livrança exequenda, não é permitida a invocação da matéria relativa à validade de certas cláusulas do contrato de locação financeira para, com assento nela, vir obstar ao pagamento da livrança.» Ante estas considerações, é evidente que o Tribunal recorrido se pronunciou sobre a questão suscitada, tendo considerado que o Apelante não podia prevalecer-se da invalidade da dita cláusula. Saber se tal entendimento está certo ou errado é questão que será apreciada adiante, já que o Apelante invoca igualmente na sua alegação recursória um erro de julgamento a esse respeito, mas de modo algum se está aqui perante uma causa de nulidade da sentença. Improcedem, assim, as conclusões da alegação de recurso atinentes à nulidade do saneador-sentença. Da modificação da decisão da matéria de facto O Apelante defende que se adite ao ponto 4.2. que o contrato de locação financeira tinha o valor de 345.600€, conforme alegado no art.º 7.º do Requerimento executivo e comprovado pelo documento 2 junto com o mesmo, considerando-o relevante para a apreciação da questão da nulidade/redução da cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), das Cláusulas Gerais do referido contrato, por desproporcionada aos danos a ressarcir. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2, do CPC. Vejamos. Trata-se efetivamente de facto alegado pela Exequente no Requerimento executivo, sendo descabido afirmar que está em manifesta oposição com a defesa. Ao invés, esse facto encontra-se plenamente provado e o seu aditamento já foi acima efetuado, embora no ponto 4.3., pelo que, nessa conformidade, se mostra já atendida a pretensão do Apelante. O Apelante defende que se elimine do ponto 4.7. a expressão “nesse acto representada pelo aqui opoente na qualidade de gerente com poderes para o acto”, por resultar das págs. 19 a 23 do doc. n.º 2 junto com o Requerimento executivo que esse aditamento foi assinado (tendo a assinatura sido reconhecida) por MS e não pelo Opoente CS. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2 do CPC. Apreciando. Assiste inteira razão ao Apelante, devendo-se seguramente a lapso a referência feita no ponto 4.7., quando aí se afirma que aquele assinou o aditamento contratual. Aliás, um tal facto não foi sequer alegado pela Exequente, a qual remeteu para o documento 2 junto com o requerimento executivo, dando-o por reproduzido. Desse documento resulta claro que a assinatura foi feita por MS (constando inclusivamente reconhecimento presencial por advogada), sendo incompreensível que agora venha afirmar que se trata de matéria em oposição com a sua defesa. Assim, será atendida em parte a pretensão do Apelante, alterando-se a redação do ponto 4.7. que passa a ter o seguinte teor: 4.7. No dia 16-12-2010, a Exequente locadora e a sociedade locatária, nesse ato representada por MS na qualidade de gerente com poderes para o ato, prevalecendo-se da cláusula X das Condições Particulares do contrato em questão, fizeram um acordo escrito que faz fls. 16 e ss. dos autos de execução, a que chamaram “Aditamento ao contrato de locação financeira nº 2019170, através do qual decidiram aumentar o prazo de locação financeira de 15 anos para 17 anos e consequentemente o número de rendas passaram de cento e oitenta rendas, para duzentas e quatro rendas mantendo-se a data do início do contrato de locação financeira celebrado em 17 de Janeiro de 2007”. O Apelante defende que se adite um novo ponto ao elenco dos factos provados correspondente ao alegado no art.º 9.º do Requerimento executivo e que, no seu entender, se encontra provado pelo documento 2 junto com o mesmo. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2 do CPC. Vejamos. Assiste razão ao Apelante, pois trata-se de facto que foi alegado pela Exequente e que se encontra plenamente provado, sendo descabido afirmar que está em manifesta oposição com a defesa. O aditamento deste facto, nos precisos termos constantes da cláusula IV das condições particulares do contrato já foi acima efetuado, incluindo-o no ponto 4.3., pelo que, nessa conformidade, se mostra já atendida a pretensão do Apelante. O Apelante defende ainda que se adite ao elenco dos factos provados o alegado no art.º 6.º do Requerimento executivo e no art.º 8.º da Petição de embargos, ou seja, que a livrança dada à execução foi entregue ao Exequente em branco, encontrando-se por preencher quanto à quantia e à data de vencimento. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2 do CPC. Apreciando. Embora já se pudesse retirar do ponto 4.6. que a livrança dada à execução foi entregue em branco nos espaços destinados ao montante e à data de vencimento, reconhecemos que assiste razão ao Apelante, sendo absurdo que a Apelada diga que se trata de facto em manifesta oposição com a defesa. Aliás, esta reiterou na sua Contestação que a livrança dada em execução era uma livrança (de garantia) em branco que havia sido preenchida, após a locatária ter incorrido em mora, nos termos da autorização de preenchimento (veja-se, por exemplo, o alegado nos artigos 23.º, 58.º e 59.º da sua Contestação), e repete isso mesmo na sua alegação recursória. Já se aditou no ponto 4.2. o facto em questão, que ambas as partes alegaram, estando plenamente provado. Pretende a Apelante que se adite ao elenco dos factos provados o alegado nos artigos 12.º e 13.º da Petição de embargos, por estar provado pelo doc. 2 junto com o Requerimento executivo, o que defende ser relevante para apreciar a questão da indeterminabilidade do objeto do aval. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2 do CPC. Vejamos. O alegado nos artigos 12.º e 13.º está efetivamente provado, não se compreendendo que a Apelada venha agora dizer o contrário. Na verdade, essa matéria corresponde, no que importa, ao vertido nos pontos 4.3. (com as precisões que fizemos) e 4.4., daí resultando já, como pretende a Apelante, ter sido estipulado que o número e o valor das rendas podiam ser alterados a qualquer momento por acordo entre locador e locatária. Assim, mantem-se inalterada neste particular a decisão da matéria de facto. Pretende ainda o Apelante que se adite ao elenco dos factos o alegado no art.º 21.º da Petição de embargos, facto que considera resultar provado pelo doc. 8 junto com o Requerimento executivo e pela confissão da Embargada, no art.º 78.º da Contestação, reputando-o relevante para a decisão da causa. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2 do CPC. Apreciando. Assiste razão ao Apelante, por se tratar de facto que se reveste de relevância, considerando, desde logo, a questão do preenchimento abusivo da livrança - nulidade da cláusula 13.ª, n.º 3, al.
23. b)das Condições Gerais do contrato dos autos -, não se podendo dizer que está em manifesta Oposição com a defesa no seu conjunto; pelo contrário, trata-se de um facto atinente ao teor de documento que a Exequente juntou com o Requerimento executivo e que até veio reiterar no art.º 78.º da sua Contestação. Já foi acima aditado ao ponto 4.11. esse facto, por estar plenamente provado, pelo que nada mais importa determinar. Pretende ainda a Apelante que ao elenco dos factos provados seja aditada a matéria de facto alegada nos artigos 61.º e 62.º da Petição de embargos, afirmando não terem tais factos sido impugnados pelo Exequente e até estarem confessados nos art.ºs 73.º e 74.º da sua Contestação, sendo relevantes para apreciação das questões do preenchimento abusivo da livrança, dos pressupostos da resolução do contrato e da nulidade da cláusula 13.ª das cláusulas gerais do contrato dos autos. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2 do CPC. Vejamos. O Embargante alegou, nos referidos artigos da sua Petição de embargos, que as cláusulas insertas nas págs. 5 a 15 do contrato dos autos, sob a epígrafe “B – Condições Gerais” foram elaboradas e apostas no contrato sem que tivessem sido previamente negociadas, quer com os Executados quer com a JS – Sociedade de Canalizações Lda., a qual se limitou a aceitá-las. Na sua Contestação, a Exequente-Embargada não impugnou esses factos, antes reconheceu a existência no contrato de locação financeira de cláusulas contratuais gerais, designadamente a cláusula 13.ª, não se podendo dizer que estejam em oposição com a defesa no seu conjunto. Assim, e uma vez que se trata de matéria de facto plenamente provada, será aditado o ponto 4.12., com o seguinte teor: 4.12. As cláusulas insertas no contrato de locação financeira referido em 4.2., na parte intitulada “B-Condições Gerais” não foram previamente negociadas com a locatária, nem com os Executados. Finalmente, defende o Apelante que os factos alegados nos artigos 69.º a 71.º da Petição de embargos se encontram provados pelo documento n.º 1 que juntou, sendo relevantes para apreciação da questão da nulidade/redução da cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), das Cláusulas Gerais do contrato de locação financeira dos autos, por desproporcionada aos danos a ressarcir, devendo ser dado como provado um novo ponto com o seguinte teor: O imóvel mencionado no Facto 4.2 dos Factos Assentes, cuja propriedade pertence ao Exequente, foi avaliado em 2015 pela Autoridade Tributária e Aduaneira em 286.237,95€. A Apelada discorda, afirmando que o facto em questão não pode ser considerado admitido por acordo das partes, uma vez que está em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tal como prevê o art.º 574.º, n.º 2 do CPC. Vejamos. O Embargante alegou naqueles artigos da sua Petição que, como resulta da cláusula (13.ª) em apreço, um dos efeitos da resolução do contrato é precisamente a restituição ao Exequente do imóvel cuja aquisição foi financiada através do contrato dos autos, imóvel esse, cuja propriedade pertence ao Exequente e que foi avaliado em 2015 pela Autoridade Tributária e Aduaneira em 286.237,95€ (Doc. n.º 1), sendo o seu valor de mercado até superior. O facto ora indicado não foi impugnado pela Exequente-Embargada, nem está em contradição com a sua defesa. Na verdade, reconheceu ser proprietária do imóvel, considerando apenas desnecessária a realização de perícia destinada a avaliar o valor de mercado do imóvel, já que, no seu entender, ainda que fosse superior ao da avaliação efetuada pela Autoridade Tributária (conforme caderneta predial), isso em nada relevava para a decisão da causa. Na caderneta predial cuja cópia foi junta aos autos consta que o prédio objeto do contrato de locação financeira foi avaliado em 2015, sendo o seu valor patrimonial de 286.237,95€ e que o Novo Banco, S.A. é o titular do rendimento. Admite-se que a relevância deste facto seja diminuta. No entanto, não nos parece que seja um facto irrelevante, já que complementa a descrição que é feita do imóvel objeto do contrato de locação financeira. Assim, determina-se o aditamento ao elenco dos factos provados do ponto 4.13., com o seguinte teor: O imóvel mencionado no ponto 4.2, cuja propriedade pertence ao Exequente, foi avaliado em 2015 pela Autoridade Tributária e Aduaneira em 286.237,95€. Da nulidade do aval por indeterminabilidade do objeto Na sentença recorrida considerou-se que o aval não era nulo, por indeterminabilidade do objeto, fundamentando-se o assim decidido com as seguintes considerações (omitimos, por economia, algumas passagens): «Não se afigura que as obrigações assumidas não se consigam determinar, ou que de alguma forma se situem fora do âmbito do contrato, pelo que não ocorre qualquer nulidade por indeterminação do objecto do contrato, nos termos do art.º 280º do Código Civil. (…) Obviamente que a questão da determinabilidade da obrigação não implica a sua quantificação, mas antes e apenas o estabelecimento de “critérios objectivos de determinabilidade das possíveis responsabilidades assumidas pelo fiador como principal pagador”, como é vincado no Ac. do STJ de 8/9/2011 (Lopes do Rego) (…) No caso concreto, como se viu, foram especificadas no contrato as possíveis fontes das dívidas cujo montante pode ser inscrito na livrança dada em garantia, as quais se reconduzem às prestações ajustadas pelas partes e respectivas penalidades, estabelecidas no mesmo documento, pelo que a obrigação era ab initio patentemente determinável. (…) Como se decidiu no Acórdão Uniformizador nº4/2001, a nulidade da fiança de obrigações futuras por indeterminabilidade do seu objecto, só se verifica quando o fiador se constitui garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha. Nada disso ocorre no caso concreto, pois o aval apenas garante as rendas vencidas e não pagas, as vincendas que forem devidas pelo incumprimento, respectivos juros de mora e encargos e penalizações associados ao incumprimento e dele resultantes, bem como as eventuais prorrogações do contrato. Ou seja, a garantia contratada tinha um objecto indeterminado, mas perfeitamente determinável, porquanto remetia para um “concreto programa negocial entre o credor beneficiário e o devedor afiançado e seus avalistas”. Quanto à prorrogação do contrato, que teve como consequência o aumento do prazo do contrato de locação financeira e das respectivas rendas, cumpre dizer, que de acordo com o pacto de preenchimento o avalista ora opoente declarou ter tomado conhecimento dos termos do contrato de locação financeira, garantindo, juntamente com a devedora e subscritora da livrança, o bom cumprimento desse contrato. Assim sendo, o avalista opoente, como muito bem demonstra pela oposição que deduziu, tomou conhecimento e aceitou garantir as eventuais alterações/prorrogações que o contrato inicial pudesse sofrer, designadamente aquelas que acima se referiram. Na verdade, é isso mesmo que resulta das “Condições Particulares” do contrato (cláusulas IV e X). (…) Apreciando, por outro lado, a sua cláusula 4ª constata-se que nela consta o nº de rendas, resultando, porém, da cláusula X, a faculdade daquele ponto IV ser alterado por acordo das partes, o que veio a acontecer, designadamente, quanto ao aumento do número de rendas. Por outro lado, e sobre a interpretação dos contratos, o disposto no art.º 236 do CC viabiliza, todo o desenvolvimento da execução, empreendida pelo Banco exequente. (…) Neste contexto e, nos autos, eram, de todo, atendíveis, pelo opoente, as circunstâncias do negócio, e face ao já explanado. (…) E no caso, em apreço, não se vê que tivessem sido violados essas regras. De resto, face aos ditos conceitos da fiança e aval mencionados, à própria redacção do documento e à própria prática bancária, é forçoso concluir, que a garantia que foi concedida pelos avalistas, não cessava no termo estipulado no contrato inicial, antes, prolongava-se, conforme o mesmo fosse prorrogado. Na verdade, recorde-se mais uma vez que no pacto de preenchimento da livrança ficou expressamente consignado a possibilidade do contrato inicial vir a ter eventuais prorrogações, tal como constava nas “condições Particulares do Contrato”, cujas cláusulas o ora opoente declarou conhecer quando colocou a sua assinatura no “pacto de Preenchimento”, também não ignorando que neste constava a possibilidade do contrato inicial vir a ter eventuais prorrogações. (…) Por conseguinte, terá ainda de se concluir, que as prorrogações do contrato, designadamente quanto à sua duração e número de rendas, nos termos outorgados entre o Banco e a subscritora da livrança levada à execução, ou seja, o denominado "aditamento de contrato", mantem a garantia inicial. Na verdade, nos autos, apenas existe um único contrato, o celebrado em 17/01/2007. No mesmo, está definido o seu prazo, a possibilidade de prorrogação, o número de rendas, etc.. O "aditamento" ao contrato inicial, dá, só, lógica consequente das prorrogações, previstas e possíveis, de início, do prazo do contrato. Tal prorrogação, com efeito, representa o exercício de uma mera faculdade prevista, como se disse, quer nas “Condições Particulares” do contrato, quer no Pacto de Preenchimento da livrança exequenda. Com efeito, tal "aditamento", não é novo contrato, e, assim sendo, o aval prestado pelo opoente não cessa, no termo do prazo estipulado no contrato inicial, acompanhando, antes, as sucessivas prorrogações». O Apelante discorda, argumentando, em síntese, que face ao previsto na cláusula X das Condições Particulares do contrato, podia ser alterado o clausulado em IV dessas Condições (incluindo quanto às modalidades de cálculo e pagamento das rendas, ao número e valor das rendas, à indexação e data do vencimento), por acordo e simples troca de correspondência entre as partes, sem qualquer intervenção ou sequer conhecimento dos avalistas, pelo que a obrigação avalizada, para além de indeterminada, não era, na data da sua constituição, passível de vir a ser determinada. Por sua vez, a Apelada defende, em síntese, que o pacto de preenchimento da livrança celebrado entre aquela, a sociedade subscritora e os avalistas contém critérios objetivos de determinabilidade das responsabilidades do Apelante, uma vez que a livrança foi entregue em branco para garantia das responsabilidades emergentes do contrato de locação financeira imobiliária, podendo a Exequente completar o respetivo preenchimento, compreendendo o montante das rendas vencidas, das rendas vincendas e de quaisquer outras despesas que tenha sido obrigada a realizar para cobrança do seu crédito. Apreciando. Preceitua o art.º 280.º, n.º 1, do CC, na parte que ora importa, ser nulo o negócio jurídico cujo objeto seja indeterminável. Sobre esta problemática pronuncia-se Carolina Cunha, in “Manual de Letras e Livranças”, 2016, Almedina, pág. 195, afirmando que: “Emerge da praxis nacional que a maioria dos títulos subscritos em branco são utilizados no âmbito de relações contratuais duradouras de financiamento. Ora, os subscritores em branco – máxime, os avalistas -, quando demandados, estruturam muitas vezes a sua defesa sobre uma alegada indeterminabilidade da obrigação cambiária assumida: como o título foi assinado desprovido da indicação de qualquer importância ou data de vencimento, o correspondente negócio cambiário será de considerar nulo por aplicação o art.º 280º, 1 CCiv. A nossa jurisprudência, contudo, repõe o problema nos seus devidos termos: não é verdade que o negócio cambiário enferme de tal nulidade na medida em que a obrigação (melhor, a vinculação embrionariamente assumida através da assinatura) se possa dizer determinável nos termos do pacto de preenchimento – o que, geralmente, sucede. A determinabilidade advém do facto de se conhecer ab inito qual o montante da dívida garantida (o valor global do mútuo, da locação financeira, do crédito ao consumo, etc., bem como os juros e penas contratuais aplicáveis) e de se saber que o subscritor em branco responderá pela parte dela que, à data do incumprimento do contrato fundamental, estiver em dívida.” No caso dos autos, embora o montante da obrigação cambiária do Embargante e a data do respetivo vencimento não fossem conhecidos à data de emissão da livrança (que estava por preencher nesses campos), aquela obrigação era determinável, nos precisos termos constantes do pacto de preenchimento (em que, sublinhe-se, nem é feita referência a alterações contratuais, mas tão só a prorrogações, sendo que estas não significam necessariamente um agravamento da responsabilidade), com referência às condições estipuladas no contrato de locação financeira, pelo que não ocorria a nulidade prevista no art.º 280.º, n.º 1, do CC. Por outras palavras, não se verifica uma nulidade do aval por indeterminabilidade do objeto da obrigação cambiária, já que se reporta claramente à garantia de um contrato de locação financeira perfeitamente identificado e cujas cláusulas permitem antecipar o possível montante global da obrigação garantida. Não se nos afigura que a indeterminabilidade da obrigação do avalista decorra da circunstância de estar prevista na cláusula X a possibilidade de virem a ser efetuadas alterações contratuais, que, saliente-se, diziam respeito apenas às condições particulares previstas na cláusula IV, isto é, às rendas, não abrangendo sequer o clausulado em III quanto ao prazo do contrato. Na verdade, estranho seria estipular-se uma insusceptibilidade de alterações contratuais por acordo das partes contratantes, quando, como é sabido, está expressamente previsto no art.º 406.º, n.º 1, do CC, no que ora importa, que um contrato pode modificar-se “por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei”, possibilidade que faz todo o sentido num contrato de locação financeira imobiliária, pela sua execução continuada ao longo de um período de duração considerável (no caso 15 anos), nada tendo de anómalo que as partes venham alterar, por acordo e com respeito pelas exigências de forma, as condições contratuais. Naturalmente, se daí puder resultar um agravamento da responsabilidade do avalista e este não for chamado a autorizar o preenchimento da livrança nessa conformidade, poderá suscitar, em sua defesa, a questão do preenchimento abusivo. Nesta linha de pensamento, veja-se o acórdão do STJ de 18-06-2009, proferido na Revista n.º 2761/06.4TBLLE-A.S1 - 7.ª Secção, conforme se alcança das seguintes passagens do respetivo sumário, disponível em www.stj.pt: “II - A adenda introduzida ao primitivo pacto de preenchimento que se limitou a alterar, em benefício dos devedores, a taxa de juro e procedeu à conversão da moeda, que, entretanto, deixou de ter curso legal, não consubstancia uma alteração de elementos essenciais nem implica a criação de um novo vínculo obrigacional. III - A não intervenção do avalista na referida adenda não afecta a medida da sua responsabilidade. IV - Não é nulo o aval, por indeterminabilidade do seu objecto, se o pacto de preenchimento da livrança onde aquele foi prestado estabelecer os critérios para a determinação do montante da obrigação, designadamente, estabelecer o limite do valor do empréstimo garantido pela livrança e a taxa de juro, a data de vencimento do empréstimo e os termos da sua prorrogação.” Também Carolina Cunha, na obra citada, págs. 227-228, dá conta disto, referindo serem dotadas de alguma incidência prática as situações em que o devedor renegoceia com o credor os termos do cumprimento, renegociação que muitas vezes implica um pagamento parcial e tem uma eficácia liberatória, outras vezes incide sobre prazos de modos de pagamento, acrescentando que «mesmo que as partes deixem “formalmente” intocado o acordo de preenchimento, não parecem restar dúvidas que – salvo em circunstâncias especiais, nomeadamente quando tal seja explicitamente afastado – ocorre uma modificação tácita do acordo de preenchimento nos termos do art.º 217º do CCiv.: passa a valer para a relação fundamental tal como foi reconfigurada. Convém, todavia, advertir que esta conclusão implica que haja, à partida, coincidência entre o subscritor em branco e o sujeito que procede à renegociação com o credor. O que pode não acontecer – pense-se, por exemplo, num avalista em branco que prestou a sua garantia a uma determinada relação contratual. Caso o avalizado (e apenas ele) venha a renegociá-la com o credor-portador do título, não é obviamente possível sustentar que houve uma declaração tácita do avalista. Neste contexto, o que é curial sustentar é que se a renegociação suavizou a responsabilidade dos subscritores em branco (porque, por exemplo, incluiu um perdão parcial de dívida), podem os novos termos valer para o avalista. Mas se, pelo contrário, a renegociação de alguma forma agravou a eventual responsabilidade dos subscritores em branco, o preenchimento que ultrapasse os parâmetros (nomeadamente, quantitativos ou temporais) correspondentes à configuração inicial da relação fundamental será de reputar abusivo. Tal preenchimento não correspondente à vontade objectivamente manifestada pelo avalista – que não sofreu alterações, já que o avalista não participou na renegociação nem lhe deu o seu assentimento, e este facto não pode ter escapado ao conhecimento do credor.» Portanto, a circunstância de poderem existir alterações contratuais “de monta”, em particular como sucedeu no caso dos autos (uma prorrogação do prazo de duração do contrato fixado na cláusula III), poderá suscitar, se vier a ser considerado no preenchimento da livrança o acréscimo de valor resultante daquelas alterações, um problema de desconformidade entre o preenchimento e a vontade manifestada pelo subscritor, na hipótese (como também sucede no caso dos autos) de o mesmo não ter tido qualquer intervenção nessas alterações contratuais e não ter sido “chamado” para um “renovado” acordo de preenchimento. Ou seja, se alguma alteração contratual não se puder considerar abrangida pela autorização/acordo de preenchimento existente e vier a ser exigido ao avalista que responda pelo valor diferencial daí resultante, será caso para discutir se existiu um preenchimento abusivo da livrança, com a redução do montante devido, mas não para considerar nula a garantia que foi prestada por indeterminabilidade do seu objeto. Numa tal situação, a posterior inserção no título de uma quantia superior àquela que decorre do acordo realizado para o efeito, não conduz à nulidade do título, mas tão só à redução do quantitativo. Neste sentido, veja-se Carolina Cunha, na sua referida obra, págs. 184-186, segundo a qual «É por referência à vontade manifestada pelo subscritor que se vai apurar se o preenchimento efectuado é desconforme ou contrário – ou ainda, segundo uma formulação bastante difundida, se houve “abuso de preenchimento” ou “preenchimento abusivo”. A tipologia de desconformidade integra duas categorias fundamentais. A primeira compreende as discrepâncias consubstanciadas num preenchimento injustificado ou extemporâneo, com destaque para a falta de verificação da ocorrência à qual o próprio completamento do título estava subordinado (tipicamente, a constituição, o vencimento ou o incumprimento de um crédito no seio da relação fundamental) e para a extinção satisfatória da relação fundamental garantida pelo título (o qual foi indevidamente conservado pelo credor e posteriormente preenchido num outro contexto). A segunda abrange as discrepâncias relacionadas com a configuração das menções introduzidas no título, com destaque (pela litigiosidade concretamente suscitada) para a inserção de uma quantia superior à que decorre dos “acordos realizados”. Além de facilitar a compreensão do fenómeno, esta divisão tem consequências práticas assinaláveis: só no primeiro grupo de hipóteses a invocação bem sucedida da excepção de desconformidade contemplada pelo art.º 10º da LU significa o afastamento da pretensão cambiária; já no segundo grupo apenas conduz à reconfiguração da pretensão cambiária de modo a contê-la dentro dos limites excedidos. Em termos processuais, portanto, o preenchimento injustificado provoca a extinção total da execução (art.º 732º, 4, 1ª parte, CPCiv.), enquanto a incorrecta configuração das menções introduzidas apenas provoca a extinção parcial da execução – face à demonstração de um excesso de execução, o juiz deverá determinar a redução da mesma, a fim de se conter nos limites do título executivo (art.º 732º, 4, 2ª parte, CPCiv.)». Na mesma linha de pensamento, na jurisprudência, veja-se, a título exemplificativo, o acórdão do STJ de 11-10-2022, proferido no proc. n.º 3070/20.1T8LLE-A.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt, conforme se alcança da seguinte passagem do respetivo sumário: “V - O pacto de preenchimento é o ato através do qual as partes do negócio cambiário acordam os termos ou as condições em que deve vir a ser posteriormente completado o título de crédito emitido, definindo a obrigação cambiária, ou seja, as condições relativas ao seu conteúdo, designadamente quanto ao seu montante, ao seu vencimento, ao lugar do seu pagamento, etc.. VI - Pacto esse que pressupõe, além do mais, que o título cambiário tenha sido emitido e entregue em branco, isto é, sem que nessa altura se mostrasse preenchido com alguns dos seus elementos essenciais que dele devem constar aquando da sua apresentação a pagamento. VII - Pacto/acordo de preenchimento esse que pode e deve ser objeto de interpretação à luz dos critérios previstos nos art.ºs 236º e sgs. do C. Civil. (…) IX - A posterior inserção no título de uma quantia superior àquela que decorre do acordo realizado para o efeito, não conduz à nulidade do título, mas tão só à redução do quantitativo.” Tanto assim é que o próprio Embargante, na sua Petição de embargos, suscitou, a final, a questão - que foi apreciada no saneador-sentença recorrido (neste particular não questionado no presente recurso) - de parte da quantia exequenda não estar abrangida pelo aval, alegando, para a hipótese de não ser considerada nula a cláusula penal indemnizatória, que a Exequente só teria direito a receber uma indemnização no valor de 60.289,96 €, tendo em conta que, à data aposta como sendo a do vencimento da livrança, em 13-11-2015, já se tinham vencido 104 rendas, das 180 previstas no ponto IV do contrato, encontrando-se por vencer apenas 76, explicitando o cálculo [(76 x 2.189,56 + 34.560) x 30% ꞊ 60.289,97]. Assim, não se pode considerar que o aval prestado seja nulo, por indeterminabilidade do seu objeto, improcedendo, neste particular, as conclusões da alegação do recurso. Do preenchimento abusivo da livrança No saneador-sentença recorrido apreciou-se a final (seguindo a ordem da Petição de embargos), a questão de saber se parte da quantia inserida na livrança não estava coberta pelo aval, ou seja, se o valor da indemnização prevista na alínea
24. b)do n.º 3 da cláusula 13.ª, a ser devida, era inferior ao que foi considerado, por não poder abranger o acréscimo decorrente da alteração contratual/aditamento de 16-12-2010, e se sobre tal indemnização não podiam ser contabilizados juros de mora. Respondeu-se negativamente, com fundamentação que, de forma resumida, é a seguinte: quando o Embargante leu e assinou o “ Pacto de Preenchimento “ da livrança, declarou conhecer os termos do contrato de locação financeira; sabia, de acordo com a cláusula X das Condições Particulares, que o contrato poderia ser alterado por acordo entre locador e locatária; mais, sabia que, de acordo com o que ficou consignado na “autorização de Preenchimento “, que o contrato poderia ser prorrogado; não ficou salvaguardado no “Pacto de Preenchimento “ que eventuais prorrogações do contrato ou alteração do número de rendas não ficariam abrangidas pelo aval prestado; não lhe assiste legitimidade para invocar a eventual nulidade de cláusulas do contrato, do qual não foi parte, sendo mero avalista, e, quanto aos juros, resulta de forma clara da “Autorização de Preenchimento”, que a livrança deveria também compreender os juros moratórios incidentes sobre a cláusula penal que na altura do seu preenchimento se encontrassem em dívida. Quanto à questão específica da nulidade da cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), decidiu-se no saneador-sentença, conforme já acima referimos, que a invocação pelo Embargante da nulidade dessa cláusula não podia ser atendida, por se tratar de um mero avalista do subscritor da livrança exequenda, não podendo vir pugnar pela nulidade das cláusulas insertas em tal contrato. Considerou-se ainda que improcedia a exceção do preenchimento abusivo, por ser válida e aplicável ao caso dos autos a cláusula resolutiva expressa - cláusula 13.ª, n.ºs 1 e 2, das condições gerais. São estes dois últimos aspetos que merecem a crítica do Apelante, com profusa argumentação que cumpre analisar, a fim de dar resposta à questão mais abrangente de saber se procede a exceção do preenchimento abusivo, com a extinção total ou parcial da execução. Importa que façamos algumas considerações iniciais, começando por lembrar que a livrança em branco se destina, normalmente, a ser preenchida pelo seu beneficiário, sendo a entrega acompanhada de atribuição de poderes para o seu preenchimento, o denominado “acordo ou pacto de preenchimento”, o qual tanto pode ser expresso como tácito (como sucede se resultar implícito das cláusulas do negócio subjacente à emissão do título). A exceção de preenchimento abusivo da livrança emerge do art.º 10.º da LULL, aplicável às livranças ex vi art.º 77.º do mesmo diploma, podendo constituir fundamento de oposição à execução baseada em título de crédito, designadamente livrança, sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência que o ónus da prova dos factos em que se baseia uma tal exceção é do executado-embargante. Neste sentido a título exemplificativo, veja-se Marco Carvalho Gonçalves, in “Lições de Processo Civil Executivo”, 2.ª edição, Almedina, pág. 95: “à luz dos princípios da abstração e da incorporação, a livrança, enquanto título de crédito, dispensa o exequente de invocar a relação jurídica subjacente à sua emissão. Caberá, por isso, ao executado, no âmbito da relação imediata, o ónus de alegar e de provar factos concretos e objetivos que sejam suscetíveis de colocar em crise a validade, eficácia ou existência da relação fundamental subjacente à livrança.”. Na jurisprudência, destacamos, o acórdão do STJ de 20-05-2015, proferido na Revista n.º 448/11.5TBPRG-A.S1 - 7.ª Secção, de cujo sumário, disponível em www.stj.pt, citamos, pelo seu interesse, a seguinte passagem: “I - A figura da livrança em branco, prevista nos art.ºs 75.º, 77.º e 10.º da LULL, produz todos os efeitos próprios da livrança caso seja integralmente preenchida. II - A obrigação cambiária torna-se perfeita desde que as assinaturas apostas no título de crédito exprimam a intenção de os signatários se obrigarem cambiariamente e o mesmo venha a ser preenchido antes de ser apresentado a pagamento. III - Porque o preenchimento abusivo reveste a natureza de facto impeditivo ou extintivo do direito do portador do título de crédito, o ónus alegatório e probatório da pertinente factualidade impende sobre os oponentes, em sintonia com a previsão do art.º 342.º do CC, consubstanciando uma excepção pessoal fundada nas relações imediatas do seu subscritor com o portador imediato”. E o acima mencionado acórdão do STJ de 11-10-2022, proferido no proc. n.º 3070/20.1T8LLE-A.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt, conforme consta do seguinte ponto do respetivo sumário: “VIII - Quem invoca o preenchimento abusivo de um título cambiário, tem o ónus de alegação e prova dos factos integrantes desse abusivo preenchimento, a começar, desde logo, pela existência de um pacto estabelecido para o seu preenchimento.” De referir ainda que, como acima já referimos, citando Carolina Cunha e vem sendo reconhecido pela jurisprudência, ilustrada pelo acórdão do STJ de 17-01-2017, proferido na Revista n.º 775/12.4TBMGR-A.C1.S1 - 1.ª Secção (disponível em www.dgsi.pt): “(…) VI - Existem duas modalidades de preenchimento abusivo de uma livrança em branco: (
25. i)o injustificado, isto é, aquele que é realizado ilegitimamente pelo portador, como no caso de falta de incumprimento da relação fundamental garantida ou de extinção satisfatória da relação; e (
26. ii)o que traduz uma incorrecta configuração das menções introduzidas no título, como é exemplo a inscrição de um valor superior ao devido.” No caso dos autos, a primeira subquestão (chamemos-lhe assim) suscitada pelo Apelante (da ilicitude da resolução do contrato de locação financeira) remete-nos, face à forma como é exposta pelo Apelante (mais claramente, no corpo da sua alegação de recurso), para a figura do preenchimento injustificado, defendendo não estarem verificados os pressupostos da resolução do contrato de locação financeira, porque não existiu a interpelação admonitória da locatária e deve ser excluída a cláusula resolutiva expressa (cláusula 13.ª) - por violação dos deveres de comunicação e informação previstos nos art.ºs 5.º, 6.º e 8.º da LCCG - ou declarada a sua nulidade - por contrária aos princípios da boa fé e da proporcionalidade - ou mesmo, no limite, recusada a sua aplicação ao caso concreto, por configurar um abuso do direito. As demais subquestões [invalidade, inoponibilidade e redução da cláusula penal prevista na cláusula 13.ª, n.º 3, al. b)] convocam a 2.ª modalidade indicada. Desde já adiantamos que a argumentação desenvolvida no saneador-sentença para fundamentar a recusa em apreciar a questão da nulidade da cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), não nos convence, estando desalinhada da orientação jurisprudencial há muito dominante, à qual o Tribunal a quo não faz nenhuma referência, e até se nos afigura contraditória. Com efeito, não se compreenderia que pudesse ser discutida, como foi no saneador-sentença recorrido, a concreta aplicação de determinadas cláusulas, em particular da cláusula 13.ª das condições gerais do contrato, mas não já a sua nulidade. Ou seja, por razões de coerência, não parece que se possa julgar inoponível a defesa fundada na invalidade da cláusula 13.ª, n.º 3, al. b), mas, do mesmo passo, apreciar a questão da (i)licitude da resolução do contrato de locação financeira efetuada ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 da mesma cláusula. Na decisão recorrida, são citados alguns acórdãos que se referem aos princípios que caraterizam as obrigações cambiárias, mormente da abstração e autonomia, mas não foi dada nenhuma relevância ao facto de o título dado à execução ser uma livrança que, após a sua subscrição e assinatura, mormente pelo avalista (então, “pré-avalista”), foi entregue à Exequente (então Besleasing e Factoring- Instituição Financeira de Crédito, S.A.), em branco quanto à quantia e à data de vencimento, tendo o avalista subscrito uma autorização de preenchimento que expressamente remete para os termos de um concreto contrato de locação financeira, autorização essa que foi invocada pela Exequente, no requerimento executivo, juntando cópia da mesma. De referir que até no acórdão da Relação de Lisboa de 07-12-2004, proferido no proc. n.º 4056/2004-7, disponível em www.dgsi.pt, invocado na decisão recorrida em abono da posição adotada, foi tomada posição expressa sobre a questão da nulidade de cláusula das condições do contrato de locação financeira aí invocada, afirmando-se aí, conforme consta do respetivo sumário, que “(A) cláusula que prevê o vencimento antecipado para o caso de a locadora não optar pela resolução do contrato não é nula, dado que da mesma não decorre uma intencionalidade unicamente coercitiva, mas também um escopo indemnizatório, não sendo manifestamente desproporcionada ao montante dos danos a ressarcir, tendo em conta as especificidades do contrato de locação financeira.” Mesmo remontando a jurisprudência mais antiga, de há 15 anos atrás (pois sobre esta questão não vemos necessidade, no caso dos autos, de uma busca mais alargada), se observa a diferença de tratamento, consoante se esteja ou não perante livrança em branco, com ou sem intervenção do avalista no respetivo pacto de preenchimento. Veja-se, por exemplo, o acórdão do STJ de 28-02-2008, proferido na Revista n.º 54/08 - 1.ª Secção, em cujo sumário, disponível em www.stj.pt, se afirma que: I - A obrigação cambiária do avalista da letra em branco surge com a aposição da respectiva assinatura nessa qualidade e com a emissão do título, isto é, com a dação do aval. II - Se o avalista não interveio no pacto de preenchimento, não podem ser qualificadas de imediatas as suas relações com sacador da letra, pois que nada relativo ao objecto da relação fundamental foi pactuado entre eles. III - No âmbito das relações mediatas e apenas sujeitos da relação cambiária, os avalistas não só não podem opor à portadora da letra a excepção do preenchimento abusivo, como, sequencialmente, lhe não podem opor a invalidade dos avales fundada em indeterminabilidade do objecto e temporal da obrigação. IV - Dada a natureza autónoma e de garantia pessoal da obrigação do avalista, ela mantém-se mesmo que seja nula, por qualquer razão a obrigação do respectivo avalizado, a menos que a nulidade decorra de vício de forma, não podendo defender-se com as excepções do avalizado, salvo as que importem a liberação ou a extinção dessa obrigação. V - A nulidade por indeterminabilidade só poderia ser a do negócio jurídico consubstanciado no pacto de autorização do preenchimento, pois é nele que se contém o objecto do negócio sobre o qual se aferem os requisitos de validade substantiva, invalidade que, a verificar-se, haveria de repercutir-se no aval que o reflecte, afectando-o do mesmo vício. VI - Porém, tal só pode ter lugar entre os intervenientes no acordo de preenchimento, expresso ou tácito, sendo-lhe alheia a relação cambiária e obrigação dos avalistas enquanto tal.” No mesmo sentido, destacamos o acórdão do STJ de 10-09-2009, proferido na Revista n.º 380/09.2YFLSB - 7.ª Secção, em particular a seguinte passagem do respetivo sumário, disponível em www.stj.pt: “II - Sendo a execução instaurada pelo beneficiário de livrança que lhe foi entregue em branco, e não tendo tido o avalista, segundo a sua própria versão fáctica, qualquer intervenção, quer nos negócios jurídicos subjacentes à subscrição da livrança, quer na celebração do pacto de preenchimento, não lhe é possível opor ao portador do título a excepção de preenchimento abusivo, nem invocar erro na prestação do aval, já que, neste caso, não existe qualquer relação extracartular entre portador da livrança e avalista que possa fundamentar a dedução de tais excepções.” Porém, sendo o executado-embargante um avalista de livrança em branco (“pré-avalista”) que interveio no aludido acordo de preenchimento (como sucede no caso dos autos), é-lhe lícito invocar a exceção de preenchimento abusivo, o que poderá abranger uma vasta panóplia de factos jurídicos que se traduzem numa “incorreta configuração das menções introduzidas no título”. Neste sentido, a título exemplificativo, destacamos os seguintes acórdãos do STJ, citando algumas passagens dos respetivos sumários (disponíveis em www.stj.pt): - de 23-04-2009, na Revista n.º 3905/08 - 7.ª Secção: “II - Sendo a execução instaurada pelo beneficiário da livrança que lhe foi entregue em branco, e tendo o avalista intervindo na celebração do pacto de preenchimento, é-lhe possível opor a excepção de preenchimento abusivo.” - de 18-06-2009, na Revista n.º 2761/06.4TBLLE-A.S1 - 7.ª Secção: “I - Embora o avalista seja um mero garante da promessa de pagamento da livrança, a subscrição do acordo do seu preenchimento legitima a oponibilidade da excepção de preenchimento abusivo perante o beneficiário, podendo assim questionar os termos definidores da obrigação cambiária.” - de 03-11-2020, no proc. n.º 1429/14.2T8CHV-A.G1.S1 (disponível também em www.dgsi.pt): “III - Não obstante a responsabilidade ser autónoma, nas relações imediatas, o avalista que tenha tido intervenção na celebração do pacto de preenchimento de uma livrança incompleta pode opor ao beneficiário a excepção material do preenchimento abusivo, cabendo-lhe o ónus da alegação e prova dos factos constitutivos dessa excepção.” - de 11-10-2022, no proc. n.º 3070/20.1T8LLE-A.E1.S1 (também disponível em www.dgsi.pt): “I - O aval é uma garantia (pessoal) prestada à obrigação cartular do avalizado, não sendo o avalista sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele o avalizado. II - Sendo a obrigação do avalista uma obrigação independente e (materialmente) autónoma da do avalizado, a mesma vive e subsiste independentemente da obrigação do último, salvo no caso da obrigação a que este se vinculou ser nula por vício de forma. III - E daí que o avalista não possa, por via de regra, opor ao portador do título cambiário os meios de defesa (vg. exceções) de que possa lançar mão o avalizado perante aquele portador, e nomeadamente sustentando-os ou filiando-os na relação jurídica material subjacente à emissão do título. IV - Limitação essa que não é, todavia, absoluta, pois que pode o avalista invocar perante o portador do título cambiário, para além da nulidade por vício de forma da obrigação garantida, a exceção do pagamento da quantia inscrita no título e bem como ainda a exceção do preenchimento abusivo desse título, desde que (neste caso), e encontrando-se no domínio das relações imediatas, tenha intervindo no respetivo pacto de preenchimento do mesmo estabelecido para o efeito.” De igual modo, os Tribunais da Relação têm, de forma pacífica, seguido esta orientação, citando-se, a título exemplificativo: - o acórdão da Relação de Lisboa de 15-03-2018, no proc. n.º 1010/14.6YYLSB-A.L1-6: “4.1.- Sendo a execução instaurada pelo beneficiário de livrança subscrita e avalizada em branco, e tendo o avalista intervindo na celebração do pacto de preenchimento, tal como o seu subscritor, é-lhe permitido opor ao beneficiário a excepção material de preenchimento abusivo do título, cabendo-lhe, porém, o ónus da prova dos factos constitutivos da referida excepção.” - o acórdão da Relação de Lisboa de 05-03-2020, no proc. n.º 3620/16.8T8ALM-A.L1-2, em que a ora Relatora teve intervenção como 1.ª Adjunta, aí se discorrendo de forma esclarecedora a este respeito: «No que respeita à regulamentação dos títulos de crédito em branco, importa ter em conta o art.º 10.º da LULL que os vem admitir, norma aplicável às livranças por remissão do art.º 77.º, e que estabelece: “(…)” Daqui decorre que a livrança em branco deve ser completada nos termos do acordo que tiver sido celebrado quando da sua entrega, que é comumente designado por pacto de preenchimento, e que se reporta à relação fundamental que levou à sua constituição. Contudo, de acordo com o disposto no art.º 10.º referido, se o título que está incompleto no momento da sua emissão tiver sido completado contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tiver cometido uma falta grave. A previsão do art.º 10.º da LULL é essencial à segurança da circulação dos títulos de crédito e é um elemento consagrador da autonomia da obrigação cambiária, face à obrigação fundamental que lhe está subjacente. Esta norma, tal como aliás o art.º 17.º da LULL tem por objetivo a proteção e segurança da circulação dos títulos cambiários, salvaguardando o portador mediato do título de situações ocorridas no âmbito de relações às quais o mesmo é alheio. Importa, no entanto, ter em conta, como nos ensina Pinto Coelho, in Lições de Direito Comercial, Vol. II, pág. 27, que este portador é o portador mediato, pois é o único a quem a boa fé aproveita, do que resulta que, sendo o portador imediato, já aquela inobservância é oponível. Para efeitos do avalista invocar os meios de defesa que decorrem da relação subjacente, como refere de forma impressiva o Acórdão do TRC de 26/11/2013 in www.dgsi.pt: “(…)” É certo que o avalista que não esteve em conexão com o portador cambiário quando da emissão do título, não pode opor ao portador da livrança os meios de defesa que assistem ao avalizado, mas há casos em que isso é possível, na medida que o determinante para se apurar se ao portador podem ser opostos os meios de defesa resultantes da relação causal não é o facto de se tratar de um avalista, mas antes a circunstância de estarmos no âmbito das relações mediatas ou imediatas. É isso que determina a possibilidade ou impossibilidade do avalista poder lançar mão dos meios de defesa, nos termos dos art.º 10.º e 17.º da LULL. Tal como decidiu o Acórdão do STJ de 17/04/2008 in www.dgsi.pt e tem vindo a constituir entendimento praticamente unânime da nossa jurisprudência: “(…)” No mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 28/09/2017 no proc. 779/14.1TBEVR-B.E1.S1 sintetiza assim a questão: “(…)” No caso em presença, a livrança dada à execução não chegou a entrar em circulação, não tendo havido qualquer transmissão ou endosso da mesma. Os Embargantes assumiram-se como garantes das responsabilidades emergentes do contrato que esteve subjacente à emissão da livrança, assinando o título enquanto avalistas e tendo assinado igualmente o contrato de locação financeira imobiliária, aí declarando constituírem-se garantes através do aval, das responsabilidades emergentes do contrato de locação financeira imobiliária - relação fundamental subjacente à emissão do título - do que resulta que as partes conexionaram o aval com as responsabilidades que resultam para a avalizada da relação causal. Nesta medida, não pode deixar de concluir-se que, no caso, nos encontramos no domínio das relações imediatas e assim, nas palavras do Acórdão do STJ de 23/09/2010 no proc. 4688-B/2000.L1.S1 in www.dgsi.pt pode o executado, nos embargos que deduza “(…)” Em conclusão, no caso não tem aplicação o art.º 10.º da LULL por se estar no âmbito das relações imediatas, podendo o avalista opor à sacadora, entidade beneficiária do título, a exceção do preenchimento abusivo do mesmo, em razão do acordo de preenchimento mencionado, que reportou a garantia prestada pelo aval às responsabilidades emergentes do contrato ali identificado.» - finalmente, o acórdão da Relação de Lisboa de 25-03-2021, no processo n.º 6798/16.7T8LSB-A.L2-2, e que a ora Relatora teve intervenção como 2.ª Adjunta, e em cujo sumário consta designadamente o seguinte: “I – Tendo os avalistas participado no contrato que deu origem à livrança, eles podem opor ao credor portador da livrança, parte naquele contrato, todas as excepções baseadas nas cláusulas do mesmo que têm a ver com o aval, com o preenchimento da livrança e com a execução dos garantes (art.º 17 da LULL, a contrario). II – Relativamente àquelas cláusulas, se forem cláusulas contratuais gerais (art.º 1/1-2 da LCCG), os avalistas podem opor, ao credor predisponente das mesmas, a falta de cumprimento dos deveres de comunicação e de informação (art.ºs 5 e 6 da LCCG), para que, eventualmente, elas sejam excluídas do contrato. Isto só afectaria os acordos de aval e de preenchimento da livrança e a matéria relativa à execução dos garantes, sem sequer levar necessariamente à nulidade destes acordos (art.º 9/2, a contrario, da LCCG) (…) VI – Os avalistas podem opor, ao portador da livrança que foi entregue em branco, o preenchimento da mesma em violação de quaisquer cláusulas daquele contrato que tenham, de algum modo, a ver com o aval, o preenchimento da livrança e a execução dos garantes; mas têm de alegar, com factos susceptíveis de prova, uma ou mais violações em concreto e têm de as provar.” No saneador-sentença justificou-se a inoponibilidade da exceção em causa, argumentando designadamente que “o avalista não tem o aval fundado numa anterior relação com o portador subsequente.” Mas, no caso dos autos, nem sequer se pode dizer que a Exequente seja uma portadora subsequente da livrança, pois sempre a teve em seu poder, após ter sido assinada. Também nos parece inaplicável ao caso a afirmação ali feita de que “O avalista não entra, pois, nas relações ou convenções extracartulares que influem na aquisição e transmissão do direito cambiário incorporado no título.” É que, como vimos, o avalista teve intervenção no pacto de preenchimento. Tão pouco podemos aceitar que se diga que “quanto a ele, não há que distinguir entre relações imediatas e mediatas”. Na verdade, como se explica no acórdão do STJ de 07-03-2023, proferido no proc. n.º 31515/12.7T2SNTA.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt (omitimos na citação as notas de rodapé), existe “controvérsia em torno dos critérios de distinção entre relações imediatas e relações mediatas: ora se diz que são relações imediatas aquelas que se estabelecem entre um subscritor e o sujeito cambiário imediato (relações sacador-sacado; sacador-tomador; tomador-1.º endossado, etc.), ora se diz que são relações imediatas aquelas que se estabelecem entre os sujeitos da convenção causal, ora se diz que são relações imediatas aquelas que se estabelecem entre os sujeitos da convenção causal ou da convenção executiva — logo, de uma qualquer convenção extracartular.” É certo que o Executado-Embargante, como avalista, não é, segundo aquele primeiro critério, um “sujeito cambiário imediato” da Exequente, tão pouco sendo parte no contrato de locação financeira. Mas está provado que as obrigações que deste contrato (incluindo do seu incumprimento) emergiam para a locatária tinham a garantia da livrança que foi avalizada pelo Apelante, o qual participou na convenção executiva estabelecida com a Exequente, convenção que foi por esta invocada, logo no requerimento executivo, para justificar o preenchimento da livrança nos termos em que o fez, assim se nos apresentando uma relação extracartular imediata. Logo, não se pode aceitar que àquele Executado não assista o direito de se defender, invocando vicissitudes extracartulares que se reconduzem, no plano processual, à exceção de preenchimento abusivo. Ainda neste sentido, veja-se a explicação feita no acórdão da Relação de Coimbra de 12-02-2019, no proc. n.º 3309/16.8T8VIS A.C2, disponível em www.dgsi.pt, resumida na seguinte passagem do respetivo sumário: «1 - Da mera colocação da assinatura numa letra/livrança decorre, segundo a LU, um significado jurídico-negocial (um efeito de direito) preciso, o qual confere ao portador de tal letra/livrança o exercício do respectivo direito cambiário (o direito de exigir o pagamento de uma quantia em dinheiro com a simples apresentação da letra/livrança), nada mais tendo de alegar ou provar. 2 – Sendo a partir daqui, desta significativa vantagem (uma vez que há como que uma “inversão do ónus da prova”), que ao devedor cambiário cabe o ónus de alegar e provar aquilo que genericamente se designa como a “falta de causa”. 3 - Quando um litígio envolve letras ou livranças, temos a relação fundamental, o instrumental negócio cambiário e, “no meio”, a “explicar” a função económico-social desempenhada pelo negócio cambiário, a convenção executiva; situando-se a “falta de causa” nas relações obrigacionais extracartulares (plano extracartular) geradas pela convenção executiva e pela relação fundamental (relações obrigacionais estas cuja disciplina não consta da LU). 4 – Plano extracartular este que, porém, o devedor cambiário só poderá invocar se se encontrar ligado por relações pessoais ao credor cambiário que concretamente o demanda; se estiverem nas relações imediatas, com o sentido de participarem numa mesma convenção executiva. 5 – O avalista, pelo negócio jurídico unilateral do aval, não assume a obrigação principal, mas tão só uma obrigação de garantia, porém, uma garantia em que faltam a acessoriedade e a subsidiariedade, razão pela qual não garante ou cauciona tão só a obrigação do avalizado, garantindo/caucionando, isso sim, o pagamento da letra/livrança, inserindo-se sua obrigação de garantia no conjunto das obrigações que fazem parte do lado passivo da relação jurídica cambiária. 6 - Aval que é uma situação em que o negócio cambiário se limita a aproveitar as utilidades decorrentes do recorte jurídico das letras/livranças, em que existe apenas uma convenção executiva e não uma qualquer relação fundamental que sirva como “causa remota” da assinatura cambiária. 7 - Podem os avalistas alegar, em termos de “falta de causa”, as vicissitudes extracartulares decorrentes da convenção executiva subjacente ao aval e, tendo participado na convenção executiva entre avalizado e credor, as vicissitudes da relação fundamental do avalizado.” Salienta-se nesse acórdão que, em face do que consta da livrança e do significado jurídico-negocial que a LULL atribui à mera colocação no título de assinaturas/subscrições, os devedores cambiários ficam cambiariamente obrigados a pagar ao portador da livrança a quantia nela inscrita, cabendo, pois, àqueles «alegar e provar a “falta de causa”; ou seja, como também já referimos, colocar/pensar as questões respeitantes à “falta de causa” em sede de convenção executiva, começando justamente por estabelecer os termos desse “negócio charneira” em que participaram, suscitando a partir daqui, como defesa, as vicissitudes da relação subjacente susceptíveis de configurar excepções causais.» Posto isto, fica claro que, no caso dos autos, o Embargante, avalista de livrança em branco, podia invocar em sua defesa a nulidade de cláusulas inseridas no contrato de locação financeira. Feitas estas considerações prévias, importa que nos detenhamos agora nas diferentes subquestões acima indicadas, apreciando se, no caso concreto, devem merecer a resposta pretendida pelo Apelante. Da resolução do contrato de locação financeira – a cláusula resolutiva expressa Especificamente quanto à questão do preenchimento abusivo da livrança, teceram-se diversas considerações que, para melhor compreensão, passamos a reproduzir, com omissão de algumas passagens: «A resolução do contrato de locação financeira tem, em regra, na sua base uma situação de incumprimento definitivo de um dos contraentes (art.º 17º do Dec-Lei nº 149/95). O normativo realça ainda dois aspectos importantes. Por um lado, afasta as normas civilistas da locação. Por outro lado, a remissão efectuada para os “termos gerais” permite concluir pela aplicabilidade dos art.ºs 432º e ss, do Cód. Civil. Além da resolução fundada na lei, admite o art.º 432º, nº 1, do Cód. Civil a resolução fundada em convenção; isto é, admite que as partes, por convenção, de acordo com o princípio da autonomia privada, concedam a si próprias a faculdade de resolver o contrato quando ocorra certo e determinado facto (v.g., o não cumprimento duma concreta obrigação). A tal convenção/estipulação contratual dá-se o nome de cláusula resolutiva expressa. Porém, não vale como tal – não vale como cláusula resolutiva expressa – qualquer estipulação em que se aluda ou mencione o direito a resolver o contrato. A cláusula resolutiva pode ter e tem frequentemente em vista apenas estabelecer que um determinado incumprimento será considerado grave e constituirá fundamento de resolução, eliminando assim de antemão qualquer dúvida ou incerteza quanto à importância de tal inadimplemento e subtraindo esse ponto a uma eventual apreciação do juiz. A função normal da cláusula resolutiva é justamente a de organizar ou regular o regime do incumprimento mediante a definição da importância de qualquer modalidade deste para fins de resolução. Deve, no entanto, dizer-se que esta liberdade das partes no que respeita à definição da importância do inadimplemento para efeitos de resolução não pode ser absoluta – isto é, não pode ir ao ponto de permitir estipular que até um inadimplemento levíssimo, de todo insignificante na economia do contrato, possa dar lugar à resolução. Pois que a cláusula resolutiva não pode ser tal que, pela sua exorbitância, entre em conflito com o princípio da boa fé contratual – nem tal que se traduza numa fraude ao princípio do art.º 809º do Cód. Civil (Baptista Machado, “Pressupostos da resolução por incumprimento “, in obra dispersa, pág. 186/187). (…) Em face da função da cláusula resolutiva – mais um meio de pressão ( além da cláusula penal e do sinal ) a que o credor recorre para incentivar o devedor a cumprir as suas obrigações – deve exigir-se que as partes valorem, no momento em que estipulam a cláusula, as obrigações e modalidades de incumprimento a que conferem o direito de resolução; deve exigir-se que revelem que valoraram específica e singularmente a gravidade da inadimplência – isto é, o fundamento e pressuposto indispensáveis à resolução. Ora, no caso dos autos, conforme resulta da cláusula 13ª das “Condições Gerais” do contrato, a exequente/locadora tem, a seu favor, uma cláusula resolutiva expressa, pelo que podia resolver o contrato, “imediata e automaticamente” com uma mera declaração, escrita ou oral à outra parte (art.º 436º, nº 1, do Cód. Civil), sem ter de recorrer e percorrer, para obter tal desiderato, o caminho do art.º 808º, nº 1, do Cód. Civil. (…) Como se vê, de boa-fé, as partes livremente convencionaram uma cláusula resolutiva expressa, ou seja, bastaria que a locatária estivesse em mora quanto ao pagamento de uma prestação de renda por um prazo superior a sessenta dias, para que o contrato se considerasse resolvido de forma “imediata e automática”. Como diz Fernando de Gravato Morais, in Manual Da Locação Financeira”, pág. 174 e ss., “Configuram verdadeiras hipóteses de resolução convencional as cláusulas que prevêem, v.g., a mora no pagamento de uma ou mais prestações de renda. Na resolução convencional não cabe ao juiz apreciar a situação de facto, designadamente no que concerne à gravidade do incumprimento, como sucede na resolução legal, sendo apenas suficiente a verificação da hipótese clausulada para que a resolução opere, não podendo neste caso efectuar-se uma valoração da situação concreta. É que, como salienta ainda Baptista Machado, a cláusula resolutiva visa estabelecer que um determinado incumprimento será considerado grave e constituirá fundamento de resolução, eliminando assim de antemão qualquer dúvida ou incerteza quanto à importância de tal inadimplemento e subtraindo esse ponto a uma eventual apreciação do juiz. A função normal da cláusula resolutiva é justamente a de organizar ou regular o regime do incumprimento, mediante a definição da importância de qualquer modalidade deste para fins de resolução. Vigorava até há bem pouco tempo um regime específico relativo à obrigação de pagamento da renda. Com efeito, resultava do art.º 16º, nº 1 do DL 149/95 que “a mora no pagamento de uma prestação de renda por um prazo superior a 60 dias permitia ao locador resolver o contrato”. Esta regra tinha a particularidade de ser imperativa em relação ao locador, mas supletiva em relação ao locatário, já que permitia a existência de convenção em contrário em seu favor (por exemplo, estendendo o prazo em seu benefício). De todo o modo, mesmo no circunstancialismo legal previsto, “o locatário poderia precludir o direito à resolução procedendo ao pagamento do montante em dívida, acrescido de 50%, no prazo de oito dias contados da data em que for notificado pelo locador da resolução do contrato” (art.º 16º, nº 2 DL 149/95). Ora, esta disciplina foi revogada pelo art.º 5º DL 285/2001, de 3 de Novembro, permitindo-se às partes, como se afirma no nº 1 do Preâmbulo do diploma, a estipulação de uma disciplina de “conformação do conteúdo negocial “, aplicando-se, na falta desta, as “regras gerais de direito”. Após esta alteração legislativa, na prática negocial é usualmente aposta uma cláusula que permite ao locador resolver o contrato por falta de pagamento de uma prestação de renda, sem necessidade de qualquer dilação temporal. Como se deduz do preâmbulo do diploma, a estipulação referida é válida, sendo perfeitamente legítima a resolução imediata perante o não pagamento de uma só renda. Ora, foi o que sucedeu nestes autos, em que o exequente locador tinha a seu favor uma cláusula resolutiva expressa, pelo que podia resolver o contrato, “ imediata e automaticamente” com uma mera declaração, escrita ou oral à outra parte, o que fez por carta registada com aviso de recepção datada de 26/09/2014 ( Anote-se que referimos esta carta, pois, na oposição do executado, este pugna que a resolução operou com o envio desta carta, e não com as posteriores que foram remetidas, em que o exequente deu sem efeito aquela primeira carta de resolução ), que a locatária recebeu, na qual lhe comunicou a resolução do contrato, em virtude do pagamento das rendas se encontrar em mora superior a 60 dias. E, na verdade, nessa altura, tal condição resolutiva verificava-se em relação á 91ª prestação, que estava vencida desde 20/07/2014, pelo que, de acordo com o acordado, a partir do dia 20/09/2014, considera-se ter existido incumprimento definitivo da locatária, motivador da resolução contratual comunicada em 26/09/2014. Por outro lado, o executado/opoente não é parte no contrato de locação financeira, conforme o mesmo muito bem reconhece, e, por essa razão, não tinha de lhe ser enviada uma carta de igual teor àquela que foi remetida e recebida pela locatária, o que só deveria suceder caso tal exigência resultasse do “Pacto de Preenchimento” da livrança, no qual foi parte, o que não é o caso. Por conseguinte, improcede o alegado preenchimento abusivo da livrança.» O Apelante discorda da posição adotada no saneador-sentença e argumenta, em síntese, que: - A cláusula resolutiva expressa é nula, por se tratar de cláusula contratual geral e o Exequente não ter provado que cumpriu, relativamente a ela, os deveres de comunicação e informação nos termos previstos nos artigos 5.º, 6.º e 8.º da LCCG, muito menos que o tenha feito com a antecedência devida, pelo que deverá, pois, ser excluída do contrato; como não se verificava o incumprimento definitivo, que estava dependente de interpelação admonitória, a resolução imediata do contrato foi ilegítima, sendo abusivo o preenchimento da livrança dos autos; - A cláusula resolutiva expressa é ainda nula por contrária aos princípios da boa fé e da proporcionalidade, pois quando o Exequente, por carta datada de 26-09-2014, resolveu o contrato dos autos, a condição prevista naquela cláusula 13.ª (mora por mais de 60 dias) apenas se verificava relativamente à 91.ª prestação, vencida desde 20-07-2014, sendo um abuso do direito a resolução assim efetuada e, portanto, abusivo o preenchimento da livrança. A Apelada, por sua vez, sustenta, em síntese, que a cláusula resolutiva é válida e o direito à resolução foi validamente exercitado, no seguimento das cartas enviadas em 06-02-2015. Apreciando. Em primeiro lugar, importa salientar que, contrariamente ao afirmado no saneador-sentença recorrido e agora, na sua alegação