Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 831/17.2T8LRA.L1.L1-2 Relator: ARLINDO CRUA Descritores: CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA DEVER DE INFORMAR RESPONSABILIDADE BANCÁRIA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/03/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I– Os contratos de intermediação financeira, traduzindo efectivos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura– que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura; II– segundo os princípios e directivas do Código dos Valores Mobiliários, a actividade dos intermediários financeiros deve regular-se pela bússola que acautela a protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, com observância das exigências e directivas da boa fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência; III– o artº. 312º do Cód. dos Valores Mobiliários (redacção vigente à data dos factos, prévia às alterações introduzidas pelo DL nº. 357-A/2007, de 31/10) prevê o núcleo base ou essencial dos deveres informativos que oneram o intermediário financeiro, o qual se traduz no dever de prestação de toda a informação necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, devendo a extensão e profundidade ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente, o que implica a consagração do denominado princípio da proporcionalidade inversa; IV– para além do dever de informação, e conforme resulta do nº. 1, do artº. 304º, do Cód. dos Valores Mobiliários, o intermediário financeiro tem um dever de avaliar a adequação das operações face aos conhecimentos, experiência, situação financeira e objectivos do cliente; V– in casu, apesar de estarmos perante um negócio de venda/aquisição de Obrigações, emitidas pela sociedade dona ou titular do Banco, não cremos que com a transmissão de que a aplicação tinha capital garantido e rentabilidade assegurada, que vencia juros semestrais e permitia o levantamento dos juros e do capital quando o subscritor assim o entendesse (apenas dependente de um prazo curto de pré-aviso quanto ao capital), o Banco Réu, através da sua funcionária e gerente da, tenha incumprido no seu dever de informação perante o cliente bancário Autor marido, isto é, que tenha sido omitido qualquer dever geral de actuação segundo as regras da boa fé, quer em termos pré-contratuais, quer mesmo em termos de responsabilidade contratual; VI– todavia, tal raciocínio já não é extensível no que concerne às demais informações omitidas, nomeadamente, e com especial incidência ou relevância: – para a não transmissão, sequer, de que produto se tratava e quais os aspectos e características da aplicação efectuada ; – para a particular situação da subordinação das Obrigações subscritas, com indicação das suas características e natureza. VII– efectivamente, a devida identificação das aplicações subscritas – obrigações -, com indicação das suas características e natureza, e intervenção de uma terceira entidade (que ocupa o lugar de mutuária), não pode deixar de considerar-se e traduzir-se como um núcleo essencial de informação omitida, pois trata-se de informação básica, linear e primária, relativamente á qual é pouco compreensível um juízo de total omissão, que alegadamente se baste com a indicação de garantia do capital e juros; VII– por outro lado, a referência a tal modalidade e natureza das obrigações – Subordinadas - configura-se igualmente, e de forma manifesta, com carácter essencial ou primordial, pois colide com o grau de protecção concedido ao titular das mesmas, tanto mais premente in casu quando estamos perante obrigações menos favoráveis à pretensão dos obrigacionistas, na medida em que, em caso de insolvência da entidade emitente, os titulares de tais obrigações apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada; VIII– atenta a aduzida falta de qualificação ou formação técnica do Autor marido, que não lhe possibilitava o conhecimento adequado do produto financeiro em equação, nem os riscos ao mesmo associados, e detentor que era de um perfil muito conservador quanto aos actos de investimento do seu dinheiro, impunha-se que o intermediário financeiro Réu lhe transmitisse o manancial de informações pertinentes e necessárias a uma decisão de investimento o tão mais esclarecida possível, em linguagem comum, perceptível e adequada ao destinatário (por este entendível), entre as quais a natureza subordinada das Obrigações, por que atinente ao risco/segurança do produto, surgia com especial acuidade ou relevância; IX– desde logo mencionando, exemplificativamente, no que concerne á natureza ou característica da Subordinação, que em caso de incumprimento no pagamento do empréstimo obrigacionista (reembolso) por parte da entidade emitente (nomeadamente devido a insolvência desta), e salvo a posição dos accionistas daquela, o crédito dos Autores sempre estaria subordinado, ou seja, apenas seria pago, após o pagamento dos demais créditos verificados e reclamados; X– o que traduz, prima facie, ainda que se recorresse estritamente ao âmbito da responsabilidade bancária (para além da responsabilidade do Banco enquanto intermediário financeiro), uma concreta situação enformadora de responsabilidade civil contratual ou obrigacional, que gera uma obrigação de indemnização por parte do Banco Réu a favor dos Autores demandantes; XI– efectivamente, tal parece resultar da concreta análise e referência aos pressupostos inscritos nos artigos 798.º, 799.º, 562.º e 563.º, todos do Cód. Civil, traduzidos na existência de: - um facto ilícito (prestação de informação errónea, por omissão, no quadro de relação negocial bancária); - culpa (a culpa presume-se, nos termos do art.º799.º n.º1doCC); -dano (perda do capital entregue à entidade emissora das Obrigações); -nexo de causalidade entre o facto ilícito – a prestação, por omissão, de errónea informação - e o dano ocorrido – a perda do capital investido na aquisição das Obrigações. XII– tal conduta responsabiliza igualmente o Banco Réu enquanto intermediário financeiro, pois, no que se reporta ao requisito da ilicitude, preenche-se através da violação do dever de informação –omissão de referência quer à identidade do produto, sua natureza e características, quer à natureza subordinada das Obrigações transmitidas -, nos seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude; XIII– pelo que, atenta a relevância das características omitidas, não pode deixar de entender-se que a informação transmitida aos Autores, e especificamente ao Autor marido, que encabeçou os contactos com o Banco Réu, não se revelou como completamente verdadeira e, muito menos, suficiente e completa, de forma a que este pudesse apreender a totalidade do conhecimento tido como relevante do produto financeiro que lhe era proposto; XIV– não se reconhece pertinência na argumentação de que o único risco existente reporta-se ao risco geral de incumprimento, ou seja, ao risco de incumprimento da prestação principal por parte da entidade emitente, e não já um risco reportado ao modo de funcionamento endógeno daquele instrumento financeiro; XV– o que se justifica pelo facto daquele risco ter-se densificado e potenciado com a omissão total da informação quanto à natureza subordinada das obrigações em causa, sendo que esta característica das obrigações em equação reportava-se claramente à sua endogeneidade, e não a qualquer factor de risco exógeno a ponderar; XVI– não reconhecemos razão na equivalência entre a segurança na subscrição das obrigações emitidas pela titular do Banco, com a segurança de um depósito a prazo no mesmo Banco, apesar daquela ser a titular da totalidade do capital social do Banco, com total domínio sobre este; XVII– com efeito, para além de estarmos perante entidades distintas, com ratios financeiros próprios e diferenciados instrumentos de tutela e de intervenção, mesmo estatal (conforme se veio a verificar), certamente que aquela entidade, para além do próprio Banco, teria outras actividades financeiras e económicas, para o que terá sentido necessidade de se financiar junto dos particulares, através da emissão de obrigações, utilizando o Banco como meio ou mecanismo de colocação e de atracção do capital necessário; XVIII– para além de que, e independentemente dos valores modestos então garantidos pelo Fundo de Garantia dos Depósitos, sempre os activos monetários colocados num banco vêm merecendo, pelas entidades públicas tuteladoras, um grau de protecção acrescido, de forma a evitar convulsões sociais ou risco sistémico para as demais entidades bancárias, socializando muitas vezes as perdas ou prejuízos, mais que não seja através do mecanismo da nacionalização, que veio, de facto, a verificar-se; XIX– o aditamento do artº. 312º-E, ao Cód. dos Valores Mobiliários, operado pelo DL nº. 357-A/2007, de 31/10, posterior às subscrições ora em equação, prevendo acerca da informação relativa aos instrumentos financeiros, mais não operou do que uma concretização ou especificação daqueles deveres de informação inscritos no aludido artº. 312º, detalhando-os e introduzindo um aperfeiçoamento legislativo capaz de obviar a eventuais equívocos ou restritivas leituras daqueles princípios gerais; XX– corroborando esta interpretação, constate-se que o aditado artº. 312º-E, passou a figurar numa divisão identificada como informação mínima(da qual fazem parte outros quatro normativos), em claro complemento especificação ou detalhe dos deveres de informação inscritos no citado artº. 312º; XXI– os intermediários financeiros são responsáveis pelo ressarcimento dos danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, presumindo-se a sua culpa (admitindo-se, ainda, que esta presunção abranja o juízo de ilicitude) quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais; XXII– ao investidor, putativo lesado, incumbe a prova de que o intermediário financeiro incumpriu com o dever de informação que o onerava ; por sua vez, ao intermediário financeiro incumbe o ónus de provar de que cumpriu com tal dever, de acordo com as regras legalmente previstas e com observância dos princípios ético-jurídicos enunciados – cf., os artigos 7º, nº. 1 e 312º, ambos do Cód. dos Valores Mobiliários e nº.2,do artº. 342º, do Cód.Civil; XXIII– acresce que, na decorrência da legal presunção, onera o intermediário financeiro a prova de falta de culpa no invocado incumprimento ; em contraponto, é ao investidor, putativo lesado, que incumbe a prova do dano decorrente da conduta do intermediário financeiro e o nexo de causalidade entre o facto deste e o dano; XXIV– efectivamente, é sobre o investidor que recai o ónus probatório do nexo de causalidade entre o facto do intermediário financeiro e o dano, ou seja, de que se tivesse formado a sua vontade de modo esclarecido, ter-se-ia abstido de celebrar qualquer negócio ou teria optado por outro investimento, pois o estabelecimento da relação de causalidade supõe a determinação da vontade do investidor pelo comportamento do intermediário financeiro. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]: I–RELATÓRIO: 1– SM… e mulher EJ…, residentes na Rua …, nº. …, C... A...–É... de Alcobaça, Alcobaça, intentaram acção declarativa sob a forma de processo comum contra BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., deduzindo o seguinte petitório: a)-A condenação do Réu no pagamento aos Autores do capital e juros vencidos e garantidos que, à data de 10 de Fevereiro de 2017, perfaziam a quantia de €593.312,50 (quinhentos e noventa e três mil, trezentos e doze euros e cinquenta cêntimos), bem como dos juros vencidos desde a citação até efectivo e integral pagamento; Ou, assim não se entendendo, b)-A declaração de nulidade de qualquer eventual contrato de adesão que o Réu invoque para ter aplicado os €550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil euros) que os Autores lhe entregaram e que aplicou em obrigações subordinadas SLN 2004 e SLN 2006; c)-A declaração de ineficácia em relação aos Autores da aplicação que o Réu tenha feito desses montantes; d)-A condenação do Réu na restituição aos Autores dos €550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil euros) que ainda não receberam dos montantes que entregaram ao Réu, e de juros vencidos à taxa contratada, acrescido de juros legais vincendos, desde a data da citação até efectivo e integral cumprimento; E, sempre, e)-A condenação do Réu no pagamento aos Autores da quantia de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais. Fundamentaram o alegado, essencialmente, no seguinte: –subscreveram obrigações junto do BPN – Banco Português de Negócios, S.A., mais concretamente, obrigações SLNRM 2004 e SLN 2006, sendo uma de 2004 e dez de 2006, sempre no valor de €50.000,00 cada; –tais obrigações foram publicitadas como se fossem um produto equivalente a um depósito a prazo e que poderiam ser resgatadas a qualquer altura, não comportando nenhum risco (capital garantido); –tentaram reaver os seus depósitos, mas verificaram que não podiam resgatar as mencionadas aplicações, estando desapossados das quantias investidas; –nunca lhes foi lido ou explicado qualquer contrato, nunca lhes foi entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pela sua parte; –jamais conheceram um qualquer título demonstrativo de que possuíam as referidas obrigações, até porque não lhes foi entregue o documento correspondente; –pelo que alegam erro aquando da celebração do negócio ou incumprimento contratual que lhes causou prejuízos patrimoniais e não patrimoniais, reclamando ao Tribunal as importâncias elencadas, tanto a título principal como por via subsidiária. 2– Citado o Réu, veio contestar: – por excepção e por impugnação, sempre com vista à sua consequente absolvição dos pedidos (ou da instância); – relativamente à matéria exceptiva, suscitou a incompetência do Tribunal (Leiria), em razão do território, a ineptidão da petição inicial e a prescrição da responsabilidade civil da entidade bancária; – ocorre a prescrição da responsabilidade civil da entidade bancária (excepção peremptória), por não existir dolo ou culpa grave, à luz do preceituado no artigo 324.º do Código dos Valores Mobiliários. E impugnando, aduzindo, em súmula, que: – o banco cumpriu com todos os seus deveres de informação, designadamente transmitindo aos subscritores todos os elementos que constavam das notas informativa e interna das aplicações em causa, actuando sempre de acordo com a vontade dos clientes; – estes pretendiam rentabilizar os investimentos nestas modalidades, já que as taxas que os produtos financeiros ostentavam eram atractivas e superiores às que eram pagas por instrumentos de risco idêntico, à época. Conclui, no sentido da procedência das excepções invocadas, com as legais consequências e, caso assim não se entenda, pela improcedência da acção, com a consequente absolvição do pedido. 3–Por despacho de fls. 40 e 41, foi conhecida a excepção de incompetência territorial do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, considerando-o territorialmente incompetente e competente o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa. 4– Conforme despacho de fls. 45, nos termos dos artigos 3º, nº. 3 e 6º, ambos do Cód. de Processo Civil, determinou-se a notificação dos Autores para se pronunciarem, querendo, no prazo de 15 dias, sobre a matéria de excepção arguida na contestação (com exclusão da incompetência em razão do território). 5–Notificados, vieram os Autores pronunciar-se sobre as excepções deduzidas – cf., fls. 47 a 50 -, negando a existência de nulidade principal por ineptidão da petição inicial e, relativamente à prescrição, que só tiveram conhecimento da situação descrita na petição inicial quando, em Novembro de 2015, não lhes foram pagos os juros semestralmente acordados. O último pagamento de juros remontou a Maio de 2015, pelo que apenas seis meses depois, quando o Autor marido se dirigiu ao balcão do Réu, em Alcobaça, é que tomou conhecimento da realidade, inexistindo, pois, qualquer prescrição. Conclui, pela improcedência das excepções deduzidas, devendo os autos prosseguir os seus ulteriores trâmites. 6–Conforme despachos de fls. 52 a 60: –dispensou-se a realização da audiência prévia; –conheceu-se acerca da excepção dilatória de ineptidão da petição inicial, no sentido da sua improcedência; –proferiu-se o demais saneador stricto sensu; –relegou-se para sede de sentença a apreciação da excepção peremptória da prescrição da responsabilidade civil; –identificou-se o objecto do litígio e enunciaram-se os temas da prova; –conheceu-se acerca dos requerimentos probatórios; –designou-se data para a realização da audiência final. 7–Foi realizada a audiência de julgamento, conforme resulta da acta de fls. 78 a 82, com observância do formalismo legal, após o que, em 18/02/2019, foi proferida SENTENÇA – cf., fls. 83 a 105 -, figurando no dispositivo o seguinte: “IV. Decisão Atento o circunstancialismo factual assente e a fundamentação jurídica invocada, o Tribunal julga a presente ação totalmente procedente, por provada na sua essencialidade, e improcedente a exceção de prescrição da responsabilidade civil da instituição bancária, por não provada; em consequência: - Condena o Réu no pagamento aos Autores do capital e dos juros vencidos e garantidos que, à data de 10 de fevereiro de 2017, perfaziam a quantia de €593.312,50 (quinhentos e noventa e três mil, trezentos e doze euros e cinquenta cêntimos), bem como dos juros de mora vencidos desde a citação até efetivo e integral pagamento; - Condena o Réu no pagamento aos Autores da quantia global de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais. Custas a cargo do Réu, em exclusivo – determinando-se a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais. Registe e notifique”. 8–Inconformado com o decidido, o Réu interpôs recurso de apelação por referência à decisão prolatada. Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES (que, apesar da sua extensão, ora se transcrevem): “I.- O Banco Recorrente concorda não pode concordar com a matéria de facto dada como provada nos pontos 2, 5, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 18, 19, 24, 27. II- Não pode ainda o Banco Recorrente concordar com os factos não provados V e VI. III.- Esta discordância radica em primeiro lugar nas referências a uma suposta garantia do banco. IV.-Veja-se acima de tudo o depoimento da testemunha APa…, no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20190130144631_19340771_2871036, entre os minutos 5:45 a 6:55, entre os minutos 7:45 a 8:43 e entre os minutos 13:10 a 15:50, V.-Os factos 2, 7 e 11 deveriam assim passar a ter a seguinte redacção: 2.– Em 12 de abril de 2006 e em 11 de maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada; 7.– Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência; 11.– O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos. VI.-Com base nos mesmos trechos do referido depoimento, e pelo facto de nenhuma das testemunhas ter sequer referido a expressão risco banco, deverá ainda ser alterada a redacção do facto 8 que deverá passar a ter a seguinte redacção: 8.– O Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo; VII.-Entende ainda o Banco Recorrente que deverão ser dados como não provados os factos provado nº 9 e 16 com base nas afirmações da testemunha APa… entre os minutos 4:10 a 5:03 e da testemunha NT…, no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20190130152619_19340771_2871036, entre os minutos 3:15 a 15:30 e 18:05 a 25:23 VIII.-Deverá ainda ser dado como não provado o facto provado 15 pelo facto de ambas as partes concordam, não estando sequer em discussão, que o banco Réu é depositário das obrigações SLN e não do montante de 550.000,00€. IX.-Deverá ainda ser dado como não provado o facto 19 X.-Deverá ainda ser alterado o facto provado 27, relativo ao momento do conhecimento pelo Autor sobre os termos do negócio pelo do depoimento da testemunha MB…, no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro 201901300143314 _19340771_2871036 entre os minutos 4:10 a 4:30 e 9:00 a 10:36 passando a ter a seguinte redacção: 27.–O momento em que os Autores ficaram cientes dos termos do negócio, do risco associado ao mesmo e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos ocorreu em novembro de 2008, aquando da nacionalização do banco; XI.-Pela análise do teor do documento 1 junto com a petição inicial e do depoimento da testemunha APa…, no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20190130144631_19340771_2871036 entre os minutos 5:45 a 6:55 e 9:10 a 9:49 deverá assim ser dado como provado: A)-No momento da subscrição, o Autor marido foi informado de que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., a partir do décimo ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal; B)- Foi, ainda, o Autor informado de que a única forma de liquidar os produtos, unilateralmente, seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, por endosso; XII.-Tendo em conta o depoimento da testemunha APa…, no seu depoimento Gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20190130144631_19340771_2871036, entre os minutos 7:45 a 8:43, 9:10 a 9:49 e entre os minutos 13:10 a 15:50, acompanhado pelo teor dos dois documentos de subscrição juntos com a petição inicial deverá ainda ser dado como provado o seguinte facto: C)-No momento da subscrição foi transmitido ao Autor que o produto se tratava de obrigações a 10 anos, que era um produto seguro, com pagamento semestral de juros, com uma taxa pré-fixada indexada à euribor, e que poderia obter liquidez antecipada através da venda do mesmo a um outro cliente interessado, com capital garantido e que foi feita a comparação da taxa com a taxa praticada nos depósitos a prazo. XIII.-A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era uma produto sem risco, com capital garantido, equivalente a um depósito a prazo, não transmitindo a característica da subordinação, configura a prestação de uma informação falsa. XIV.-Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa. XV.-Não adianta aliás a sentença qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso… XVI.-O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso. XVII.-Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO! XVIII.-A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos! XIX.-Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2014 e 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2004 e 2006, dez anos antes! XX.-A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este. XXI.-O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN. XXII.-E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco! XXIII.-A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN. XXIV.-O risco BPN ou risco SLN, da perspectiva da insolvência era também equivalente! XXV.-A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido. XXVI.-A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis. XXVII.-A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação… XXVIII.-A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido! XXIX.-A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor. XXX.-Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave! XXXI.-O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo seu obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação. XXXII.-A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais. XXXIII.-A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente. XXXIV.-O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco. XXXV.-O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa. XXXVI.-No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança. XXXVII.-Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente. XXXVIII.-Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente. XXXIX.-Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram - até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes. XL.-Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. XLI.-E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea

1. a)do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”. XLII.-Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução. XLIII.-Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si! XLIV.-A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa. XLV.-O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E. XLVI.-São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM. XLVII.-A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. XLVIII.-Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo. XLIX.-O inteiramento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade. L.-Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa! LI.-A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem! LII.-Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens. LIII.-E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo! LIV.-Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente! LV.-O artigo 312º, alínea
2. e)do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto. LVI.- Do elenco de factos provados não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição. LVII.-A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque. LVIII.-No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse! LIX.-Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade. LX.-E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei! LXI.-Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato. LXII.-Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar. LXIII.-Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes. LXIV.-A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente. LXV.-Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade. LXVI.-Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (
3. i)um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (
4. ii)a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato! LXVII.-Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira. LXVIII.-O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento. LXIX.-É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato? LXX.-O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstractos ou meras impressões do julgador! LXXI.-A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito. LXXII.- No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem! LXXIII.-O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito – uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)! LXXIV.-Não basta afirmar-se genericamente, como afirma o Acórdão Recorrido que eles não foram informados do risco de insolvência ou da característica da subordinação e que é essa causa do seu dano! LXXV.-Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. LXXVI.-Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano. LXXVII.-E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão. LXXVIII.-E nada disto foi feito! LXXIX.-A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio! LXXX.-A decisão recorrida violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º, 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE”. Conclui, no sentido da alteração da decisão sobre a matéria de facto e consequente revogação da sentença recorrida. Caso assim não se entenda, que com base na matéria de facto provada em 1ª instância, seja revogada a sentença recorrida, absolvendo-se o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores. O Apelante veio, ainda, nos termos do nº. 2, do artº. 651º, do Cód. de Processo Civil, juntar aos autos dois pareceres de jurisconsultos. 9– Os Autores apresentaram contra-alegações, nas quais apresentaram as seguintes CONCLUSÕES: “A)-Não existe qualquer reparo a fazer à aliás, douta sentença do Tribunal recorrido, não enfermando a sentença de qualquer vício que fundamente o presente recurso; B)-Toda a matéria de facto dada como provada, nomeadamente a constante nos pontos 1 a 29 da sentença foi corretamente julgada; C)-O Meritíssimo Juiz a quo fez uma ponderada apreciação da prova e aplicação do direito; D)-Compulsada toda a prova carreada para os autos, incluindo os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento, constata-se que O Réu não logrou em sede de 1ª Instância, provar, como lhe competia o que alegou, querendo agora vir colmatar a falta de fundamentos em sede de recurso; E)-Os aliás, doutos Pareceres juntos ao recurso não têm em consideração a prova produzida em julgamento e a situação concreta dos autos; F)-O Apelante não observou as obrigações a que estava adstrito enquanto intermediário financeiro, tendo agido contra os interesses dos Apelados, enquanto seus clientes e não lhes tendo prestado as informações necessárias para uma decisão inequívoca; De resto, atente-se no depoimento da testemunha APa…, que entre outros aspetos é de sublinhar que: G)-«Não podia explicar o que era uma obrigação. Eu tenho perfeitamente noção que era difícil para o senhor S… a complexidade de determinados termos e inclusivamente considerando a escolaridade do senhor S….» min 7:07 a 7:28. H)-e …«a verdadeira natureza do produto nunca foi explicada ao senhor S….» I)-e, ainda, …«não era uma prática comum explicar-se ao pormenor o que era o produto.» a min 8:24 J)-Também o da NT… que refere que: Quando questionada se os pais (a testemunha é filha dos Autores) como investidores tinham noção do que eram obrigações? Tinham habilitações? Percebem do que se trata? Respondeu «De todo não. Nem o meu pai que tem a 4.ª classe nem a minha mãe que tem a 3.ª. de todo não têm.» min 2:18 a 2:35. K)-Questionada se o Autor depositava confiança na Dra. AnP… respondeu «completamente. Eu lembro-me de o meu pai dizer que confiava nela como se fosse uma filha.» min 5:11 a 5:30. L)- Questionada se os riscos e a natureza do produto nunca foram explicados, respondeu « não!» Tem a certeza? «Tenho a certeza.» «Tenho a certeza porque o meu pai tornava-se muito repetitivo com esta história, não queria o dinheiro dele preso, o dinheiro que ele,…eles os meus pais, lutaram, trabalharam uma vida inteira, a trabalhar de dia e de noite» min 8:35 a 9:00. M)- Os Autores são pessoas com a 3.ª e 4ª classe, com uma vida toda ela dedicada à agricultura, de bastante idade e que confiaram todas as suas poupanças ao BPN, entidade em quem confiavam, sobretudo na pessoa da gerente de conta APa…, que a conheciam há mais de 25 anos e que a consideravam como filha; N)- E a verdade é que esta funcionária, depositária de toda esta confiança dos Autores, aqui Apelados, agiu sob ordens, direção e no interesse do Banco ora Apelante; O)- Com a salvaguarda do respeito devido, não se pode deixar de referir que as alegações do Apelante para além de extensas extravasam o caso em apreço, referindo-se diversas vezes ao Tribunal da Relação e ao Acórdão recorrido, ficando os Apelados sem saber se de facto se referiam à sentença a quo, apresentando, no entanto e por zelo e dever de patrocínio as presentes alegações; P)- Os depoimentos das testemunhas da Autora corroboraram toda a prova documental carreada para os autos; Q)- Os Autores, aqui recorridos provaram os factos que invocaram, não merecendo, assim, qualquer reparo a aliás, douta sentença”. Conclui, pela “Improcedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, e, em qualquer caso, pela total improcedência do presente recurso de Apelação, e por via dela, pela manutenção da aliás douta decisão com a condenação do Recorrente (….)”. 10–O recurso foi admitido por despacho datado de 17/06/2019, constante de fls. 300, como de apelação, a subir nos próprios autos, de imediato e com efeito meramente devolutivo. 11–Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir. *** II–ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que: “1– o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. 2– Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar: a)- As normas jurídicas violadas ; b)- O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ; c)- Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”. Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelo Réu, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento das seguintes questões: 1.– DA EVENTUAL PERTINÊNCIA DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, nos quadros do artº. 662º, do Cód. de Processo Civil, o que determina a aferição: I)- Da indicação dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados – Dos factos provados 2., 5., 7., 8., 9., 11., 15., 16., 18., 19., 24. e 27.; – Dos factos não provados V. e VI.; – Do requerido aditamento de um novo facto provado (identificado como facto C)) =) conclusões I a XII, o que implica a REAPRECIAÇÃO DA PROVA produzida; 2.– Seguidamente, aferir acerca da eventual ocorrência de ERRO de JULGAMENTO na SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS (inicialmente ou fruto das alterações infra em apreciação), o que implica apreciação do ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA =) conclusões XIII a LVI e LVIII a LXXX. Na apreciação deste, impõe-se o conhecimento das seguintes questões: 1)-Do enquadramento jurídico; 2)-Da actividade e responsabilidade decorrente da intermediação financeira ; 3)-Do dever de informação do BIC para com os Autores; 4)-Da sua (in)observância e do competente ónus probatório; 5)-Da responsabilidade em equação; 6)-Do (não) preenchimento dos pressupostos de responsabilidade. Aprioristicamente, na ponderação do teor das alegações apresentadas, conhecer-se-á, como QUESTÃO PRÉVIA, acerca da eventual rejeição do recurso interposto, relativamente a parte da impugnação da matéria de facto, por alegado não cumprimento do prescrito no artº. 640º, nº. 1, alíneas
5. a)a c), do Cód. de Processo Civil. QUESTÃO PRÉVIA: do aparente incumprimento do disposto no artº. 640º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil, conducente à rejeição do recurso interposto Da impugnação dos factos provados 5., 18. e 24. Na presente apelação, e aludindo à impugnação da matéria de facto, questiona o Recorrente Réu a matéria de facto dada como provada sob os nºs. 5., 18. e 24., referenciando não concordar com a mesma. Todavia, relativamente a estes pontos factuais, fica-se por tal alusão global ou genérica, não especificando, nem no corpo alegacional, nem em sede de conclusões, por que os considera incorrectamente provados, quais os meios probatórios que impunham diferenciada redacção ou a sua não prova, e qual a decisão que, acerca dos mesmos, deveria ser proferida. Vejamos. Prevendo acerca da modificabilidade da decisão de facto, consagra o artigo 662º do Cód. de Processo Civil os poderes vinculados da Relação, estatuindo que: “ 1-A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. 2-A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: a)-Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento; b)-Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; c)-Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; d)-Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”. Para que tal conhecimento se consuma, deve previamente o recorrente/apelante, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o ónus a seu cargo, plasmado no artigo 640º do mesmo diploma, o qual dispõe que: “ 1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a)- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b)- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c)- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2.- o caso previsto na alínea
6. b)do número anterior, observa-se o seguinte: a)-Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b)-Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º” (sublinhado nosso). Presentemente, o sistema vigente nas situações em que o recurso de apelação envolve a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, implica que “relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos”. E, ainda que “em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões”. Acrescentando, ainda, dever ainda o Recorrente deixar “expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente” (sublinhado nosso). Pelo que deve ocorrer rejeição, total ou parcial, do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto, sempre que se verifique “falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (art. 640º, nº. 1, al. a))”, servindo igualmente esta especificação “para delimitar o objecto do recurso”. Bem como deve ainda ocorrer igual rejeição, total ou parcial, na “falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação”. Assim, ainda que se reconheça dever interpretar-se tais exigências legais à luz de um necessário critério de rigor, como consequência ou decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, se “em lugar de uma sincopada e por vezes estéril localização temporal dos segmentos dos depoimentos gravados, o recorrente optar por transcrever esses trechos, ilustrando de forma mais completa e inteligível os motivos das pretendidas modificações da decisão da matéria de facto, deve considerar-se razoavelmente cumprido o ónus de alegação neste campo. A indicação exacta das passagens das gravações não passa necessariamente pela sua localização temporal, sendo a exigência legal compatível com a transcrição das partes relevantes dos depoimentos” [2]. Acrescenta, todavia, o mesmo Ilustre Conselheiro, importar que “não se exponenciem os requisitos formais a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador”. E, citando douto aresto do STJ de que foi Relator [3] aduz ser “necessário que a verificação do cumprimento do ónus de alegação regulado no art. 640º seja compaginado com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, atribuindo maior relevo aos aspectos de ordem material”, aludindo, ao nível do Supremo Tribunal de Justiça, a uma “tendência consolidada no sentido de não se exponenciarem os efeitos cominatórios previstos no art. 640º”. Lavrou, então, o mesmo Relator em tal aresto sumário, no sentido de dever “considerar-se satisfeito o ónus de alegação previsto no art. 640º, se o recorrente, além de indicar o segmento da decisão da matéria de facto impugnado, enunciar a decisão alternativa sustentada em depoimento testemunhal que identificou e localizou”, sendo que “na verificação do cumprimento do ónus de alegação previsto no art. 640º, os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (sublinhado nosso). O mesmo Acórdão referencia jurisprudência do STJ, no pugnado sentido, donde se realça, por atinente ao caso sub júdice, a seguinte: - datado de 09/07/2015, onde se refere que “tendo o apelante, nas suas alegações de recurso, identificado os pontos de facto que considerava mal julgados, por referência aos pontos da base instrutória, indicado o depoimento das testemunhas que entendeu mal valorados, fornecido a indicação da sessão na qual foram prestados e o início e o termo dos mesmos, apresentado a sua transcrição e referido qual o resultado probatório que deveria ter tido lugar, relativamente a cada quesito e meio de prova, tanto bastava para que a Relação tivesse procedido à reapreciação da matéria de facto, ao invés de a rejeitar” (sublinhado nosso) ; - de 19/02/2015, no qual se referencia que “enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já o mesmo se não se afigura que a especificação dos meios de prova ou a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações” (sublinhado nosso). Acrescenta, ainda, o Ilustre Autor ser frequentemente constatável “que uma leitura concertada das alegações, e não apenas das respectivas conclusões, permite afirmar o preenchimento dos requisitos mínimos a que deve obedecer uma peça processual para a qual não está legalmente prevista uma estrutura rígida quer na parte da motivação, quer no segmento conclusivo”, pelo que os aspectos “fundamentais a assegurar neste campo são os relacionados com a definição clara do objecto da impugnação (que se satisfaz seguramente com a clara enunciação dos pontos de facto em causa), com a seriedade da impugnação (sustentada em meios de prova que são indicados ou em meios de prova oralmente produzidos que são explicitados) e com a assunção clara do resultado pretendido” [4]. Deve ter-se ainda em consideração, realçando-se, o sumariado no douto aresto do STJ de 29/10/2015 [5], no qual se refere que “face aos regimes processuais que têm vigorado quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação - que tem subsistido sem alterações relevantes e consta actualmente do nº1 do art. 640º do CPC; e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes (e que consta actualmente do art. 640º, nº2, al.
7. a)do CPC). 2.- Este ónus de indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não sendo justificada a imediata e liminar rejeição do recurso quando – apesar de a indicação do recorrente não ser, porventura, totalmente exacta e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento - como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento complemente tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso” (sublinhado nosso). Referencie-se, igualmente, o sumariado em aresto do mesmo Alto Tribunal de 19/02/2015 [6], no sentido de que “a especificação dos concretos meios probatórios convocados e a indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação, como decorre do preceituado no n.º 1 do artigo 662.º do CPC”. Assim, “é em vista dessa função que a lei comina a inobservância daqueles requisitos de impugnação com a sanção da rejeição imediata do recurso, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, proémio, e n.º 2, alínea a), do CPC”, pelo que “nessa conformidade, enquanto que a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória”. Pelo que “tendo o recorrente, nas conclusões recursórias, especificado os concretos pontos de facto que impugna, com referência às respostas dadas aos artigos da base instrutória, indicando também aí a decisão que, no seu entender, deve sobre eles ser proferida, enquanto que só no corpo das alegações especifica os meios de prova convocados e indica as passagens das gravações dos depoimentos em foco, têm-se por preenchidos os requisitos formais do ónus de impugnação exigidos pelo art.º 640.º, n.º 1 e 2, alínea a), do CPC” (sublinhado nosso). Por fim, referencie-se, ainda, o sumariado no douto aresto do STJ de 01-10-2015 [7], no sentido de que: “I- No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe. II- Servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso. III- Não existe fundamento legal para rejeitar o recurso de apelação, na parte da impugnação da decisão da matéria de facto, numa situação em que, tendo sido identificados nas conclusões os pontos de facto impugnados, assim como as respostas alternativas propostas pelo recorrente, não foram, contudo, enunciados os fundamentos da impugnação nem indicados os meios probatórios que sustentam uma decisão diferente da que foi proferida pela 1.ª instância, requisitos estes que foram devidamente expostos na motivação. IV- Com efeito, o ónus a cargo do recorrente consagrado no art. 640º, do Novo CPC, não exige que as especificações referidas no seu nº 1, constem todas das conclusões do recurso, mostrando-se cumprido desde que nas conclusões sejam identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação”. Do exposto, resulta, assim, ser legítimo concluir-se, da articulação ou concatenação do prescrito nos artigos 639.º e 640.º, do Cód. de Processo Civil, que o ónus principal a cargo do recorrente exige, pelo menos: – a indicação nas conclusões recursórias, com precisão, dos concretos pontos de facto da sentença que são objecto de impugnação, ou seja, cuja modificação é pretendida pelo recorrente, sem o que não é possível ao tribunal de recurso sindicar eventuais erros no julgamento da matéria de facto ; – a indicação expressa, na motivação ou corpo alegacional, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação, ou seja, relativamente a cada questão de facto impugnada. Ora, compulsadas as conclusões recursórias apresentadas pelo Réu/Apelante, constata-se, por referência aos factos provados 5., 18. e 24., apenas existir a menção de não concordância com a matéria factual aí dada como provada. No que àqueles concerne, nada mais é aduzido, o que é igualmente extensível ao próprio corpo alegacional. Com efeito, relativamente àqueles pontos alvo de impugnação, não são indicados quaisquer meios probatórios que imponham, na visão do Recorrente, diferenciada decisão acerca da matéria factual ali feita constar, nem qual a redacção ou teor (alternativos) sobre tais estas questões de facto questionadas. Donde decorre, com nitidez, existir incumprimento do enunciado ónus primário ou fundamental de fundamentação concludente da impugnação e das pretendidas consequências da impugnação da matéria factual, limitando-se a concretização ou definição do objecto recursório a uma mera enunciação tabelar daqueles pontos factuais. Pelo que, na constatação de tal omissão, e sendo certo que esta não permite o apelo a despacho de aperfeiçoamento [8], impõe-se, nos termos da alínea a), do nº. 1, do artº. 640º, do Cód. de Processo Civil, a parcial rejeição da apelação interposta, relativamente à impugnação da matéria de facto constante dos pontos factuais provados sob os nºs. 5., 18. e 24.. *** III–FUNDAMENTAÇÃO A–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Na sentença recorrida/apelada, foi considerado como PROVADO o seguinte (os factos impugnados objecto de conhecimento são identificados com * ; figuram a negrito os factos objecto de alteração, constando a antecedente redacção em nota de rodapé ; procede-se, ainda, à correcção da redacção, conforme grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990) : 1.- Os Autores eram clientes do BPN – Banco Português de Negócios, S.A., ora Réu, na sua agência de Alcobaça, com a conta número 342737710001, onde movimentavam parte do dinheiro, realizavam alguns pagamentos e efectuavam as suas poupanças; 2.- Em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou, garantindo, ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada [9] * ; 3.- O banco Réu, através da dita colaboradora, tinha conhecimento de que o Autor marido apenas estudara até à 4.ª classe e, por isso, não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos que cada um deles comportava; 4.- (…) E que, também por isso, tinha um perfil muito conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro; 5.-Nesse contexto, o dinheiro dos Autores – em concreto, €550.000,00 – veio a ser colocado em obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 (uma obrigação subordinada, no valor de €50.000,00) e SLNRM2 – SLN 2006 (dez obrigações subordinadas, de €50.000,00 cada), sem que os mesmos soubessem do que se tratava, desconhecendo, inclusive, que a SLN era uma empresa (cfr. documentos de fls. 11 e 14v) ; 6.-A subscrição daquela obrigação SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 (uma obrigação subordinada, no valor de €50.000,00), a 11 de maio de 2007, foi a ocupação da posição contratual de uma outra pessoa, que a vendeu (cfr. documento de fls. 14v); 7.-Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência [10] * ; 8.-O Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente do banco * ; 9.- Se o Autor marido tivesse sido esclarecido de que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 e SLNRM2 – SLN 2006, produto de risco, e de que o capital não era garantido pelo banco, jamais consentiria ou autorizaria tais aquisições * ; 10.-Jamais foi intenção dos Autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento da gerente do Réu, e o Autor sempre esteve convencido de que o banco lhes restituiria o capital e juros, quando os solicitasse, tal como lhe havia sido assegurado; 11.-O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos, não prestando qualquer informação sobre outros aspectos [11] * ; 12.-Daí a convicção com que os Autores ficaram sobre a segurança dos produtos em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos (apenas até Maio de 2015), o que transmitiu segurança aos Autores e nunca os alertou para qualquer irregularidade; 13.- E que se manteve até Maio de 2015, altura em que o banco deixou de pagar os respectivos juros, em relação às obrigações SLNRM2 – SLN 2006; 14.-Em relação à obrigação subordinada SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004, que já se encontrava vencida, os Autores não puderam, como pretendiam, proceder ao respetivo levantamento, tendo ficado alarmados com tal realidade; 15.-Face a esta situação, e porque o banco Réu declinou a responsabilidade, os Autores tiveram de recorrer a juízo [12] * ; 16.-Os Autores ignoravam que o seu dinheiro havia sido aplicado em produtos com características diferentes de um depósito a prazo e em entidade terceira; caso de tal soubessem, e que se tratava de produtos financeiros de risco, não os teriam adquirido * ; 17.-Jamais a gerente do Réu, ou algum funcionário do banco, leu ou explicou aos Autores o que eram obrigações subordinadas e, em concreto, quais as características e natureza daquelas obrigações subscritas; 18.-Jamais qualquer contrato lhes foi lido ou explicado, ou lhes foi entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos Autores ; 19.-Para além dos documentos referenciados em 5., os Autores não conheceram, nem lhes foi entregue documento correspondente, qualquer título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN [13] * ; 20.- O prazo de maturidade da obrigação SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 ocorreu em 27 de Outubro de 2014; o prazo de maturidade das dez obrigações SLNRM2 – SLN 2006 ocorreu em 9 de Maio de 2016 (cfr. documentos de fls. 11, 14v e 30 a 33); 21.-Nas aludidas datas de vencimento, não foram restituídos aos aqui Autores os montantes aplicados, sendo que, na agência de Alcobaça, eram aconselhados a esperar; 22.-O mesmo aconteceu com o pagamento dos juros semestrais acordados (1.º semestre, 4,5 %; nove semestres seguintes, euribor a seis meses + 1,15 %; restantes semestres, euribor a seis meses + 1,50 %), que apenas foram pagos até maio de 2015, em relação às obrigações SLNRM2 – SLN 2006 (cfr. documentos de fls. 11 e 32v a 33); 23.-As orientações e as comunicações internas existentes no banco BPN, e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões, consistiam em afirmar a segurança das aplicações financeiras em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e capital garantido; 24.-Como consequência directa e imediata do não pagamento pelo Réu, os Autores deixaram de poder usar, como bem lhes aprouvesse, o referido dinheiro aplicado ; 25.-Além disso, o Réu colocou os Autores em estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iriam reaver, o seu dinheiro; 26.-(…) Provocando nos Autores ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras na gestão da sua vida, os quais andam profundamente descontentes, sem a alegria de viver, por terem sido desapossados das economias de uma vida e sem perspectivas de futuro; 27.-O momento em que os Autores ficaram cientes dos termos do negócio, do risco associado ao mesmo e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos ocorreu em Novembro de 2015, quando não foram pagos os juros semestralmente acordados e o Autor se dirigiu ao balcão do Réu, em Alcobaça * ; 28.-No caso da obrigação subordinada SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004, os juros estipulados foram 4,5 % nos primeiros dez semestres, e euribor a seis meses + 1,75 % nos nove semestres restantes (cfr. documento de fls. 30 a 32); 29.-A presente acção judicial foi instaurada no dia 13 de Fevereiro de 2017 e o Réu citado para os seus termos no dia 16 de Fevereiro de 2017 (cfr. talão postal de fls. 19). Na mesma sentença, foram considerados NÃO PROVADOS os seguintes factos (figuram a negrito os factos objecto de aditamento): I.-Instado pelos Autores, o banco Réu atribuiu a responsabilidade do pagamento à SLN (SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.), deixando-os alarmados quando confrontados com essa realidade; II.-Ao longo dos anos, os Autores subscreveram, eles próprios, os mais diversos produtos de dívida emitidos por empresas do grupo SLN; III.-No mês seguinte à realização das operações financeiras supra, os Autores receberam por correio, em casa, os avisos de débito correspondentes, bem como os avisos de crédito, a cada seis meses, atinentes aos juros, como também, e desde então, os vários extractos periódicos onde apareciam as obrigações como integrando a carteira de títulos; IV.-Os produtos financeiros foram apresentados pelo banco com a obrigação de a entrega do capital e dos juros ser da única e exclusiva responsabilidade da entidade emitente, e não da entidade colocadora (banco); V.-No momento da subscrição, o Autor marido foi informado de que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., a partir do décimo ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal * ; VI.-Foi, ainda, o Autor informado de que a única forma de liquidar os produtos, unilateralmente, seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, por endosso * ; VII.-(…) O que, na altura, se revelava como possível, comum e rápido, visto que os títulos/obrigações tinham uma elevada procura; VIII.-O Réu actuou de acordo com aquilo que o Autor marido quis e seguindo as instruções que este lhe expressou; IX.-O Réu informou os Autores sobre todos os elementos que constavam das notas informativas dos produtos financeiros em causa, disponibilizando-as aos clientes; X.-Na altura, os funcionários do banco tinham ao seu dispor as “Notas Internas” documentadas de fls. 30 a 33 (cfr. documentos n.ºs 1 e 2, juntos com a contestação). XI.-“Que aquando do descrito em 2. e 7., a identificada gerente e funcionária do Banco Réu tenha garantido ao Autor marido que o capital era garantido pelo BPN” ; XII.- “Que aquando do descrito em 11., o Réu tenha assegurado aos Autores que as aplicações realizadas eram de capital e de juros garantidos exclusivamente pelo Banco BPN” ; XIII.- “Que o Banco Réu tenha ficado depositário do montante global de 550.000,00€”. *** B–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO I)–da REAPRECIAÇÃO da PROVA em resultado da IMPUGNAÇÃO da MATÉRIA de FACTO Após conhecimento da questão prévia supra exposta, a impugnação da matéria de facto tem por objecto os: – factos provados enunciados sob os nºs. 2., 7., 8., 9., 11., 15., 16.., 19. e 27. ; – os factos não provados sob os nºs. V e VI ; – o eventual aditamento de um novo facto, identificado como facto C). Tendo por pressuposto o enquadramento legal supra exposto, constata-se que no caso sub judice, a prova produzida em audiência foi gravada. E, o Recorrente/Apelante invoca, entre outros, como concreto meio probatório a ponderar o resultante da prova testemunhal produzida. Ora, tendo o Apelante identificado tais meios probatórios, por referência às passagens da gravação fundantes do recurso, que se mostram relevantes, o que se mostra devidamente precisado, não vemos qualquer óbice a tal apreciação. Pelo que os invocados meios probatórios serão ponderados no que concerne á sua potencialidade probatória, e adequação à matéria de facto considerada provada e não provada, nomeadamente na aferição se os mesmos impunham, por referência aos concretos pontos de facto impugnados, diferenciada decisão. Não se desconhece que “para negar a admissibilidade da modificação da decisão da matéria de facto, designadamente quando esta seja sustentada em meios de prova gravados, não pode servir de justificação o mero facto de existirem elementos não verbalizados (gestos, hesitações, posturas no depoimento, etc.) insusceptíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo. Também não encontra justificação a invocação, como factor impeditivo da reapreciação da prova oralmente produzida e da eventual modificação da decisão da matéria de facto, da necessidade de respeitar o princípio da livre apreciação pelo qual o tribunal de 1ª instância se guiou ou sequer as dificuldades de reapreciação de provas gravadas em face da falta de imediação”. Pelo que, poderá e deverá a Relação “modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado” [14]. Reconhece-se que o registo dos depoimentos, seja áudio ou vídeo, “nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quoComo a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz da 1ª instância. Na verdade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”. Efectivamente, e esta é uma fragilidade que urge assumir e reconhecer, “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto a que é possível na 1ª instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo aos tribunais retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”. Todavia, tais dificuldades não devem justificar, por si só, a recusa da actividade judicativa conducente à reapreciação dos meios de prova, ainda que tais circunstâncias ou fragilidades devam ser necessariamente “ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados” [15] (sublinhado nosso). DA INDICAÇÃO DOS CONCRETOS PONTOS DE FACTO INCORRECTAMENTE JULGADOS –DOS FACTOS PROVADOS - Dos factos 2., 7. e 11. É a seguinte a factualidade em equação: Facto 2.=» “Em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, garantiu ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada” ; Redacção proposta: “2.-Em 12 de abril de 2006 e em 11 de maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada” ; Facto 7.=» “Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido pelo banco Réu, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ; Redacção proposta: “7.-Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ; Facto 11.=» “O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos exclusivamente pelo banco BPN, não prestando mais qualquer informação sobre outros aspectos”. Redacção proposta: “11.– O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos”. Alega o Impugnante Réu radicar a sua discordância “nas referências a uma suposta garantia do banco no sentido de que este asseguraria o pagamento do produto no vencimento”, considerando que esta garantia não foi transmitida por nenhuma das testemunhas inquirida, nem consta de qualquer documento apresentado. Invoca, para tanto, o depoimento da testemunha APa… (trechos registados aos minutos 05.45 a 06.55, 07.45 a 08.43 e 13.10 a 15.50), referenciando que esta não fez “uma única referência a qualquer fiança do banco à emissão quando deu a explicação sobre o capital garantido”. Acrescenta que da “documentação junta aos autos apenas consta também a expressão «capital garantido», não sendo afirmado nem explicitado quem o garantia, pelo que não se percebe a conclusão retirada pelo tribunal recorrido”. Pelo que, conclui, deverá ser retirada dos factos provados a afirmação “de que o banco garantia o capital”. Na fundamentação/motivação da factualidade apurada, fez-se consignar, relativamente á matéria factual ora em equação, o seguinte: “No respeitante à matéria factual constante dos pontos 2 a 11, 13, 14, 15 (na parte sobrante), 16 a 20, 22, 23, 27 e 28, estreitamente correlacionada entre si, e procurando apenas sinalizar os aspetos mais importantes, a convicção deste Tribunal entroncou na ponderação conjugada dos elementos probatórios seguintes: - O acervo documental junto a fls. 11 (“Boletim de Subscrição” relativo à emissão de dez obrigações subordinadas “SLN 2006”, com a data de 12 de abril de 2006), a fls. 14v (“Comunicação de Cliente” sobre a compra da obrigação subordinada “SLN 2004”, com a data de 11 de maio de 2007) e a fls. 30 a 33 (“Notas Internas” concernentes a tais produtos); - Os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Autores e inquiridas, MI…, AP…, JP…, JM… e NJ…. Os mencionados depoimentos, com enfoque para os dois primeiros e o último, foram sintomáticos da confiança que os Autores depositavam na entidade BPN – Banco Português de Negócios, S.A., e nos seus funcionários, designadamente o Autor marido, bem como do perfil dos Autores como investidores muito conservadores. Permitiram constatar quanto aos negócios celebrados entre os Autores e o banco: o procedimento encetado pelo banco; a falta de informação na celebração dos contratos, a mera adesão sem o fornecimento de documentos informativos; a forma como o banco atuou junto dos seus clientes, em relação aos produtos financeiros em presença; e que a informação prestada não transmitiu os riscos reais inerentes a tais operações financeiras, ocultando-se a verdadeira natureza dos produtos adquiridos pelos aqui demandantes. As indicadas testemunhas, de acordo com os seus posicionamentos face aos factos, que não foram iguais, souberam relatar ao Tribunal, com bastante isenção, credibilidade e conhecimento de causa, a essencialidade dos aspetos submetidos às suas intervenções em audiência, canalizando um conhecimento de trilho coerente e suscetível de os comprovar, não tendo sido detetada qualquer contradição, intrínseca ou extrínseca, nessas afirmações”. E, de seguida, procurando escalpelizar os vários depoimentos prestados, bem como a convicção daí adveniente, acrescentou-se que: “Desde logo, no atinente à testemunha MI…, bancária, trabalha na instituição demandada desde os tempos do BPN (agosto de 2003), conhecendo o Autor marido enquanto cliente da entidade bancária visada. A testemunha recordou a presença do Autor marido nas instalações da agência bancária de Alcobaça, sabendo perfeitamente que o mesmo não queria correr riscos com as suas aplicações monetárias, tendo sempre em mira o reembolso do capital garantido, com juros semestrais contratualizados. A testemunha afiançou que, ela própria, não explicou as características e a natureza das obrigações subordinadas ao ora demandante, apesar de o ter feito relativamente a outros clientes do banco. Ele estava convicto de que poderia levantar o dinheiro, tentou fazê-lo, mas debalde. A testemunha atendeu o Autor em algumas ocasiões, vendo-o muito preocupado com toda a situação descrita. Por seu lado, a testemunha AP…, que trabalhou para o banco também desde a altura do BPN, de 1999 até setembro de 2017, revelou lembrar-se da pessoa do Autor, sendo que a testemunha geria a dita agência de Alcobaça. Conhecendo o Autor marido há 25 ou 30 anos, e tendo-o como um agricultor muito esforçado com o perfil de “Aforrador”, admitiu que o mesmo tinha plena confiança (quase sem limites) no seu aconselhamento em matéria de aplicações financeiras. Referiu, nesse contexto, que para o Autor era fundamental a contratualização dos juros semestrais, com o capital garantido e, ainda, a faculdade de mobilizar o dinheiro a qualquer altura, sem restrições. Reconheceu que a essência dos produtos não foi explicada (ou lida) ao Autor: limitou-se a apontar que se tratava de aplicações seguras, posto que se vivia numa época de grande confiança no sistema financeiro português. No seu entender, iria ser muito difícil esclarecer o Autor do que era uma obrigação subordinada, já que ele não possuía a capacidade para perceber, tendo em consideração as suas escassas habilitações. Não se recorda, porém, se fez qualquer referência à entidade emitente de tais obrigações. Quanto à testemunha JP… – conhece os Autores há cerca de sete anos e é lesado do BPN, segundo mencionou –, falou, de antemão, do seu caso concreto e do procedimento do banco na sua situação, no sentido de as aplicações em causa terem sido “garantidas como depósito a prazo”, mas inexistindo fichas informativas. No que concerne à pessoa do Autor, a testemunha afirmou que não tinha a noção do que era uma obrigação SLN e que seria facilmente persuadido neste tipo de aplicações, não obstante a testemunha haver admitido que não esteve presente nos negócios em questão. Tanto quanto sabe, o Autor nunca foi ressarcido do dinheiro que, na altura, “investiu”. Por seu lado, a testemunha JM…, que não é cliente do banco Réu, entroncou a sua razão de ciência na circunstância de conhecer os Autores com alguma proximidade, por motivos familiares, visto que desde o ano de 2012 que eles são os sogros do seu filho. Referiu-se aos mesmos como “pessoas simples” e com a (antiga) escolaridade primária, indivíduos trabalhadores “que nunca tiraram férias”, completamente avessos ao risco. Mencionou que os Autores não sabem distinguir uma obrigação de uma ação, perspetivando as suas poupanças no banco Réu como se fossem “depósitos a prazo”. Segundo a testemunha frisou, “eles não sabiam o que era aquilo…”, que foi vendido como um depósito a prazo pelo banco. E nunca receberam o seu dinheiro de volta, corroborou. Por fim, a filha dos Autores, NJ… (advertida para os termos do artigo 497.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), depôs, de forma coerente, lúcida e muito esclarecedora, sobre todas as contingências e vicissitudes a que os Autores se sujeitaram, relacionadas com as aplicações financeiras discutidas nos presentes autos. Habitualmente, acompanhava o seu pai (Autor) quando se deslocava ao banco, precisando que ele não tinha consciência do que estava a adquirir. Segundo sinalizou, o seu pai confiava na gerente e funcionária AP… “como se fosse uma filha”, ao nível do aconselhamento financeiro. E ele não pretendia ter as suas poupanças “presas” no banco, com vista a acautelar a eventualidade de surgir uma boa oportunidade de negócio (porventura, a aquisição de uma “quinta” ou terreno rústico). Os Autores sempre se convenceram que o dinheiro estava seguro num depósito a prazo, com capital garantido, juros semestrais e a possibilidade de poder ser levantado em qualquer momento. Jamais lhes foi explicada a verdadeira natureza dos produtos em questão e nunca os Autores aplicariam as suas poupanças de uma vida em comum, caso soubessem do que realmente se tratava. Muito menos, o Autor se apercebeu de que, em relação à obrigação subordinada SLN 2004, ocupava a posição contratual de um terceiro. Assinalou, ainda, a testemunha que, aquando das suas deslocações à agência de Alcobaça, nunca se falou em obrigações, os documentos de fls. 11 e 14v não foram dados a ler e tudo se vendeu como sendo um “produto completamente seguro”, sem nenhum risco. Foi a inteira “confiança” que levou às subscrições em apreço, sem explicitações acrescidas”. Relativamente aos presentes pontos factuais, questiona o Banco Apelante os segmentos referentes a uma suposta garantia por si dada relativamente às aplicações contratadas pelos Autores e, especificamente, pelo Autor marido. Auditado o teor do depoimento prestado pela testemunha AP…, invocado pelo Apelante, constata-se ter a mesma referenciado que o ora Autor confiava plenamente em si relativamente aos conselhos que lhe transmitia no exercício das suas funções, e que tinha um cuidado muito especial com este cliente, pois conhecia-o há muitos anos, mais precisamente há 25/30 anos. Assim, mencionou não se lembrar exactamente no que lhe terá dito aquando da subscrição do produto em equação, mas sabe que privilegiou a informação que sabia que era importante para o Sr. S…, nomeadamente o facto do capital ser garantido e a distribuição dos juros ser semestral. Não procurou sequer explicar-lhe que seria uma obrigação, pois tal não lhe seria perceptível, apesar da depoente bem saber que não era um depósito a prazo. Acrescentou que, na altura, tinha a perfeita convicção de lhe estar a vender um produto seguro, e que lhe afirmou convictamente que o capital estava garantido, sendo que a convicção do Autor era a de que o capital estava garantido e que poderia disponibilizá-lo no prazo de uma semana a 15 dias, tal como um depósito a prazo. Ora, do presente depoimento não resulta, propriamente, que a garantia do capital aplicado nas Obrigações subscritas fosse dada pelo BPN, ou seja, foi comunicado ao Autor, efectivamente, que o capital investido, naquela aplicação, era garantido, mas sem indicação da entidade ou entidades que conferiam tal garantia. O que decorre, claramente, do teor do declarado pela testemunha MI…, a qual confirmou que na negociação de tal produto financeiro era transmitida a informação de que o capital era garantido, mas não se lembra de alguma vez ter dito por quem, nem que tal lhe tivesse sido perguntado. Não tendo sido a pessoa que efectuou a subscrição por parte do Autor, referenciou acerca do que era normalmente transmitido nas informações prestadas aos clientes. No mesmo sentido, revelou-se o depoimento de NJ…, filha do ora Autor, que o terá acompanhado aquando da subscrição do produto adquirido. Referenciou, para além do mais, no que ora importa, que a convicção obtida por aquilo que era transmitido era a de que o capital aplicado encontrava-se garantido e o produto era seguro, ficando mesmo com a convicção de que se tratava de um depósito a prazo, nunca tendo sido explicados os riscos, nem nunca tendo sido explicado outros aspectos das alegadas obrigações. Resulta do exposto, bem como do teor da alegada Nota Interna, junta como documento nº. 1 com a contestação (realce-se que a não prova constante do facto X refere-se, apenas, à disponibilidade, à altura, dos funcionários do Banco de tal Nota, e não propriamente à sua existência), donde consta expressamente a menção de Capital Garantido como correspondente a 100% do capital investido, que o Banco Réu (então o BPN) aludida à garantia integral do capital investido, sem que, todavia, houvesse a expressa indicação de que tal garantia era concedida ou outorgada pelo próprio Banco. Resulta, deste modo, que a forma como os factos questionados se encontram redigidos não pode subsistir, por ausência de suporte probatório para tal, ou seja, que a garantia do capital fosse outorgada ou afiançada pelo próprio Banco. E isto, logicamente, independentemente da interpretação que o Autor tenha efectuado acerca da garantia que lhe era transmitida, a aquilatar de acordo com as regras de interpretação da declaração prestada, inscritas nos artigos 236º a 238º, do Cód. Civil. Ou seja, ao lhe ter sido efectuada tal comunicação de que o capital que aplicava era garantido, sempre poderá o Autor ter entendido tal declaração como uma efectiva assumpção de responsabilidade garantística do próprio Banco, e não propriamente como uma característica ou faceta do produto contratado. Pelo exposto, no deferimento, ainda que parcial, da impugnação apresentada, decide-se alterar a redacção dos factos provados 2., 7. e 11., que passam a ter a seguinte redacção: “2.-Em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou, garantindo, ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada” ; “7.- Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ; “11.- O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos, não prestando qualquer informação sobre outros aspectos”. Consequentemente, e em contraponto, adita-se à factualidade NÃO PROVADA dois pontos factuais, que figurarão sob os nºs. XI e XII, com a seguinte redacção: Ponto XI: “Que aquando do descrito em 2. e 7., a identificada gerente e funcionária do Banco Réu tenha garantido ao Autor marido que o capital era garantido pelo BPN” ; Ponto XII: “Que aquando do descrito em 11., o Réu tenha assegurado aos Autores que as aplicações realizadas eram de capital e de juros garantidos exclusivamente pelo Banco BPN”. - Do facto 8. É a seguinte a factualidade em equação: Facto 8. =» “O Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente do banco” ; Redacção proposta: “8.-O Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo”. Acrescenta o Réu Impugnante que, baseado no mesmo depoimento, e não tendo qualquer das testemunhas referenciado a expressão “risco Banco”, deverá ser alterada a redacção do facto 8. provado, nomeadamente na parte em que alude a produto com risco exclusivamente do banco. Já transcrevemos a motivação aposta pelo Tribunal a quo, que ora não repetiremos, fundada no acervo documental e teor dos depoimentos testemunhais enunciados. Ora, de forma liminar, não cremos que o segmento ora questionado não tenha sustento na prova produzida, nomeadamente no teor dos depoimentos supra citados. Efectivamente, ao aludir-se ao convencimento do Autor marido, no sentido de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo, parece resultar evidente que o risco que o mesmo associou seria o risco bancário decorrente do depósito ali efectuado do dinheiro entregue, ou seja, de um puro depósito bancário. Donde, e independentemente da utilização daquela expressão nos depoimentos prestados, afigura-se que tal facto, imputado ao convencimento do Autor marido, encontra respaldo probatório suficiente e fundado, como correspondente ao risco normalmente existente aquando da efectivação de um depósito junto de uma instituição bancária. Donde, nesta vertente, ajuizando-se pela improcedência da impugnação apresentada, decide-se pela manutenção do facto provado 8. nos seus precisos termos. - Dos factos 9. e 16. É a seguinte a factualidade em equação: Facto 9. =» “Se o Autor marido tivesse sido esclarecido de que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 e SLNRM2 – SLN 2006, produto de risco, e de que o capital não era garantido pelo banco, jamais consentiria ou autorizaria tais aquisições” ; Facto 16. =» “Os Autores ignoravam que o seu dinheiro havia sido aplicado em produtos com características diferentes de um depósito a prazo e em entidade terceira; caso de tal soubessem, e que se tratava de produtos financeiros de risco, não os teriam adquirido”. Referencia o Réu Apelante não ter sido produzida qualquer prova que sustente a factualidade constante dos pontos enunciados. Aduz que o ali enunciado é contrariado pelo “clima de extrema confiança dos autores no seu gestor e deste no produto que estava a vender”, o que decorre das declarações da testemunha APa…, bem como do declarado pela testemunha NT…, filha dos Autores, tendo esta inclusive declarado admitir que o pai, no processo de contratação, até assinasse os papéis em branco, mesma na sua presença, atento o grau de confiança que depositava naquela gerente do Banco. Pelo que, conclui, resulta de tal prova que “o Autor subscreveria qualquer produto desde que a funcionária em questão o considerasse seguro”, devendo, consequentemente, tais factos ser considerados como não provados. Ora, o Impugnante parece confundir dois diferenciados planos. Por um lado, o grau de confiança que o Autor tinha na então gerente do BPN, AP…, no que concerne ao aconselhamento das aplicações bancárias a efectuar. Confiança que era sustentada numa relação profissional de muitos anos e que, conforme decorre do depoimento da filha NT…, já provinha do tempo em que aquela bancária trabalhava na Caixa Geral de Depósitos, onde o Autor tinha então os depósitos bancários a prazo. Por outro, a opção que os Autores, e precisamente o Autor marido, teria efectuado na posse da totalidade dos esclarecimentos acerca da natureza, características e grau de risco do produto contratado. Assim, não se pode afirmar, de forma evidente e clara, que o mesmo Autor subscreveria qualquer produto que aquela gestora considerasse seguro, por muita confiança que tivesse (e tinha) nas recomendações e conselhos da mesma. E, nomeadamente, que subscreveria, ainda que soubesse do real risco associado a tal produto financeiro ou de que o capital não era garantido pelo Banco com quem directamente lidava. E, resulta com evidência da prova produzida, atenta a principal preocupação que reiteradamente o Autor transmitia, de que para si era nuclear ou essencial o capital ser garantido, por aversão ao risco, e a sua célere disponibilização sempre que fosse necessário, não querendo ter o “dinheiro preso”, por virtude de poder aparecer algum negócio de compra de propriedades vantajoso (o Autor era agricultor por conta própria). Donde se conclui, sem outras delongas, pela improcedência, nesta parte, da impugnação apresentada, mantendo-se, nos seu precisos termos, os factos provados nºs. 9. e 16.. - Do facto 15. É a seguinte a factualidade em equação: Facto 15. =» “Face a esta situação, e porque o banco Réu declinou a responsabilidade e ficou depositário do montante global de €550.000,00, os Autores tiveram de recorrer a juízo”. Referencia o Recorrente que este facto deve ser dado como não provado, pois ambas as partes concordam, não estando sequer em equação, que o Banco Réu “é depositário das obrigações SLN e não do montante de 550.000,00€”. Conforme decorre dos factos 5. e 6. provados, o dinheiro dos Autores, num total de 550.000,00€, foi colocado na subscrição de Obrigações, ali devidamente identificadas, emitidas pela SLN, dona do BPN. Pelo que, após tal subscrição, o que ficou depositado no Banco, ora Réu, foram, efectivamente, aquelas Obrigações SLN, e não a quantia monetária utilizada na sua subscrição. Todavia, e para além do mais, tal referência no presente ponto factual sempre se configura como redundante e desnecessária, na parte em que refere o Banco ter ficado depositário, independentemente do teor ou conteúdo da coisa ou direito depositado. Donde, decide-se pela alteração do teor do facto provado 15., o qual passa a ter a seguinte redacção: “15.-Face a esta situação, e porque o banco Réu declinou a responsabilidade, os Autores tiveram de recorrer a juízo”. Em contraponto, deverá passar a figurar como facto NÃO PROVADO, sob o nº. XIII, o seguinte: Facto XIII. “que o Banco Réu tenha ficado depositário do montante global de 550.000,00€”. - Do facto 19. É a seguinte a factualidade em equação: Facto 19. =» “Jamais os Autores conheceram qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue o documento correspondente”. Defende igualmente o Impugnante que o presente ponto factual deve ser considerado como não provado, pois que “os Autores tiveram conhecimento de que possuíam obrigações SLN resulta da mera análise dos documentos de subscrição juntos com a petição inicial”, pois estes são “absolutamente claros sobre o produto que estava a ser subscrito”. O presente facto teve por base o alegado na 2ª parte do artº. 25º da petição inicial, resultando justificado na sentença apelada através da motivação já supra transcrita, que ora não repetiremos. Ora, os documentos nºs. 1 e 2, juntos pelos Autores com o articulado inicial, e já referenciados no facto provado 5., consubstanciam um Boletim de Subscrição SLN 2006, relativo a Emissão de Obrigações Subordinadas (cf., fls. 11), bem como um documento de Comunicação de Cliente ao BPN, donde consta a solicitação da “compra de 1 obrigação SLN 2004 de 50.000,00€” (fls. 14 vº.). Assim, a forma concludente e terminal como o facto 19. se encontra redigido, poderá traduzir algum equívoco relativamente ao âmbito de conhecimento dos Autores, o que dependerá da forma como se interpretar a noção de título demonstrativo aí feita constar. Donde, de forma a clarificar aquele conteúdo, decide-se alterar a redacção do facto provado 19., que passa a figurar com o seguinte teor: “19.- Para além dos documentos referenciados em 5., os Autores não conheceram, nem lhes foi entregue documento correspondente, qualquer título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN”. - Do facto 27. É a seguinte a factualidade em equação: Facto 27. =» “O momento em que os Autores ficaram cientes dos termos do negócio, do risco associado ao mesmo e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos ocorreu em Novembro de 2015, quando não foram pagos os juros semestralmente acordados e o Autor se dirigiu ao balcão do Réu, em Alcobaça” ; Redacção proposta: “27.-O momento em que os Autores ficaram cientes dos termos do negócio, do risco associado ao mesmo e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos ocorreu em Novembro de 2008, aquando da nacionalização do banco”. Referencia o Impugnante Apelante que o presente ponto factual deverá ser alterado no que concerne “ao momento do conhecimento pelo Autor sobre os termos do negócio”. Invoca o depoimento da testemunha MB…, em passagens da gravação que identifica, situando, então, o aludido conhecimento em Novembro de 2008, aquando da nacionalização do Banco. Nas declarações prestadas, a testemunha MI… referenciou que após a nacionalização do BPN o Autor procurou esclarecer o assunto do dinheiro que havia colocado no Banco, sem esclarecer propriamente qual a natureza ou âmbito do esclarecimento pretendido ou questionado. Acrescentou que perante a situação ocorrida com a nacionalização, a SLN havia sido questionada, tendo respondido no sentido de honrar os compromissos na data do vencimento, o que fez por escrito e que terá sido transmitido aos clientes. Ressalvou, porém, que o pagamento dos juros semestrais continuou a operar-se durante vários anos, pois o que mudou em concreto foi o facto de terem deixado de terem clientes interessados em adquirirem a posição nas Obrigações, o que inviabilizava o levantamento do dinheiro aplicado no produto, antes do prazo de maturidade da aplicação. Questionada acerca do mesmo âmbito de conhecimento, a testemunha AP… reconheceu que alguns clientes só se aperceberam da situação quando deixaram de receber os juros, o que sucedeu vários anos após a nacionalização do Banco. Ora, resulta da prova produzida que os Autores só deixaram de receber os juros das aplicações, nomeadamente no que concerne às Obrigações SLNRM2 – SLN 2006, em Novembro de 2015, e nada se reporta, relativamente ao âmbito de conhecimento daqueles, por referência à data da maturidade da Obrigação SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004, que ocorreu em 27/10/2014. Pelo que, ponderando a amplitude de conhecimento descrita neste ponto factual, a prova produzida apenas permite sustentar, com efectividade e certeza, que o conhecimento dos termos do negócio, do risco associado e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos, apenas se terá efectivado em Novembro e 2015, data de incumprimento do pagamento dos juros semestrais associado às Obrigações SLN 2006. Pelo que se decide, na improcedência da impugnação apresentada, pela manutenção da redacção do facto 27. provado. - DOS FACTOS NÃO PROVADOS - Dos factos V. e VI. É a seguinte a factualidade em equação: Facto V. =» “No momento da subscrição, o Autor marido foi informado de que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., a partir do décimo ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal” ; Facto VI. =» “Foi, ainda, o Autor informado de que a única forma de liquidar os produtos, unilateralmente, seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, por endosso”. Defende o Réu impugnante que os presentes factos devem ser considerados provados, aduzindo que o ponto V resulta claro do documento nº. 1 junto com a petição inicial, nomeadamente da leitura do boletim de subscrição assinado pelo Autor. Relativamente ao ponto factual VI, fundamenta a sua prova no teor do depoimento da testemunha APa…, nomeadamente na parte em que transmitiu que a liquidez antecipada “poderia ser obtida através da transmissão do produto a outro cliente”. Na motivação da resposta negativa a tal factualidade, consignou-se que “em relação à facticidade restante (cfr. pontos II a X), não encontrou sustentação válida nos dois documentos carreados por parte do Réu (sem testemunhas), de fls. 30 a 33, tendo em conta, de outro passo, a contraprova convincente produzida pelos ora Autores”. Vejamos. Relativamente ao ponto V, a prova produzida não permite extrair, minimamente, tal conclusão, ou seja, que o Autor tenha sido devidamente informado acerca das condições do reembolso antecipado da aludida emissão. Aliás, a prova produzida vai em sentido diametralmente oposto, ou seja, que não terá existido qualquer informação acerca de tal matéria e de que, apesar de assinar o boletim de subscrição, o Autor não tinha a verdadeira percepção ou alcance do produto adquirido e, especificamente, das condições existentes para um reembolso antecipado. O que se encontra plasmado na demais matéria de facto dada como provada, tal como decorre, exemplificativamente dos factos provados 5., 7., 8., 11., 16. e 17.. Por sua vez, no que concerne ao facto VI, as citadas declarações da testemunha AP…, não evidenciam o alcance ou a interpretação reivindicados. Começando por referenciar não se lembrar exactamente o que lhe disse, realçou ter privilegiado a informação que sabia ser importante para este cliente, especificamente o facto do capital ser garantido e os juros seres semestralmente liquidados, bem como a disponibilidade a qualquer momento do dinheiro aplicado, por eventual superveniência de negócio onde o ora Autor o pretendesse aplicar. E, foi na explicitação dessa disponibilidade que aludiu a um prazo de uma semana a quinze dias, explicitando, nas declarações prestadas, que tal existiria pela recolocação do produto que lograr-se-ia conseguir junto de outros clientes, mas não tendo propriamente afirmado que explicou este mecanismo ao Autor. Aliás, reiterou, novamente (minutos 09.10 a 09.49), não se recordar especificamente o que lhe terá dito relativamente a tal mecanismo conducente à disponibilização da quantia, em caso de necessidade, mas sempre ressalvando que o declarado não terá passado muito daqueles factos que o Autor valorizava, aduzindo mesmo que sempre seria difícil para o Autor, devido à reduzida instrução, vir a entender os vários termos ou mecanismos relativos á natureza das Obrigações. Assim, de acordo com a prova produzida, não possui qualquer sustento probatório a consideração de que o ora Autor tenha sido informado que “a única forma de liquidar os produtos, unilateralmente, seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, por endosso”. Donde decorre, necessariamente, nesta vertente, juízo de improcedência da impugnação apresentada, devendo manter-se na factualidade não provada os factos identificados em V e VI. - DO ADITAMENTO FACTUAL Identificando-o sob a alínea C), pugna o Apelante pelo aditamento à factualidade provada de um novo facto, com a seguinte redacção: “C)- No momento da subscrição foi transmitido ao Autor que o produto se tratava de obrigações a 10 anos, que era um produto seguro, com pagamento semestral de juros, com uma taxa pré-fixada indexada à euribor, e que poderia obter liquidez antecipada através da venda do mesmo a um outro cliente interessado, com capital garantido e que foi feita a comparação da taxa com a taxa praticada nos depósitos a prazo”. Funda tal pretensão no depoimento prestado pela testemunha APa…, nos excertos de gravação que indica. Ora, analisado novamente o teor do declarado por esta testemunha – AP… -, constata-se ter declarado que terá referenciado ao Autor a indexação à taxa euribor, sendo a variabilidade das taxas de juros, à data, já um conceito que considerou adquirido pela maioria dos clientes, e acrescentou que normalmente fazia a comparação entre a taxa de juro da aplicação e a taxa de juros paga pelos depósitos a prazo, mas sem propriamente esclarecer ou concretizar se fez tal comparação junto do Autor, aquando da enunciada subscrição (ainda que reconhecendo que, atento o elevado valor aplicado, tal teria necessária relevância nos valores a receber a título de juros). Relativamente ao prazo, negou ter mencionado o prazo de 10 anos, pois o foco era a disponibilidade que sempre estaria garantida, caso houvesse necessidade de liquidez por parte do Autor. Resulta, assim, que, por um lado, algumas menções alegadamente transmitidas ao Autor, ora reclamadas, não encontram sustentáculo na prova produzida e, outras, já se encontram plasmadas na factualidade provada, conforme decorre dos factos 7., 11., 17., 18. e 19.. Determinando, consequentemente, juízo de indeferimento do ora reclamado aditamento de um novo facto a figurar na elencagem provada. Por todo o exposto, em guisa conclusória, no que concerne à impugnação da matéria de facto, decide-se o seguinte: A)- alterar a redacção dos factos provados 2., 7. e 11., que passam a ter a seguinte redacção: “2.- Em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou, garantindo, ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada” ; “7.-Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ; “11.-O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos, não prestando qualquer informação sobre outros aspectos” ; B)- alterar o do teor do facto provado 15., o qual passa a ter a seguinte redacção: “15.-Face a esta situação, e porque o banco Réu declinou a responsabilidade, os Autores tiveram de recorrer a juízo” ; C)- alterar a redacção do facto provado 19., que passa a figurar com o seguinte teor: “19.-Para além dos documentos referenciados em 5., os Autores não conheceram, nem lhes foi entregue documento correspondente, qualquer título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN”. D)-julgar improcedente, nos demais pontos questionados, as conclusões recursórias relativamente à impugnação da matéria de facto apresentada. A–Do enquadramento jurídico A sentença apelada raciocinou, basicamente, nos seguintes termos: - os Autores pretendem receber o valor correspondente ao montante investido nas Obrigações subscritas, acrescido dos respectivos juros, não da entidade emitente da mesma – SLN (Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.) -, mas antes do Réu Banco – BIC, que sucedeu ao BPN (Banco Português de Negócios, S.A.) -, como intermediário financeiro na venda dessas Obrigações, imputando-lhe, nomeadamente, a violação dos deveres de informação e os ditames gerais de boa-fé ; - após análise do contrato de intermediação financeira, considerou decorrer dos factos provados que a informação prestada pelo Banco Réu não transmitiu os riscos reais inerentes a tais operações financeiras, ocultando a verdadeira natureza dos produtos que vieram a ser adquiridos pelos Autores ; - pelo que o Réu inobservou as suas obrigações enquanto intermediário financeiro, agindo contra os interesses dos seus clientes, violando os deveres de informação prévia – artº. 312º-A, nº. 1, alíneas
8. c)e d), do Cód. dos Valores Mobiliários -, por referência à fase pré-contratual, bem como os ditames gerais da boa fé – artº. 304º, nº. 2, do mesmo diploma ; - determinando, consequentemente, a condenação do Réu Banco no pedido principal, ou seja, por incumprimento negocial causador de prejuízos financeiros ressarcíveis ; - bem como no pedido deduzido a título de danos não patrimoniais ; - por fim, e no que concerne á invocada excepção de prescrição, julgou-a improcedente, considerando que, ainda que não houvesse culpa grave por parte do Réu Banco, o início do prazo de 2 anos previsto no nº. 2, do artº. 324º, do Cód. dos Valores Mobiliários, apenas ocorreu em Novembro de 2015, tendo o Réu sido citado para a acção em 16/02/2017. Analisemos acerca do (des)acerto do decidido. I)–DA ACTIVIDADE e RESPONSABILIDADE DECORRENTE da INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA A intermediação financeira traduz ou designa o conjunto das actividades ou práticas destinadas a mediar o encontro entre a oferta e a procura no mercado de capitais, assim assegurando o seu eficaz e regular funcionamento [16]. O legislador não avança com a definição de intermediação financeira ou de intermediário financeiro, “optando por elencar as actividades e serviços reconduzíveis a essa qualidade e por estabelecer um regime de controlo profilático, sujeitando o exercício da actividade a autorização concedida pela autoridade competente e a registo prévio junto da CMVM” [17], conforme dispõem as alíneas
9. a)e b), do nº. 1, do artº. 295º, do Código dos Valores Mobiliários [18]. Por sua vez, o nº. 1, do artº. 289º, do mesmo diploma, elenca as actividades de intermediação financeira, entre as quais figuram, os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros, enumerados no artº. 290º, enumerando-se entre os serviços de investimento “a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem” e “a execução de ordens por conta de outrem” – cf., alíneas
10. a)e b), do nº. 1. Tal actividade é passível de ser exercida pelos bancos como resulta previsto nos artigos 4º/1 als e), f), h),
11. i)e
12. r)e 199º-A do Decreto-Lei 298/92, de 31 de Dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito) e dos artigos 289º e 293º, ambos do Código dos Valores Mobiliários. Relativamente aos contratos de intermediação financeira, traduzem-se estes nos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, encontrando-se elencados nos artigos 321º a 345º, do CVM. Para além dos contratos de intermediação típicos – gestão de carteira ; assistência ; colocação ; tomada firme ; registo e depósito -, configuram-se dois tipos de contratos de intermediação comuns, nomeadamente o “contrato de consultoria para investimento” e “contrato de intermediação em sentido estrito, também dito negócio de cobertura”. Tais contratos têm como objecto mediato, valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), mas também instrumentos monetários, tais como bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa e também instrumentos derivados, entre eles, futuros, opções, swaps. E, tais contratos, traduzindo efectivos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura. Nas palavras de Menezes Cordeiro [19], “a receção, transmissão e execução de ordens surgem sempre associadas a um contrato base – contrato de abertura de conta, contrato de intermediação ou mesmo contrato de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens -, quer seja anterior ao envio e à receção da ordem, quer seja contemporâneo da própria ordem”. Pelo que, “uma ordem dirigida a um intermediário financeiro representa inevitavelmente, um negócio jurídico, na medida em que depende de uma manifestação de vontade e o seu exacto conteúdo é determinado pelo cliente (declaratário)”. E, “as ordens sobre valores mobiliários, dirigidas a um intermediário, são negócios jurídicos unilaterais, visto produzirem efeitos por si só: não estão dependentes de qualquer tipo de aceitação ou de acordo. Quando o intermediário dá seguimento à ordem, está apenas a cumprir as obrigações assumidas pelo cliente ; quando recusa, está a obedecer à Lei”. No que concerne à sua natureza jurídica, entende José Engrácia Antunes [20] traduzir-se o negócio jurídico de cobertura num contrato de comissão, regulado pelo CVM, configurando-o como um contrato de mandato Carlos Ferreira de Almeida [21] e Menezes Cordeiro [22]. Deste modo, a execução das ordens que o intermediário recebe a partir do seu cliente que pretende investir pode ser efectuada de duas formas: ou por conta alheia do cliente, com base no artigo 290.º, n.º 1,
13. a)e
14. b)do CVM, ou por conta própria tornando-se na contraparte, nos termos dos artigos 290.º, n.º 1,
15. e)e 346.º do CVM. Pelo que, se a execução for efectuada por conta alheia do cliente, pode-se falar nos já denominados negócios de cobertura e negócios de execução, em que, no primeiro caso, o negócio é celebrado entre o intermediário e o cliente para que aquele possa celebrar os negócios de execução. Neste tipo contratual de intermediação financeira, configuram-se, ainda, como particularidades a assinalar: – O facto das ordens do ordenador/investidor poderem ser transmitidas por via oral ou de forma escrita – cf., artigo 327.º, n.º 1 do CVM ; – a configuração de um dever de aceitação, por parte do intermediário, das ordens recebidas – nº. 3, do artº. 326º, do CVM -, não obstante ter ainda o dever, e poder, de recusa, segundo os trâmites dos nºs. 1 e 2, do mesmo normativo ; – a possibilidade de o cliente poder revogar ou modificar as ordens dadas por si, segundo as regras prescritas pelo art. 329.º do CVM; – a existência de uma “obrigação del credere”, em que o intermediário financeiro garante estritamente o cumprimento das obrigações assumidas – cf., artº. 334.º do CVM ; – o cumprimento das ordens deverá reger-se e obedecer ao princípio legal de execução das melhores condições, nos termos dos artigos 330.º a 333.º do CVM. II)–DOS DEVERES DOS INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS, MAXIME, DOS DEVERES DE INFORMAÇÃO No âmbito dos deveres dos intermediários financeiros, mas focando-nos essencialmente sobre os deveres de informação que os oneram, as normas do Código dos Valores Mobiliários a considerar são, fundamentalmente, as seguintes: Artigo 7º “Qualidade da informação 1- Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. 2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. 3- O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários” (….)” [23]. Artigo 30.º Investidores qualificados “1- Sem prejuízo do disposto nos números subsequentes, consideram-se investidores qualificados as seguintes entidades: a)-Instituições de crédito; b)-Empresas de investimento; c)- Empresas de seguros; d)-Instituições de investimento colectivo e respectivas sociedades gestoras; e)-Fundos de pensões e respectivas sociedades gestoras; f)-Outras instituições financeiras autorizadas ou reguladas, designadamente fundos de titularização de créditos, respectivas sociedades gestoras e demais sociedades financeiras previstas na lei, sociedades de titularização de créditos, sociedades de capital de risco, fundos de capital de risco e respectivas sociedades gestoras.
16. g)Instituições financeiras de Estados que não sejam membros da União Europeia que exerçam actividades semelhantes às referidas nas alíneas anteriores; h)-Entidades que negoceiem em instrumentos financeiros sobre mercadorias; i)-Governos de âmbito nacional e regional, bancos centrais e organismos públicos que administram a dívida pública, instituições supranacionais ou internacionais, designadamente o Banco Central Europeu, o Banco Europeu de Investimento, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial. 2- Para os efeitos do disposto na alínea
17. c)do n.º 3 do artigo 109.º, no n.º 3 do artigo 112.º, na alínea
18. a)do n.º 2 do artigo 134.º e na alínea
19. d)do n.º 1 do artigo 237.º-A, as seguintes entidades são também consideradas investidores qualificados: a)- Outras entidades que tenham por objecto principal o investimento em valores mobiliários; b)- Empresas que, de acordo com as suas últimas contas individuais ou consolidadas, preencham dois dos seguintes critérios: i)- Número médio de trabalhadores, ao longo do exercício financeiro, igual ou superior a 250; ii)- Activo total superior a 43 milhões de euros; iii)- Volume de negócios líquido superior a 50 milhões de eur