Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 841/13.9TVLSB.L1-7 Relator: GRAÇA AMARAL Descritores: JUNÇÃO DE DOCUMENTO ALEGAÇÕES RECTIFICAÇÃO DE SENTENÇA FUNDO DE CAPITAL DE RISCO REGIME APLICÁVEL PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA PRESSUPOSTOS Nº do Documento: RL Data do Acordão: 07/09/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA A DECISÃO Sumário: I. Sendo de aplicar o regime legal previsto no artigo 693.º-B, do Código de Processo Civil (aditado pelo DL 303/2007, de 24/8) e estando em causa recurso de decisão que decretou providência cautelar, é de admitir a junção dos documentos apresentados por cada uma das partes com as alegações, se os mesmos visarem instruir o recurso de forma a contrariar os fundamentos de facto que levaram o tribunal a quo a decretar a providência (pelo Recorrente), ou a reforçar os fundamentos que estiveram subjacentes à concessão da providência (pelos Recorridos). II. A rectificação da decisão ao abrigo do disposto no artigo 667.º, n.º1, do Código de Processo Civil, mostra-se legalmente admissível se, do contexto da decisão, através da indagação dos respectivos fundamentos, resultarem sinais claros de que na mesma ocorreu lapso de omissão. III. No contexto português, o Fundo de Capital de Risco (FCR) integra uma das três formas possíveis de investir, (em Portugal) em capital de risco, caracterizado por assumir a natureza de património autónomo (sem personalidade jurídica, mas dotado de personalidade judiciária) pertencente ao conjunto de titulares das respectivas unidades de participação. IV. Este tipo de fundos não são qualificados como organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (pelo que não se encontram abrangidos pela legislação aplicável a estes - o NRJOIC, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63-A/2013, de 10 de Maio), embora se assemelhem à natureza de fundos de investimento fechados, por possuírem um capital tendencialmente fixo, dividido em unidades (unidades de participação), susceptíveis de serem transmitidas a terceiras entidades (artigo 16.º, n.º1, do DL 372/2007). V. Os FCR regem-se pelas normas constantes do referido diploma legal e pelas que constam do regulamento de gestão (de natureza contratual), cuja elaboração é incumbência da entidade gestora VI. A natureza contratual do Regulamento alcança a importância de definir as coordenadas básicas da disciplina das relações a estabelecer pelo funcionamento do Fundo, particularmente entre os participantes e a entidade gestora, e que não podem deixar de se reconduzir aos três princípios que enformam o regime dos contratos: o da autonomia da vontade ou liberdade negocial, desde logo manifestada na faculdade de auto-regulação, o da boa-fé e o da força vinculativa. VII. Embora se evidencie que no quadro legal que regulamenta a estrutura e funcionamento do FCR foram adoptados expedientes importados do regime jurídico próprio das sociedades comerciais (que visam, sobretudo, imprimir transparência na relação entre a entidade gestora e os titulares do património - os participantes -) a governação deste tipo de património autónomo assenta numa lógica diversa da que se verifica nas sociedades comerciais. VIII. A gestão do FCR encontra-se confinada a uma entidade gestora, que é dotada de uma plena autonomia ao nível da tomada de decisões sobre a gestão do Fundo, sendo que é sobre ela que impende a iniciativa de despoletar deliberação (em Assembleia) quanto aos aspectos cruciais do destino do Fundo (a redução/reestruturação, prorrogação do prazo da sua duração, liquidação e partilha). Nesta medida, a actuação (independente) mostra-se soberana, sem interferência dos titulares das unidades de participação os quais operam, relativamente ao funcionamento do Fundo, como que espectadores/observadores atentos e bem informados (cabendo-lhes o direito de informação periódica e detalhada sobre a evolução do Fundo - artigo 25.º, n.º1, alínea

1. d)do Regulamento) para que possam exercer o seu escrutínio (deliberações da assembleia) relativamente às matérias que lhes cumpra avaliar IX. Por conseguinte, a oportunidade, conteúdo e finalidade das chamadas de capital, a convocação das assembleias de participantes e a apresentação de propostas para reestruturação/redução ou liquidação do Fundo (e da inclusão de tais matéria na ordem de trabalhos) são, por isso, da competência exclusiva da Sociedade Gestora. X. O regime de funcionamento do FCR encontra-se, por isso, alicerçado em dois pilares – na vontade vinculativa dos Participantes e na autonomia dos poderes de gestão da entidade gestora -, que se mostram indispensáveis à prossecução da sua própria finalidade e subsistência: o interesse dos Participantes (enquanto um todo colectivo; não tanto, como expressão de uma maioria) aferido, em última instância, em função da optimização na valorização do capital investido. E é este equilíbrio de forças, que pauta a lógica do regime de funcionamento dos FCR, que terá de servir de aferidor e modelador nas soluções a encontrar relativamente às situações de conflito geradas no âmbito das relações entre participantes e entidade gestora. XI. Inexistindo elementos fácticos que indiciem qualquer negligência na política de gestão e administração do Fundo e, bem assim, a prática de injustificada remuneração, por parte da Sociedade Gestora, inverifica-se o requisito essencial ao decretamento da providência: existência do direito tido por ameaçado. XII. (Sumário da relatora) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa, I - Relatório Partes: B E OUTROS[1] (Requerentes/Recorridas) E, representado em juízo pela E, SA, (Requerida/Recorrente) Pedido Suspensão, relativamente às Requerentes, da eficácia das chamadas de capital, efectuadas pela Sociedade Gestora em relação às unidades de participação (UP) que detêm no Requerido. Fundamentos: - serem titulares de unidades de participação no capital do Fundo, com o valor nominal de 25.000,00 cada[2], representando mais de 33% do capital subscrito do Fundo; - ter a 1ª Requerente adquirido as unidades de participação subscritas pela L e pelo F com estrita observância ao Regulamento do F e demais legislação aplicável; - ter sido comunicado (em 13.03.2013) à Sociedade Gestora, pelos Cedentes, que detêm o capital social da cessionária na sua totalidade (100%), atestando ainda a existência e validade da transmissão à luz da lei luxemburguesa, bem como a capacidade da 1ª Requerente para celebrar o negócio jurídico em causa; - ser de 268.125.000,00 euros, o montante subscrito no Requerido pela totalidade dos respectivos participantes; - ter sido cobrada, a título de remuneração da Sociedade Gestora do Requerido, a quantia de 20.803.000,00 euros (correspondente a 8% do capital total subscrito); - ser de apenas 24.870.000,00 euros (correspondente a 9% do capital total subscrito pelos Participantes) o montante que o Fundo investiu, até à data, investimento realizado numa única empresa: a T, SA; - ter o Requerido iniciado a sua actividade (Maio de 2009) num momento em que não se antecipava a crise das dívidas soberanas (embora o contexto económico mundial se mostrasse adverso em resultado da eclosão, no Verão de 2007, da crise financeira); - a generalização e intensificação da crise económica e financeira (colapso do financiamento privado internacional que determinou o pedido de assistência financeira (em Maio de 2011 foi celebrado o Programa de Ajustamento Económico entre a República Portuguesa e a Comissão Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu) faz temer os investidores no Fundo quanto à rentabilidade do mesmo e à oportunidade de realização de investimentos adicionais; - terem os Requerentes (e a maioria de outros investidores) manifestado, infrutiferamente, essas preocupações à Sociedade Gestora, insistindo na necessidade de reajustamento dos termos do Regulamento, de forma a assegurar a sua consonância às circunstâncias vividas pelo país; - ter a sociedade gestora do Fundo ignorado os pedidos e preocupações dos investidores, mostrando-se insensível ao risco do retorno do investimento realizado e dos investimentos a realizar, designadamente pelo risco acrescido de, para alguns investidores no Fundo, tais investimentos se tornarem demasiados onerosos face às novas regras prudenciais[3] a que já se encontram (ou passarão, a curto prazo) a estar sujeitos. - ter a maioria dos titulares de participações no Fundo (75,7%) reiterado o entendimento (na sequência de uma conferência telefónica realizada) de que o Fundo, tal como se encontra definido, deixou de ser viável, por já não se encontrarem reunidos os fundamentos que levaram à sua constituição, impondo-se a tomada de medidas conducentes à protecção do Fundo e dos interesses dos seus Participantes, particularmente, a redução do seu capital ou, in extremis, a liquidação do Fundo. - ter a sociedade gestora persistido em não querer discutir a reestruturação (ou liquidação) do Fundo, atitude que se mostra evidenciada ao não contemplar tal matéria na ordem de trabalhos da última assembleia geral de participantes (ocorrida em 17-04-2013), contrariamente ao pedido expresso dos titulares da esmagadora maioria do capital do Fundo, reiterando o propósito de manter a estratégia de investimento, pelo menos até Dezembro do corrente ano (os representantes da Sociedade Gestora afirmaram nessa assembleia que, após terem encetado conversações com alguns dos participantes, designadamente com os portugueses, haviam chegado a um “entendimento” nesse sentido). - Na sequência da estratégia por parte da Sociedade Gestora (ignorar em absoluto a pretensão e os interesses dos Participantes e manter em actividade um Fundo que parece apenas servir os interesses da Sociedade Gestora, continuando a cobrar a respectiva comissão de gestão num valor que, até ao momento quase, ultrapassou o valor efectivamente investido) foram realizadas novas chamadas de capital (em 19 de Março de 2013, para 1,734% do capital subscrito, destinada a possibilitar a expansão nacional e internacional do Grupo T; em 9 de Abril de 2013, para 1% do capital subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão do 2.º semestre de 2013; em 29 de Abril de 2013, para 13,05% do capital subscrito, com vista à aquisição de uma participação maioritária na sociedade E); - não terem os Requerentes (nem os Cedentes, que já não são Participantes no Fundo) procedido ao pagamento dos montantes reclamados em sede de “chamadas de capital” por as entenderem totalmente infundadas; - existirem indícios de que a Sociedade Gestora tem violado o princípio de dedicação exclusiva a que se obrigou com o lançamento do Fundo (a violação da cláusula do “Homem-Chave”, conforme previsto no seu artigo 13.º, terá, entre outras consequências, a suspensão dos novos investimentos, dos investimentos adicionais e desinvestimentos em curso relativamente aos quais não tenham sido celebrados acordos vinculativos prévios à verificação do Caso de Homem-Chave - n.º 2, alínea a)). Concluem no sentido de que o circunstancialismo descrito lhes confere o direito à resolução do contrato ou à modificação dos seus termos segundo juízos de equidade, ao abrigo do disposto no artigo 437.º, do Código Civil, podendo ainda conduzir à configuração de justa causa para a destituição da Sociedade Gestora, nos termos previstos no artigo 14.º, do Regulamento. Para tal efeito, isto é, para poderem desencadear tais mecanismos, consideram as Requerentes, que se mostra necessário que se mantenham no pleno exercício dos direitos que lhe são conferidos como Participantes, maxime no art. 25º do Regulamento. Nessa medida e segundo as Requerentes, importa que as “chamadas de capital” não as possam vincular, por forma a não se lhes aplicar as consequências da falta de pagamento previstas na lei no actual Regulamento. Em oposição[4] o Requerido defende a inexistência dos pressupostos para o decretamento da providência, excepcionando ainda a ilegitimidade (activa e passiva) das partes. Alegou essencialmente: - Os Participantes de um Fundo da natureza do Requerido não são sócios, mas terceiros que arriscam património, colocando-o num fundo em comum com outros investidores; - Atenta a natureza e a estrutura legal dos fundos de capital de risco (actividade regulada e sendo o fundo de duração limitada), ao invés do que acontece com as sociedades, a actuação da entidade gestora mostra-se salvaguardada da interferência dos participantes, excepto em situações muito excepcionais; - O Ex foi criado, num momento de crise económica (em Março de 2009), após o colapso do mercado imobiliário e do mercado financeiro; - A Ex está neste momento em fase de investimento do seu fundo Ex III, que detém ainda mais de €200.000.000,00 por investir em empresas portuguesas com potencial de crescimento; - A Requerente (a B) nunca poderia accionar os mecanismos previstos no Regulamento de Gestão, não só porque não é titular das unidades de participação (por não terem sido validamente transmitidas), como não houve qualquer violação de deveres por parte da Sociedade Gestora e os propósitos que pretende atingir impõem desde logo uma arbitragem prévia e uma deliberação por mais de 50% das UPs; - Por outro lado, caso a providência cautelar fosse decretada, criar-se-ia uma situação de privilégio injustificado para a Requerente, pois esta ficaria isenta de aportar capital e beneficiaria do esforço do investimento dos restantes Participantes; - Por princípio, a aquisição da qualidade de participante não é livre. Além disso, também é fundamental a capacidade do investidor aportar fundos para cumprir as suas obrigações, circunstância que a Requerente não conseguiu ainda comprovar (“proof of funds”). - A L não procedeu, como se impunha, pois ao ceder as suas participações à Requerente caber-lhe-ia comprovar a relação que invoca, de acordo com o direito do Luxemburgo, designadamente esclarecendo quais os direitos e obrigações que detém sobre a B, enquanto entidade controladora; - Tais esclarecimentos são considerados essenciais pela Ex, uma vez que a B é uma sociedade de responsabilidade limitada, constituída com capital social de 12.500,00 €, que se mostra insuficiente para fazer face às chamadas de capital a que se obrigaria caso fosse a legítima adquirente das UPs em causa. - As chamadas de capital consubstanciam decisões da Sociedade Gestora (primado da autonomia da sociedade gestora). - Face à conjuntura macroeconómica, a Ex optou, deliberadamente e de modo a proteger os interesses dos seus investidores, por não investir em 2011. - Para além disso, caso estivesse a actuar contra os interesses dos seus investidores, a sociedade gestora poderia já ter realizado diversas aquisições, não o tendo feito por se encontrar a agir no melhor interesse dos participantes, por entender que o preço não era o adequado e não correspondia à sua valorização do negócio. - Antecipa-se que Portugal regresse à trajectória de crescimento no final de 2013 e que consolide este caminho em 2014. - O Ex poderá ainda vir a utilizar a totalidade do capital subscrito, senão mais [11% (investimento T) + 28% (investimento permitido em 2013) + 30% (investimento permitido em 2014) + 15% (realização de add-ons) +18% (comissão de gestão) = 102%]. - A concentração dos investimentos do Ex na parte final do período de investimento irá beneficiar da recuperação da economia que se antecipa, a qual habitualmente tem coincidido com os melhores desempenhos dos fundos de private equity. - Durante o período de investimento, a comissão de gestão é estabelecida e calculada de modo totalmente independente da quantidade ou do montante concretamente investido pelo Explorer III. - A Ex foi seleccionada em 2012 para promover o lançamento do D Portugal Real Estate Fund. O D é um veículo especializado na recuperação de activos turísticos em distress, que assume controlo da gestão através da aquisição de capital, da conversão de dívida em capital ou da tomada de posse dos activos, quer no âmbito de um processo negocial ou de um processo judicial. - Neste âmbito, a Ex presta assessoria ao Fundo D, pelo que se trata de uma matéria abrangida pela administração da Ex, não sendo por isso verdadeiro que tenha havido qualquer caso “homem-chave”, nos termos do artigo 13.º do Regulamento de Gestão. - A entender-se a Requerente, putativamente titular das UPs, caso não tivesse de aportar o capital, como lhe competiria, contribuiria para a descapitalização real do Explorer III, e perturbaria o programa de investimentos em curso. - Tais investimentos mostram-se essenciais para alcançar com sucesso os objectivos do Fundo e consequentemente acautelar o interesse colectivo dos investidores. Ocorre, nessa medida, clara desproporcionalidade entre o alegado benefício da providência requerida e o prejuízo, irreparável ou de difícil reparação que, se fosse decretada, a mesma causaria. Decisão Julgou procedente o procedimento cautelar, tendo declarado “suspensas em relação a todos os Requerentes (da presente e da acção apensa), a eficácia das chamadas de capital efectuadas em 22.04.13 pela Sociedade Gestora do F– …, ora Requerido (feitas, no caso da Requerente B S.à.r.l., através das notificações dirigidas à Sociedade L e ao Fundo F”. Deferindo a pretensão da Requerente B, foi a decisão rectificada por despacho de 24 de Março de 2014 pelo que, onde se lê “chamadas de capital efectuadas em 22.04.13” passou a ler-se “chamadas de capital efectuadas em 19.03.13; 09.04.13 e 22.04.13 – esta última renovada em 29.04.14”. Conclusões da apelação A) O presente recurso tem por objecto a Sentença proferida em 12 de Abril de 2014, pela .. Vara Cível de .., na parte em que decidiu julgar “procedente o presente Procedimento Cautelar” e, consequentemente, declarar “suspensa em relação a todos os requerentes (da presente acção e da apensa), a eficácia das chamadas de capital efectuadas em 22.04.13 pela Sociedade Gestora do Fundo Ex”; B) Por despacho de 24 de Março de 2014, a sentença foi alvo de rectificação do alegado lapso material: onde se lê “chamadas de capital efectuadas em 22.04.13” passou a ler-se “chamadas de capital efectuadas em 19.03.13; 09.04.13 e 22.04.13 – esta última renovada em 29.04.14”; C) O Recorrente não se conforma com a decisão recorrida, nem com a alegada rectificação, que entende ilegal, considerando que o Tribunal a quo adoptou uma incorrecta interpretação das normas aplicáveis ao presente caso; D) As chamadas de capital em causa nos presentes autos, cuja suspensão foi requerida, são as seguintes: 19.03.2013, 09.04.2013 e 22.04.2013 (substituída pela de 29.04.2013); E) O Tribunal apenas decretou a suspensão da eficácia das chamadas de capital dos requerentes da providência cautelar efectuadas em 22.04.2013, a partir do dia 13 de Março de 2014 e em 19 de Março de 2013, os investidores Recorridos vieram requerer a rectificação da sentença no sentido de a mesma se referir às chamadas de capital de 19.03.2013, de 09.04.2013 e de 22.04.2013, substituída pela de 29.04.2013; F) Apesar de se tratar de um erro de julgamento, e não de um lapso material, o Tribunal rectificou ilegalmente a sentença e a prova de que não se trata de um lapso material é o facto de na fundamentação de direito da própria sentença constar “Uma das causas de pedir que os requerentes formulam consiste, como vimos, na actuação alegadamente ilícita da Sociedade Gestora do Fundo ora requerido, consubstanciada no que entendem ser estratégia daquela em ignorar as pretensões e interesses dos Participantes. Estratégia que os Requerentes consideram ter expressão nas chamadas de capital de finais de Abril de 2013. (…) Sustentam os Requerentes, em suma, que a aludida ilicitude deflui da recusa da Sociedade Gestora em levar a discussão acerca da reestruturação ou mesmo ou mesmo liquidação do Fundo à Assembleia Geral de 17.04.2013 (…)” [sublinhado no texto original]; G) Ou seja, de acordo com este raciocínio, é inequívoco que a decisão não abrangia as chamadas de capital de 19.03.2013 e de 09.04.2013, anteriores à referida Assembleia Geral de 17.04.2013; H) Relativamente à chamada de capital de 29.04.2013, não é sustentável que se trate de um mero erro de escrita, uma vez que os Recorridos pretenderam atacar nos articulados, embora não identifiquem quais as chamadas de capital que pretendiam atacar no pedido, a chamada de capital de 22.04.2013. Alegaram, nos mesmos articulados, que a chamada de capital de 29.04.2013, era apenas uma renovação da de 22.04.2013. Assim, constitui entendimento juridicamente plausível que o que releva é a impugnação da chamada de capital original, a de 22.04.2013. Logo, não se pode entender que a não alusão pelo Tribunal a quo à chamada de capital de 29.04.2013, constitua um mero lapso de escrita. I) De acordo com a Doutrina e a Jurisprudência citadas, os erros, lapsos ou inexactidões materiais, cuja rectificação é consentida, só se verificam quando se escreveu coisa diversa do que se quis escrever, quando o teor da decisão não coincide com o que se tinha em mente escrever, podendo acontecer que se tenha omitido o que se quis consignar ou que se verifique manifesto lapso no que se consignou, isto é, quando seja manifesto que as palavras traíram a intenção do julgador ou que este, por lapso, disse coisa diversa do que tinha em mente; J) Assim, como parece evidente, estão fora da possibilidade de rectificação os erros ou inexactidões intelectuais verificados no processo interno de formação do juízo expresso na decisão. Na verdade, conforme se julgou no citado acórdão de 23 de Fevereiro de 1962, "os erros materiais a que alude o artigo 667 do Código de Processo Civil abrangem as inexactidões que respeitem exclusivamente a expressão material da decisão, opondo-se-lhes os erros ou inexactidões que se verificam no processo interno de formação do juízo expresso na decisão"; K) Significa isto que só podem ser objecto de rectificação os erros meramente materiais, e não os erros de julgamento. Para se saber se o erro que foi cometido e, ou não, meramente material e, pois, rectificável nos termos do artigo 667, n. 1, do Código de Processo Civil, há, efectivamente, que indagar e verificar qual foi a vontade real, a intenção do julgador, o que e que este tinha em mente, para depois se fazer o confronto com o que se consignou na sentença, com a vontade ou intenção que ai foi declarada, e tirar disso as devidas conclusões. (acórdão de 29.05.1991, no processo n.º 078981, disponível em www.dgsi.pt); L) De tudo o exposto resulta que a sentença, proferida em 17 de Março de 2014, não enferma de qualquer lapso material susceptível de rectificação, nos termos do disposto no artigo 667.º do CPC, pelo que, por ter havido violação deste preceito, deve o despacho de rectificação ser considerado nulo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, 203.º e 205.º, n.º 3, do CPC, com as legais consequências; M) O Tribunal a quo não considerou provado, como se referiu, que as preocupações referidas pelos ora Recorridos fossem sufragadas por 75% do capital, mas optou pelo conceito cerca da maioria do capital, que é vago e insuficiente para sustentar a decisão ora recorrida; N) Por outro lado, não pode o Tribunal a quo fundamentar a sua decisão numa mera suposição: muito provavelmente, as chamadas de capital não viriam a ter lugar. Outro conceito vago e insuficiente, quando é certo que os factos desmentiram esta suposição: chamadas estas que foram integralmente cumpridas por mais de metade dos participantes do Fundo, incluindo os bancos portugueses. O) Da matéria de facto apurada e ora transcrita, em especial no que respeita às três comunicações enviadas pelos participantes nas datas de 13 de Dezembro de 2012, 14 de Março de 2013 e 11 e Abril de 2013, concluiu o Tribunal a quo que, “desde Dezembro de 2012, que a Sociedade Gestora sabia que perto ou até mais de 50% dos Participantes pretendia a convocação de uma Assembleia Geral para aprovação da constituição de Comissão de Investimentos e para discutir as novas chamadas de capital; P) Em nenhuma das comunicações, nem na de 13 de Dezembro de 2012 nem na de 14 de Março de 2013, é solicitada a convocação da Assembleia de Participantes para a redução ou liquidação do Fundo. Tal matéria é apenas abordada na comunicação, efectuada por email, em 11 de Abril de 2013, seis dias antes da assembleia convocada com mais de um mês de antecedência. Q) A referida comunicação de 11 de Abril sempre seria extemporânea, pois a referida Assembleia de Participantes foi convocada no dia 15 de Março de 2013; R) Foi, assim, violado o artigo 378.º do Código das Sociedades Comerciais S) Andou mal o Tribunal a quo ao considerar que ao “sobrevalorizar determinados interesses em detrimento de outros que participantes detentores de cerca da maioria do capital lhe vinham veiculando deste Dezembro de 2012 (…) a Sociedade Gestora pretendeu obstar a que, na Assembleia de 17.04.13, fosse exercida a faculdade prevista no art. 2º, nº2, do Regulamento. A saber, a de deliberar a liquidação do Fundo com os votos de 51% do capital. Deste modo, não agiu no interesse exclusivo dos participantes. Não apresentou propostas, não convocou a dita Assembleia Geral nem esteve nesta, orientada exclusivamente para os legítimos interesses dos Participantes. Violou, por isso, norma regulamentar (art. 12º, nº3, do Regulamento)”. T) De acordo com o artigo 2.º, n.º 2, do Regulamento de Gestão: “Os investidores que detenham pelo menos 51% do capital do Fundo poderão deliberar, sob proposta da Sociedade Gestora, a liquidação e partilha antecipada do Fundo ou ainda a prorrogação do período de duração do mesmo por um máximo de dois períodos suplementares de até um ano, cada, para permitir a conclusão de desinvestimentos” [sublinhado nosso]; U) Nos termos do disposto no artigo 32.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 375/2007: “As reduções de capital do F cujas condições não decorram directamente da lei e que não se encontrem previstas no respectivo regulamento de gestão dependem de deliberação da assembleia de participantes tomada, sob proposta da entidade gestora, por maioria de, pelo menos, dois terços dos votos emitidos” [sublinhado nosso]; V) Resulta clara e inequivocamente da citada disposição do Regulamento e da citada norma legal, que, quer a redução quer a liquidação dependem de uma proposta dessa mesma sociedade; W) O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, configurou o artigo 2.º n.º 2 do Regulamento de Gestão como uma cláusula de livre rescisão unilateral da maioria simples dos participantes. Com efeito, no final do dia, o Tribunal a quo entendeu que bastava a maioria querer, sem qualquer justificação, para colocar um termo ao fundo. Esta tese, completamente desprovida de respaldo legal, reitere-se, levaria a que, por exemplo, se 51% dos participantes quisesse comprar casas de férias na Jamaica em vez de continuar a investir em capital de risco, pudesse acabar com o fundo de um dia para o outro, ao arrepio das obrigações de entrada de capital a que legalmente se vinculou, o que, consequentemente, provocaria a interrupção dos investimentos dos restantes 49% dos participantes. Além deste entendimento (o do Tribunal a quo) violar os mais rudimentares princípios que regem o direito dos contratos (artigo 406.º do Código Civil), se o mesmo vingasse, destruiria, obviamente, a actividade de capital de risco; X) Do n.º 3 do artigo 12.º do Regulamento resulta claramente que é uma competência, e não um dever, da Sociedade Gestora definir os interesses dos participantes e que as actividades que constam das várias alíneas desse número cabem na referida competência; Y) A lei confere inequivocamente o encargo de procurar e definir os interesses dos participantes à Sociedade Gestora. Se assim não fosse, um escrutínio meramente democrático dos participantes poderia levar a situações aberrantes como a do exemplo que acima se ofereceu; Z) Além do mais não se consegue alcançar qual o fundamento em que o Tribunal a quo se baseia para afirmar que foram subvalorizados uns interesses em detrimento de outros. O que os factos demonstraram foi que os interesses de todos foram prosseguidos pela Sociedade Gestora, uma vez que os investimentos foram retomados e o Fundo encontra-se de boa saúde, tendo as contas de 2013 sido aprovadas; AA) A solução encontrada pelo Tribunal a quo, além de totalmente ilegal como se demonstrou, é que confere um tratamento de privilégio, completamente injustificado e violador das obrigações assumidas, a alguns dos participantes, os ora Recorridos. Pois decreta que as chamadas de capital não produzam efeitos relativamente a eles, mas produzam efeitos relativamente aos demais participantes que continuaram e continuam a cumprir. Muito embora, obviamente, esta decisão judicial só produza efeitos para o futuro e, portanto, os efeitos já produzidos mantêm-se na ordem jurídica, a verdade é que esta decisão configura uma exoneração dos ora Recorridos relativamente às obrigações que assumiram, o que representa um tratamento de favor, que discrimina os restantes participantes; BB) Por outro lado, como já se disse, os investidores, que não são sócios da Sociedade Gestora, mas sim Participantes do fundo que apenas de modo muito restritivo podem exercer direitos contra a Sociedade Gestora; CC) No seguimento do que ficou dito resulta que nem a Sociedade Gestora violou quaisquer deveres, nem os Participantes tinham legitimidade para propor a introdução de quaisquer assuntos na ordem de trabalhos; DD) Pelo contrário, o Tribunal a quo foi quem violou grosseiramente o disposto nos artigos 2.º, n.º 2, 12.º, n.º 3, do Regulamento de Gestão, artigo 32.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 375/2007, de 8 de Novembro, bem como o artigo 406.º do Código Civil. EE) Refere ainda o Tribunal a quo que os ora Recorridos sustentam que é legítimo não terem cumprido as chamadas de capital, uma vez que a sociedade gestora também não cumpriu, por seu turno, o dever de levar à Assembleia Geral os apontados temas. E que a citada pretensão subsume-se à previsão do artigo 428º do Código Civil que regula a excepção de não cumprimento dos contratos no caso de não existirem prazos certos para cumprimento das obrigações nos contratos bilaterais. Instituto que a jurisprudência admite que se aplica igualmente ao contraente não faltoso que deva cumprir em segundo lugar caso a contraparte incumpra; FF) Em primeiro lugar, como já vimos, a Sociedade Gestora não tem o dever mas a competência de propor a redução ou a liquidação antecipada do fundo, pelo que cai por terra este entendimento do Tribunal a quo. Em segundo lugar, se este entendimento estivesse correcto, não se alcança por que motivo esta excepção de não cumprimento apenas beneficiaria os ora Recorridos. Em terceiro lugar e por último, nos termos do artigo 428.º do Código Civil, para que opere a excepção de não cumprimento, é necessário que se verifique um sinalagma entre a prestação cujo cumprimento se pretende recusar e a prestação que não é cumprida pelo outro contraente e que as prestações correspectivas tenham de ser cumpridas no mesmo prazo. É bom de ver que nenhum destes requisitos legais se encontra preenchido no caso sub judice. Efectivamente, não existe qualquer sinalagma entre o alegado dever de convocar assembleias de participantes para reduzir ou liquidar antecipadamente o fundo e o dever dos participantes pagarem as chamadas de capital a que se obrigaram. O sinalagma consiste em uma prestação ser a razão de ser da outra. Com o devido respeito, é um absurdo jurídico configurar o alegado dever de convocar as assembleias de participantes para reduzir ou liquidar os fundos como a razão de ser do pagamento das chamadas de capital: é evidente que uma coisa não tem nada a ver com a outra e, muito menos, constitui a respectiva razão de ser. Por outro lado, estas prestações aqui em causa, até porque não têm nada a ver uma com a outra, têm prazos distintos (o que é ainda mais notório relativamente às chamadas de capital anteriores à Assembleia de Participantes de 17 de Abril de 2013). É assim inequívoco que os requisitos do artigo 428.º não se encontram preenchidos; GG) O tribunal a quo violou, assim, o artigo 428.º do Código Civil; HH) Estatui o n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento de Gestão a regra de que “A transmissão a qualquer título das unidades de participação depende do consentimento do Conselho de Administração da Sociedade Gestora.” E o n.º 3 do mesmo artigo que a Sociedade Gestora “(…) deverá pronunciar-se no prazo de 60 dias (…)”; II) Por via desta regra, pretende-se defender que esta relação de confiança não deixe de existir por força da transmissão. Por isso, a excepção só se poderá verificar nos casos em que não só se invoque que a transmissão de UPs é feita para entidades “afiliadas ou entidades em relação de controlo ou de grupo ”, como se prove a sua existência, “de acordo com a lei do transmitente, à sociedade gestora”; JJ) A transmissão das UPs foi feita não por um transmitente, mas por dois, o F e L, que, para poderem beneficiar da excepção prevista no referido artigo 10.º, n.º 6, do Regulamento de Gestão deveriam ter demonstrado a sua qualidade e que a B era sua “filial” ou “entidade em relação de controlo ou de grupo”; KK) Mas não prestaram à Ex esclarecimentos sobre os fundos a utilizar pela B para vir a cumprir as obrigações de entrada, esclarecimentos considerados essenciais pela Ex perante o facto de se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada, constituída com capital social de € 12.500,00, objectivamente insuficiente para fazer face às chamadas de capital a que se obrigaria caso fosse a legítima adquirente das UPs em causa; LL) Recorde-se que a B foi constituída no dia 13 de Março de 2013, pelo que não estava, como não está, esclarecida, assegurada e garantida, nomeadamente através da supervisão, a proveniência legítima dos fundos, ou mesmo a existência de tais fundos, em termos equiparáveis aos exigidos pela legislação portuguesa; MM) E ainda que existisse o direito de alienar as UPs à B sem o consentimento da Ex, sempre se pode invocar que tal direito estaria a ser exercido de forma abusiva, com fins proibidos e excedendo os limites da boa fé; NN) O Tribunal a quo violou, assim, o disposto no artigo 10.º, n.º 1, do Regulamento de Gestão e o artigo 334º do Código Civil, e a alegada transmissão das UPs é, nos termos do disposto no artigo 294.º do Código Civil, nula. Com as conclusões a Recorrente juntou um documento. Contra alegações (conclusões) A) As alegações do Recorrente improcedem integralmente, sendo destituídas de fundamento legal e constituindo mesmo mais um exemplo de como o Recorrente persiste em actuar à margem da lei e do Direito, não tendo sido por acaso que o próprio Tribunal “a quo” teceu considerações particularmente duras sobre a conduta do Recorrente. B) O Recorrente efectua uma interpretação redutora e descontextualizada da Sentença e dos respectivos fundamentos quando alega que o Tribunal “a quo” não poderia ter feito uso do art.667.º do CPC, uma vez que no presente caso não estaríamos, pretensamente, perante um “lapso material” na Sentença, mas sim perante um “erro de julgamento”. C) Atendendo ao Requerimento Inicial, à factualidade considerada indiciariamente provada, à lógica e ao raciocínio seguido pelo Tribunal, é patente que a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” abrangia as chamadas de capital de 19.03.2013, 09.04.2013 e 17.04.2013. D) A questão da recusa em levar à discussão a redução / liquidação antecipada do Fundo à Assembleia de 17.04.2013 representa o culminar do incumprimento dos deveres da Sociedade Gestora que já se arrastava há diversos meses através de um comportamento omissivo, displicente e negligente para com os Participantes do Fundo. E) A chamada de capital de 29 de Abril de 2013 corresponde a uma simples renovação da chamada de 22 de Abril de 2013 (destinada à realização de um investimento na sociedade E) referida pelo Tribunal “a quo” no segmento decisório. F) A aludida chamada de capital teve que ser renovada, uma vez que a primeira comunicação de 22.04.2013 não cumpria os requisitos de fundamentação e justificação da decisão de investimento exigidos pelo art. 5.º, n.º 3 do Regulamento de Gestão do Fundo, em virtude de uma omissão da própria Sociedade Gestora. G) A vontade da Exma. Senhora Juíza foi clara no sentido de que a sua decisão abrangia as quatro chamadas de capital supra mencionadas, sendo que tal resulta dos fundamentos e do pedido deduzido pelos Requerentes, da factualidade considerada indiciariamente provada, dos fundamentos, da lógica e do raciocínio da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, e por fim, do facto de a Sentença ter sido “Procedente” e não “Parcialmente Procedente”. H) Não existe qualquer “erro de julgamento”, uma vez que não ocorreu qualquer erro no processo interno de formação da vontade do Julgador. I) A Exma. Senhora Juíza simplesmente exprimiu-se de uma forma diferente daquela que efectivamente pretendia, o que resultou em que uma parte do teor da decisão não coincidisse exactamente com o seu pensamento, o que é perfeitamente compreensível atenta a extensa fundamentação e motivação da Sentença proferida. J) De resto, a identificação das chamadas de capital que o Recorrente agora vem questionar em sede de recurso, sempre foi pacífica entre as partes ao longo do processo. K) As alegações do Recorrente respeitantes à matéria da violação dos deveres de gestão são ilustrativas a interpretação distorcida que o mesmo faz da lei, do Regulamento, dos seus deveres e dos direitos dos Participantes. L) Do quadro factual atinente a esta matéria é notório que existia uma forte preocupação por parte dos investidores relativamente aos pressupostos de constituição e à viabilidade do Fundo em causa, emergente da atípica degradação económica e financeira que se assistia, a qual já vinha a ser veiculada à Sociedade Gestora há vários meses. M) Os Recorridos simplesmente pretendiam aquilo que já vinham a comunicar há diversos meses, apelando à discussão de propostas de solução para a grave situação que o Fundo atravessava, esperando que a Sociedade Gestora agisse tendo em conta os interesses dos Participantes, conforme lhe é legalmente exigível. N) Contudo, a Sociedade Gestora, recusou-se a considerar as preocupações dos Participantes e a discutir tais temas em sede própria, optando por seguir uma postura “cega” no sentido de exigir fundos aos Recorridos e realizar chamadas de capital, que sublinhe-se, visavam pretensos novos investimentos que nem sequer chegaram a concretizar-se. O) Se é apenas da competência da Sociedade Gestora o poder de propor à deliberação da Assembleia de Participantes a liquidação, a partilha antecipada, a prorrogação ou a redução do Fundo, então, por uma questão de lógica, não faz qualquer sentido argumentar que uma proposta efectuada pelos Participantes com vista à discussão e deliberação de tais matérias seria “extemporânea”. P) Os Recorridos não questionam que a gestão do Fundo deve ser efectuada de forma independente pela Sociedade Gestora, sem a interferência de terceiros, nos termos do art. 12.º, n.º 2 do Regulamento. Q) Sucede que, tal competência de administração do Fundo consubstancia um verdadeiro “poder-dever”, que não é livre e constitui o objecto de um dever de gestão que a sociedade gestora assume mediante celebração do contrato de administração com os Participantes. R) O art. 12º, n.º 3 do Regulamento – que espelha o artigo 12º, do DL 375/2007, de 8 de Novembro – determina que a Sociedade Gestora tem o dever de actuar “por conta dos Participantes e no interesse exclusivo destes, competindo-lhe praticar todos os actos e operações necessários ou convenientes à boa administração do Fundo, de acordo com critérios de elevada diligência e competência profissional”. S) A Sociedade Gestora deve assim agir, no exercício da gestão do Fundo, de acordo com elevados níveis de diligência e competência profissional, em prol do exclusivo interesse dos Participantes que são titulares de expectativas creditórias dirigidas aos resultados da gestão, estando ainda adstrita a rigorosos deveres de fidúcia, cuidado, segredo profissional, boa-fé, lealdade, transparência, tratamento equitativo dos Participantes, informação e prestação de contas. T) O “interesse dos Participantes” constitui o critério principal da determinação da conduta devida pela Sociedade Gestora e do exercício das respectivas competências, tendo o Tribunal “a quo” considerado correctamente que tal interesse não foi devidamente considerado. U) O entendimento expresso do Recorrente no sentido de que “Do n.º 3 do artigo 12.º do Regulamento resulta claramente que é uma competência, e não um dever, da Sociedade Gestora definir os interesses dos Participantes e que as actividades que constam das várias alíneas desse número cabem na referida competência” não faz qualquer sentido e é, per si, bastante revelador das razões subjacentes às constantes violações dos deveres que incumbem à Sociedade Gestora. V) Conforme determina o próprio texto do art.º 12.º, n.º 3, todas as competências previstas nas respectivas alíneas enquadram-se precisamente no supra referido “Poder-Dever” que incide sobre a sociedade gestora, e nessa medida devem ser exercidas “por conta dos Participantes e no exclusivo interesse destes”. W) A comparação que a Sociedade Gestora efectua das preocupações dos Participantes com o facto de “quererem comprar casas de férias na Jamaica” é despicienda e exemplificativa da postura arrogante e desligada do Recorrente. X) Recorde-se que a conduta da Sociedade Gestora levou a que, actualmente, os Participantes detentores de nada menos do que 47,9% do capital do Fundo optassem por não corresponder aos pagamentos solicitados - algo que configura uma situação absolutamente anómala no âmbito da operacionalidade de um fundo de investimento e que é reveladora da forma como têm sido conduzidos os destinos do Ex. Y) Os valores investidos durante os primeiros três anos e meio de vida do Fundo são praticamente iguais aos valores cobrados a título de remuneração da Sociedade Gestora aos Participantes. Z) Os aqui Recorridos e Participantes no Fundo perderam totalmente a confiança na Sociedade Gestora - pressuposto absolutamente basilar para o bom funcionamento da respectiva relação contratual. AA) O documento junto pelo Recorrente tem uma data anterior ao encerramento da discussão em 1.ª instância, sendo que não é apresentada sequer qualquer justificação para a apresentação tardia, não estando assim preenchidos os requisitos de admissão constantes dos arts. 425.º e 651.º, n.º 1 do CPC. BB) Não existe qualquer tratamento de privilégio, porquanto o Tribunal “a quo” decidiu que as chamadas de capital em causa no presente processo foram efectuadas sob a égide do incumprimento, sendo assim os Recorridos simplesmente restituídos na sua qualidade de Participantes que lhes tinha sido ilicitamente retirada pelo Recorrente. CC) Os Recorridos não poderiam sequer fazer uso dos mecanismos plasmados nos arts. 13.º (“Homem-Chave”) e 14.º (“Afastamento da Sociedade Gestora”) do Regulamento, precisamente porque a Sociedade Gestora declarou (ilicitamente) como perdidas a favor do Fundo as UPs detidas pelos Recorridos, suspendendo assim todos os direitos que lhes assistem enquanto Participantes, incluindo estes. DD) O Recorrente efectua uma interpretação desacertada e redutora da aplicação que o Tribunal “a quo” efectua da figura da “Excepção de Não Cumprimento” (art. 428.º do CC) ao presente caso, sendo que este instituto pode ser aplicado tanto no campo civilístico, como em outros domínios do Direito. EE) O sinalagma inerente à excepção de não cumprimento do contrato deve ser aqui interpretado e aplicado de modo a que seja exigível um cumprimento recíproco e simultâneo do conjunto de deveres que incumbem à Sociedade Gestora emergentes do Regulamento do Fundo e da lei, e também, do conjunto de deveres que incidem sobre os Participantes. FF) Sendo que uma parte não deve ser compelida a cumprir deveres contratuais, enquanto a outra não cumprir os seus. GG) Subsequentemente à Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” ocorreram eventos perpetrados pela Sociedade Gestora, que têm relevância para os presentes autos, na medida em que consubstanciam reiteradas violações dos respectivos deveres regulamentares e legais de gestão, pelo que cumpre juntar os respectivos documentos. HH) O Recorrente enviou uma carta aos demais Participantes do Fundo, que alegadamente visava “esclarecer” os mesmos sobre o teor e significado da Sentença proferida, mas que na verdade, ocultava o verdadeiro sentido da decisão, nomeadamente, que o Tribunal “a quo” considerou que resultou indiciariamente provada a ocorrência de uma violação dos deveres legais e regulamentares da Sociedade Gestora. II) Tal ocultação para além de ser extremamente grave, consubstancia mais uma violação dos deveres da Sociedade Gestora para com os Participantes, designadamente do dever legal de informação previsto no art. 12.º, n.º 4, alínea
2. l)do DL 375/2007. JJ) A actuação da sociedade gestora é pouco transparente. KK) A interpretação que a Sociedade Gestora tem da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, no sentido de que os efeitos já produzidos mantêm-se na ordem jurídica, sendo que a suspensão dos direitos sociais dos Recorridos e a perda das UPs se mantêm em vigor, não faz qualquer sentido e está imbuída de má-fé. LL) Tendo o Procedimento Cautelar sido integralmente procedente, e sendo a eficácia das chamadas de capital em causa sido suspensa, foram naturalmente também suspensos todos os efeitos jurídicos que derivam das mesmas. MM) O Recorrente nunca disponibilizou os elementos solicitados pelos Recorridos com vista à preparação da Assembleia Geral do Fundo que se encontrava agendada para o dia 3 de Abril de 2014, o que consubstancia uma nova violação do dever de informação a que a Sociedade Gestora se encontra vinculada e pode inclusivamente consubstanciar uma infracção criminal. NN) O Presidente da Mesa da Assembleia Geral do Recorrente, mesmo perante a exibição de uma certidão original emitida pelo Tribunal, da qual constava expressamente que visava legitimar o exercício dos direitos dos Recorridos perante o próprio Presidente da Assembleia Geral, não permitiu a participação dos Recorridos, legítimos Participantes no Fundo, na referida Assembleia. OO) Foi assim negado aos Recorridos, de forma ilícita, o direito de participação em assembleia e de voto previsto no Regulamento de Gestão do F(cfr. arts. 20º, 21º e 25º, n.º 1, alínea e). PP) A actuação da Sociedade Gestora posteriormente à Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” vai de encontro ao que foi decidido pelo Tribunal “a quo”, no que respeita à existência de uma violação dos seus deveres perante os Participantes, nos termos do Regulamento de Gestão e da lei aplicável. QQ) O Recorrente actua como se a sua actuação não se compadecesse com lógicas legalistas, como se não tivesse que se preocupar com a lei ou com as decisões dos Tribunais Judiciais, conforme foi expressamente mencionado pelo próprio Tribunal “a quo”. RR) O art. 10.º, n.º 6 do Regulamento determina que “A transmissão a qualquer título de unidades de participação para entidades afiliadas ou entidades em relação de controlo ou de grupo será considerada livre, desde que feita a prova da existência da mesma, de acordo com a lei do transmitente, à Sociedade Gestora” [nosso destaque]. SS) Da matéria considerada como indiciariamente provada nos presentes autos, (nomeadamente do art. 6.º) resultou que as entidades que transmitiram entre si as participações sociais em questão, se relacionam entre si numa lógica de “grupo”, sendo que nem o Regulamento, nem a lei fazem qualquer outro tipo de exigências. TT) Os elementos adicionais solicitados pela Sociedade Gestora não têm qualquer fundamento regulamentar ou legal, sendo que esta não tem o direito de definir unilateralmente os termos da prova que deve ser efectuada. UU) Não existe qualquer transmissão abusiva, sendo que o Recorrente não alega sequer um único facto ou razão relevante nesse sentido, limitando-se apenas a levantar suspeições de uma forma vaga, indeterminada e irresponsável, sem que para tal apresente o mínimo de fundamento ou substrato factual. Após proferimento de decisão, as Recorridas juntaram vários documentos, designadamente com as respectivas contra-alegações. II - Apreciação do recurso Os factos: O tribunal a quo deu como provado o seguinte factualismo[5]: 1. A Requerente B S.à.r.l., é uma sociedade de direito luxemburguês, constituída em 13.03.13 e registada em 26.03.13, que tem por objecto, designadamente, a tomada de participações, tanto no Luxemburgo como estrangeiro, em sociedades ou empresas sob qualquer forma jurídica, bem como a gestão dessas participações, conforme certidões de fls 42 e seguintes e 102 e seguinte, cujo teor se dá por reproduzido. 2. Em 13.03.13, a L e o F transmitiram à Requerente as 320 unidades de participação no capital do Fundo, com o valor nominal de 25.000,00 cada, correspondentes a €8.000.000,00, que tinham subscrito em 12.11.10. 3. A L é uma sociedade em comandita por acções, constituída de acordo com o direito luxemburguês, com o número de matrícula B e sede em L.., que subscrevera o montante de € 5.000.000,00 de capital do Fundo, correspondente a 1,9% do total das suas unidades de participação. 4.O F é um fundo para mútuos de risco, de procedimento simplificado, constituído de acordo com o direito francês, com o número de matrícula e sede Paris, França, que subscrevera o montante de €3.000.000,00 de capital do Fundo, correspondente a 1,1% do total das suas unidades de participação, conforme certidão de fls 544 e seguintes, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido. 5. A L e o F realizaram entradas de capital no Fundo nos montantes de € 851.493,00 e de € 510.896,00, respectivamente. 6. Os Cedentes detêm o capital social da cessionária na sua totalidade (100%), o que comunicaram à Sociedade Gestora em 13.03.2013, tendo ainda, em 17.04.13, juntado parecer jurídico- cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos -, emitido em 16.04.2013 por G, da Sociedade de A.. luxemburguesa A, que se pronuncia positivamente acerca da capacidade da Requerente para celebrar o negócio jurídico em causa. 7. O Requerido é um Fundo de Investimento de Capital de Risco cujo património (autónomo) se destina à aquisição, por período de tempo limitado, de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respectiva valorização. 8. No âmbito das suas atribuições, o Fundo é gerido e legalmente representado pela respectiva Sociedade Gestora. 9. A Sociedade Gestora do Fundo supra mencionada é uma sociedade de capital de risco que tem por objecto a “realização de investimentos temporários, por períodos de tempo não superiores a dez anos, em sociedades com potencial elevado de crescimento e valorização e a gestão de fundos de capital de risco cujas unidades de participação se destinem a ser subscritas exclusivamente por investidores qualificados”. 10.O Fundo iniciou a sua actividade em 06 de Maio de 2009, pelo período de 10 anos, salvo determinação de liquidação e partilha antecipada ou de prorrogação do período de duração do mesmo por um máximo de dois anos, para conclusão de desinvestimentos, conforme documentos de fls 147 e seguintes, cujo teor ora se dá por reproduzido. 11.O montante de capital máximo a colocar em subscrição inicial no Fundo era de €340.000.000,00, com limites mínimo e máximo de unidades de participação (UP’
3. s)de categoria A entre 10 e 40, e de categoria B entre 13.560 e 13.590, e um limite mínimo de subscrição por cada investidor de €250.000,00. 12.Estipulou-se ainda no dito Regulamento que a primeira fase de subscrição do Fundo começaria a correr logo que a Sociedade Gestora fosse notificada pela CMVM do registo prévio do Fundo, nos termos do DL 375/2007, de 8 de Novembro, e teria o seu termo final (“initial closing”) logo que estivessem subscritos €150.000.000,00. 13.Já a segunda fase de subscrição (“final closing”) iniciar-se-ia na data efectiva do termo final do “initial closing” e terminaria a 31 de Outubro de 2010, ou, de qualquer forma, logo que subscritos na dita segunda fase €190.000.000,00, o que perfazia o total de subscrição do fundo de €340.000.000,00. 14.No que toca às entradas de capital, os investidores da primeira fase deveriam realizar 2% do montante de capital por si subscrito, no momento da subscrição, a que se seguiriam as realizações de entradas de capital diferidas, no prazo de 15 dias úteis após notificação por parte da Sociedade Gestora para tanto, com a informação necessária para que fosse assegurada a transparência das operações, nomeadamente indicando as razões do investimento. 15.Estas entradas de capital diferidas ou “chamadas de capital” podem ter duas finalidades, a saber, (
4. i)a realização de investimentos enquadráveis no art. 1º do Regulamento e (
5. ii)o pagamento de despesas e comissões da responsabilidade do Fundo. 16.A remuneração da Sociedade Gestora, no montante de 2% sobre o capital total subscrito do Fundo, é considerada um encargo do próprio Fundo, a que poderão ainda acrescer até 250.000,00 € (duzentos e cinquenta mil euros) anuais pela prestação de serviços de apoio à gestão às entidades participadas. 17. De acordo com o art-6º do Regulamento, os investidores que não cumpram com os prazos determinados pela Sociedade Gestora para realização para qualquer entrada de capital diferida são notificados para o fazer num prazo adicional, sob pena de entrada em mora e consequente suspensão dos direitos de participante previstos no art. 25º do mesmo Regulamento; caso tal mora persista por mais de 90 dias, a Sociedade Gestora declarará as unidades de participação dos participantes faltosos perdidas a favor do Fundo. 18.Já no que respeita aos investimentos a realizar pelo Fundo, ficou estipulado que o período de investimento se iniciaria em 2 de Novembro de 2009 e terminaria a 31 de Dezembro de 2014, com algumas excepções e especialidades, como seja o limite de investimento anual de 30% de capital subscrito. 19. A totalidade dos participantes subscreveu o montante de €268.125.000,00 no Fundo. 20. Até à data de instauração do presente procedimento cautelar, apenas foi investido o montante de €24.870.000,00 (vinte e quatro milhões, oitocentos e setenta mil euros), correspondente a 9% do capital total, investimento realizado, na sua totalidade, numa única empresa, a saber, a T, S.A. 21. E foram cobrados a título de remuneração da Sociedade Gestora, o montante de €20.803.000,00, correspondente a 8% do capital total. 22. Em Maio de 2009, o contexto económico mundial era adverso, tendo eclodido crise financeira no Verão de 2007. 23. A degradação da situação económica manifestou-se de forma acentuada e, no Verão de 2010, a agência de notação financeira ... (“... ...”) cortou o rating da dívida pública portuguesa, levando a uma enorme pressão sobre as obrigações da dívida pública da República Portuguesa. 24. No final de 2010, o Banco de Portugal previu crescimento económico para 2012. 25. No início de 2011 a crise das dívidas soberanas generalizou-se e intensificou-se, levando ao colapso do financiamento privado internacional e tornando o pedido de assistência financeira inevitável, tendo, em Maio de 2011, sido celebrado o Programa de Ajustamento Económico entre a República Portuguesa e a Comissão Europeia (CE), o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Central Europeu (BCE). 26. Os Requerentes (a par de outros investidores) têm veiculado preocupações à Sociedade Gestora relacionadas com a situação económica, sustentando a necessidade de redução do Fundo. 27. Em Dezembro de 2009, foram divulgadas as novas orientações prudenciais – conhecidas por B -, anunciadas em Setembro do mesmo ano -, a serem implementadas no sector bancário, com o intuito de prevenir a ocorrência de crises financeiras. 28. O B estabelece um conjunto de exigentes ratios, quer de capitais próprios, quer de liquidez, que impõe aos bancos a necessidade de reverem o seu portefólio de investimentos, sob pena de serem obrigados a reforçar os seus fundos próprios. 29. Igualmente, fruto das novas regras, os bancos são condicionados a investir as suas disponibilidades em activos que cumpram critérios de liquidez, que os tornem elegíveis como fundos próprios, permitindo-lhe cumprir os exigentes ratios de capital e liquidez. 30. Em resultado dos novos ratios, diversas instituições financeiras internacionais já iniciaram processos de venda das subsidiárias dedicadas ao capital de risco, como é o caso do ... ou da ... 31. No caso dos presentes autos, cerca de 30% dos investidores do Fundo são bancos portugueses ou entidades sujeitas a consolidação com bancos e como tal afectadas pelas novas regras. 32. Igualmente, muitos dos Participantes espanhóis encontram-se sujeitos a pressões adicionais, pois, de forma a assegurarem o apoio do Estado Espanhol, foram as mesmas obrigadas a submeter a aprovação planos de reestruturação, que visam reajustar o seu modelo de negócio de forma a assegurar a sua sustentabilidade. 33. Para tanto, estão obrigadas a focar-se no seu core business e reduzirem a sua exposição a activos de risco. 34. Em 13.03.09, o português Jornal de Negócios noticiava on line “Desconfiança dos investidores na banca e governos em níveis históricos” (Negócios, 2009); em 16.04.08, nohttp://www.wharton.universia.net/index.cfm?fa=viewArticle&id=1506&language=portuguese, publicava-se artigo com o título “Como sobreviver quando estoura a crise: a experiência das companhias imobiliárias espanholas”; em 04.02.10, a TSF publicava no seu site: “Risco da dívida portuguesa dispara para valor recorde”. 35. Foi expressamente comunicada à Sociedade Gestora pela maioria dos seus Participantes, por cartas de 13.12.2012 e 14.03.2013 a preocupação com o impacto negativo que a situação económica tem tido e terá no futuro do Fundo. 36. Nessas comunicações, juntas como documentos 10 a 12, a fls 154 e seguintes, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, os Participantes frisaram que, em seu entender, a conjuntura económica Portuguesa não permitiria obter o retorno do investimento em tempo útil e dentro do calendário previsto, uma vez que os pressupostos que haviam conduzido à constituição do Fundo tinham deixado de existir, impondo-se, como tal, uma reestruturação do mesmo que reequilibrasse os interesses em causa. 37.Ainda por carta de 11.04.2013, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos, elaborada e enviada à Sociedade Gestora, mais de 50% dos Participantes reiteraram o entendimento de que o Fundo, tal como se encontra definido, deixou de ser viável, por já não se encontrarem reunidos os fundamentos que levaram à sua constituição, impondo-se a tomada de medidas conducentes à protecção do Fundo e dos interesses dos seus Participantes. 38.Uma vez mais foram apontadas, em alternativa, duas dessas possíveis medidas: a redução do seu capital ou, in extremis, a liquidação do Fundo. 39. A Sociedade Gestora reconheceu que, em virtude da situação económica, se vinha mostrando impossível concretizar quaisquer investimentos, isto apesar dos esforços levados a cabo para seleccionar potenciais empresas-alvo. 40. A Sociedade Gestora reuniu com os referidos Participantes em Janeiro de 2013, respondeu por escrito a estas questões em 15.04.13 – missiva junta a fls 396 e seguintes, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido -, frisando, em suma, que não tinha entretanto realizado mais investimentos por acreditar que o momento certo seria no final desse ano, e, na Assembleia Geral de Participantes de 17.04.13 – cuja Acta junta a fls 2874, ora se dá igualmente por integralmente reproduzido -, propôs que se aguardasse até lá. 41. A ordem de trabalhos da Assembleia geral de participantes de 17.04.13 não contemplou a matéria mencionada nos pontos anteriores, contrariamente ao pedido expresso de diversos Participantes veiculado em 11.04.13. 42. Nessa assembleia, os representantes da Sociedade Gestora afirmaram ter conversado informalmente com alguns dos participantes, designadamente com os portugueses, e que tinham chegado a um “entendimento” no sentido de relegar para final do ano a discussão acerca da redução do Fundo. 43. A Sociedade Gestora fez “chamadas de capital” junto dos Participantes do Fundo em 27.03.09; 27.10.10; 19.11.10; 05.04.11; 09.04.11; 10.10.11 e 09.10.12 e 22.04.13. 44. A Sociedade Gestora interpelou os Requerentes - no que toca às unidades de participação detidas pela B, interpelou os Cedentes - para realizarem entradas de capital diferidas, com o propósito de:
6. a)Reforçar o investimento realizado na T, com vista à expansão das operações do Grupo em Portugal e à sua internacionalização;
7. b)Proceder ao pagamento de despesas e comissões da responsabilidade do Fundo, onde se incluem naturalmente as comissões de gestão da Sociedade Gestora;
8. c)Proceder a um investimento na sociedade E, tudo num total de € 1.263.030,00. 45. Por cartas datadas de 29.04.13, constantes de fls 210 e seguintes, na sequência de protestos, a Sociedade Gestora comunicou aos Participantes, no essencial, que “No passado, os participantes não se opuseram à prática da sociedade gestora quando esta só enviou a justificação do investimento após a notificação para a chamada do capital ter sido enviada. Esta prática anterior é compreensível (…), uma vez que o memorando da transacção é enviado aos investidores apenas para efeito de transparência (…) apercebemo-nos de que em algumas ocasiões (…) foram enviadas juntamente com o memorando (…). Concordamos que faz sentido (…)” renovando a chamada de capital. 46. Nem os Cedentes nem os Requerentes procederam ao pagamento dos montantes reclamados em sede de “chamadas de capital” de 19.03.13, de 09.04.13 e de 29.04.13. 47. A Requerente B não foi interpelada para proceder a qualquer entrada de capital diferida já que a Sociedade Gestora procedeu à notificação dos Cedentes para que estes procedessem às entradas de capital diferidas – notificação de que a Requerente teve desde sempre conhecimento -, advertindo-os de que, caso não cumprissem num prazo adicional de 30 dias, entrariam em situação de mora. 48.Quando instada sobre tal tema, durante a Assembleia Geral de 17.04.13, a Administradora da Sociedade Gestora, E, declarou que “não há qualquer falta de dedicação ou violação de deveres de exclusividade e dedicação por parte das pessoas-chave e acontece apenas que R tem uma relação de “consultoria” com o Fundo “D”. 49. O Ex foi criado em Março de 2009. 50. Altura em que tinha já tido lugar o colapso do mercado imobiliário e do mercado financeiro. 51. A Ex é uma sociedade totalmente independente que vem sendo gerida, desde a sua constituição em 2003, pelos três sócios fundadores, R, E e M. 52. Os três Fundos de Capital de Risco da Ex I